Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 31 de agosto de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., V. F. c/ Unión Transportistas de Empresas S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 23 de noviembre del 2021, recurrió la parte actora el 24/11/21, por los agravios del 26/04/22, contestados el 2/05/2022; y la demandada y citada en garantía el 29/11/22, por los fundamentos del 2/05/22, que no fueron contestados.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por V. F. M. contra Unión Transportistas de Empresas S.A, con extensión a su aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, con costas.

Según la demanda, el día 29 de julio del 2013, aproximadamente a las 06:37 hs., la actora –junto a un compañero de trabajo– ascendieron al interno 17 de la línea 46 –perteneciente a la empresa demandada– en la parada ubicada en la calle Brasil, casi esquina Lima Oeste de Plaza Constitución, en CABA. Mencionó, que a escasos metros de haber iniciado la marcha, se produjo una brusca frenada –“pues según se enteró, el colectivo había atropellado a un peatón”–, lo cual ocasionó que cayera pesadamente dentro del mismo, y golpeara contra el borde de un asiento, para luego ser asistida por su compañero y otros pasajeros. Al llegar a su destino comenzó a sentir fuertes mareos a nivel del cuello, y dolores de cadera y pelvis. Afirmó, que sufrió lesiones y daños, por el cual reclamó en las presentes.

Tanto la demandada como su aseguradora negaron el accidente y la calidad de pasajera de la Sra. M.

Para decidir como lo hizo, el magistrado de grado enmarcó la cuestión en el art. 184 del Código de Comercio (análogamente); en la Ley 24.240, y en el art. 42 de la Constitución Nacional. Tuvo por acreditada la condición de pasajera de la actora, y consideró que las emplazadas no lograron probar ningún eximente por el cual no debieran responder.

Frente a ello se alzó la actora, impugnando los montos fijados en concepto de daño físico y moral.

A su vez, la demandada y su citada en garantía cuestionaron la responsabilidad, y las indemnizaciones establecidas por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, recurrieron la tasa de interés aplicada y la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que estas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. A través del contrato de transporte, el transportista asume la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de ser transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado. Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar además, la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también sobre la base de los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

El porteador ha asumido el traslado de la persona en condiciones tales que no sufra perjuicio alguno a causa del transporte. Se trata de una obligación de seguridad que tiene como fundamento mediato el riesgo creado. O sea, la obligación de seguridad va unida al contrato y así enlaza al transportador con el pasajero, pero se fundamenta en el riesgo que crean los transportistas en su actividad, con la que ellos lucran y obtienen beneficios (CNACiv. Sala F, “Barrera Viviana Evangelina c/ Empresa Expreso Villa Galicia San José Línea 266 y otros s/ daños y perjucios”, 19/09/19).

El contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad por la cual el porteador no solo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a conducirlo sano y salvo, y por lo tanto, es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

V. Ahora bien, contamos a fs. 187/189 con la información brindada por Nación Servicios S.A –SUBE– de la cual se desprende que la tarjeta nº …, perteneciente a la actora (ver fs. 3 donde se identifica número de tarjeta y usuario, este último coincidente con el D.N.I de la Sra. M. conforme poder general judicial de fs. 5/6), fue utilizada en dos oportunidades a los fines de tomar el colectivo de la empresa demandada –línea 46, interno 17–, el día 29/07/13 a las 06:37:50 y a las 06:37:54. Interpreto que ella abonó el viaje de otra persona que la acompañaba.

A su vez, se encuentra glosada a fs. 39/44 y 108/118 la historia clínica labrada a la actora el día del accidente –29/07/13– en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí, se desprende que ingresó a las 08.30 hs. y fue atendida en el sector de “traumatología general”. Además, se especificó que ingresó “Femenina de 33 años. Ocupación limpieza. Refiere que en la fecha, cuando se dirigía a su trabajo, en el colectivo de la línea 46, apenas había subido, estaba de pie y el colectivo chocó, por lo que golpeó la zona lumbar derecha contra el respaldo de un asiento” (ver fs. 39). A su vez, se informó que el accidente había ocurrido a las 06:45 hs. (ver fs. 40).

Asimismo, el 4 de diciembre del 2019 –fs. 182– tuvo lugar la declaración testimonial de la Sra. C. E. C., mediante la modalidad de oralidad filmada. En ese acto dijo que no conoce a las partes que integran la litis (ver minuto 0:40 al 01:00). Sobre el accidente, relató que sabe del mismo por haber dado el teléfono a la Sra. M. cuando sucedió, que fue en el 2013, entre 6 y 7 de la mañana de un lunes en Constitución, alrededor de Constitución (ver minuto 01:05 al 01:45). Indico, que “había tomado el colectivo antes, 2 o 3 paradas antes… el 46…. Bueno, subió la gente en Constitución y unas paradas más adelante, no sé, el chofer venía manejando mal, parece como que atropelló a alguien, tocó a alguien, frenó de golpe, bueno, se cayeron varias personas, veníamos paradas, y esta persona, esta chica estaba mal. Yo soy solidaria y le di mi teléfono, el chofer siguió”. Consultada, sobre qué le pasó a la señora, dijo que “se cayó, se sostuvo, quiso sostenerse, como todos cuando hay una frenada brusca y se cayó … estaba mal, muy dolorida, no me acuerdo yo si había sangre y eso, pero sí que estaba mal ella y otras personas, y le dijimos al chofer pero el chofer seguía… y después no me acuerdo si bajé yo antes o bajo ella, y bueno yo le di el teléfono a varias personas y bueno así, después se comunicaron conmigo” (ver minuto 01:46 al 03:10). Consultada la declarante hacia donde se dirigía, expresó que “me iba a encontrar con una persona porque bueno no importa, me iba a encontrar con una persona, iba al hospital, cuido gente…” (ver minuto 04:00 al 04:17). Si recordaba las condiciones climáticas, afirmó “hacia frío, creo que era en julio, porque nació mi nieta” (ver minuto 04:18 al 04:35). Al ser interrogada sobre en que lugar del colectivo se encontraba, manifestó “en el pasillo hacia la parte de atrás…. parada” (ver minuto 05:30 al 05:50); respecto a la ubicación de la actora, indicó “cerca mío…como que ella cayó y yo y otros pasajeros caímos así, yo no llegué a caer al piso” (ver minuto 05:51 al 06:05).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones del testigo; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En la declaración testimonial brindada no observo inconsistencias sustanciales; por el contrario y pese al tiempo transcurrido entre el hecho (29/7/13) y la declaración testimonial (4/12/19), las circunstancias relevantes resultan corroborantes de los dichos de la demanda. Resalto que la ponente ha contestado con espontaneidad, y coherencia a las preguntas que tanto el Tribunal, como los letrados de las partes han efectuado en la audiencia video filmada.

Desde mi visión, existe más de un elemento que acredita fehacientemente la calidad de pasajera de la actora de la línea 46 –interno 17– y la ocurrencia del hecho; los accionados solo se limitaron a desconocer el siniestro y el carácter de pasajera. Ninguna prueba aportaron que indique que ese interno no estaba ese día, en esa fecha y en ese lugar, el día del hecho; ni ninguna otra circunstancia que desvirtúe los dichos de la actora.

De modo que probado el hecho, habiéndose acreditado la calidad de pasajera de la actora y el daño sufrido durante su traslado en un transporte público, este debió transportarla sana y salva desde que inició el trayecto hasta su lugar de destino. De tal manera, que si sufrió un daño en el ínterin, sólo cargaba con la prueba de su condición de tal y la relación de causalidad entre el daño y el transporte, circunstancias que fueron acreditadas, sin que los accionados hayan acreditado eximente legal alguno. También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa del Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte público de pasajeros.

Por eso, es que considero que los agravios vertidos por la demandada y citada en garantía deben ser desestimados y, en consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

VI. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros indemnizatorios.

a) Por incapacidad sobreviniente –daño físico– el Sr. Juez fijó la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos ($375.000).

Sobre esto se agravió la parte actora, quien solicitó su elevación. En cambio, la demandada y su aseguradora requirieron su reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra. Benavente, en CNCiv., Sala M, “V., A. M. c/ L., V. P. s/ daños y perjuicios, 6/8/20).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Así, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

Como se ha señalado, a fs. 39/44 y 108/118 se encuentra glosada la historia clínica labrada a la actora en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí surge que fue derivada al “sector de traumatología general” y en el examen físico presentó dolor lumbar paravertebral derecho, con irradiación hacía la ingle derecha. Se dispuso RX de pelvis, y columna lumbosacra en frente y perfil; ingesta de antinflamatorios y rehabilitación. La RX presentó “imagen sospechosa de fractura de apófisis transversa derecha de L5 (hay superposición de imagen)”, y se ordenó reposo, analgésico y FKT. Que el 7/08/13 se recibió informe de RMN de lumbar normal y al nuevo examen la paciente refirió dolor lumbar, dorsal y cervical, indicando AINE y 5 sesiones adicionales de FKT. Que el 15/08/13 se aplicó corticoide inyectable y acetato + Fosfdisodde Betametasona; y dispuso el alta médica con diagnóstico de “traumatismo superficial de abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis” con ingreso laboral el 16/08/13. Que el 12/12/13 se dispuso por orden de la SRT el reingreso de la Sra. M por “lumbalgia” y se indicó AKM por 20 sesiones (5 por semana), hubo mejoría, por lo que se otorgó el alta el 20 de enero de 2014.

Además, obra a fs. 77/78 el “informe fisiátrico kinesiológico” de Prosalud –Centro de Terapia Física Integral–, donde se le realizaron a la actora 15 sesiones de fisioterapia antálgica desde el 4/02/14 e instrucción en cuidados posturales. Inicialmente, se indicó considerable limitación de movilidad activa dorso-lumbar con dolor paravertebral lumbar y en miembro inferior derecho. Dolor a la palpación a nivel de columna dorsolumbar. Luego del tratamiento, mínimos cambios tantos funcionales y de dolor.

El 12 de octubre el 2022 la perita médica presentó el informe, donde constató dolor a la movilización pasiva y activa en extensión, flexión, lateralización y rotación bilateral; Lasegue –dolor en región lumbar a la elevación pasiva del miembro inferior a 60º– positivo bilateral a predominio derecho; y dolor a la palpación con aumento de tono de los músculos paravertebrales dorsolumbares. En inclinación derecha: 30º (Valor normal de 45º), inclinación izquierda: 35º (Valor normal de 45º), rotación derecha: 35º (Valor normal de 60º), rotación izquierda: 40º (Valor normal de 60º), Flexión: 70º (Valor normal 80º), distancia dedos-piso mayor a 10 cm., y extensión: 25º (Valor normal 30º).

Afirmó, que el mecanismo de acción (aceleración significativa de los tres ejes del espacio) denunciado en autos es idóneo para producir las lesiones encontradas durante el examen físico, que se evidenció en los estudios complementarios practicados. Agregó, que si bien el origen de las hernias discales es multifactorial, los traumatismos son una de las causas; y en la resonancia magnética se evidenció una protusión discal a nivel de columna dorsal y dos a nivel de columna lumbar, y además presentó una alteración de la disposición habitual de la columna dorsal. Del estudio neurofisiológico (EMG), se evidenció una alteración crónica que compromete la topografía radicular L5-S1 bilateral que se condice con la alteración discal evidenciada en la RM a nivel del 5to disco lumbar.

En base al examen físico, estudios complementarios y demás constancias de la causa, concluyó, que la actora sufre de lumbociatalgia con contractura muscular y rigidez con cambios degenerativos discales y electromiograma alterado en forma bilateral. Estimó la incapacidad física –parcial y permanente– en un 25%, conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi.

La demandada y citada en garantía impugnaron el informe pericial el 28/10/20 fundadas en que a Sra. M. se le otorgó el alta médica “sin discapacidad”, y se le efectuó una RMN próximo al accidente, arrojando resultados normales. Agregaron que la experta determinó la incapacidad por lesiones degenerativas; y que el grado de discapacidad otorgado resultó excesivo y sin relación causal con el siniestro. Por último, requirieron a la auxiliar las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes.

La facultativa contestó fundadamente la impugnación el 9/11/2020. Explicó que luego del hecho (traumatismo), se lesionaron los discos –que actualmente presentan lesiones degenerativas y crónicas–, lo cual llevó a la protrusión de los mismos con la consiguiente sintomatología (lumbociatalgia). Además, confirmó la incapacidad otorgada y conclusiones arribadas en su informe.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas y son congruentes con el hecho sufrido por la demandante.

En la esfera psicológica, la perita de oficio presentó el informe a fs. 155/158. Allí indicó que en la actualidad la actora no puede dormir más de 6 horas debido a los dolores de espalda, lo cual afecta su vida cotidiana. Que si bien sigue viajando en colectivo “se sujeta más fuerte”.

En su análisis, la licenciada dijo que la actora se presentó con una actitud de colaboración frente a las técnicas implementadas; se expresó con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones; presentó un relato con signos de verosimilitud y un discurso ordenado y coherente. Su organización gestáltica y coordinación visomotora se encontraba dentro de los parámetros de normalidad funcional, descartándose la existencia de compromiso psicorgánico. Agregó, que psicodinámicamente, la peritada es una persona que presenta cierto nivel de preocupación y conflictividad, pero con suficientes recursos como para afrontar las situaciones problemáticas que se le presentan.

Concluyó que los sucesos que promueven las presentes actuaciones no han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

El informe no ha merecido la impugnación de ninguna de las partes.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 33 años, estudios secundarios completo, trabajaba en una empresa de limpieza “Clean Baires”, de estado civil soltera, y convivía con su hijo con retraso madurativo (ver informes periciales y expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 40.066/15/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la partida indemnizatoria fijada por incapacidad física sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) a valores históricos, comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000).

Ello fue apelado por la actora, quien requirió su elevación.

Las accionadas, recurrieron y solicitaron su reducción.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños físicos permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, tanto en el aspecto personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y al considerarlo reducido, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

VII. Los intereses se fijaron desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general, préstamos nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme fallo “Samudio”.

Ello fue cuestionado por la demandada y su aseguradora, quienes, por entender que lo contrario importaría enriquecimiento ilícito; solicitaron se aplique una tasa anual del 8% desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia.

El cómputo de intereses importa una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que ni siquiera la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E. del C. y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

En el caso, entiendo que no hay elementos para suponer que los valores fijados en la sentencia lo fueron a valores actuales.

Por todas estas consideraciones, estimo que corresponde confirmar lo dispuesto por el juez, en cuanto a que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (29/07/13) hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de descuento a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.

Asimismo, y sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, propongo que se adicione otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme lo ha expresado por esta Sala en la doctrina que emana del fallo “Chivel” (2014).

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, a quien se hizo extensiva la condena.

Sobre esto se agravió la empresa de transporte y la citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007- I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.

Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).

Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.

Sigo pensando que prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley 17.418 y art. 68 de la ley 24.449) así como el criterio de reparación integral admitido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del Cód Civil que resulta concordante con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2 y 11) y Declaración Americana de los Derechos Humanos (arts. 1, 3, 5, 25 y 30) y con los actuales arts. 1740, 1741, 1745, 1746 y conc. del CCyCN.

En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.

Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

Tratándose en el caso de un siniestro que involucra como codemandados a una empresa de transporte público de pasajeros y su citada en garantía, y superada la situación de emergencia crítica socioeconómica de nuestro país que hace que en la actualidad el Estado Nacional esté replanteando toda su política de subsidios a quienes han logrado obtener y mantener desde el 2001 una actividad sustentable con patrimonios o ingresos importantes y permanentes –como es el caso de las aseguradoras de transporte de pasajeros– llego al convencimiento que el modo jurídico de articular todos estos intereses en juego es permitir que la víctima o sus herederos puedan ir contra las partes del proceso a quienes considere que en modo más rápido y eficaz puedan solventar, al menos, los daños a su integridad personal (incapacidad sobreviniente y daño moral) a los cuales asigno prioridad indemnizatoria por encima de otros daños a bienes del patrimonio; impedirlo no deja de ser un trato cruel hacia la víctima o causahabientes que –como en el caso– tenían escasos ingresos.

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público –como sucede en el caso– obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).

Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.

Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.285 y “Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de esta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras -en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.

Deseo nuevamente citar aquí a mi colega Dr. Liberman en su voto en autos “Sánchez, Sergio c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Coincido con mi colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25.429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de Septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la empresa y su citada en garantía y confirmar lo decidido por el juez interviniente, confirmando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ( $ 300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Aclaraciones de la Dra. Iturbide:

Comparto el voto de mi estimada colega preopinante, y en lo que respecta a la inoponibilidad a la víctima del descubierto obligatorio previsto en la póliza asegurativa, aclaro que la solución propuesta por la Dra. Pérez Pardo no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria —y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor—, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, el Dr. Liberman, vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ($300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (con aclaración). – Víctor F. Liberman (Prosec.: Carolina B. Gotardo).

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

F., M. B. y Otro c. UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ cobro de sumas de dinero

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “F., M. B. y otro c/ UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ Cobro de sumas de dinero” (n° 60.857/2008), respecto de la sentencia de primera instancia dictada el día 22 de agosto de 2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sr. Juez de Cámara Dr. José Benito Fajre, Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Li Rosi y Sra. Jueza de Cámara Dra. Marisa Sorini.

El Señor Juez de Cámara Doctor Fajre dijo:

I. La sentencia de fs. 1788/1795 rechazó la demanda iniciada por M. B. F. y J. L. De L. contra UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Solidez SRL, y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, cuyos agravios presentados el día 1 de marzo de 2021 fueron contestados por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –citado como tercero– el día 12 de marzo de 2021; por la codemandada, Municipalidad de Vicente López, el 15 de marzo de 2021; y por la codemandada, Diagnóstico Maipú por Imágenes SA, el 16 de marzo de 2021.

La crítica central de los coactores gira en torno a la valoración de la prueba efectuada en la anterior instancia. Principalmente cuestionan que el sentenciante de grado no haya hecho efectiva la presunción que establece el art. 388 del Código Procesal ante la falta de exhibición de los correspondientes libros y registros por parte de la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, quien fuera intimada a hacerlo. Destacan que no se trata de cualquier documento no exhibido sino de todo un plexo de contabilidad y registraciones. Sostienen que la documentación acompañada en el escrito de inicio debió haber sido corroborada a través de la compulsa de dichos registros al momento de efectuar la pericia contable ofrecida. Ello toda vez que, según refieren, la UTE no firmaba ninguna constancia de recepción de las planillas que recibían. Manifiestan que tanto la demandada mencionada como PAMI, citada al proceso como tercero, fueron extremamente reticentes a dar cumplimiento a los diversos requerimientos que se les efectuaron, con el objetivo de impedir que el Juez conozca la verdad material de los hechos. Postulan que en casos como el presente, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba a fin de alcanzar la verdad objetiva de la controversia.

A su vez, los recurrentes se quejan de la valoración efectuada por el Sr. Juez respecto a las declaraciones testimoniales por cuanto consideran que se trata de testigos que conocen del tema y que, tanto sus colegas como el contador H., pudieron dar cuenta de la forma en que los actores llegaron a contratar con la UTE y de la relación contractual existente entre ellos.

Arguyen también que la conclusión expuesta por la perito contadora en su informe excede sus facultades e invade el ámbito de la evaluación y decisión judicial.

Por último, en lo que respecta a los valores arancelarios de las prácticas realizadas, critican que el a quo haya rechazado el pedido de ampliación de oficio a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires a fin de acreditar dichos importes.

II. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el alegado incumplimiento que la generó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo establecido en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Ello es así, por tratarse del incumplimiento de una relación jurídica obligatoria, que no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino un hecho modificatorio, y, como tal, se debe regir por la ley vigente al momento en que ese hecho se produjo, no el de la celebración el contrato, sino el del incumplimiento (conf. Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, 1/7/2015, La ley Online AR/DOC2137/2015).

III. Seguidamente, haré una breve reseña de la posición asumida por las partes en este proceso.

Según se relató en el escrito de demanda, los coactores, M. B. F. y J. L. De L., poseen dos laboratorios de análisis clínicos y bacteriológicos donde realizan trabajos de análisis de ese tipo para afiliados del PAMI-INSSJP, por expreso encargo de la UTE Municipalidad de Vicente López. Refirieron la existencia de un convenio suscripto entre el PAMI y la UTE a través del cual la segunda ponía a disposición de la primera distintos establecimientos para la realización de análisis clínicos en el partido de Vicente López. Detallaron la operatoria que llevaban a cabo y manifestaron que, pese a haber cumplido con la realización de las prácticas encargadas y con el envío de las liquidaciones pertinentes, la ya mencionada UTE demandada, no les abonó lo correspondiente al período comprendido entre los meses de junio a octubre de 2005 por las prácticas realizadas a los afiliados de PAMI en dicho período. Sostuvieron que, sin perjuicio de que nunca suscribieron un contrato formal, el vínculo que los une con la UTE y con sus integrantes es de naturaleza contractual, consistente en una locación de obra o de servicios. En virtud de ello es que iniciaron la presente acción contra la UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Solidez S.R.L., Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. y Municipalidad de Vicente López, tendiente a obtener el cobro de la suma de $97.666,81 más intereses, por los períodos adeudados.

A fs. 598 se resolvió admitir la citación de tercero del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Así las cosas, a fs. 328/333 y fs. 567/572 se presentaron la Municipalidad de Vicente López y la UTE Municipalidad de Vicente López, respectivamente. En similares términos solicitaron el rechazo de la demanda incoada y cuestionaron la documentación acompañada por la actora en tanto entienden que la misma carece de sello de recepción y por ende no constituye un aval de lo supuestamente adeudado. Indicaron que no surge de ninguno de sus registros la adhesión del laboratorio de los accionantes como prestadora de análisis clínicos bacteriológicos a los fines del cumplimiento del objeto de la UTE y que tampoco consta en ellos que hayan recibido al cobro los recibos a los que refieren los reclamantes.

La Clínica Privada Independencia S.A. contestó la demanda en su contra a fs. 355/356. Negó pormenorizadamente los hechos invocados en la demanda, particularmente la existencia del contrato alegada por los coactores, y expresó que dicha relación contractual resulta absolutamente ajena a su parte, por lo que también entiende que le es inoponible la supuesta deuda reclamada en estos autos.

Por su parte, a fs. 382/387, al contestar la demanda impetrada en su contra, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A, solicitó su rechazo. Opuso excepción de prescripción y destacó que, según surge de la copia del contrato de conformación acompañado, su participación en la Unión Transitoria de Empresas era únicamente del 1%. Expuso que no los unía ningún tipo de vínculo con los reclamantes ya que los mismos no prestaban servicio alguno a Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. Subsidiariamente, para el supuesto que se hiciera lugar a la demanda, solicitó que se reduzca la obligación de pago en proporción a la participación que tenía en la UTE, es decir, al 1% del monto reclamado.

A fs. 500/504 se presentó Solidez S.R.L y contestó la demanda entablada en su contra. Opuso también excepción de prescripción y manifestó que el reclamo en su contra es improcedente por cuanto se desempeñaba únicamente como prestadora de los servicios médicos que indicaba y derivaba la UTE Municipalidad de Vicente López y por ende no mantenía relación alguna con los coactores. Asimismo, refirió que se desvinculó de la referida Unión Transitoria de Empresas en el año 2002, es decir, con anterioridad a que, según los dichos de los accionantes, estos comenzaran a prestar servicios para ella –año 2003–, y previo al pretendido incumplimiento. Por lo cual consideró que carece de toda responsabilidad frente a los Sres. F. y De L.

El sentenciante desestimó las excepciones de prescripción articuladas y, luego de analizar la prueba rendida en la causa, rechazó la demanda deducida.

IV. En primer lugar debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Corresponde entonces analizar las pruebas rendidas en autos, lo que adelanto me lleva a coincidir con la solución brindada por mi colega de grado. Ello es así, por cuanto, a mi modo de ver, las pruebas aportadas resultan insuficientes para acreditar la existencia de la deuda reclamada por los coactores.

Me referiré primeramente a las declaraciones testimoniales prestadas en las actuaciones.

Luce a fs. 1123 la declaración testimonial de C. A. H., quien dijo conocer a la parte actora desde principios de la década del 90 y que los asesoró por su actividad profesional. Manifestó que ambos actores son bioquímicos y que llevan a cabo su actividad en un laboratorio de análisis clínicos propio. Reconoció la documentación de fs. 27/28 y sostuvo al respecto que son los recibos que habitualmente emiten y son la base para las liquidaciones fiscales.

A fs. 1124 obra el testimonio de A. N. B., quien refirió conocer a la actora y ser su colega. Indicó que fue contratada oportunamente por la UTE como prestadora y asimismo expresó que es acreedora de la UGP ya que no le abonaron las últimas prestaciones de dos o tres meses, sin perjuicio de lo cual señaló que no litigó contra ellos. Respecto a la documentación acompañada por los accionantes, reconoció la obrante a fs. 26 y dijo que recibía boletas de ese formato en su laboratorio. Describió la modalidad de rendición y pago con la UTE y destacó la participación del Dr. R. como intermediario en ese proceso.

La Sra. E. E. W. brindó su testimonio a fs. 1313. Dijo que conoce a la actora “…porque yo voy a hacerme los análisis donde la veo y mi hijo con el hijo de ella son muy amigo, hace muchos años, serán 10 o 20 años…”. Se refirió principalmente a la ocupación de los actores. Al respecto, expuso que son bioquímicos en un laboratorio que poseen y que “Ellos tenían otro laboratorio en la calle Corrientes, en Olivos, lo tuvieron que cerrar porque trabajaban para PAMI y no les pagaban. En el 2005 aproximadamente comenzaron a tener estos problemas”.

El testigo M. A. M. declaró a fs. 1316. Dijo conocer a los accionantes ya que tuvo un laboratorio en Florida y en virtud de ello es que se conocían. Señaló que como son de la misma profesión, se veían en las fiestas, más o menos desde hace 30 años. Manifestó que trabajó con la UTE entre los años 2003 y 2005 y con el Instituto Nacional de Servicios Sociales. Agregó que la UTE les debe algunas facturas a todos y que no hizo reclamo o juicio alguno por ello. Asimismo, refirió a la intervención del Dr. R., como encargado de vincularlo oportunamente con la UTE.

En este punto cabe recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica (…) las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386 del mismo código, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial …, T. III, pág. 365 y sus citas). Así se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv., sala D, 28/09/2000, LL, 2001-D, 214).

Así en materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Código Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

En virtud de ello, desde mi perspectiva, los testimonios brindados en estas actuaciones no logran generar convicción a fin de acreditar la existencia de prestaciones impagas a los reclamantes. No cuestiono la verosimilitud o no de los dichos de los testigos en sí mismos, sino que entiendo que lo declarado por cada uno de ellos nada aporta a fin de dilucidar la cuestión central debatida en autos. Es que, como sostiene la codemandada Municipalidad de Vicente López al contestar los agravios de su contraria, los testigos únicamente han hecho alusión a circunstancias personales en lo que respecta a su vinculación con las demandadas y, a su vez, se encuentran comprendidos por las generales de la ley (cfr. art. 441 CPCCN). Respecto a esto último, los Sres. M. y B. refirieron en sus declaraciones ser acreedores de la UTE demandada, en tanto que la Sra. W. reconoció una relación con la parte actora que data de 10 o 20 años atrás generada a través de sus hijos. En cuanto al Sr. H., los propios coactores manifestaron que es el contador independiente de ellos.

No pierdo de vista que dos de los deponentes en su testimonio reconocieron cierta documentación de la acompañada por los coactores. Pero lo cierto es que, uno de los documentos es una simple “planilla” o “bono” carente de contenido (v. fs. 26) y sobre la cual la Sra. B. únicamente indicó que ella “…recibía boletas de ese formato…” en su laboratorio (v. fs. 1124). Y respecto a los recibos de fs. 27/28 reconocidos por el Sr. H., debo decir que los mismos resultan ser, según los propios dichos de los reclamantes en su escrito de inicio, copias correspondientes a períodos ya abonados por la UTE demandada.

Ahora bien, continuando con el análisis de las pruebas producidas en autos, debo decir que a fs. 1094 se encuentra agregada una contestación de oficio recibida de la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires donde informó que no puede aseverar que los números de prácticas y el valor de los estudios realizados consignados en los resúmenes acompañados por los coactores sean verídicos, en virtud que aquellos resúmenes de prácticas no fueron facturados a través de dicha Federación. Afirmó que tanto la Sra. F. como el Centro de Diagnóstico La Salle no tienen vinculación alguna con aquella entidad. Ante un nuevo requerimiento de oficio ampliatorio solicitado por la parte actora y tendiente a que la Institución oficiada coteje los números y valores mencionados con los vigentes en el nomenclador correspondiente (v. fs. 1116), nuevamente la Federación Bioquímica de la Prov. de Buenos Aires contestó que “…las verificaciones y cálculo necesarios para posibilitar la contestación de veracidad requerida, exceden el marco impuesto para la prueba de informes y debieran ser efectuados mediante pericia y/o auditoría contable” (v. fs. 1166). Sin perjuicio de ello, acompañó una copia certificada del Nomenclador Bioquímico vigente durante el período de junio a octubre del año 2005 (v. fs. 1157/1165). No paso por alto que a fs. 1288 el Magistrado de grado denegó el libramiento de un nuevo oficio ampliatorio requerido por los accionantes.

A fs. 1278/1282 luce incorporada una contestación de oficio de PAMI en la que expuso la imposibilidad de realizar la tarea encomendada. La misma consistía en corroborar si las personas que constan en los listados de análisis efectuados por los coactores eran afiliados al PAMI a la época consignada en dichos listados y si los distintos números de afiliados de dichas personas se corresponden con los registrados por el Instituto al momento en que se trata (v. fs. 853). En ese sentido, el Departamento Control de Afiliaciones informó que “…resulta inviable dar cumplimiento a lo solicitado, en un plazo perentorio, toda vez que habría que cotejar los números de afiliados que integran este listado (alrededor de 4000 beneficiarios) en forma individual, tanto en los padrones actuales como en los históricos, a los efectos de determinar si las personas de los listados eran afiliados en la época consignada y si los números de beneficio de cada persona listada corresponde con los registrados por el Instituto al momento en que se trató, tarea que debe realizarse en forma manual” (v. fs. 1278).

Dicho Instituto citado como tercero también indicó a fs. 1284 que no puede emitir opinión respecto a valores nomenclados toda vez que, a la fecha de los períodos reclamados en este proceso, aquella no era la modalidad contractual del Instituto.

La Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, a fs. 1352 contestó otro requerimiento que se le cursara. Allí manifestó que el Dr. J. L. De L.es bioquímico universitario y cuenta con un laboratorio clínico autorizado desde diciembre de 1984 en la localidad de Munro. Agregó que no existen constancias en sus registros respecto a la Sra. M. B. F.

El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados al contestar la citación como tercero, acompañó copia de listados de prestadores de UGP Vicente López en la que figuran los laboratorios “Lab de An. Clínicos Dr. De L.” sito en Av. Vélez Sarsfield … de la localidad de Munro y “Lab – La Salle” sito en Corrientes … en la localidad de Olivos (v. fs. 783).

La perito contadora designada en autos, M. C. Z., presentó su informe a fs. 1379/1415, y tras destacar que la única documentación que tuvo a la vista para realizar la pericia fue la requerida a los coactores, concluyó que “…con la documentación peritada, es dable manifestar que no resulta válida la misma, respecto de la deuda que se reclama” (v. fs. 1413 vta., pto. 6).

Del análisis efectuado por la experta sobre los libros contables llevados por los accionantes, surgen reiterados conceptos identificados como “Municipalidad de Vicente López” asociados a un número de recibo cada uno (v. fs. 1412/1412 vta., pto. 2).

A su vez, la perito indicó que no surge que se haya presentado documentación alguna ante UTE Municipalidad de Vicente López a fin de obtener el cobro de la deuda que se reclama (v. fs. 1414 vta, pto. C). En este sentido, señaló también que de la documentación peritada no surge el pago de factura alguna, ni consta la existencia de deuda (v. fs. 1414, pto. B).

Asimismo, manifestó que de la documentación peritada no surge presentación alguna ante la AFIP (Fs. 1413 vta., pto. 7), y que “…en ningún caso la actora asiente en sus registros la forma de pago de cada factura” (v. fs. 1413 vta., pto. 8).

El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados solicitó aclaraciones a la experta a fs. 1438. El cuestionamiento fue únicamente respecto a la ley aplicable al momento de evacuar los puntos de pericia. En cuanto a la falta de presentación de los libros contables, se limitó a señalar que no existen constancias de que la experta contadora hubiera requerido la documentación contable señalada en la sede del Instituto, al mismo tiempo que indicó que todos los registros contables se encontraban a disposición de la perito para su cotejo.

A fs. 1446/1447 hizo lo propio la codemandada, Municipalidad de Vicente López, e impugnó la pericia presentada. En dicha oportunidad, se refirió, en primer término, a la imposibilidad manifestada por la perito de contactarse con el contador, C. V. A continuación cuestionó y solicitó se amplíe la información relativa a los libros contables de los accionantes y a su condición tributaria.

La perito contestó el pedido de aclaraciones y la impugnación efectuadas, mediante las presentaciones de fs. 1453/1454 y 1485/1486, oportunidad en que respondió cada una de las objeciones realizadas.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524).

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, pág. 196).

V. Así las cosas, debe recordarse que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991-A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque depende de la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con la regla de la sana crítica conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, que no es una norma jurídica sino una máxima de la experiencia por lo que sólo puede violentarse en los supuestos de absurdo o arbitrariedad.

La elección de la prueba es facultad privativa del juzgador quien puede seleccionar aquellas que estime relevantes y decidir por unas descartando otras que considere inconducentes o inoperantes (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, 1992, Ediar, T. I., págs. 646/7).

Ocurre que en este proceso hay una profunda orfandad probatoria, pues si bien se ofrecieron y produjeron los medios de prueba recientemente mencionados, muy poco es lo que puede extraerse de ellos a fin de determinar la existencia de una deuda por parte de las demandadas, tal como lo sostienen los coactores en su pretensión, y lo cierto es que la prueba producida no acredita en forma alguna este extremo. En definitiva, en el caso de autos, las pruebas aportadas no resultan respaldatorias de la versión de los reclamantes.

Veamos.

No soslayo que, conforme los propios dichos de la perito contadora M. C. Z., el informe pericial contable fue confeccionado teniendo a la vista únicamente la documentación proporcionada por la parte actora y que, en virtud de ello, la experta no pudo responder la totalidad de los puntos de pericia propuestos por las partes.

Al respecto, conforme surge de las constancias de autos, las partes se han expresado en sentidos opuestos. En un primer momento, PAMI y la Municipalidad de Vicente López dijeron no poseer la documentación que fueron intimadas a presentar mediante la providencia de fs. 270 (v. fs. 299 y 333).

A su vez, las codemandadas, Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Clínica Privada Independencia S.A., Solidez SRL y PAMI manifestaron, en diversas oportunidades, que los registros contables requeridos se encontraban a disposición de la perito, facilitando los datos de contacto respectivos (v. fs. 1331, 1332, 1333, 1334, 1367 1371, 1433 y 1438). Mientras que, por otra parte, la experta contadora indicó, también en reiteradas oportunidades, que, pese a los infructuosos intentos de comunicación con las accionadas, los libros y documentación contable de aquellas no le fueron exhibidos (v. fs. 1344, 1360 y 1411).

Con posterioridad a la presentación de la experticia contable, y a pedido de la parte actora, el Sr. Juez de la instancia de grado a fs. 1420 intimó a la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, en los términos del art. 388 del CPCCN, a fin de que ponga a disposición sus respectivos libros contables.

A fs. 1768 se dejó sin efecto el llamado de autos para sentencia y a fs. 1781 se celebró la audiencia que da cuenta el acta de fs. 1780, en la cual nuevamente la codemandada, Clínica Privada Independencia S.A., indicó donde se encontraría la documentación de la UTE y asimismo facilitó un teléfono de contacto a fin de que la perito se comunique y concluya los puntos de pericia restantes. A continuación, el Magistrado de grado, en los términos del art. 36 del Código Procesal y como medida para mejor proveer, requirió a la experta que, en virtud de la información suministrada en la audiencia referida, evacue los puntos de pericia que se encuentran sin contestar (v. fs. 1781). Finalmente, a fs. 1782, el Dr. A., apoderado de la clínica referida, manifestó que la información que suministrara en la audiencia se corresponde a un error material de su mandante, quien creyó que los libros contables que se le solicitaban correspondían a otra “UTE”. En definitiva, informó que los registros y documentación contable de la UTE aquí demandada, no se encuentran en el domicilio consignado al momento de celebrarse la ya aludida audiencia.

Ahora bien, como reza el art. 388 del CPCCN la presunción en contra de aquella parte que se niega a presentar determinado documento, habiendo sido intimada previamente a hacerlo, se constituirá cuando “…por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido…”.

Es decir que si el sujeto poseedor de un documento, debidamente intimado a presentarlo, no lo hace, no cabe tener por reconocidos sin más los extremos invocados por su contraria, pues ello requiere de la existencia de circunstancias corroborantes. Para arribar a la atribución a la que alude el artículo referido del Código Procesal, es muy importante que el juez tenga ante sí elementos convictivos que lo lleven a tener por corroborada la existencia y contenido presunto del documento que la requerida omitió presentar ya que, de lo contrario, se podría producir una violación al derecho de defensa de esta parte (cfr. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Tomo 7, págs. 650/651).

Ocurre que la intimación a incorporar un documento es una carga y la omisión de presentarlo crea una presunción en contra de quien debió hacerlo. Pero tienen que existir otros elementos de juicio (los indicios) que lleven a crear la presunción (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial: avatares de la demanda: oposición: prueba, 1ª edición, 1ª reimpresión, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011, T. II, p. 958), y entiendo que en el caso no existen dichos indicios.

En tal orden de ideas, en casos como el presente, el éxito o la derrota del reclamo dependerá de la acreditación de distintos hechos o indicios. Según el Código Procesal, art. 163, inc. 5°, las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Las presunciones son graves cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traducen en certeza moral; y son precisas cuando son inequívocas porque de ellas no se pueden deducir más que determinadas consecuencias.

Las presunciones judiciales son aquellas que extrae el juez en base a indicios o hechos que no tienen relación directa con el hecho a probar, pero que uniéndolos, tienen fuerza convictiva suficiente. Ellas parten de indicios que se evalúan de un modo lógico para establecer una determinada certeza referida a un hecho o circunstancia fáctica de la que se derivan efectos jurídicos. Los indicios son los puntos de apoyo de toda presunción, se trata de hechos probados por medios directos de los que puede derivarse la certeza de un hecho, pero para que puedan conformar presunciones judiciales válidas deben hallarse comprobados por pruebas directas, haber sido sometidos a análisis críticos destinados a sopesarlos en su utilidad para la construcción de un razonamiento jurídico, ser varios, contundentes, y generar conclusiones inmediatas que excluyan las hipótesis de acción probable del azar o falsificación de la prueba. En ausencia de prueba directa o ante las deficiencias de ésta cabe evaluar si un hecho corroborado puede constituir un indicio en el que se asiente una presunción que otorgue coherencia al esquema probatorio considerado. Esta evaluación se hace sobre el enlace constituido por una máxima de experiencia suficientemente válida y a tenor de la que el hecho base es capaz de transmitir fiabilidad respecto de la existencia de las circunstancias de hecho alegadas. Cabe exigir que el enlace lógico entre las distintas presunciones tenga la suficiente seriedad como para que no resulte un castillo de naipes que colapse su estructura ante una simple crítica y que las presunciones antecedentes se basen en indicios serios y relevantes (conf. Caramelo Díaz Gustavo en “Materiales de Derecho Procesal, Presunciones, Res Ipsa Loquitur y Cargas Dinámicas”, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires, 2002).

En ese sentido, debo decir que no encuentro ningún otro elemento probatorio que me permita concluir en la existencia de las prestaciones impagas que en este proceso reclaman los coactores.

Entonces, sin perjuicio que la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, no presentó los registros contables requeridos, a pesar de haber sido intimada a hacerlo (v. fs. 1420), ello no basta, a mi modo de ver, para acoger la pretensión.

En definitiva, los agravios de los reclamantes no logran desvirtuar los argumentos expuestos por el Sr. Juez de grado, que ha detallado acertadamente las constancias de autos para decidir el rechazo de la demanda.

Respecto de las cargas probatorias dinámicas a las que hacen referencia los apelantes, cabe recordar que implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquel. La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquel que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó. (García Grande, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082; ver también Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B, 1034; Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 293).

Estos sencillos conceptos dan cuenta de la inaplicabilidad de la mentada teoría al caso en análisis, ya que los actores no se encontraban imposibilitados o en extrema dificultad de acompañar el material probatorio para acreditar en principio la deuda que reclaman, circunstancia que podría haber acontecido mediante, por ejemplo, el planteo de alguna medida preliminar a fin de asegurar la efectiva presentación de los registros. Estando tal prueba a cargo de quienes alegaron el hecho (Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 285, Kiper, Claudio; Proceso de daños, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 501) y, tal como se ha reseñado, no estando la parte actora imposibilitada de acreditarlo, ninguna teoría alternativa necesitaba aplicarse para dar una solución adecuada al caso.

VI. Finalmente, diré que a la luz de las pruebas rendidas, no puedo sino coincidir con la decisión dispuesta por el a quo en cuanto a que no se han aportado indicios relevantes que logren crear la presunción que establece el art. 388 del CPCCN.

Ya me he referido a los elementos de prueba obrantes en las actuaciones y en base a las razones ya expresadas considero que ellos no son suficientes para generar convicción acerca de los hechos controvertidos, en el caso, la existencia de prestaciones impagas a favor de los reclamantes. A ello, debo agregar que la parte actora no impugnó en su momento la pericia contable y, en cuanto a la información requerida oportunamente a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, diré que aún en caso que se hubieran logrado corroborar los números de prácticas y los valores de cada estudio, ello no alteraría el resultado aquí obtenido en tanto entiendo que dicha información aislada tampoco lograría corroborar la existencia de la deuda reclamada por los Sres. F. y De L.

VII. Propiciaré que las costas de alzada se impongan a la parte actora conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).

VIII. En virtud de todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).

A la cuestión planteada el Dr. Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. Juez preopinante.

A la cuestión propuesta, la Sra. Jueza de Cámara Dra. Sorini dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Fajre voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).

Diferir la regulación de honorarios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia. Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini.

F., M. B. y Otro c. UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ cobro de sumas de dinero

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

J., C. G. c. J. C., M. E. y Otros s/ impugnación/nulidad de testamento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 23 días del mes de agosto del 2022, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “J., C. G. c/ J. C., M. E. Y OTROS s/IMPUGNACIÓN/NULIDAD DE TESTAMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (15 de julio de 2021), contra la sentencia de primera instancia (12 de julio de 2021). Oportunamente, lo fundó (26 de octubre de 2021) y recibió réplica (2 de noviembre de 2021). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de junio de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora C. G. J. promovió demanda de nulidad del testamento pasado ante escritura pública número 118, del 30 de septiembre de 2011, contra los beneficiarios, señores M. E. J. C. y J. O. J. y contra la Notaria autorizante, Escribana O. M. M. (fs. 198/211).

Relató que su tía, la señora E. I. J., en pleno uso de sus facultades mentales, instituyó por escritura pública, el 14 de agosto de 2009, un legado a su favor que tenía por objeto un departamento sito en esta ciudad.

Alegó que el 30 de septiembre de 2011, cuando su tía se encontraba internada en el “Sanatorio Mater Dei”, al que había ingresado con un síndrome confusional, deterioro agudo del estado de conciencia y afasia, todo a causa de metástasis del cáncer de mama, revocó mediante testamento por acto público, todos los actos otorgados con anterioridad e instituyó herederos a los señores M. E. J. C. y J. O. J.

Afirmó que en virtud del cuadro médico que padecía la testadora, el acto de última voluntad atacado resultó nulo de nulidad absoluta por falta de discernimiento.

III. La sentencia

El juez de grado arribó a la convicción de que no se logró acreditar en debida forma que la señora E. I. J. no se encontrara en su perfecta razón, en los términos del artículo 3615 del Código Civil, a la época en que otorgó el testamento cuestionado y rechazó la demanda, con costas (12 de julio de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa objeta lo resuelto, por cuanto sostiene que el magistrado anterior acotó el análisis de la prueba únicamente al día en que se realizó el acto, el 30 de septiembre de 2011, sin considerar que de las constancias obrantes en la historia clínica se desprende que durante su internación, la testadora tuvo diversos momentos de pérdida de conciencia.

Señala que deben observarse los días de hospitalización anteriores y posteriores al acto. Afirma que el período de lucidez consignado en la historia clínica no se sostuvo en el tiempo como para extender el testamento aquí cuestionado, tal como lo requiere el artículo 3615 del Código Civil.

Agrega, en ese sentido, que el testigo y médico de la señora J., el doctor E. A. D. C., indicó en su declaración que de las constancias de la historia clínica entendía que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez.

Manifiesta que resulta inverosímil que una persona al borde de la muerte con un cuadro neurológico tan severo como da cuenta la historia clínica, en un intervalo lúcido haya citado a la escribana y a los testigos al sanatorio, para dictar de viva voz su testamento.

En síntesis, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que el litigio se centra en la capacidad de la testadora cuyo testamento fue celebrado en el año 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de testar (arts. 3 y 3.613, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la escribana demandada al contestar los agravios de la actora, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (2 de noviembre de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VII. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la confección del testamento, el Código Civil explicaba que éste era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, C.C.). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En lo que respecta a la capacidad para testar, se exige que la persona esté en su perfecta razón, por lo que quienes padezcan alguna limitación, sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad haya cesado en esa oportunidad (art. 3615 CC).

Sin embargo, la “perfecta razón”, como requisito determinante para poder testar válidamente, no pretende la perfección ideal, sino que se identifica con el discernimiento. Este último es entendido como “…una noción unívoca que se verifica en cada caso, según la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente” (cfr. Llambías, J. J. – Méndez Costa, M. Josefina, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, T. V-C, págs. 146/148).

Es así que, para reputar al testamento de inválido, basta con que la persona sufra, de manera permanente o transitoria, una alteración psíquica que afecte su idoneidad para entender o querer el acto (cfr. Zanonni, Eduardo A., “Manual de derecho de las sucesiones”, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 493).

No obstante, se ha discutido el rigor con el que se debe efectuar el análisis del estado del testador. Parte de la jurisprudencia y doctrina –que incluye autores como Borda, Llerena y Spota– ha interpretado que se debe ser más exigente al ponderar el discernimiento para testar que al evaluar el necesario para la realización de otros actos. Esta postura se fundó, por un lado, en que la norma aplicable califica a la razón de “perfecta” y “completa” (arts. 3615 y 3616 CC, respectivamente), lo que acentúa su presencia. Por otra parte, se argumenta que la nota al artículo 3615 del Código Civil es contundente al especificar que “…el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título oneroso” (cfr. Llambías…, ob. cit.).

Otra posición, compartida por Llambías, Tobías y Zannoni, entre otros, ha sostenido que no hay fundamento suficiente que justifique una dualidad de criterio para apreciar el discernimiento del sujeto según este celebre actos entre vivos o de última voluntad, ya que aquel es condición esencial de validez y eficacia de todos los actos jurídicos (cfr. Llambías, ob. cit.).

Este último enfoque, al que suscribo, al igual que lo ha hecho el sentenciante de primera instancia, es compartido por numerosos antecedentes jurisprudenciales (entre ellos, esta Sala, “M. C., C. c/ N., C. A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020; CNCiv, Sala A, “B., M. I. c/ B., M. T. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 12305/2012, del 27-VI-2018; CNCiv., Sala G, “H., M. R. y otro C/ F. F., F. y otros s/ impugnación/ nulidad de testamento”, nº 43.510/13, del 6-XII-2016; y CNCiv., Sala J, expte. 35.207/90, “N., R.O. c/ N., C.”, del 19-IX-96).

Claro que esa capacidad se circunscribe al tiempo en el que se otorgó el testamento y no al del deceso (art. 3613 CC), pues es en esa ocasión que se requiere que el testador conozca el alcance del acto que suscribe.

Como correlato de la presunción de la aptitud de la persona hasta que por proceso judicial se determine lo contrario, el artículo 3616 del Código Civil también regula expresamente la aptitud para testar. Es por ello que la norma citada impone la carga de evidenciarlo sobre quien reclama la nulidad del testamento. La terminología propia del código precisa que si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, quien sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

De tal manera, depende de lo evidente que resulte la alteración de la salud mental de la persona, para inferir o no la validez del testamento otorgado. Si su salud estaba notoriamente comprometida, deberá probarse el intervalo de lucidez al suscribirlo o, a la inversa, si el testador, al tiempo de manifestar su última voluntad, no reflejaba una alteración a su discernimiento, deberá acreditarse ésta por quien persigue la invalidez del acto. Por ende, se asienta la carga de la prueba en un presupuesto fáctico contenido en la aplicación de la norma.

Quien postula un hecho contrario a una presunción legal de salud mental, como regla, deberá acreditarlo en forma categórica, seria, decisiva y contundente, toda vez que, en caso de duda, queda en pie la presunción de salud (conf. Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil, Sucesiones”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 157; Fassi, Santiago, op. cit., p. 70 ss.; esta Sala, “M. J. C. c/P. M. O. H. y otros s/nulidad de escritura/instrumento”, nº 100489/05, del 27-V-2021 y “M. C. C. c/ N.C.A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020, y precedentes allí citados).

Como se ha dicho por esta Sala, para que proceda la nulidad del testamento articulada, la actora debe acreditar que el causante carecía de discernimiento al tiempo de testar, toda vez que en vida no se alcanzó a restringir su capacidad (esta Sala, in re: “M. C., C. c. N., C. A. s/ impugnación /nulidad de testamento”, sent. del 11-VIII-2020).

No obstante, en aquellas hipótesis en que, por obvias razones, no es posible evaluar el estado de la testadora en forma directa, sino que se requiere reconstruir los hechos acontecidos, los elementos que se aporten a la causa no deben ser considerados en forma aislada, sino en su conjunto, de manera coordinada y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

Por tal motivo, se ha dicho que la inhabilidad para testar puede probarse por todos los medios, inclusive por testigos y presunciones, pues el juzgador tiene amplia libertad para apreciar en el caso concreto los elementos de juicio aportados para demostrarla (conf. CNCiv., Sala D, sent. del 28-IV-2005, ED 213, p. 489). Cuando dichas presunciones son graves, precisas y concordantes (art. 163 inc. 5º CPCCN), los jueces pueden tener por configurada la falta de aptitud para testar, con el grado de verosimilitud anteriormente indicado (esta Sala, exp. 41894/2016, sent. del 11-VIII-2020).

2. Con este marco ha de apreciarse la prueba producida en la causa, la cual, por el principio de adquisición, más allá de quién la produzca, será útil para decidir. En caso de ausencia de elementos, habrá que acudir a las reglas de la carga de la prueba. De conformidad al principio de adquisición procesal, cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obren en el expediente, su valoración por los jueces es siempre conducente y pueden beneficiar o perjudicar indistintamente a las partes, inclusive a aquella que las solicitó u ofreció (SCBA, L 117778, sent. del 18-V- 2016; L 117269, sent. del 14-X-2015).

Como corolario, habrá que estar a la evidencia producida en cuanto a la capacidad de la señora J. al momento de confeccionar el acto cuestionado (arts. 379, 386, CPCC). Señalo que coincido con la recurrente en cuanto a que debe considerarse toda la prueba producida, a los fines de intentar reconstruir lo sucedido en el momento referido, por lo que será de utilidad observar, en la medida en que sea factible de explicar por la prueba producida, el período pertinente (arts. 377, 386, CPCC).

Del contenido del testamento atacado surge “…TESTAMENTO J. E. I.- ESCRITURA NÚMERO: CIENTO DIECIOCHO… a los treinta días del mes de setiembre del año dos mil once… a pedido de la parte, constituida en el Sanatorio Mater Dei… COMPARECE: E. I. J.…Y DICE: Que desea otorgar su testamento por acto público, disponiendo de sus bienes para después de su fallecimiento, a cuyo efecto dictó verbalmente, con toda claridad sus disposiciones… QUINTO: Que es su voluntad de instituir como ÚNICOS y UNIVERSALES herederos a los señores M. E. J. C.… y J. O. J.… SEXTO: Que revoca y deja sin efecto ni valor alguno toda otra disposición testamentaria que en cualquier forma hubiere otorgado antes de ahora, por ser esta su última y bien deliberada y espontánea voluntad… este testamento es leído en voz alta por mí, Escribana Autorizante, a la testadora, quien ratifica su contenido, en presencia de los testigos: C. M. O… S. J. R… y A. A. C…” (la mayúscula y el resaltado pertenecen al original; fs. 194/195 del presente; fs. 6/7 del expediente “J. E. I. s/ sucesión testamentaria” Nº 11907/2012).

De las copias de la historia clínica remitidas por el “Sanatorio Alberdi S.R.L.” de la ciudad de Santiago del Estero, se desprende que la señora J. ingresó a la Unidad de Terapia Intensiva el 31 de agosto de 2011, con diagnóstico de neumonía de la comunidad –conforme se identificó– por padecer diarrea, vómitos, fiebre y tos húmeda, recibiendo el alta médica el 2 de septiembre siguiente (fs. 404/412, esp. fs. 408 vta. y fs. 411).

Durante ese período de internación, el día 1 de septiembre, se escribió en su Historia Clínica “…En la fecha paciente en regular estado, delgado… Hoy con desorientación temporo espacial…” (fs. 181 y vta. y 406 y vta.)

A los pocos días, se la trasladó desde Santiago del Estero hasta la Ciudad de Buenos Aires, donde fue nuevamente internada en el “Sanatorio Mater Dei”. Allí permaneció desde el día 6 de septiembre de 2011 hasta el 21 de octubre de igual año, conforme se desprende de la historia clínica elaborada en dicho nosocomio (fs. 433/587).

El 6 de septiembre de 2011 se consignó en los antecedentes “…mujer de 79 años…Ca. de mama izquierda…es derivada desde Stgo. del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31/08” (fs. 439).

Luego, en esa misma fecha, se asentó “Paciente que se interna en la fecha por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional (?) y vómitos (2-3 episodios en 1 semana) aparentemente a partir del 31/8/11 momento en que fue externada de UTI (?)…” (fs. 441, los signos de interrogación y las mayúsculas corresponden al original).

En cuanto al día 7, si bien en el parte médico no se dejó constancia de la lucidez (fs. 442), en el parte de enfermería se la refirió lúcida y orientada (fs. 474 vta.). La misma situación se presentó el día 8 (fs. 475 vta.).

Después, el 9 de septiembre, se registró “NEUROLOGÍA… Examen físico lúcido con lenguaje conservado… sin déficit motor…” (fs. 443). El día 12 no se dejó constancia sobre la lucidez, aunque se anotó “Paciente de 79 años con anteced. de Ca. de mama, con probable carcinomatosis meníngea” (fs. 444 vta.). Empero, en el parte de enfermería se escribió que estaba lúcida y orientada (fs. 479 vta.).

Con fecha 13 de septiembre se consignó “…Pte. Afebril, lúcida, orientada en tiempo y espacio…” (fs. 445).

El día 15, el médico no se expidió sobre la lucidez (fs. 445 vta.), aunque el parte de enfermería explicitó que estaba lúcida y orientada (fs. 482 vta.), al igual que el día 17 (fs. 445 vta.), 18 (fs. 485 vta.), 19 (fs. 486 vta.) y 20 (fs. 487 vta.).

La referencia al motivo de internación se repitió en constancias posteriores. Así, por ejemplo, en la epicresis de la internación en la Unidad de Cuidados Especiales del “Sanatorio Mater Dei”, se señaló, con fecha 21 de septiembre de 2011, que el motivo de la internación fue: “Deterioro Agudo del estado de conciencia. Afasia y Somnolencia” (fs. 242 y fs. 437). También se detalló en esta pieza, en el ítem evolución: “Estable, vigil, respondiendo a ordenes simples. Disfásica y sin foco motor evidente. Vista en recorrida se decide el pase a piso” (fs. 242). Sin embargo, en esa misma fecha, el 21 de septiembre, se dejó constancia que la paciente ingresó a la unidad de cuidados especiales a las 22 horas (fs. 447).

Posteriormente, se registró el 22 de septiembre “…vigil. con afasia mixta…” (fs. 447 vta.). La afasia mixta, según explicó el testigo D. C., es “…la imposibilidad de hablar, es afasia de expresión o sea no se puede expresar, eso es afasia de expresión, dificultad en la expresión y afasia de comprensión es imposibilidad de comprender lo que se le dice. Esa es la definición de afasia mixta…” (minuto 00.07.15, audiencia videofilmada).

Al día siguiente –23 de septiembre– se anotó “pte. con deterioro del estado neurológico, con punto de partida de carcinomatosis meníngea… no lúcida, excitada…” (fs. 448 y vta.).

El mismo día, a las 15:45 hs., se escribió “Paciente de 79 años de edad… Examen Físico vigil, parcialmente conectada, orientación no evaluable… mal estado general, al examen presenta afasia global…” (fs. 448 vta. y 449).

Ulteriormente, el 24 de septiembre, se apuntó “paciente vigil, parcialmente orientado. Discurso coherente…” (fs. 449). Luego figura “Pte orientada, lúcida, habla…” (fs. 449 vta.).

También surge de aquel día “Examen neurológico vigil, inatenta, con leve tendencia a la exitación. Orientada parcialmente en espacio… flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende órdenes complejas a 2 pasos. Nomina y repite c/ anomias aisladas… Comentario: paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro de afasia… con leve compromiso en la nominación y comprensión…” (el subrayado pertenece al original; fs. 450 y vta.).

En el siguiente asiento, del 25 de septiembre, se lee “…Paciente vigil. Tranquila… Parcialmente orientada” (fs. 450 vta.).

Del primer registro del 26 del mismo mes, se desprende “paciente sin dolor, colaboradora al interrogatorio, parcialmente orientada” (fs. 451). En la última constancia de ese día se lee “Neurología Paciente con diagnóstico de carcinomatosis meníngea (Ca de mama). El 22/23/09 presentó una afasia global que revirtió con el trat. c/ corticoides” (el subrayado pertenece al original; fs. 451 vta.). Asimismo, en otra hoja preimpresa de ese mismo día, se señaló que su ingresó se debía a un síndrome confusional, pero que al examen físico ese día se encontraba lúcida (fs. 244).

Con fecha 27 de septiembre, consta, en primer término “Paciente parcialmente orientada…” (fs. 452) y luego “Paciente más reactiva, vigil, habla fluidamente y responde preguntas adecuadamente” (fs. 452 vta.).

El día posterior se asentó “paciente… orientada, sin déficit” (fs. 453).

En el primer informe del día 29 de septiembre no se dejó constancia, pero en el segundo de ese mismo día, la Dra. M. O. B. G., quien, según anotó en la Historia Clínica, asistió como psiquiatra de OSDE y con sello de médica especialista en Psiquiatría, realizó una detallada descripción del estado de la señora J.: “29/9/11. Psiquiatra OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila… puede mantener un diálogo fluido en términos coherentes y con respuestas adecuadas. Capacidad de reflexión… conservada. Mecanismos de razonamiento deductivo… conservados. No presenta alteraciones… en el curso del pensamiento… sin ideación delirante ni de muerte… Conoce su estado actual, comprende su situación y su pronóstico. Juicio conservado. Iguales indicaciones” (fs. 453 y vta.).

Al día siguiente, el 30 de septiembre –día de la escritura del testamento–, hay una primera anotación en la que se dice que la señora estaba lúcida y un segundo informe, del mismo día, en el cual la misma profesional mencionada –la Dra. M. O. B. G.–, a las 13.50 hs, detalló “30/9/11 13:50 hs. Psicología / Psiquiatría OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila, colaboradora… no presenta síntomas… en el área sensoperceptiva no en el área del pensamiento, no ideación delirante no de muerte… Presenta adecuada fluidez en su lenguaje tanto en la forma como en el contenido… Juicio conservado” (fs. 454).

El día 1 de octubre solo se indicó que la paciente estaba lúcida, lo que también informó ese mismo día la médica de cuidados paliativos de OSDE, Dra. B. F. (fs. 454 vta.). El día 2 no hay constancia sobre la lucidez anotada por el médico (fs. 455), aunque sí en el parte de enfermería en el cual se dijo que estaba lúcida y orientada (fs. 500 vta.). Ello se repitió el día 3 (fs. 454 vta., 455 y 455 vta.) y los días 4 y 5 de octubre el médico no anotó nada al respecto (fs. 456), aunque sí en el parte de enfermería se dijo que así lo estaba (fs.502 vta. y 503 vta.).

Luego, el 7 de octubre, se volvió a dejar constancia en el parte de enfermería de que la paciente se encontraba desorientada (fs. 505 vta.).

También en los partes de enfermería del día 9 del mismo mes se escribió “paciente desorientada por momentos” y “paciente parcialmente lúcida” (fs. 507 vta.). En el mismo sentido, al día siguiente se asentó “paciente desorientada por momentos” (fs. 508 vta.).

El día 11 no se dejó constancia sobre la lucidez en el informe médico (fs. 457 vta. y 458), aunque del parte de enfermería se lee que la paciente tenía tendencia al sueño (fs. 509 vta.), sin otra constancia sobre la lucidez. El día 12 se anotó: deterioro de estado general, vigil, lúcida (fs. 458 vta.).

El día 13 de octubre se reseñó que se encontraba vigil, lúcida, con deterioro del estado general. Ese mismo día, la Dra. B. G. sólo indicó en la Historia clínica “Paciente sola con… pronunciada. Con síntomas de dolor o queja por otro…” (fs. 459).

En una de las notas del 14 de octubre se consignó “Paciente lúcida, por momentos se desorienta en tiempo, no en persona ni en espacio…” (fs. 512 vta.)

De igual forma se lee en las piezas correspondientes a los días 15 y 17 de octubre que la causante se encontraba desorientada (fs. 513 vta. y 515 vta.), en tanto el día 16, el médico omitió ese detalle (fs. 459 vta.), pero el parte de enfermería explicó que estaba lúcida y orientada (fs. 514 vta.). Esto último se repitió el día 18 (fs. 460 y fs. 516 vta.) y el 19 (fs. 460 y 517 vta.). Los días 20 y 21 se omitió la constancia tanto por el médico como por la enfermería (fs. 460 vta., 518 vta., 460 vta. y 461 y fs. 519 vta.).

Finalmente, el 21 de octubre de 2011, la causante fue externada del “Sanatorio Mater Dei”, donde se dejó constancia que sería trasladada a Santiago del Estero (fs. 460 vta.), ciudad donde murió el 31 de octubre siguiente (fs. 1 del expte. nº11907/2012 “J., E. I. s/ sucesión testamentaria”).

Respecto a la prueba testimonial, obran las declaraciones del doctor G. H. B. y del médico de cabecera de la señora J., doctor E. A. D. C. (audiencias videofilmadas; actas de fs. 617 y fs. 638).

El primero de los testigos reconoció el contenido y la firma de los informes obrantes en la historia clínica por él suscriptos, anexos a fs. 454 y 454 vta. (audiencia videofilmada; acta de fs. 617, minuto 00.02.10 a 00.02.28).

Luego, preguntado acerca del procedimiento para establecer la lucidez de un paciente explicó “en el caso de una consulta en un paciente internado uno le pregunta su nombre y apellido, el lugar, si sabe el lugar donde se encuentra y la fecha. Si se cumplen esos tres parámetros se dice que está orientado auto y alopsíquicamente y uno escribe que está lúcido en la evolución a fin del examen clínico…” (ídem, minuto 00.02.30 a 00.03.17). Del resto de su declaración no surge ningún aporte relevante para definir el estado de conciencia de la señora E. I. J.

A su vez, el testigo D. C. fue interrogado acerca del síndrome confusional que padeció la testadora. Precisó que “Síndrome confusional es cuando la paciente no está en condiciones de ubicarse temporo espacialmente…” (audiencia videofilmada; acta de fs. 638, minuto 00.02.26 a 00.02.42). Respecto al cuadro de afasia describió “afasia de expresión o sea no se puede expresar… dificultad en la expresión, y afasia de comprensión es imposibilidad de entender lo que se le dice, eso es la definición de afasia mixta” (ídem, minuto 00.07.02 a 00.07.32).

Cuando se le preguntó si de acuerdo a la historia clínica y a cómo se encontraba la paciente el 30 de septiembre de 2011 entendía que la señora E. I. J. hubiera estado en condiciones de otorgar un acto de última voluntad respondió “… no tengo ni la menor idea, porque puede ser que haya estado lúcida en un momento y que no haya estado lúcida a los diez minutos siguientes. Yo asumo acá que ella tenía períodos de lucidez, porque médicos de la talla de B., de la doctora B. ponen lúcida o sea, evidentemente hay momentos en donde ha estado lúcida y hay momentos en que si hay descripto por neurólogos que ella tenía una afasia mixta y que estaba con excitación psicomotriz, tengo que entender que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez” (ídem, minuto 00.15.25 a 00.16.27).

En la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica al extraer inferencias de los hechos analizados se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

De las notas transcriptas de la historia clínica no cabe más que concluir que el estado de salud físico y mental de la señora J. antes y después de la realización del testamento se encontraba deteriorado.

Según lo informado en la historia clínica, la señora J. sufrió una disminución de su aptitud física por la enfermedad que la aquejaba, lo cual concluyó en su fallecimiento. Ciertamente, cada paciente cursa las dolencias de forma distinta y no siempre una de orden físico conlleva a una minusvalía cognitiva. Empero, en este caso, así se ha presentado.

Como ya se señaló, temporalmente los informes médicos comienzan con la copia de la historia clínica enviada por el Sanatorio Alberdi de Santiago del Estero, al cual la paciente ingresó a la Unidad de cuidados intensivos el 31 de agosto de 2011, a las 22.00 hs. –un mes antes de la confección del testamento cuestionado–. De ese centro médico egresó el 2 de septiembre, sin que se aprecien elementos que permitan inferir su capacidad de comprensión, aunque la desorientación descripta al internarse en el Sanatorio Alberdi también fue la que se identificó al entrar al “Sanatorio Mater Dei” de esta ciudad.

Cuando es internada en este segundo centro de salud, cuatro días después de haber egresado de la internación en Santiago del Estero –el 6 de septiembre de 2011–, se indicó que la paciente se había derivado de Santiago del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31 de agosto (fs. 439 y vta.). Sin embargo, allí se refirió que se encontraba lúcida (fs. 439) y al reverso en el ítem “Impresión diagnóstica” se puso “Síndrome confusional” de donde se aprecia que emergen dos flechas. En una se lee “Farmacológico? (se desconoce medicación suministrada)”. En otra flecha, se agregó “Estructural” a lo que con otra flecha se indicó “poco probable” (v. fs. 439 vta.). Infiero que el sentido de esta anotación se refiere a las causas posibles del síndrome confusional evidenciado.

Luego, en la misma fecha, según antes también se señaló, se asentó que la paciente se internaba por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional, a lo que, a esto último, se le agregó un signo de interrogación (fs. 441).

Es decir que, al tiempo del ingreso al “Sanatorio Mater Dei”, la señora J. se encontraba en un estado confusional. En los días siguientes, en las anotaciones efectuadas, se dejó constancia en algunos casos que se encontraba vigil, lo que debe interpretarse como que estaba despierta. Conforme se lee del diccionario de la Real Academia Española: “Del lat. Vigil ‘que vigila’, ‘que vela, que está despierto’. 1. adj. Perteneciente o relativo a la vigilia (estado de quien se halla despierto). 2. adj. Dicho de una persona: Que está despierta” (ver https://dle.rae.es/vigil). Esta es también la explicación del testigo médico de la señora J., doctor D. C., el cual explica que vigil es estar despierto, en oposición a la dualidad del sueño (minuto 00.08.06). En definitiva, estar vigil no significa que la persona tenga discernimiento.

En los días siguientes, en las anotaciones de la Historia Clínica correspondientes a los días 9 a 20 de septiembre inclusive, se anotó que estaba lúcida. Sin embargo, el 21 de septiembre ingresó a la Unidad de Cuidados Especiales, ocasión en la cual se indicó, entre otros factores, que padecía un cuadro confusional y una afasia (fs. 447 y vta.). Recordemos que la afasia, según explicó el testigo médico D. C., podía implicar la imposibilidad de hablar o de comprender, si bien en este caso no se ilustró sobre su alcance (minuto 00.07.15).

Al día siguiente, el 22 de septiembre, sólo se precisó que la paciente estaba vigil –es decir, despierta– con una afasia mixta (fs. 447 vta.), lo que nos permite entender que no podía expresarse ni comprender (acorde testimonio del doctor D. C., minuto 00.07.15).

El 23 de septiembre se hicieron varias anotaciones. En la primera de ellas, a las 15.45 hs., se lee que la paciente estaba con deterioro del estado neurológico, no lúcida y excitada. Se suscribió por la Dra. E. (fs. 448 y vta.). En la posterior, del Dr. D. B. –de ese mismo día, sin constar el horario– señaló que estaba vigil, parcialmente conectada, con orientación no evaluable, en regular o mal estado general y al examen presentaba afasia global (fs. 448 vta./ 449). Por ende, aun cuando se haya señalado que estaba parcialmente conectada, al tener una afasia global, es decir, general, no podía expresarse ni comprender (acorde, se recuerda, el testimonio del Dr. D. C., minuto 00.07.15). Es por ello que se justifica que se haya aclarado que la orientación no podía evaluarse.

El día 24 de ese mismo mes, estaba vigil y parcialmente orientada (fs. 449), aunque en una anotación posterior, del mismo día, se señaló que estaba lúcida y orientada (fs. 449 vta.). También, en otra constancia de igual día, se puntualizó que la paciente “…incurre en cuadro de trastorno del lenguaje”. Al examen neurológico se lee “vigil… con leve tendencia a la excitación, orientada parcialmente en espacio, desorientada en tiempo…. Flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende oraciones complejas a 2 pasos…” (fs. 450). Ese mismo día se aclaró “Comentario: Paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro afasia…. Predominando inatención con leve compromiso de la nominación y comprensión… paciente con probable dominancia derecha por lo que se justificaría el trastorno del lenguaje secundario a la carcinomatosis ev.” (fs. 450 y vta.).

El día 25 estuvo parcialmente orientada (fs. 450 vta.), al igual que el día 26 (fs. 451) y el 27 (fs. 452). También se indicó que respondía preguntas (fs. 452 vta.). El día 29 y el 30 de septiembre se estipuló que estaba vigil y lúcida, con gran detalle.

El estado de lucidez se repitió los días 1, 3, 13 y 14 de octubre. Por el contrario, los días 2, 7, 9, 14, 15 y 17 se especificó que estaba desorientada.

Otros elementos relevantes a considerar, en tanto coinciden y avalan a las anotaciones clínicas, son las resonancias de cerebro realizadas a la señora E. J.

El informe del Servicio de Resonancia Magnética del “Sanatorio Mater Dei” permite corroborar las observaciones clínicas efectuadas acerca de la señora J. Al día siguiente de su ingreso –el 7 de septiembre de 2011–, se le efectuó una resonancia magnética de cerebro con contraste, en la cual se consignó “paciente derivada de Santiago del Estero, la cual durante internación en UTI, refiere episodio de desorientación temporo espacial con deterioro del sensorio” (fs. 582). Después de otras precisiones médicas, se dijo que los hallazgos médicos descriptos en el mismo informe “…podría estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías”. Finalmente, se identificaron fenómenos isquémicos crónicos (v. fs. 582).

La segunda resonancia magnética de cerebro con difusión, se le realizó el día 22 de septiembre de 2011, en cuya constancia se lee “DATOS CLÍNICOS: Paciente con afasia y deterioro cognitivo en el día de ayer”, luego se lee “INFORME: Artificios que degradan la calidad de las imágenes debido a movimientos involuntarios de la paciente” (fs. 584/585).

En el cierre se puntualizó: “IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Los hallazgos descritos a nivel del lóbulo temporal, región occipital derecha y ambos hemisferios cerebelosos podrían estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías dentro de las cuales se menciona afectación secundaria de las cubiertas meníngeas hemorragia subaracnoidea” (fs. 584/585). Es decir, que las características de la paciente informadas días antes –el 7 de septiembre–, se mantenían el 22 de ese mismo mes. Por ende, no había habido cambios en quince días.

En los datos del informe de la resonancia magnética de cerebro con contraste realizada el 24 de septiembre de 2011 se registró “Antecedentes de Ca de mama, afasia de expresión de 48 hs de evolución” (fs. 586). En vista a las imágenes, el galeno señaló que “Las secuencias post-inyección de gadolinio muestran realce meníngeo hemisférico derecho a predominio temporo-occipital; dados los antecedentes referidos debería considerarse la posibilidad de carcinomatosis meníngea” (fs. 586). Este fue el diagnóstico que también explicó el testigo D. C. (minuto 00.05.54).

El médico D. C., a la pregunta sobre lo que recordaba con relación a si estuvo afectado el sistema nervioso central de la señora J., respondió, “…por clínica y por diagnóstico por imágenes de la resonancia magnética y las características de la punción lumbar, sí tenía alteraciones en la resonancia magnética, en las meninges, en el líquido céfalo raquídeo e ingresa con un cuadro confusional que según historia clínica al menos en algún momento eso mejora, no sé cuál es la magnitud de la mejoría, no lo puedo recordar…” (testimonio a partir de minuto 00.11.39). Agregó el testigo que él, el día 30 de septiembre –día de la escritura pública–, no la vio, que como estaba internada no iba todos los días (declaración a partir de minuto 00.14.45).

Ese testigo aludió a los hallazgos de la resonancia magnética y refirió que apareció un cuadro “…de una entidad que se llama leptomeningitis cancerimatosa que es la diseminación del cáncer de mama a las meninges que son las membranas que cubren el cerebro y la médula espinal” (exposición a partir del minuto 00.04.59). El testigo explicó que por la sorpresa del resultado de ese estudio pidió que se le haga una punción lumbar, la cual se realizó y “…dio que era también compatible con una diseminación del cáncer de mama hacia las meninges” (minuto 00.05.54).

Cabe señalar que se trata de un testigo técnico, ya que es médico, de modo que no solo relata o narra hechos, sino que puede extraer conclusiones técnicas en razón de sus conocimientos especializados (art. 443 CPCCN; CNCiv. Sala J, exp. nº105271/2008, sent. del 30-IX-2014). Además, cabe resaltar que era el médico de cabecera de la señora E. J.

3. El declive físico de la paciente surge con claridad de la prueba aportada. Incluso, su fallecimiento se produjo a casi dos meses de su internación en el Instituto Mater Dei, donde ingresó el día 6 de septiembre, del cual se externó el día 21 de octubre y falleció el día 31 de octubre de 2011.

La causa de su internación el 6 de septiembre en el “Sanatorio Mater Dei” fue un síndrome confusional. Este fue el cuadro médico también indicado en la internación en el Sanatorio Alberdi y que motivó su traslado desde Santiago del Estero a la Ciudad de Buenos Aires. Ya ingresada en el nuevo centro médico, en los días posteriores, se señaló que sufrió afasia global y deterioro neurológico y que durante varios días únicamente estuvo parcialmente orientada, síntoma que se volvió a evidenciar luego de una semana del acto cuestionado. Cierto es que en esos días también estuvo lúcida en varias ocasiones y en otras se anotó en su Historia Clínica que en el mismo día estaba orientada por momentos y en otros no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre).

El testigo D. C., profesional de cabecera de la testadora, señaló en su relato la existencia de alternancia en los períodos de lucidez de la señora J. Además, el declarante precisó que la existencia de una afasia con excitación psicomotriz, revela que se trata de una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez y que no podía afirmar si determinado día la testadora estaba lúcida o no.

En cuanto al estado de lucidez, además de las constataciones clínicas realizadas desde el inicio del ingreso en el “Sanatorio Mater Dei”, los que con altibajos se mantuvieron hasta su externación, las resonancias magnéticas refuerzan esas apreciaciones. Las imágenes cerebrales percibidas en el primer informe y que explicaban las razones de la confusión se mantuvieron en los posteriores. En síntesis, existía una dolencia física, con un diagnóstico, acorde lo explicado por el testigo, que surgió de los resultados de las resonancias magnéticas y de la punción lumbar. El cáncer se extendió a las meninges y había alcanzado al sistema nervioso central.

El único informe en sentido contrario que habla de la lucidez de la señora J. –y con un detalle del que carecen las restantes–, es el efectuado el día anterior y el día del testamento por la Dra. M. O. B. G. Empero, aun cuando la percepción de la galena haya sido esa, tampoco descarta que al tiempo de suscribir la escritura haya contado con la lucidez que esa médica informó, cuando en un mismo día se constaban momentos en los cuales estaba orientada y otros en los que no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre). Incluso, que las resonancias magnéticas del cerebro mostraran las mismas imágenes desde el día 7 al 24 de septiembre –es decir, por un período de veintiún días–, siendo además que la última resonancia fue de una semana antes del testamento, aporta a la conclusión de que el estado del sistema nervioso central afectado por un cáncer de meninges –metástasis del otro cáncer primario– era el que incidía en la afasia y la pérdida de lucidez de la señora E. J.

Por consiguiente, en un estado general de la testadora tan delicado, no puede asegurarse que haya estado lúcida al momento de testar, cuando la misma entraba y salía del estado de lucidez, lo que estaba en cabeza de los demandados acreditar (art. 377 CPCCN). Por ende, ese informe de la Dra. B. G. –efectuado el día 30 de septiembre a las 13.50 hs.– no permite tener por demostrada la permanencia del estado de lucidez o, al menos, de su existencia al tiempo de suscribir el documento cuestionado. Si bien en el informe de la Dra. B. G. surge el horario, no se ha probado a qué hora se suscribió el testamento, por lo que tampoco puedo valorar a aquel como demostrativo del estado de lucidez en esa ocasión precisa, cuando la situación general de la testadora era un estado de afasia y de desorientación, lo que variaba durante el mismo día.

En síntesis, las dolencias físicas e intelectuales descriptas, las primeras en tanto inciden en las segundas, revelan que en el período previo a su fallecimiento la señora J. no se encontraba en un estado de lucidez regular o permanente. A su vez y lo que resulta dirimente es que tampoco se probó que esa fuera su situación al tiempo de suscribir el documento (conf. arts. 3, 3616, CC; 7, CCCN).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha destacado que para la prueba cierta de la incapacidad del testador es suficiente acreditar la falta de discernimiento en la época de los actos impugnados, es decir, durante un tiempo próximo anterior y posterior dentro del cual están comprendidos los momentos de realización del testamento (conf. Cám Apel. Civ. y Com. II La Plata, “C. de M., M. C. c/ C. H. M. s/ nulidad de testamento y C. de M., M. C. c/ C., H. M. s/ nulidad de acto jurídico, ED 143, 183). Ello, de acuerdo con las probanzas reseñadas, estimo se encuentra demostrado (art. 377 CPCCN).

Sentado lo expuesto, de conformidad con lo establecido en la segunda parte del artículo 3616 del Código Civil, tampoco aprecio que se haya acreditado que la testadora actuara en un intervalo lúcido. Como se dijo, aun cuando la médica M. O. B. G. detallara su lucidez ese día, tampoco se sabe, conforme lo relatado y constatado en momentos anteriores, que la paciente haya estado lúcida al tiempo de expedir ese instrumento público, en tanto no surge de ese certificado ni de la escritura que ese haya sido su estado al tiempo de testar, pues su condición variaba en el mismo día.

Respecto al certificado médico acompañado como prueba documental por la accionada, en donde el 30 de septiembre de 2011 el Dr. N. C. C. dejó constancia que la señora J. se encontraba en “pleno ejercicio de sus facultades mentales, lúcida y en condiciones de testar”, debo señalar que la misma fue desconocida por la actora y la emplazada no probó su autenticidad por ningún medio probatorio (fs. 226, 238; art. 377 CPCCN).

Tampoco se precisó si ese galeno conocía o atendía medicamente a la causante con anterioridad a la fecha del certificado, a la vez que tampoco se desprende de las historias clínicas obrantes en la causa que la haya tratado en algún momento. Tampoco en la escritura se hizo referencia alguna a la presencia del médico ni al certificado en cuestión, el que, según la versión de la escribana -parte demandada en estas actuaciones-, fue expedido en el momento de otorgarse el testamento (fs. 229/234, esp. fs. 231).

Considero, en definitiva, que la prueba aportada en el caso permite tener por acreditado que la señora E. I. J. no se encontraba en su perfecta razón, acorde exigen los artículos 3615 y 3616 del Código Civil, al tiempo de suscribir el testamento, el día 30 de septiembre de 2011, como también aprecio que quienes sostienen la validez del mismo no han podido acreditarlo (arts. 3, 3607, 3615, 3616 y conc., C.C.; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, CPCC).

VIII. Por las consideraciones vertidas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Última Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ? ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

La Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Ultima Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

P., J. L. d. C. d. J. y otro c. Fundación para la Lucha de las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de agosto de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “S. D. P. C/S. S. B. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, como consecuencia de ello, desestimó la demanda incoada en su contra, con costas al actor.

Por otra parte, el fallo rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los codemandados M. G. y S. B. S., con costas por su orden; y admitió parcialmente la demanda entablada por D. S. y, seguidamente, condenó a los nombrados, en forma concurrente, a abonar, dentro del plazo de diez días, la suma de $400.000 en concepto de daño moral, con más los intereses y las costas del juicio.

El pronunciamiento fue apelado por los codemandados M. G. y S. B. S., quienes expresaron sus agravios con fecha 9 y 2 de febrero de 2022, respectivamente, los que fueron respondidos por el actor con fecha 24 y 14 de febrero del mismo año.

Allí el actor solicita la declaración de deserción de los recursos interpuestos por sus contrarios, pedido que desoiré por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

II. Los apelantes se agravian en tanto la sentencia hizo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por Manucorp S.A., propietaria de la Revista Veintitrés, sin hacerla extensiva a su favor, en función de considerar que, en el caso de autos, se está frente a obligaciones concurrentes. Pretenden que se modifique el fallo y se haga extensiva la defensa en tanto, afirman, fueron demandados de modo solidario con la dueña de la revista y no de manera concurrente.

De su lado, el codemandado G. aduce que al contestar demanda, más allá de sus defensas y argumentaciones particulares, adhirió expresamente a los términos de la contestación de la demanda por parte de Manucorp S.A., lo que no es otra cosa que hacer propias las defensas y fundamentos expuestos por el codemandado citado. Que entre las defensas y fundamentos volcados por el codemandado Manucorp S.A. en su responde se encuentra la excepción de prescripción, tratada como defensa de fondo por el juzgador. Refiere que en ese marco y acogida tal defensa, cabe hacerle extensiva la solución a su parte que adhirió a ella en todos sus términos.

III. La mera referencia efectuada en subsidio por el codemandado G. para el caso en que no prosperara el planteo de falta de legitimación pasiva por él interpuesto, no alcanza para hacer posible la extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. Repárese que en el punto V de su responde el apelante manifestó “vengo a adherir en todo lo que expresamente no manifieste la presente contestación (de demanda), a todo lo contestado por Manucorp S.A. en su escrito de contestación de demanda” (fs. 115).

Cabe recordar que hablamos de litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la comunión de los distintos litigantes en la posición de parte, se debe pura y exclusivamente a la libre y espontánea voluntad de ellos. El legislador, frente a determinadas circunstancias, que podemos tipificar como de conexidad de pretensiones, permite, faculta pero no impone, que los diversos titulares de esas pretensiones o plurales sujetos pasivos de ellas, desplieguen una actividad procesal común. No hay razón que lo ordene o lo imponga necesariamente, solamente motivos de economía y de armonía procesal en procura de alejar el temor a sentencias contradictorias, permiten a diversos sujetos ejercitar sus pretensiones o ser demandadas conjuntamente en un solo proceso.

En cambio, el llamado litisconsorcio necesario, cualificado o especial no está dejado a la libre y espontánea voluntad o elección de las partes. El legislador no se limita –como en el caso anterior– a autorizar su conformación, sino que la exige y la impone de modo tal, que si el proceso nace al influjo de una pretensión que no es propuesta por todos los sujetos o personas que necesariamente se deben nuclear en la posición de la parte actora o frente a todos los sujetos o personas que se han de agolpar en la posición de la parte demandada, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará la concurrencia al proceso de todos aquéllos que están legitimados para demandar o ser demandados en forma conjunta y excluyente, pero nunca separadamente.

En este último caso, la relación sustancial controvertida o, en todo caso, la situación jurídica en conflicto, es única e inescindible y, por ende, una sola pretensión es la que se vuelca en juicio por más que sean varios los sujetos activos o pasivos de la misma. Y es obvio que para decidir sobre esa relación única e inescindible para todos sus sujetos, para decidir sobre su existencia y validez, sobre su eficacia o modificación, habrá que convocar al proceso necesariamente a todos los sujetos de la relación, puesto que la sentencia para ser eficaz, para producir por caso, la modificación de esa relación sustancial única, necesita alcanzar a todos sus sujetos e incluso pronunciarse uniformemente respecto de todos ellos.

En el caso del litisconsorcio facultativo, la relación jurídica existente entre varios sujetos no representa un vínculo unitario o inescindible, sino que, por el contrario, la misma se subdivide en tantas relaciones singulares como sean los sujetos activos y pasivos de la relación. En tal hipótesis, es obvio que la pluralidad de deudores permite la formación de un litisconsorcio pasivo (vale decir que el acreedor demanda en forma conjunta a todos sus deudores). Pero este litisconsorcio es meramente facultativo, ya que pudiendo escindirse aquella relación jurídica en tantas relaciones como deudores haya, podrá el acreedor en vez de promover un juicio único, promover tantos juicios como relaciones singulares habiten, por así decirlo, la relación sustancial originaria o, a su antojo, promover juicios contra unos y no hacerlo contra otros. En el litisconsorcio facultativo hay tantos procesos como litisconsortes haya; dentro de la unidad del proceso hay tantos objetos procesales, tantas pretensiones y oposiciones como litisconsortes se enfrentan en él. De ahí que, como consecuencia de ello, cada litisconsorte permanece independiente de los demás frente a su adversario, actuando procesalmente en forma autónoma; cada litisconsorte tiene su propia litis.

Ahora bien, a diferencia de lo que se pretende introducir en las quejas, no estamos aquí frente a obligaciones solidarias, cuyo régimen legal, permite que la defensa de prescripción opuesta por un litisconsorte aproveche o beneficie a los restantes.

Es que no caben dudas que, pese a su idéntico objeto, las obligaciones que aquí se reclaman tienen distinta causa. Y mientras la obligación solidaria es una sola, lo que permitió al legislador conceder a la prescripción el estatus de defensa común que al oponerse por uno solo de los deudores solidarios expande sus efectos a todos los restantes y extingue la acción y el proceso en que ellos son litisconsortes; nada de eso acontece con las conexas, concurrentes o in solidum que son varias aunque con idéntico objeto. De ahí la naturaleza personal que la defensa de prescripción tiene para cada litisconsorte en estos casos, donde cada uno de ellos tiene una obligación distinta y de fuente diversa –aunque con idéntico objeto– frente al acreedor común. De allí que la doctrina no vacile en afirmar que mientras en las obligaciones solidarias los efectos de la prescripción operada a favor de un deudor se propagan y extienden a todos los demás coobligados (arts. 713 y 3994 del Código Civil), no sucede lo mismo con las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, en las que, al ser distintas, los efectos de la prescripción (y los de su interrupción) actúan independientemente para cada obligado (Llambías, “Obligaciones”, 2ª ed., Ed. Perrot., 1975, p. 566; Borda, “Obligaciones”, t. I, 3ª ed., Ed. Perrot, 1971, p. 424; Alterini, Ámela y López Cabana, “Derecho de Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 538; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Monteagudo, Enrique A. v. Hospital Zonal General de Agudos Petrona Villegas de Cordero” 14/06/2006, TR LALEY 70037231).

De ahí que la posible extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, por ende, el rechazo de la demanda deducida en su contra no puede tener otra respuesta que la negativa en tanto la defensa así planteada aprovecha a quien la realizó y los demás corren con la suerte de su propio no hacer u omitir.

Por todos estos motivos, propicio al Acuerdo que se desestimen los agravios de los apelantes.

IV. Los codemandados G. y S. se agravian por entender que la sentencia en crisis no valoró adecuadamente que el actor es un reconocido y experimentado periodista, que asumió un rol de investigador y ha publicado infinidad de notas sobre el atentado a la AMIA; y que su alta exposición en el caso lo ha colocado en posición de referente periodístico, a tal punto que el diario Clarín, uno de los medios más importantes del país, ha difundido notas referidas al asunto que aquí se debate.

En ese sentido G. señala que agregar a la nota periodística la foto del actor, quien sin duda es una persona reconocible para el público en general, no puede ser considerado motivo de agravio o de agravamiento del supuesto daño provocado por la información y la opinión vertida por el periodista G., máxime si tal imagen carece en sí misma de toda implicancia calificable como negativa. Y con relación a la información publicada, que no es sino reproducción de información existente en otros medios, sostiene que tampoco aquella parece, en sí misma, susceptible de haber producido un daño. Pero para el caso que lo hubiese producido, alega no haber incurrido en conducta antijurídica que justifique imponer el deber de repararlo. Insiste en el hecho de que las publicaciones efectuadas en la revista Veintitrés reproducen información ya publicada en otro medios (Miradas del Sur) y hacen clara referencia a las fuentes informativas utilizadas; y que ante las quejas del actor, se le ofreció efectuar precisiones o rectificaciones a las que hubiese lugar y, en cambio, S. recurrió a un medio masivo para exponer los supuestos errores o falsedades de la información, dándole una mayor trascendencia que la que originalmente pudo haber tenida. Sostiene que lo cierto es que no se produjo prueba alguna que acredite la falsedad de la información, prueba esta que estaba al alcance de la actora obtener. En función de ello, alega que no parece posible atribuirle conducta culposa o dolosa alguna que justifique la atribución de responsabilidad que se pretende. Por otra parte, afirma que la interpretación que efectúa el autor en las publicaciones no es ya información sino opinión, razón por la cual no puede someterse al estándar de la real malicia sino que solo corresponde tomar como objeto posible de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, lo que no se da en el caso.

De su lado, S. se agravia en tanto la sentencia desconoce el rol que poseen los editores responsables cual es velar por el cumplimiento del deber de los investigadores y periodistas como así también impulsar averiguaciones y publicarlas para el conocimiento de la verdad, lo que importó una inculcación a la libertad de prensa. Se queja en tanto la sentencia, al reconocer que el actor resulta ser un importante periodista de investigación, debió velar por la libertad de prensa y la investigación de los asuntos de interés público de nuestro país, como lo ha sido y lo es el caso AMIA. Y en cuanto a la carga de la prueba, refiere que el actor era quien en todo caso tuvo la mejor posición para acreditar que lo publicado no condecía con la realidad o bien que aquello le causó un daño moral, lo que no hizo. Se queja por cuanto el fallo entiende que el daño al actor se configuró por el exceso de información conteniendo detalles y expresiones que, a criterio del juzgador, pudieron haberse omitido, cuando en realidad se trata de un derecho constitucional y que como tal debe ser interpretado de modo amplio y en toda su extensión y no limitarlo. Sostiene que, de esa manera, el fallo ha colocado el derecho del actor –quien ni siquiera ha probado el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de las publicaciones en la revista Veintitrés– por sobre la libertad de prensa, la libertad de expresión y la libertad de ejercer el periodismo. Al decidir de la manera en que lo hizo, el juez condenó, no el derecho a brindar información, sino la forma y modo en que fue presentada la noticia, la cual, sin fundamento alguno, concluye que ha provocado un daño moral en la persona del actor; que tal excesivo rigor e intolerancia llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. En definitiva, se queja de que el magistrado de grado haya omitido examinar el caso a la luz de los estándares emanados por el Máximo Tribunal.

V. Precisamente, las particularidades que presenta el caso imponen referirse a los distintos estándares creados pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para calibrar la responsabilidad de la prensa. Al respecto, el citado tribunal distingue según que los daños cuya reparación se reclama hayan sido ocasionados por la difusión de informaciones inexactas, de noticias verdaderas, o de simples opiniones.

En el primer caso (difusión de informaciones inexactas, o cuya veracidad no ha sido comprobada) resulta aplicable la doctrina “Campillay” (CSJN, Fallos 308:789; 316:2394 y 324:4433, entre muchos otros) que, como es sabido, sostiene la ausencia de responsabilidad de los medios de prensa –y de los periodistas– si han tomado determinados recaudos al difundir la noticia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que cuando un órgano periodístico difunde una información que puede rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos, 308:789, considerando 7º).

Ahora bien, si los recaudos enunciados anteriormente no fueron cumplidos por el medio de comunicación, deberá examinarse si la noticia involucra a un funcionario público o figura pública, o bien sobre a un ciudadano privado. En el primer caso, resultará de aplicación la doctrina de la “real malicia”, es decir, para hacer responder al medio de difusión deberá encontrarse debidamente acreditado que la noticia fue divulgada con conocimiento de su falsedad, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad o falsedad (CSJN, 24/6/2008, “Patitó, José Ángel y otros c/ Diario La Nación y otros”, LL, 30/10/2008, p. 7; ídem, 13/12/11, “Melo, Leopoldo Felipe y otros c/ Majul, Luis Miguel s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Por el contrario, si el afectado es un ciudadano común que no es funcionario público ni figura pública no juega el factor de atribución que exige la doctrina mencionada en último término, y basta con la simple culpa del emisor de la noticia para comprometer su responsabilidad (CSJN, 1/8/2013, “B., J. M.; M. de B., T. – Tea S.R.L. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, RCyS 2013-XII, 141; ídem, 27/11/2012, “E., R. G. c/ Editorial la Capital S.A. s/ indemnización”, LLOnline AR/JUR/65343/2012).

Un estándar distinto juega cuando la información difundida es verdadera. En este supuesto, son inaplicables tanto la doctrina “Campillay” como la de la “real malicia”, pues ambas parten de la base de que se han afirmado hechos inexactos, o cuya veracidad, al menos, no ha podido ser acreditada (CSJN, caso “Patitó”, ya mencionado, considerando 8º del voto de la mayoría; ídem, 16/11/2009, “Brugo, Jorge Ángel c/ Lanata, Jorge y otros”, considerando 9º del voto de la mayoría). En este grupo de casos –en los que normalmente aparece afectada la intimidad– el estándar relevante es la existencia o no de un interés público prevaleciente que justifique la difusión de la noticia y valide la intromisión en la esfera privada de las personas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/11/2011, “Fontevecchia y D’Amico c/ Argentina”, LL, 16/3/2012, p. 3; CSJN, 8/5/2007, “O., N. M. c/ T., M. y otro”, voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, ED, 17/8/2007, p. 2, con nota de Emilio A. Ibarlucía; CNCiv., Sala A, 3/11/2009, “A., A. M. c/ Artear S.A. y otros”; ídem, Sala K, 31/10/2000, “Romano, Samanta c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros”, JA, 11/4/2001, p. 29, con nota de Ramón D. Pizarro; ídem, Sala E, 25/11/2005, “R., H. c/ Ediciones Paparazzi S.A.”; ídem, Sala F, 26/6/2007, “S., R. A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina S.A.”, LL, 28/3/2008, p. 3; ídem, Sala E, 7/11/2008, “S., G. A. y otro c/ La Nación S.A. y otro”, RCyS, marzo de 2009, p. 78).

Cabe señalar que en estas situaciones no basta con que la información se refiera a una persona pública o un funcionario público sino que, para validar la intrusión en la intimidad, es preciso que –más allá de eso– medie un interés público concreto que justifique la difusión de la noticia. Pues como lo ha dicho el máximo tribunal nacional: “…en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión…” (CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.”, LL 1985-B, 120).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado en los últimos años un nuevo estándar, que se aplica no ya a la afirmación de hechos –ya sean ellos verdaderos o falsos–, sino a la emisión de opiniones o juicios de valor. En este caso debe establecerse nuevamente si esa clase de juicios se refiere a asuntos de interés público, pues si así fuera existe una total libertad para decir lo que se quiera, con el único límite de las expresiones insultantes (CSJN, causas “Patitó” –considerando 8º del voto de la mayoría– y “Brugo” –considerando 9º del voto de la mayoría–, ya citadas; ídem, 30/10/2012, “Quantín, Norberto Julio c/ Benedetti, Jorge Enrique y otros”; ídem, 14/8/2013, “C. C., R. A. c/ A., S. E. y otros”, elDial.com, AA8102; CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ América TV S.A. s/ Daños y perjuicios” Expte. nº 95.771/2002 del 4 de noviembre de 2014).

VI. Sobre la base de estos parámetros corresponde ingresar en el análisis de las cuestiones planteadas en el caso de autos.

Señalo, desde ya, que, como ha quedado establecido en la sentencia apelada, el demandante es un reconocido periodista, que tuvo una importante dedicación a la investigación y publicación de noticias relacionadas con el atentado terrorista del que fuera víctima la AMIA, el que constituye uno de los casos de mayor interés público de los últimos tiempos y que ha merecido la mayor atención por parte del periodismo y la población toda.

El demandante expresó en su escrito de inicio que los Sres. S. S. y M. G., dueños del grupo periodístico que lleva sus apellidos y que se conoce indistintamente también como “Grupo Veintitrés”, y el periodista W. G., empleado del grupo y que habitualmente difunde sus notas en el medio “Miradas del Sur”, publicaron una serie de notas sobre datos falsos dañando su buen nombre y honor con una campaña basada en la ridícula versión según la cual es un espía ruso que trabaja bajo el nombre clave de “Satín”, atribuyéndole que en virtud de tal condición, entregó información sensible de la causa AMIA a Irán. Dijo que las falsas imputaciones de los demandados han procurado mancillar su honorabilidad, ganada en más de treinta años de trayectoria, por la cual ha sido honrado con numerosos premios nacionales e internacionales por la profesionalidad y seriedad de sus investigaciones. Refirió que la campaña montada por los nombrados le ha provocado enormes e injustificados daños profesionales, personales y familiares.

Si bien la campaña –y dichos que el demandante considera injuriosos–, habría sido montada a partir de las diez publicaciones que señala, llega firme a esta Alzada lo decidido en relación a que la responsabilidad atribuida a M. G. y S. B. S., ambos editores responsables de la Revista Veintitrés, quedó circunscripta a dos notas del periodista W. G., publicadas en los ejemplares de fecha 10 y 17 de mayo de 2012. Si bien su autor fue demandado también al inicio de estas actuaciones, lo cierto es que a fs. 410/411 el actor S. y el codemandado G. presentaron un acuerdo, desistiendo el primero de la acción y el derecho con relación al accionado.

En la referida publicación de fecha 10 de mayo de 2012 de la Revista Veintitrés, con el rostro de S. en la portada y en el interior de la revista, se difundió una nota bajo el título “Bajo sospecha. S. y L. en la mira del FBI” y dice: “Una investigación publicada el pasado domingo en el diario Miradas al Sur reveló que el periodista D. S., del diario Clarín…están bajo investigación por parte del Departamento de Estado y el FBI norteamericano por sus presuntas vinculaciones con una red internacional de espionaje que tendría gravísimas derivaciones para la causa AMIA. En lugar de admitir –o incluso denunciar– que la embajada de Estados Unidos les revocó las visas…porque están sospechados de la posible comisión de un delito que aún no ha sido precisado, S. denunció que es víctima de una conspiración montada por la Secretaría de Inteligencia y el gobierno argentino que –en todo caso– cuenta con la anuencia cómplice del FBI y del Departamento de Estado. Luego de describir cuestiones relacionadas con el otro periodista y otro supuesto sospechoso “un hombre muy ligado a la parte más oscura de la Armada, al punto de ser muy amigo de A. A.”, el artículo dice que: “como resultado de una sigilosa pesquisa que aún está en curso, la embajada estadounidense habría cancelado anticipadamente las visas de los dos periodistas…la investigación estadounidense puso la lupa sobre D. S., quien recién a comienzos de esta año recibió una llamada…indicándole que ya no podría ingresar a los Estados Unidos…Lo que llamó la atención de los investigadores norteamericanos…fueron los contactos entre el hacker argentino –prófugo en el Uruguay– I. V. y el periodista del diario Clarín D. S.…”. A continuación, el autor de la nota, W. G., transcribe un diálogo telefónico con el actor, donde, dice, S. se negó a confirmar o desmentir si su visa estadounidense había sido cancelada.

El periodista concluye el artículo diciendo: “Es obvio que el FBI y la Justicia norteamericana jamás comunican a los sospechosos que están bajo investigación, pero la embajada de los Estados Unidos en Buenos Aires hubiera desmentido de manera inmediata una nota en la que se afirma que agencias gubernamentales estadounidenses investigan a dos periodistas argentinos y que el asunto ya le ha costado el puesto a una empleada de la oficina de prensa de la propia embajada…Veintitrés se comunicó este miércoles con una fuente gubernamental estadounidense en Washington, y ante la consulta por el caso S.…, el funcionario –que no pertenece a ninguna de las 16 agencias de inteligencia del país del norte– admitió: ‘algo hay, pero no puedo entrar en detalles’…Entre otras cosas, D. S. es investigado por el FBI porque según los agentes estadounidenses, a mediados de 2003 el ex juez federal J. J. G. les permitió a los periodistas del equipo de investigación del diario Clarín –que S. comanda– tener acceso al informe secreto de la causa AMIA que había sido elaborado por las SIDE y sobre el cual debía guardar estrictas medidas de reserva. Según el informe del FBI, S. y otro periodista del equipo digitalizaron el documento en forma completa. Más tarde, el archivo digital fue entregado a otro periodista del mismo multimedios…días más tarde… (otro periodista del multimedio) habría viajado a Europa para entregar el material a los espías rusos, quienes, a su vez, habrían procedido a hacerlo llegar a su destinatario final: el gobierno de Irán, seriamente involucrado en el atentado a la mutual judía…Bajo el título ‘Una campaña con el sello de la SIDE contra un periodista de Clarín’, S. publicó este lunes un brulote que pretende desmentir aspectos que la investigación no le achaca pero nuevamente omite explicitar si recibió la llamada de cancelación de la visa o si está en condiciones de viajar a Estados Unidos sin ser expulsado como indeseable…S. salió a buscar el respaldo de los familiares de las víctimas de la AMIA, pero estos optaron por realizar una presentación judicial para que el fiscal A. N. investigue el hecho que tiene al periodista como sospechoso…El martes, S. consiguió la solidaridad del Foro de Periodismo Argentino, un organismo que él mismo fundó. El comunicado de FOPEA alude a una supuesta campaña de desprestigio que vincula a S. con el espionaje ruso, pero omite aclarar los motivos por los cuales le revocaron la visa para ingresar a los Estados Unidos. Pese a que S. no ha dejado de victimizarse poniendo en otros los cargos que este momento pesan sobre él, el Grupo Veintitrés está dispuesto a costearle un viaje de desagravio a E.E.U.U. en caso de que él…les concedan la visa en los próximos días”.

En la nota también hay un recuadro que explica la existencia de la referida presentación realizada por S. B., integrante del grupo de Familiares y Amigos de Víctimas del Atentado a la AMIA, en la justicia para que se “investigue la posible colaboración de S. con Irán en la causa por el ataque a la mutual judía en julio de 1994”.

La publicación de fecha 17 de mayo de 2012, como indica el fallo apelado, contiene una nota de menor importancia, en relación con la transcripta, sin fotografías del actor y comienza refiriendo al relanzamiento de las relaciones entre Estados Unidos y Rusia, el día 24 de junio de 2010 y que tres días después, el domingo 27, el FBI “en una sola redada arrestó a diez personas acusadas de formar parte de una red de espionaje rusa que habría sido el disparador para la cancelación anticipada de las visas de dos periodistas argentinos: D. S., del Diario Clarín y….”.

Luego continúa la nota contando historias de supuestos espías rusos, sin volver a hacer referencia al accionante.

En un recuadro de esta nota y bajo el título “El ex viceministro peruano al que le cancelaron la visa”, se hace referencia al aquí accionante al señalar que “Los motivos esgrimidos por Estados Unidos para la cancelación de la visa de N. aparentemente son los mismos que determinaron la revocación del permiso de ingresar a EEUU para los periodistas D. S. y …, presuntamente sospechados de haber entregado en 2003 a los servicios secretos rusos el informe sobre el atentado la AMIA, que estos a su vez hicieron llegar a los principales acusados, los servicios de inteligencia iraníes”.

Ahora bien, las transcripciones de las publicaciones que acabo de realizar permiten advertir que los dichos que agravian al actor, si bien algunos de ellos fueron formulados por el periodista de manera asertivos, fueron atribuidos a una fuente (diario Miradas al Sur) y se dejó en claro que la información surgía de una investigación llevada a cabo por el Departamento de Estado y el FBI norteamericano y que, a partir de la presentación efectuada por los familiares de las víctimas, el fallecido fiscal federal A. N. inició una investigación que involucró al actor. De ahí que puede tenerse por cumplido el requisito consistente en identificar a las fuentes de la noticia.

Por otro lado, al referirse esos dichos a una figura pública y versar sobre una temática de interés público, juzgo que –incluso si se soslayara que se han cumplido los recaudos de “Campillay”– el actor tenía la carga de demostrar la “real malicia” del medio, que no ha sido satisfecha en la especie.

En efecto, la prueba informativa dirigida a la Dirección Nacional de Migraciones nada aporta en relación a si la visa estadounidense de S. había sido cancelada o no (fs. 312/318). Y en cuanto a la prueba dirigida a la Unidad Fiscal AMIA, lo cierto es que el Gobierno de los Estados Unidos no suministró la información solicitada por el Sr. Magistrado por cuanto, para ello, requería que previamente se brindaran aclaraciones respecto de las investigaciones en curso con relación al Sr. S.. En el exhorto se requería que el gobierno norteamericano informara acerca de si alguna de las agencias de seguridad o inteligencia y/o cualquier otro organismo de ese país investigó o investigaba, entre otros, al actor en relación con hechos vinculados con actividades de espionaje, y si tales actividades guardaban algún tipo de vinculación con la investigación del atentado contra la sede de la AMIA y, en su caso, si por alguno de dichos motivos se le había revocado la visa. Estos extremos no fueron probados.

En definitiva, la existencia de los elementos mencionados precedentemente, sumado a que la prueba reseñada nada acredita en ese sentido, demuestra que no se actuó con notoria despreocupación acerca de la veracidad o falsedad de la información que se brindó al público. Ello, con independencia de que no se haya dado una acabada respuesta en relación a si existió o no la referida investigación o bien acerca de si el gobierno de los Estados Unidos había cancelado o no la visa del actor, pues –en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya he reseñado– no es la eventual falsedad de las imputaciones lo que puede dar lugar a responsabilidad civil de la prensa, sino la adopción o no de ciertos recaudos al difundir una noticia potencialmente inexacta, y la actitud de los periodistas frente a esa posible falsedad.

Lo cierto es que el simple hecho de propalar información deshonrosa –incluso de manera negligente– por parte de un periodista no llega a configurar la actual malice. Bien vale recordar, en tal sentido, que: “Con la doctrina de la real malicia se busca que lleguen a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas. Podría ocurrir que ex post, con un conocimiento mejor de los hechos, las afirmaciones publicadas no se condigan con la realidad y, por lo tanto, de alguna manera, comprometan el honor de ciertas personas. Sin embargo, una buena parte de los tribunales superiores de diversos países (entre ellos la Corte Suprema estadounidense, los tribunales constitucionales alemán y español, y V.E.) han decidido que es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería restricciones incompatibles con la vida republicana: sólo podrían informarse cosas que por su carácter inmutable tienen escasa trascendencia para su discusión pública. Sólo se genera el deber de reparar si ex ante, es decir, al momento de publicar la noticia, el diagnóstico sobre su veracidad no se había hecho en base a la información disponible en ese momento de manera diligente. Si se conocía la falsedad de la información, o si se desconsideró –siempre en base a la información disponible al momento de la publicación– temerariamente su posible falsedad, se verifica la “real malicia” que fundamenta, junto a la lesión objetiva al honor, el deber de responder” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la CSJN hizo propio, in re “Moslares, José L. c. Diario La Arena y otros”, del 26/3/2013; CNCiv. Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Axelrad, Julio Daniel y otro c/ Gatti, Alfredo Horacio s/ Daños y perjuicios” agosto de 2015).

Y en cuanto a la posible lesión del honor del actor S. como consecuencia de la forma en que se presentó esa información y los comentarios que al respecto hizo el periodista, en este punto resulta nuevamente aplicable el estándar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual la opinión sobre asuntos de interés público no puede generar responsabilidad civil en la medida en que no lleguen a configurar un insulto. Lo que me lleva a concluir que tampoco por esta vía puede achacarse responsabilidad a las demandadas apelantes.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación los términos del acuerdo suscripto entre S. y G. a fs. 410/411. En lo que aquí respecta, G., autor de las publicaciones en cuestión, señaló “que nunca afirmó ni le consta que S. haya sido espía ruso ni iraní, ni que tuviera acceso indebido a las causas relacionadas con el atentado a la AMIA, y que cualquier interpretación que de las notas pudiere darse en tal sentido, no fue el pretendido por G.…nunca pretendió acusar al Sr. S. de espía ruso…”.

En definitiva, concluyo que en al caso, y en relación a las publicaciones difundidas en los ejemplares de la Revista Veintitrés de fechas 10 y 17 de mayo de 2012, se dio cumplimiento con los diversos recaudos que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inhiben la posibilidad de imputar responsabilidad a los medios de prensa por la emisión de informaciones u opiniones. Esto en modo alguno implica que el suscripto comparta los dichos y opiniones allí volcados, ni la forma sensacionalista en que fue presentada la información, y tampoco significa que se tiene por cierto lo afirmado respecto del actor. Se trata de salvaguardar la libertad de expresión, pilar fundamental del sistema democrático que estructura nuestra Constitución.

Por todas estas consideraciones, estimo que debe rechazarse la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias, debido a que, por las circunstancias especiales del caso, entiendo que el actor pudo creerse con derecho a demandar de la manera en que lo hizo.

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas razones.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, rechazar la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias. 2) Cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7º, Cód. Civil y Comercial).

En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. J. M. F. en la suma de $73.400 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839; la de $ 20.000 por la incidencia de fs. 449 y la cantidad de 15,15 UMA ($136.365,15) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los de la Dra. P. M. C. R. en 15,15 UMA ($136.365,15); los del Dr. H. M. F. en la suma de $159.000; los del Dr. P. A. P. –por las tareas efectuadas en representación del codemandado G.– en la suma de $80.000 y por las efectuadas en representación del codemandado G. en la de $102.300; los del Dr. M. A. R. en la suma de $80.000; los del Dr. A. E. F. en la suma de $12.000; los de la Dra. S. L. A. en la suma de $2.500; los de la Dra. M. de los Á. G., en la suma de $80.000 y los del Dr. J. G. M., en la suma de $80.000.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art. 1º del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios del mediador P. E. B., en la suma de $56.248,16, en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios de los Dres. J. M. F. y P. M. C. R. –en conjunto– en la cantidad de 12,22 UMA ($110.000) y los de los Dres. H. M. F. y Dr. M. A. R. en la cantidad de 7,11 UMA ($64.000) para cada uno de ellos, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. arts. 14 y 33 de la ley 21.839 y arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.