Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

H., A. G. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “H. A. G. c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 99.793/2011”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda planteada por A. G. H. contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y R. H. R., con costas al actor vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por los demandados.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que sucedieron los hechos, porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Se queja el actor porque la jueza de primera instancia acudió a los estándares delineados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Campillay” y a la teoría de la “real malicia”, para medir la responsabilidad de los accionados.

Reputa equivocado el encuadre, con sustento en que no es lo que se encuentra en discusión en la causa, sino su afectación del honor, imagen e intimidad, y su aflicción moral y mediática, a partir de la tapa publicada por el medio, donde aparece su rostro con un montaje del conocido personaje Hannival Lecter, lo cual, afirma, ha sido motivo de mofas y comentarios que lo mortifican.

Postula, que la conducta del medio gráfico al difundir el mencionado fotomontaje, con una leyenda irónica, relacionada a un perverso personaje y asesino en serie, agravia su dignidad y decoro, lo cual afecta no solo su derecho a la imagen, sino también otros derechos personalísimos, como el honor.

Cita el párrafo de la sentencia apelada, donde se lee: “la burla, el humor, la caricaturización de personajes, forman parte de la vida diaria; tanto el ciudadano común, cuanto el hombre público (el político, el juez, el deportista, el artista) están acostumbrados a las bromas y hasta la ridiculización de los actos y las costumbres de los personajes públicos. Por tanto, si el humor trajera aparejado indemnizaciones a favor de quienes se sientan ofendidos por este tipo de sátiras, nuestros Tribunales se verían inundados de reclamos por daño moral con consecuencias imprevisibles, casi grotescas”.

Se agravia por cuanto sostiene que no hay motivo alguno para justificar la tapa del diario deportivo Olé en la forma que fue realizada, y porque no se la ha disociado a los fines indemnizatorios de la nota de fs. 16. Añade, que incluso aunque así fuera, al efectuar el fotomontaje en cuestión con su imagen, se ha incurrido en un abuso del derecho que amerita una condena.

Critica que se considerara que los demandados han actuado en un tema de interés público que involucra a un sujeto conocido públicamente, de manera diligente y razonable con la mencionada tapa del Diario Olé del día 28 de noviembre de 2009, cuya difusión o publicación o edición diaria por medio escrito e informático es harto conocido por un muy importante número de personas/lectores.

En torno a esta temática, adosa en otra parte, que la publicación de la tapa objeto de esta litis efectuada por el Diario Olé no puede ser calificada como de interés público, y, menos aún, la foto del accionante satirizada en ella como una representación humorística de un hecho de interés público a partir de la errónea aplicación de la teoría de la real malicia. Hace notar que fue invocada inclusive de la misma manera por la demandada al contestar demanda, ya que esa parte solo hizo alusión al interior de la nota de la página, cuando en realidad lo que constituye el objeto de la demanda son los daños y perjuicios ocasionados por la tapa del ejemplar en cuestión.

Machaca más adelante, en tratar de modo aislado lo que fluye de la mencionada parte del diario. Argumenta en tal línea de ideas, que lo que se discute son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16 y que una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. Remata sobre el punto, que se trata de dos cosas totalmente diversas, donde no se debe analizar si hubo o no real malicia.

Cuestiona que también se repute justificada la utilización de la imagen del actor en tono jocoso o satirizado, por haberse configurado una de las excepciones a las que alude el art. 31 de la ley 11.723, lo cual impide formular un juicio de reproche a título de culpa en los términos reconocidos por el código de fondo.

Transcribe también, la parte del decisorio que pretende poner en crisis, donde dice: “De acuerdo a la prueba producida y consideraciones efectuadas en los considerandos precedentes, no cabe sino concluir que la publicación efectuada por el Diario Olé puede ser calificada como de interés público, y la foto del accionante satirizada en la tapa como una representación humorística de un hecho de interés público, por lo que resulta a mi entender aplicable la doctrina de la real malicia, la que requiere la demostración de que quien emitió la expresión o imputación inexacta conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar, calumniar o bien con notoria y temeraria despreocupación acerca de la veracidad de los hechos, y no con el de informar, extremos no acreditados en la especie”.

Se agravia, con el argumento de que lo que está en discusión en la causa, son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16, por lo que califica como erróneo el criterio de la jueza de considerar avalada la tapa en cuestión por el reporte, ya que insiste en que, una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. SE TRATA DE DOS COSAS TOTALMENTE DIVERSAS, donde no debe analizarse si hubo o no real malicia.

Objeta la interpretación de la teoría de abuso del derecho, así como del art. 31 de la ley 11.723 y de la ley 26.552 que se desarrolla en el pronunciamiento recurrido, y postula al contrario, que media en el caso adecuada relación de causalidad con el accionar de los demandados y antijuridicidad, con base en una serie de argumentos que lo llevan a sostener que existe en la especie una responsabilidad solidaria del medio y del periodista.

Los casos como el ahora sometido a revisión encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión, el honor y la propia imagen, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

Explicado ello, en función de los hechos expuestos en el escrito introductorio de la instancia, y ahora en lo agravios, a modo de razonamiento liminar, vale puntualizar que se entiende por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo tal que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta (Emery, Miguel Ángel: “Propiedad intelectual”, p. 31, con cita de Pérez-Solero Puig y Gitrama). Habrá cuestión en torno al derecho a la imagen, cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable.

Este derecho a la imagen encuentra tutela genérica en el art. 33 de la constitución Nacional, e incluso en su art. 19. Y de manera concreta en el art. 31 de la ley 11.723, que si bien literalmente se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que esta disposición se aplica por extensión analógica a cualquier otra forma de reproducción de la imagen de la persona, tales como la imagen móvil, cinematográfica o televisiva, los dibujos, las esculturas, las representaciones teatrales y las caricaturas, a lo que debe agregarse ahora la difusión o reproducción por Internet, en tanto sea posible identificar a la persona retratada (arg. CNCiv, Sala I, 31/8/95, ED, 174-229, con nota de Cifuentes, Santos, Difusión no autorizada de la imagen de un menor).

La mencionada norma prescribe que el retrato fotográfico de una persona, expresión que debe ser interpretada de la manera extensiva que precisé, no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre (primer párrafo, parte primera). Esto con la aclaración que la expresión “puesta en el comercio” utilizada en el precepto debe entenderse con criterio amplio, comprensivo de cualquier utilización comercial de la imagen (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 177).

La jurisprudencia y la doctrina nacionales se inclinaron decididamente por reconocer al derecho a la imagen una esfera jurídica autónoma, y por distinguirlo de otras figuras afines como el derecho al honor, a la identidad o, principalmente, a la intimidad (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 171).

En esta línea, se ha decidido entre muchos otros casos que se pueden citar, que el derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo, y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como ser el derecho al honor o el de intimidad, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social (CNCivil, sala B, 31/03/2006, Berguer, Carlos A. y otro c. Periodismo Universitario S.A., RCyS 2007-II, 109).

En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos. Alcanza de esta manera autonomía propia, tal como ya se lo explicitara, lo cual no significa que en algunas situaciones no pueda menoscabarse, por medio de la violación del derecho que cada individuo tiene a su propia imagen, su honor o su intimidad (Zannoni-Bíscaro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, p. 105).

Esta última prerrogativa que mencioné, a la intimidad, ha sido caracterizada como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. La palabra intimidad está utilizada como sinónimo de vida privada, de soledad total o en compañía, que el quid de la cuestión no está en que se tome conocimiento, que el ataque puede consistir en la “publicidad” que se dirija a poner un hecho en conocimiento de los demás o en cualquier hostigamiento, perturbación, etc., aunque su fin no sea la publicidad (Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, p. 73).

No obstante que el derecho a la intimidad encuentra una protección específica en el art. 1071 bis del Código Civil, el art. 31 de la ley 11.723, complementa la protección de la intimidad, del mismo modo que el otro dispositivo citado vino también a complementar la tutela del derecho a la imagen y a suplir el vacío legal que existía en la protección contra la captación no autorizada de aquélla. Repárese en que si bien hay consenso doctrinal y jurisprudencial en cuanto a que el derecho a la imagen protege tanto la publicación y difusión de ésta, como su mera captación, el art. 31 se limita a prohibir su difusión –puesta en el comercio– y la captación no autorizada de la imagen que se encuentra tutelada por el art. 1071 bis mencionado, en cuanto protege contra la intromisión arbitraria en la vida ajena (Emery, Migue Ángel: ob. cit., con cita de la CNCiv, Sala A, 24/4/85, JA, 1996-II-584; Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, p. 393).

El derecho al honor, por su parte, ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad. La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, p. 456/7).

El Pacto de San José de Costa Rica no solo contempla el derecho de toda persona al respeto de su honra, al reconocimiento de su dignidad y a la protección contra las injerencias o ataques ilegales contra la honra o reputación, sino que también, en lo que respecta a la libertad de pensamiento y expresión, establece que su ejercicio estará sujeto a responsabilidades ulteriores para asegurar, entre otros, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (arts. 11 y 13.2.a). Similar protección a la honra y reputación se encuentra prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17 y 19.3.a). El art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a la honra y a la reputación, y el XXIX el deber de toda persona de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad. El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Por su parte, en nuestra Constitución Nacional, la libertad de publicar ideas por la prensa halla una fuerte protección, condensada en dos normas que regían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de ella tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

Se ha decidido en esta línea que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga actuar con particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el sistema internacional que ha brindado un mayor alcance a la libertad de pensamiento y expresión. Esto ha sido posible bajo un marco jurídico que busca reducir las restricciones a la libre circulación de informaciones, opiniones e ideas. De acuerdo con los instrumentos interamericanos, la libertad de expresión es la “piedra angular” de las sociedades democráticas, además de ser fundamental para el avance de los objetivos del desarrollo y una herramienta para el ejercicio de otros derechos humanos (Molina Quiroga, Eduardo: “La Corte Suprema revoca una cautelar contra un buscador y resalta la preeminencia de la libertad de expresión”, Publicado en: LA LEY 25/03/2020, 7 / LA LEY 2020-B, 65).

Explicado ello, que da una idea de los derechos involucrados en el recurso sujeto a revisión, a tenor de los agravios, resulta atinado ahora resumir la postura asumida por el actor en el escrito introductorio de la instancia, a fin de dilucidar si efectivamente en esa presentación liminar se desarrolla esa disociación entre la tapa y el texto de la nota periodística, para basar el reclamo de daños sólo en el aludido montaje de su rostro con el personaje en cuestión, en forma aislada.

En la demanda, parte pertinente, el actor expresa: “Conforme surge de la TAPA del ejemplar del Diario Olé (Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.) de fecha Sábado 28 de noviembre de 2009, se expuso en la primera página y sin mi autorización mi imagen personal de grandes dimensiones en la cual aparece mi rostro con la famosa y reconocida máscara de hierro del reconocido personaje cinematográfico “Annibal Lecter” bajo el título “HANNIBAL” (con la leyenda fotomontaje Olé).

Sobre el margen izquierdo de dicha imagen en la cual se reconoce nítidamente a mí persona y/o a mi rostro, se publicó la información que el demandante transcribe.

Los falsos y mendaces dichos señalados, fueron a su vez desarrollados en la página número 16 del ejemplar citado.

En dicha página se expuso a modo de título “HAY UNA VOZ EN EL TELEFONO” Como subtítulo, “Escándalo en el arbitraje: la AFA cesanteó a A. H. En una escucha telefónica, se lo oiría tentando a C. F. para que favoreciera al Ciclón ante el Decano”. La publicación –en orden al desarrollo total– es del siguiente tenor; “La AFA profundamente no va a decir nada, pero tenemos la íntima convicción de que A. H. es responsable, por ello fue desvinculado hoy (ayer) de esta Asociación”, le aseguró a Olé una alta fuente de la calle Viamonte.

Continúa la publicación diciendo “La sentencia, al promediar la tarde de ayer, fue suficientemente clara como para desatar un nuevo escándalo en el fútbol argentino. ¿Qué ocurrió? El último jueves habría llegado a la sede afista una cinta telefónica en la cual se escucharía claramente un diálogo entre el árbitro C. F. y el ex juez internacional, hasta ayer, uno de los responsables del área de relaciones públicas arbitrales de la AFA. Allí, H. le habría hecho una propuesta indecente al joven árbitro. El rumor, sin los nombres de los implicados, se lanzó ayer en el programa “Un Buen momento”, por La Red. Y Olé profundizó.

Más adelante dice, en lo pertinente. “J., como siempre, está al tanto de todo, señalaron. Por ende, dio el visto bueno para el despido de H., quien consultado por Olé a metros de la AFA, afirmaba que “a mí no me comunicaron nada. Pero en la AFA, como en toda empresa, pueden declarar prescindible a cualquiera”. Su final, de todos modos, está sellado. “Ante la leve sospecha, hay que actuar rápido con el manual de la ética. Desconozco las razones, pero la AFA nunca toma una decisión espasmódica”, informó E. C. B., vocero de AFA, en AM 1110. En tanto, F. había sido incluido el último martes en el sorteo de los pitos para este fin de semana. Su bolilla, la número 14, no salió: descansará. Su carrera no corre peligro “porque hizo lo que se debe en estos casos”. O sea, advertir internamente de la situación. La investigación duró dos meses largos. Para la AFA, parece, dejó de ser creíble sólo una persona en este bochorno: H. Esta cinta se autodestruirá en cinco segundos…” Finalmente, en el margen inferior derecho de la página citada y trascripta, puede verse una fotografía del Señor F. y un jugador de San Lorenzo (B.) con la siguiente leyenda; SU ACTUACION FLOJA, PERO… Desde AFA rescatan la actitud que tuvo ante el caso y descartan cualquier error voluntario. Las polémicas en el 3-1 del Ciclón ante Atlético Tucumán: hubo foul de B. a I. en el 1-0 y un penal no cobrado de B. a P.”.

Resumido ello, vale destacar que del ejemplar del diario Olé del 28 de noviembre de 2009, de la demandada Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., acompañado al expediente, surge en efecto, como lo explica el actor, que la TAPA exhibe su rostro en grandes dimensiones envuelto por la reconocida máscara de hierro del notorio personaje cinematográfico “Annibal Lecter”, encarnado por el actor Anthony Hopkins, en la película “El silencio de los inocentes”. La señalada imagen, va precedida del título “HANNIBAL”, con la aclaración que se trata de un “fotomontaje Ole”.

La manipulación de la imagen de la cara del accionante al añadirle la reconocida máscara es asimilable a lo que se conoce como “caricatura”, que reconoce su origen en el dibujo, de acuerdo al impacto que ha tenido el avance de la tecnología en dicha categoría humorística.

Se ha dicho, en efecto, “…con la generalización de las nuevas tecnologías de tratamiento de la imagen, esta categoría [la caricatura ], que tradicionalmente se había basado exclusivamente en la dimensión humorística del dibujo, se plasma cada vez con más frecuencia en la alteración de fotografías originales, aunque no pierde por ello su esencia de creación irónica basada en la reelaboración de la fisonomía del modelo que tiene por objeto” (CSJN Fallo: 343:2211 con cita del Tribunal Constitucional de España, STC 23/2010).

Precisado ello, como puede extraerse de las partes de la demanda más arriba trascritas, no obstante que en el objeto, al mencionar al codemandado genérico se alude a “…quien resulte civilmente responsable de la publicación de mi imagen efectuada el pasado 28 de noviembre de 2009 por los daños y perjuicios sufridos por el suscrito”, es el mismo actor quien mezcla en el análisis de los hechos a partir de los cuales funda la responsabilidad que endilga a los demandados, el texto de la noticia con la imagen caricaturesca publicada en la tapa. Todo lo cual vacía de contenido la crítica que se desliza contra el examen de la cuestión desplegado en el pronunciamiento recurrido, pues es el mismo accionante quien, a diferencia de lo que ahora se postula en la alzada, juntó ambos aspectos, su imagen con la máscara que luce en la tapa con el desarrollo de la noticia, al desplegar el contenido fáctico de su pretensión, que puso a consideración de la magistrada de primera instancia. De ahí que, desde esta óptica, ningún cuestionamiento puede dirigirse contra la sentencia, por la circunstancia de que para dirimir las responsabilidades indilgadas, realizara el tratamiento conjunto que se objeta.

Lo dicho, sin perjuicio de señalar, a todo evento, que aunque el reclamo se encuentre exclusivamente circunscripto a los daños generados por lo publicado en la tapa del mencionado diario, como ahora se hace hincapié en los agravios, es claro que para definir la responsabilidad de los accionados, lo impreso en aquella parte de la publicación y lo expresado en el desarrollo de la nota devienen inescindibles, porque es inadmisible efectuar un enfoque asilado de la tapa, divorciada del contexto de la nota periodística en la que se encuentra inmersa o que pretende ilustrar. El estudio a modo de compartimento estanco que se propone ahora en las quejas, para definir la responsabilidad por lo editado en esa parte del diario, es a todas luces inaceptable, por cuanto si se siguiera ese curioso derrotero que propone el apelante, es factible que se le imprima una significación distinta de la que realmente corresponde asignar al fotomontaje, si como corresponde la manipulación de la foto es contemplada en el marco del texto informativo que el medio gráfico decidió publicar.

Desde otro ángulo, para determinar el interés que despierta el tema involucrado en la información en cuestión, es necesario resaltar que entre nosotros, el fútbol comporta una actividad social de indudable trascendencia. Sirve como una valiosa herramienta de ascenso social, tal como lo demuestra la vivencia de muchos de nuestros jugadores, que salidos de la pobreza que golpea a nuestro país, antes o en la actualidad se lucen en el torneo local, o en otras competencias a nivel mundial, incluidas las grandes ligas europeas. Verdadera pasión de multitudes, atraviesa todas las capas sociales, y en cierto sentido resulta parangonable con el cine, el teatro o la literatura, no sólo porque constituye una expresión cultural, sino también porque sirve como medio para que muchos de sus seguidores consigan evadirse de la triste realidad que los aqueja, o al menos morigerar los amargos efectos que derivan de situaciones acuciantes, penurias económicas o falta de oportunidades. Tiene además, puntos de contacto con otras actividades socialmente útiles, como la política, la economía, el consumo y las misma educación.

La investigación periodística volcada en la nota del 28 de noviembre de 2009, que involucra el presunto intento por influir con una espuria colaboración del arbitraje, en el resultado del partido que debían disputar San Lorenzo y Atlético de Tucumán, por la primera fecha, ostenta indudable relevancia pública. Digo esto, porque la transparencia en los torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentino en general, y en particular los de primera división que son los que concitan la mayor atención, constituye un asunto de interés público, dada la trascendencia que ese deporte a nivel profesional tiene en nuestra población, al punto que nuestra vida en sociedad es inconcebible sin el fútbol, profundamente arraigado en nuestras tradiciones y en el diario vivir. Enlodar este deporte con la sospecha de que los arbitrajes pueden influir ilícitamente para inclinar el resultado de los encuentros en un determinado sentido, es susceptible de afectar el interés general, porque todos aquellos que concurren a los estadios o siguen la alta competencia por otros medios, actúan en la confianza de que las disputas quedan libradas a la habilidad o el mérito de los deportistas y el cuerpo técnico, bajo el paraguas de un arbitraje imparcial y justo. Cualquier sospecha de deshonestidad en este sentido, es susceptible de provocar un desbastador sentimiento de decepción y escepticismo, en millones de argentinos que viven este deporte con una profunda intensidad.

Por su parte, el actor es una figura pública, no solo por el reconocimiento que el mismo menciona en la demanda, a nivel nacional e internacional, debido a su larga trayectoria en el arbitraje de partidos de fútbol, y por su rol de formador de árbitros, sino también, en el medio local, por su participación en programas deportivos de televisión. Ningún ciudadano razonablemente informado en temas de actualidad, y mucho menos quienes se interesan por el deporte en general y por el fútbol en particular podían desconocerlo por aquellos tiempos.

La “figura pública” es alguien que casi cualquier persona conoce o puede reconocer y, también a partir de ello, su tratamiento de cuestiones de interés público requiere estar sujeto a un marco más amplio de críticas (por la influencia de su palabra en la opinión pública) que la que podría corresponder en el caso de un particular: permitir ese marco más amplio de críticas, contribuye a expandir nuestro debate público, imponiendo a la “figura pública” costos eventuales que se compensan por el estatus especial que es propio de una “figura pública” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Aceptado entonces que en el supuesto comprendido en el recurso en examen, campea como telón de fondo de la tapa que se cuestiona, una noticia sobre un tema que constituye un asunto de interés público, protagonizada por una figura pública, de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Máxima Instancia del país para el juzgamiento de casos que adoptan este tipo de fisonomía, cabe ahora detenerse en las características que a grandes rasgos exhibe el medio gráfico de comunicación aquí demandado.

Se trata, como es de público y notorio, de un diario deportivo de amplio recorrido, editado en Buenos Aires desde el 23 de mayo de 1996, en formato tabloide, caracterizado por su amplia cobertura informativa en la materia y un estilo tan ágil como desenfadado, lo que queda patentizado también en sus tapas y títulos. Se suele acudir para ello, al juego de palabras y a las asociaciones de los nombres de los protagonistas con metáforas o con otros personajes de la vida real o de la ficción, por medio de la modificación de las palabras, el fotomontaje o cualquier otro recurso que sirva, en muchas ocasiones con un toque de humor, a veces pesado, para resaltar los logros, las derrotas, o el tono agresivo, sarcástico, burlón o irónico de la crítica o de la información.

Esto muestra una faceta de la relación, que encuentra en el otro extremo al lector, que conoce y acepta ese estilo de comunicación de las ideas y de la información, por lo que al recibir el ejemplar o la publicación, ya se encuentra advertido de la manera en que ello debe ser interpretado, cuando con habitualidad se acude a los mencionados juegos de palabras, a las indicadas asociaciones, a las metáforas, al sarcasmo, a la burla o la humorada para formular un juicio crítico o de valor, o informar sobre determinados aspectos de los acontecimiento involucrados en la noticia que se pretenden resaltar o destacar.

En este sentido, para determinar si la publicación efectuada por la demandada goza de tutela constitucional, en el precedente “Pando” citado de la Máxima Instancia del país, se destaca la importancia que tiene la ponderación del medio en el que la publicación se inserta desde que, de algún modo, anticipa al lector la “mirada” con que debe apreciar el contenido de aquella, estableciéndose entre el emisor y el destinatario una vinculación con códigos que comparten.

Con cita de Eliseo Verón, señala la Corte que la relación entre un soporte y su lectura reposa en lo que se denomina el “contrato de lectura” en el que se encuentran, por una parte, el discurso, y por otra los lectores, suscitándose entre ellos –como en todo contrato– un nexo, el de lectura (Cons. 12).

Para entender cómo se construye el “contrato de lectura”, la teoría de la enunciación permite dar una respuesta al distinguir en el discurso dos niveles: el enunciado (“lo que se dice”) y la enunciación (“las modalidades del decir”). Por el funcionamiento de la enunciación, un discurso construye una cierta imagen de aquel que habla (enunciador), una cierta imagen de aquel a quien se habla (destinatario) y, en consecuencia, un nexo entre esas posiciones; de ahí que el análisis del “contrato de lectura” permite determinar la especificidad de un soporte (medio) y hacer resaltar las dimensiones que constituyen el modo particular que tiene de construir su relación con los lectores (Cons. 12, con cita de Verón, Eliseo, “El análisis del ‘contrato de lectura’. Un nuevo método para los estudios de posicionamiento de los soportes de los media”, en “Les Médias: Experiences, recherches actuelles, aplications”, IREP, Paris, 1985).

La relación que el medio demandado ha entablado con sus lectores a través del tiempo, está claramente regida por los mencionados códigos que caracterizan las modalidades de la comunicación y las consecuentes pautas que rigen ese contrato de lectura que los une, por lo que a nadie puede sorprender o pasar desapercibida la verdadera significación que debe asignarse a los diferentes recursos de los que el diario de vale para reflejar ese estilo que lo caracteriza.

Respecto de temáticas como las debatidas en este juicio, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la sátira como forma de discurso crítico se caracteriza por exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco. Indefectiblemente genera en quien lo lee u observa la percepción de “algo” que no es verídico o exacto. El tono o forma socarrona, punzante, virulenta o agresiva que se utiliza para transmitirlo provoca en el receptor del discurso crítico risa, sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca, pudiendo abordar bajo esa metodología temas de los más variados, religiosos, sociales, políticos, económicos, culturales (CSJN: “Pando de Mercado, María Cecilia c. Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios” del 22/12/2020, Cita: TR LALEY AR/JUR/67432/2020; Fallos Corte: 343:2211).

Agregó el Sumo tribunal en el citado precedente (Cons. 14), que este tipo de género literario constituye una de las herramientas de comunicación de críticas, opiniones y juicios de valor sobre asuntos públicos; un instrumento de denuncia y crítica social que se expresa bajo la forma de un mensaje “oculto” detrás de la risa, la jocosidad o la ironía. Con remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal, el más Alto Tribunal precisa que tiene una fuerte tradición en nuestro país. Ya en el siglo diecinueve aparecieron las primeras publicaciones que recurrían a la caricatura , el sarcasmo y la ironía a fin de ridiculizar a figuras públicas y acontecimientos sociales, tales como El Mosquito, Don Quijote y Caras y Caretas, continuando durante la segunda mitad del siglo veinte con la difusión de otras revistas como Tía Vicenta y Humor Registrado (ver Vázquez Lucio, Oscar Edgardo “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1801-1939”, Buenos Aires, Editorial Eudeba, Tomo 1, 1985 e “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1940-1985”, Buenos Aires, Eudeba, Tomo 2, 1987).

En consonancia con tal línea de razonamiento, con cita del Tribunal Supremo de España, destaca el mencionado fallo, que el “tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla” (conf. STS 8280/2011 – ECLI: ES:TS:2011:8280, sentencia del 30 de noviembre de 2011).

En el caso, conforme puede apreciarse en el ejemplar obrante en la causa, en la tapa, parte pertinente, se publica el fotomontaje en cuestión con una información: “Echaron al ex árbitro A. H. de la AFA, donde hacía RR.PP. Fue tras una investigación interna porque habría intercedido para que el referí F. favoreciera a San Lorenzo ante Atlético Tucumán en la 1ra fecha. El soborno no se concretó y habría sido denunciado por el propio F.”. Noticia que es luego desarrollada in extenso en la página 16.

Es decir, que mientras el texto implica una información de hechos, a la que se deparara tratamiento en la sentencia de primera instancia, que ahora en la alzada no es objeto de un atraque puntual o concreto, sino que se la pretende desligar ese aspecto del fotomontaje mencionado, éste último, como luego se retoma, conlleva una crítica del actor por la actitud que se le atribuye en los señalados acontecimientos que explica la noticia.

En consecuencia, el examen de si lo publicado en la tapa del ejemplar se encuentra amparado por la libertad de expresión o vulnera los derechos personalísimos invocados por el actor como se postula ahora en la alzada, debe efectuarse bajo el estándar de revisión correspondiente a los supuestos de expresión de opiniones o críticas, teniendo para ello especialmente en cuenta que, en virtud de lo manifestado, se está ante una manifestación satírica que utiliza el humor o lo grotesco para referirse a un hecho de interés público en el que participó el accionante en su carácter de figura pública. En consecuencia “el criterio de ponderación aplicable (…) deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (conf. Fallos: 321:2558 “Amarilla”; 335:2150 “Quantín” y 337:921 “Irigoyen”). De acuerdo a las consideraciones volcadas por la Suprema Corte de Estados Unidos en la decisión Hustler Magazine, Inc. vs. Falwell, que cita nuestra Corte Suprema en el caso “Pando” mencionado: “el cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instancia, dependerían de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlas. El solo motivo de que esas expresiones puedan resultar ingratas u ofensivas para las personas involucradas, tampoco podría sustraerlas, sin más, de esa protección constitucional” (Flores, Oscar: “TUTELA CONSTITUCIONAL DEL HUMOR, LA PARODIA Y EL FOTOMONTAJE SATÍRICO”, L.L. 11/03/2021, 4; Cita: TR LALEY AR/DOC/380/2021).

A diferencia de lo que se postula en los agravios, el fotomontaje del rostro del actor cubierto parcialmente por la máscara de hierro del mencionado personaje, que más arriba asimilé a una caricatura, apreciada en su verdadero contexto, conforme las pautas delineadas precedentemente, impiden considerar que el público lector incurriera en la confusión de realizar una interpretación literal o auténtica, que condujera a la equivocada idea de asociar al actor con el crimen serial y el canibalismo que practicaba el protagonista de la película “El silencio de los inocentes”.

En realidad, involucra una composición gráfica satírica, un recurso visual, que acude a un personaje fuerte representado en esa película, para patentizar con vehemencia y agresividad, una crítica o un claro juicio negativo contra una figura pública involucrada en un tema de interés público. Ello no resulta lesivo del derecho al honor del actor, dado que constituye una crítica que no excede los límites de la protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de expresión, pues no configura un insulto gratuito ni una vejación injustificada.

Debe tenerse presente que la posibilidad de que, al igual que los funcionarios públicos, las personas que tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público estén especialmente expuestas a la crítica, incluso ríspida e irritante, respecto de su desempeño en ese ámbito, habilita un debate robusto que es indispensable para el desarrollo de la vida republicana y democrática. Es por ello que la Constitución Nacional protege no solamente la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas, sino también aquellas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, dureza o causticidad, o que apelan a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, indudablemente molestas para los funcionarios o figuras públicas[-] (conf. doctrina causa CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel B. c. Warley, Jorge A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1º de agosto de 2013).

“Muchas veces, el arte de los caricaturistas no es razonado ni imparcial, sino incisivo y arbitrario. Un caricaturista expresó la naturaleza de este arte en los siguientes términos: ‘La caricatura política es un arma de ataque, de desprecio, ridiculización y sátira; es menos efectiva cuando intenta dar una palmada en la espalda a un político. Suele ser tan bien recibida como la picadura del aguijón de una abeja, y siempre despierta controversias en algún lugar’” (conf. caso “Hustler Magazine, Inc.” ya citado).

En línea con lo señalado, en referencia al caso Hustler v. Falwell indicado, explica Gargarella, que la Corte liderada por Rehnquist enmarcó la discusión del caso en el “framework” correcto, esto es, en el compromiso especial que el sistema jurídico norteamericano establece con el “debate público robusto, desinhibido, vehemente”, definido por el caso New York Times. Sostuvo entonces que “el tipo de debate robusto alentado por la Constitución va a producir siempre discursos críticos contra los oficiales públicos y figuras públicas”. Reconoció, además, que esas críticas no iban a ser moderadas, y admitió que ellas incluirían habitualmente ataques “vehementes, cáusticos, agudos, desagradables” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Como contracara de lo recién señalado, que alude a la necesidad de favorecer el debate de temas trascendentes, dado el contenido de los agravios, vale destacar en respuesta a ellos que la existencia del interés público implica un límite al derecho a la privacidad y a la imagen. Puede decirse además que dicho interés es aquel que concierne a cuestiones que trascienden el marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda (CSJN, Fallos: 336:1324).

Fiel a su estilo, en el caso, el medio acudió al recurso del fotomontaje en cuestión, enmarcado en el juego de palabras que tiene como resultado asociar, por sus similitudes, los nombres de pila del actor con el del personaje mencionado. Todo ello, con el claro propósito de llamar la atención del lector y poner énfasis, con un tono humorístico agresivo o vehemente, el juicio crítico negativo formulado en contra de la conducta que se le endilga al actor, en el contexto de una noticia sobre un tema de indudable interés público.

Ello así, su difusión queda claramente emplazada en la excepción contemplada en el art. 31 de la ley 11.723 y en el art. 53 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto prevén que la prohibición de reproducir la imagen de alguien sin su consentimiento cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que lo justifique (conf. doctrina de Fallos: 311:1171; 330:5088, disidencia de los jueces Petracchi y Maqueda; 335:2090).

En el supuesto media una relación directa razonable entre la imagen del actor con la máscara indicada, los hechos de interés público y el derecho de la comunidad a ser informada, suficiente para tener por configurada la citada excepción. Si además se aprecia, que la asociación de los nombres ya destacada, conjugada con la manipulación de la imagen objetada, se traducen en un recurso periodístico que guarda concordancia con las características del medio descritas y con el contrato de lectura que caracteriza el vínculo con los lectores.

No se ha verificado en el caso, por parte de los emplazados, un accionar atribuible a título de culpa, de ningún grado, ni dolo o abuso del derecho (arts. 512, 514, 1071, y concordantes del Código Civil, hoy arts. 10, 1724 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que descarta la existencia de responsabilidad civil, dada la ausencia de uno de sus presupuestos, representado por el factor de atribución de responsabilidad. La publicación cuestionada goza de tutela constitucional, por cuanto se encuentra inmersa en el ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión y crítica, lo que descarta toda responsabilidad de los accionados y justifica por ello la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Respecto de los gastos causídicos, el ordenamiento procesal vigente adhiere a un principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del proceso, como base de la imposición de la condena en costas, puesto que quien promueve una demanda los hace por su cuenta y riesgo (Fassi-Yañez: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, p. 411).

El proceso constituye un instrumento que no se maneja sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida. Por ello, se ha entendido que debe meritarse a) el concepto objetivo del riesgo, pues quien litiga lo hace a su peligro: b) el hecho objetivo del vencimiento, ya que si es vencido, debe reembolsar del adversario, cuyo derecho no debe resultar menoscabado por la existencia del proceso (Fassi-Yañez: “ob. cit.”, t. 1, p. 412).

Ello así, si bien ese principio general de imposición de las cotas no es absoluto, en la medida que no encuentro en el caso circunstancias objetivas que indiquen que ha mediado razón suficiente para litigar, si se aprecia que en el caso subyace una cuestión que no se presta a dudas de hecho o de derecho suficientes como para concluir que el demandante pudo actuar en base a una convicción razonable de que le asistía el derecho de demandar como lo hizo, los agravios sobre este tema accesorio deben también ser rechazados.

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, correspondería rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

Para conocer en el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia dictada en la instancia de grado, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423 y el art. 478 del Código Procesal. Teniendo ello en cuenta, los honorarios regulados al perito psicólogo O. C. en la cantidad de seis UMA (6) que representan a hoy la suma de sesenta y dos mil cuatrocientos pesos ($62.400) no resultan reducidos, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. C. I. O. y J. A. P. S. en la cantidad de uno con noventa y tres UMA (1,93) que representan al día de la fecha la suma de veinte mil pesos ($20.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan Pablo Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

D., S. I. c. B., C. D. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “D., S. I. c/ B., C. D. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n°: 61.478/2010, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. Mediante la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2021 la jueza de grado rechazó la demanda planteada por S. I. D. contra C. D. B. con costas al actor vencido.

Contra ese pronunciamiento se alzó el accionante en virtud de los argumentos expuestos el 12 de agosto de 2022, los que no fueron respondidos.

II. De acuerdo al relato volcado en el escrito postulatorio de la acción (ver aquí y aquí) el 27 de febrero de 2009 a las 11:10 hs. aproximadamente, mientras el actor desarrollaba sus tareas laborales conduciendo el colectivo de su empleadora, la Línea 17 S.A, resultó atacado y agredido violentamente por los demandados C. D. y A. D. B., con un objeto de hierro. En esa ocasión, se lesionó la muñeca izquierda, el cuello y la zona dorsal cuando intentaba defenderse y sufrió luego una aguda crisis nerviosa que le provocó importantes trastornos psicológicos que padece hasta el día de hoy, según afirmó en esa oportunidad.

Detalló que aquel día los dos agresores luego de discutir con él en la vía pública, cruzaron el auto en el cual viajaban frente al ómnibus que conducía –en la intersección de las calles Chacabuco y Belgrano de esta ciudad–, se bajaron del vehículo y uno de ellos, C. D. B., con un objeto de hierro de unos 30 cm. aproximadamente y mientras le proferían insultos de todo tipo intentaron subir al micro y golpearlo, lo cual evitó al cerrar rápidamente la puerta por donde ascienden los pasajeros. A raíz de ello, los demandados comenzaron a destruir todo el vidrio delantero del parabrisas de la unidad, para luego intentar golpearlo a través del lado de la ventanilla del chofer. Indicó que fue en ese instante en que por reflejo intentó cerrar la ventanilla para protegerse de los golpes, cuando a través del brusco movimiento que hizo, se lesionó fuertemente la zona del cuello, la espalda y la muñeca izquierda, por lo que resultó atendido por la ART de la empresa de micrómnibus. Ello derivó en que se le otorgara licencia por las lesiones físicas y derivación psiquiátrica dado el cuadro que presentó.

Explicó que a raíz del hecho se inició una causa penal en que la empresa de transportes sólo reclamó por los daños padecidos por el colectivo, presionándolo para que no reclamara nada por sus lesiones, pedido al que accedió para no poner en peligro su puesto de trabajo. Finalizó su relato con el detalle de las atenciones recibidas a través de la ART.

Al contestar demanda, C. D. B. –único sujeto legitimado pasivo luego del desistimiento contra el restante accionado– si bien reconoció la ocurrencia de un incidente de tránsito y los daños ocasionados en el colectivo, negó cualquier tipo de agresión física al actor.

III. La jueza de grado, comenzó por señalar que el apoderado de la empresa de la línea de colectivos 17 arribó a un acuerdo en mediación en el marco de la causa penal labrada a raíz del hecho motivo de autos, como así también que el archivo de la misma no le impedía expedirse en este proceso civil, dada la diversa naturaleza de las culpas que se evalúan en uno y otro tipo de procesos.

Luego, encuadró el caso en las normas del código civil velezano en orden a la fecha de ocurrencia del evento bajo estudio, recordó los presupuestos requeridos para que nazca la responsabilidad civil y puso de relieve los hechos tal como fueron expuestos por cada una de las partes. En función de ello, subsumió este supuesto en el artículo 1109 del Código Civil.

A continuación se dedicó a realizar un detalle pormenorizado de la prueba colectada y concluyó que el actor no había logrado probar que el demandado hubiera intentado agredirlo físicamente, ni que las lesiones por las que reclama encuentren relación de causalidad con el incidente bajo estudio, sobre todo cuando fue él mismo quien refirió espontáneamente a la instrucción policial y al prestar declaración testimonial, que no había sufrido lesiones por el hecho.

En ese marco de consideración, dado que era resorte de la parte actora acreditar el daño y la relación de causalidad, lo que –según su entender– no pudo lograr, rechazó la demanda.

IV. La parte actora se queja de que la a quo hubiera afirmado que no se encuentra acreditado que el accionado haya intentado agredirlo físicamente, cuando fue él mismo quien reconoció haber arrojado deliberadamente un objeto contundente de metal contra el parabrisas del colectivo que conducía.

Reitera que el demandado descendió de su vehículo profiriendo toda clase de insultos y amenazas contra su integridad física con un objeto de metal en la mano y lo arrojó intencionalmente hacia donde se encontraba sentado, lo que provocó la rotura de tal parabrisas.

Apunta que el emplazado no pudo dejar de representarse que arrojar ese objeto le podía generar lesiones, no solo por el impacto que podía haber recibido, sino por el movimiento brusco que era esperable que realizara para protegerse en la emergencia, tirando su cuerpo hacia atrás y provocando así el efecto de latigazo cervical.

Por otro lado hace hincapié en las constataciones de los peritos que presentaron sus informes y entiende que a partir de esas piezas –que no fueron cuestionadas– se encuentra acreditada la relación de causalidad entre las lesiones que verificaron aquéllos y el hecho denunciado, lo que encuentra respaldo en la documentación médica obrante en autos.

Explica que pese a que la jueza concluye que no se encuentra acreditada la relación causal entre las secuelas verificadas y el suceso bajo análisis con sustento en que refirió no haber tenido lesiones, tanto a la instrucción policial como al prestar declaración testimonial, omitió la sentenciante que ello ocurrió el mismo día del hecho, minutos después de ocurrido y dos horas después, en el caso de la declaración. Sostiene que ello se debió al estado de shock en que se encontraba, lo que le impidió tomar una real dimensión de lo sucedido, ya que se encontraba bajo un estado de pánico y exaltación al temer por su integridad física y por su vida. Agrega en este sentido que no siempre las patologías sobrevinientes de un hecho traumático se expresan en el mismo momento.

Añade que incluso la A.R.T. informó sobre la atención inicial que le brindó y aceptó el siniestro denunciado como un accidente laboral, habiendo diagnosticado cervicalgia.

En orden a ello, arguye que pese a que tanto esa aseguradora como los profesionales médicos entendieron que la mecánica del hecho era causa de una cervicalgia, la a quo entendió que no se logró acreditar la relación de causalidad. Enfatiza en cuanto a esto que la sentenciante no expresó los motivos por los cuales se apartó de las conclusiones de los peritos. Indica que el perito médico explicó que la cervicalgia encontrada puede producirse mediante el mecanismo denunciado en autos. También apunta que el perito psiquiatra concluyó que el episodio en cuestión dejó secuelas en el actor. En particular en este punto, trae a colación la constancia obrante a fs. 330 expedida por “Mapfre ART S.A.” de la que surge que el actor tuvo que ser sometido a una evaluación psiquiátrica el día 4 de marzo de 2009 con motivo del accidente de marras, al presentar en aquel entonces tensión, sudoración de manos e insomnio de conciliación. Ello se ve respaldado por la declaración testimonial brindada por A. A. A., quien lo atendió en el Centro Mayo y dio cuenta que lo que la había llevado a consultar por los cuadros de pánico se trataba de un hecho de violencia mientras iba manejando el colectivo, lo que provocó que no quisiera volver a conducir.

Argumenta que la jueza tampoco valoró que el demandado no aportó ninguna prueba para lograr exonerarse y que aquella se apartó de la teoría del riesgo que ponía en cabeza del demandado la prueba de la eximente para lograr dicho objetivo. Según su criterio, una vez probado el hecho, la culpa se presume.

Por último, esgrime que resulta indudable que a raíz del hecho ilícito en cuestión el actor fue afectado en su seguridad personal, lo que torna aplicable la directiva del artículo 1078 del Código Civil.

En definitiva, por los motivos expresados requiere que se revoque la sentencia apelada.

V. Pese a que la permanente introducción de distintos riesgos en la sociedad fue acompañado paulatinamente por la legislación, ensanchándose así enormemente los casos en que la responsabilidad resulta objetiva, no puede perderse de vista que la regla general en materia de responsabilidad civil durante la vigencia del código velezano nunca dejó de ser que las conductas deben ser valoradas desde el factor de atribución subjetivo, ya sea a título de culpa o dolo –la situación se replica en la actual normativa de fondo–. Consecuentemente, para poder apartarse de esa perspectiva se requiere una norma expresa que permita encuadrar la cuestión de otro modo, lo que no ocurre en este supuesto.

Yerra entonces el recurrente cuando pretende que se evalúe el caso desde la óptica de la responsabilidad objetiva, puesto que el factor de atribución resulta aquí claramente de índole subjetiva, de manera que este entuerto debe ser analizado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1109 del Código Civil, o bien, con sustento en lo previsto por el artículo 1072 de dicho cuerpo normativo.

Una vez aclarado ese tópico quedan carentes de sustento todos los demás reproches que la parte actora formula en materia de inversión de la carga probatoria. Es que si bien en los casos encuadrables en el factor de atribución objetivo la relación de causalidad meramente material genera una presunción de causalidad adecuada a nivel de autoría, cuya fractura se encuentra a cargo del demandado, quien tiene la obligación de invocar la eximente que corresponda y acreditarla si pretende ser exonerado, alterando así la regla general que pone el onus probandi a cargo de quien invoca un hecho (artículo 377 del Código Procesal), ello no resulta de aplicación en la especie.

Solo basta agregar que el demandado no reviste una condición o calidad particular en relación al actor –y tampoco fue alegada– que pudiera aligerar la regla general en cuanto a la prueba respecta, al permitir aplicar la teoría de las cargas dinámicas, con sustento en una mejor posición para aportar elementos que permitiesen esclarecer los hechos.

La confusión generada en el apelante parece ser producto de evaluar el hecho como si fuera un accidente de tránsito, cuando no lo es. El andamiaje previsto en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil sólo surte efecto si el daño ha sido provocado por el riesgo que genera la utilización de un rodado y aquí de lo que se trata es de evaluar la acción de una persona luego de una discusión de tránsito.

Ahora bien, pese a desestimar el enfoque postulado por el apelante en ese sentido, adelanto que algunos de los demás argumentos que expone me convencen de que la sentencia en crisis debe ser revocada. En lo que sigue explicaré los motivos que me llevan a esa conclusión.

Tal como con acierto señaló la jueza de grado no existe controversia en cuanto a la existencia de un incidente de tránsito en que se vieron involucradas las partes de este proceso; sin embargo, difirieron estas en cuanto a lo efectivamente sucedido. Veamos qué dijo cada una de ellas.

El actor sostuvo que lo intentaron agredir y que se lesionó la zona del cuello, la espalda y la muñeca izquierda al intentar cerrar bruscamente la ventanilla de su lado para protegerse. Indicó también que el episodio le generó una aguda crisis nerviosa.

En lo que a la postura adoptada por el accionante se refiere no puedo dejar de señalar que ha lucido un tanto errática. Más allá del modo de producción de las lesiones que indicó en este proceso –al que acabo de referirme-, lo cierto es que tanto ante la prevención como al prestar declaración testimonial en la causa penal sostuvo no haber sufrido lesiones (ver fs. 1 y 42 de la mentada causa ), mientras que ante la ART relató haber sentido un tirón en la región cervical cuando sacó la cabeza para disculparse (fs. 7 de estos obrados), como así también haberse dañado la muñeca al cerrar la ventanilla (ver fs. 15).

Sin embargo, según mi criterio, ello no puede llevar sin más, en este caso en particular, a descartar la procedencia del reclamo indemnizatorio. Por un lado, por cuanto entiendo que en cambio asiste razón al recurrente en que resulta perfectamente plausible haber dimensionado la gravedad del episodio con posterioridad (adviértase que los dichos ante el personal de prevención fueron inmediatos a la ocurrencia y la testimonial alrededor de dos horas después) con la consiguiente afectación en el orden espiritual, y, por el otro, dado que el estado de ansiedad generalizado que ello le provocó encuentra respaldo en lo asentado por la profesional de su ART que lo atendió pocos días después (el 04/03/2009). Véase que de allí emerge que “al momento de la entrevista de admisión, el paciente refiere estar tensionado desde episodio, con cefalea y cervicalgia, sudoración de manos e insomnio de conciliación, aunque no refiere pesadillas… Refiere alerta cuando viaja en colectivo y no haber vuelto a conducir (no lo ha intentado) habiendo la profesional decidido “como estrategia terapéutica se indica clonazepam… se sugiere intente con precaución conducir para evaluar reacción del paciente ante esta situación. Evaluación en una semana. Diagnóstico presuntivo: trastorno de ansiedad” (fs. 331).

Por su lado, el demandado reconoció el incidente y explicó “yo tuve la mala idea de arrojar parte de la bocha que se agarra al vehículo, pero no con la intención de pegarle al chofer sino de aboyar (sic) el colectivo” (ver fs. 101 vta.)

Resulta aquí necesario poner de resalto que pese a que en el escrito de contestación el Sr. B. no adujo una causa de justificación de su conducta en sentido técnico, del tenor de su presentación surge que el hecho generador de la discusión y la actitud adoptada por el actor luego de ello funcionarían como alguna especie de atenuante para el curso de acción que adoptó. Pues bien, entiendo que ello en modo alguno puede lograr dicho objetivo. De ser así, se estaría avalando que ante cualquier problema de tránsito, por más grave o leve que fuera, el recurso a la violencia fuera admisible.

Vista la cuestión desde esta perspectiva, es decir, teniendo en cuenta el modo en que ha quedado trabada la litis, en virtud de la tesitura que las partes asumieron en sus escritos constitutivos y analizada la prueba colectada en la causa penal, entiendo que la admisión de la demanda se impone.

La visualización del objeto de hierro obrante a fs. 16 de la causa penal, descripta a fs. 11 como un “trozo de metal tipo Bulón de 20 cm. de largo con rosca en uno de sus extremos y asa tipo agarre en el otro extremo” y del parabrisas del colectivo que aparece roto a fs. 12/15 –aunque aparentemente el accionado sólo lo habría rajado o astillado–, precisamente, del lado del conductor, me llevan a la convicción de que hubo un intento de agresión hacia el chofer del colectivo. Y aun cuando pudiera sostenerse que tal intención no se encuentra debidamente acreditada –lo que permitiría desestimar el dolo–, lo cierto es que resulta absolutamente esperable que el chofer hubiera sentido el peligro de ser agredido por una persona que con un elemento de esas características apuntó hacia un vidrio frente al cual se encontraba sentado desarrollando sus tareas laborales. En consecuencia, analizado el accionar del emplazado desde la imprudencia, la responsabilidad a título de culpa surge patente. Es que su conducta podría haber tenido entidad suficiente para provocar daños físicos al chofer del colectivo.

De todos modos, más allá de que el hecho haya provocado efectivamente lesiones físicas o psíquicas o no –volveré sobre el punto al analizar los rubros que componen la cuenta indemnizatoria–, lo cierto es que su ausencia no permite descartar, por lo menos, la existencia de daño moral. Reitero, una agresión como de la que aquí se trata es sin dudas apta para provocar una afectación de índole espiritual. En consecuencia, admitirse que el derecho a la indemnización de la víctima sólo encontraría justificación en caso de verificarse algún tipo de lesión física o psíquica implicaría identificar el concepto de daño –y circunscribirlo únicamente– a las afectaciones de ese orden, lo que llevaría a negarle al daño moral no solo su autonomía, sino ya su misma existencia como perjuicio resarcible. En este sentido, es dable recordar que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial y que es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Por los motivos indicados, entiendo que se encuentran reunidos en el caso los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad civil y, en virtud de ello, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda, con costas al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).

VI. En orden a lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal, procederé a continuación a abordar el análisis de los distintos rubros reclamados por el accionante.

a) En concepto de “daño físico” el actor reclamó la suma de $50.000 y por “daño psíquico” $45.000. Asimismo, pretendió la fijación de una suma de $30.000 por “tratamiento psicoterapéutico y psiquiátrico”.

Los distintos rubros reclamados remiten, en definitiva, a diversos aspectos del daño a la persona, consistente en la disminución de sus aptitudes en tanto se traducen indirectamente en un perjuicio de índole patrimonial (art. 1068 del Código Civil), por lo que serán tratados aquí conjuntamente. Es que tal como este colegiado ha sostenido en numerosas oportunidades a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquella, lo que haré a continuación.

Tal como anticipé, en el aspecto físico el accionante denunció que a consecuencia del evento debatido padeció de cervicalgia y que se lesionó la muñeca izquierda.

El perito médico designado de oficio adjudicó una incapacidad parcial y permanente del 8%. Para ello, constató que el actor padeció de cervicalgia y descartó que el hecho le hubiera dejado secuela alguna en la muñeca, más allá del esguince con edema como manifestación de proceso inflamatorio que verificó en esa zona, ya que se resolvió con el tiempo. Para así concluir tuvo en cuenta que el Sr. Díaz sufrió un traumatismo en esa muñeca y en la región cervical mientras manejaba un colectivo de la línea 17, aunque estableció que “no constan documentos que permitan trazar una correlación temporal entre los sucesos denunciados y la evolución de la patología del actor… no pudiendo encontrar elementos que me permitan ligar la misma con el accidente denunciado en forma categórica” (cfr. fs. 243/244).

Ante el pedido de explicaciones formulado por la parte actora a fs. 429/432 donde, en lo que aquí interesa, adujo que existía prueba documental más que suficiente para acreditar la relación de causalidad de las lesiones con el hecho, el perito respondió que “las lesiones cervicales encontradas, pueden tener un mecanismo idóneo para producirse con el accidente denunciado en autos” (cfr. fs. 439/440).

A tenor de esas consideraciones, una mirada apresurada podría llevar a sostener la procedencia del reclamo por este ítem. Sin embargo, las distintas versiones aportadas por el actor en cuanto a la ocurrencia del hecho impiden, según mi criterio, que este colegiado pueda verificar si la secuela en la columna cervical que verificó el experto encontró su causa en el hecho aquí analizado. Reitero, más allá de las distintas constancias médicas a las que alude la parte actora, lo cierto es que el déficit en el relato de los hechos se constituye en un obstáculo para la procedencia de la partida. De más está decir, que ese actuar errático al que ya aludí es producto exclusivamente de las distintas versiones aportadas (que incluyen desde la sensación de un tirón sin identificar su origen, hasta un latigazo al cerrar la ventanilla) y la consecuencia negativa que trae aparejada, que no es otra que el rechazo del rubro, debe ser soportado por quien cometió tal error. No huelga aquí recordar que la existencia del daño debe ser cierta y para ello se requiere un grado de precisión que la actora no logró, siquiera mínimamente.

En la esfera psicológica el accionante señaló que a raíz del evento bajo estudio padeció una aguda crisis nerviosa, que continuaba hasta el momento en que promovió este proceso. Indicó al desarrollar el reclamo por este renglón en particular que vio alterado su equilibrio psíquico, que sufrió una profunda depresión y consecuencias psíquica de alarma y temor en su relación con otros (fs. 41 in fine). También requirió un tratamiento de la especie para morigerar las secuelas de esa índole.

El perito médico psiquiatra que dictaminó (fs. 254/257) luego de las entrevistas y pruebas diagnósticas, concluyó que el actor padece un trastorno depresivo reactivo con inhibiciones yoicas y manifestaciones ansiosas y fobígenas que le ocasionan una incapacidad psíquica del equivalente al 20% de la total obrera, aunque luego indicó un 10%. Tal diferencia ameritó un pedido de aclaraciones del accionante (fs. 417), que fue evacuado a fs. 433, dando cuenta el profesional en medicina que correspondía el primer porcentaje referido.

Señaló que dicha incapacidad tiene relación causal con “el accidente motivo de autos” y recomendó un tratamiento de no menos de 12 meses con una sesión semanal a un costo promedio de $200 la sesión.

Ahora bien, no dejo de advertir que luego de la evaluación psiquiátrica efectuada el 4 de marzo de 2009 a la que me referí en el apartado precedente, el accionante fue entrevistado nuevamente y de allí surge que “refiere estar mucho menos, sin cefaleas ni cervialgia. Refiere que duerme bien… volvió a conducir sin problemas. No refiere conductas evitativas… debido a la remisión de los síntomas derivados del accidente se indica el alta” (fs. 332). Pese a ello, el médico que lo atendió por esa afección y declaró en estas actuaciones a fs. 131/132 luego de reconocer la documental de fs. 26/29 en la que se dio cuenta de un estado de ansiedad, fue muy claro al indicar que le recetó medicación para ese trastorno y que el hecho que lo motivó “si mal no recuerda, se trataba de un hecho de violencia, mientras el paciente iba manejando el colectivo, lo cual se trató de este trauma síquico de lo que hizo que el actor no quiera volver a manejar, es lo que lo trajo a la consulta por estos cuadros de pánico” (fs. 131 vta.).

En ese marco de consideración, entiendo que las conclusiones de este experto deben ser valoradas de conformidad con lo previsto por el art. 477 del Código Procesal, ya que basó sus conclusiones en el relato brindado por el actor quien puso de manifiesto según lo indicado por el experto que “se encontraba trabajando como chofer de colectivos de la línea 17 cuando un auto lo quiere sobrepasar, se produce una discusión y se bajan dos personas que comienzan a agredirlo rompiendo el vidrio del colectivo con un fierro” (cfr. fs. 254 cvta., segundo párrafo). Como puede verse esa narración coincide con los puntos sobre los que no existe controversia en autos en lo que al desarrollo de los hechos respecta, tal como ya puse de relieve y el experto fue contundente al concluir que “de entrevistas y estudios practicados no surgen indicadores que permitan inferir la existencia de alteraciones psíquicas personales o previas incapacitantes” (ver fs. 257, antepenúltimo párrafo).

En consecuencia, para el cálculo que efectuaré a continuación tendré en cuenta la secuela informada por el perito. Sin embargo ello no quiere decir que me encuentre en modo alguno obligada a aceptar de modo rígido el porcentaje de incapacidad que indicó. Es que lo definitorio es analizar la incidencia patrimonial que la secuela constatada por el perito ha tenido y tiene en la vida de la víctima. Por ello, tomaré tal índice sólo de modo parcial.

Por otro lado, al fijar el quantum ponderaré el tratamiento aconsejado sin que ello implique una duplicidad de partidas, en tanto el perito fue claro al establecer que el mismo “se orientará a tratar la sintomatología para evitar su agravamiento o profundización”.

Sentado ello debo decir que esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido por lo que parece útil –en sintonía con estos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aun cuando en el caso de autos esa nueva normativa no sea aplicable.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aun parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del Código Civil (Fallos 322:2589), esta Sala expte. 54613/99 del 14-6- 97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes, tendré en cuenta que 1) el Sr. D. tenía 45 años de edad al momento del hecho, 2) que si bien a fs. 29 del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. n°: 61.480/2010) se encuentra agregado un ticket de pago de monotributo, no se acreditó debidamente si ello le correspondía efectivamente el accionante; 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) la secuela informada, con la aclaración que formulé supra respecto al porcentaje de incapacidad.

Aplicando tales pautas, entiendo que corresponde fijar por esta partida la suma de pesos trescientos mil ($300.000), en los que se incluye también lo correspondiente al tratamiento psicoterapéutico recomendado, lo que así propongo al Acuerdo.

No dejo de advertir que tal cifra resulta superior a la reclamada, pero lo cierto es que ella fue supeditada a lo que “en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” (cfr. fs. 35 vta.) y, además, lo cierto es que se fijó teniendo en cuenta valores actuales.

b) El actor reclamó pesos tres mil ($3.000) por “gastos de farmacia” y pesos novecientos ($900) por “gastos de traslado”.

Si bien no se encuentran acreditados los gastos aludidos, es prácticamente unánime la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a que cabe presumirlos en función de la entidad de las lesiones, cuestión que además ha sido receptada en el artículo 1746 de la nueva normativa de fondo.

Además, no resulta óbice para la procedencia de la partida el hecho de que el actor haya tenido cobertura por parte de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, puesto que también es dable suponer que alguno de los estipendios que se vio obligado a realizar no han sido solventados por dicha entidad.

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones padecidas y los gastos que es esperable que haya tenido que realizar el Sr. D., propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos cuatro mil ($4.000) por esta partida.

c) Para enjugar el “daño moral” padecido el actor reclamó la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000).

Se ha dicho que este ítem tiene como objetivo resarcir toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona (conf. CNCiv., Sala B, 6- 12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas N° 35.064/06 del 27/8/13 y N° 109.053/00 del 15/4/14 entre otras).

El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. Se trata de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.

Teniendo en cuenta la entidad de la situación de agresividad a que se vio sometido el actor y la lógica afectación en el orden espiritual que ello le provocó, en ejercicio de las facultades que me confiere el artículo 165 del Código Procesal, entiendo que la suma destinada a enjugar el “daño moral” debe ascender a pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000), lo que así propongo al Acuerdo.

VII. En cuanto a la tasa de interés aplicable esta sala ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en autos “Cicchini, Karina Lorena y otro c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n°: 18.039/2014, del 18/08/2022.

Allí explicamos que la cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán” Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso. Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. n° 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro, ya que la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (conf. mi voto en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se propuso aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial).

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley por cuanto el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

Por los argumentos expuestos que resultan de plena aplicación al caso bajo estudio, propongo que las sumas adjudicadas devenguen intereses conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, lo que así propongo al Acuerdo.

En consecuencia voto porque 1) se revoque la sentencia de grado y, en consecuencia, se haga lugar a la demanda promovida por S. I. D. contra C. D. B., quien deberá abonarle a aquél la suma de pesos quinientos cincuenta y cuatro mil ($554.000), más los intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VII y las costas de ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (conf art. 68 del ritual).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda promovida por S. I. D. contra C. D. B., quien deberá abonarle a aquél la suma de pesos quinientos cincuenta y cuatro mil ($554.000), más los intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VII y las costas de ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (conf. art. 68 del ritual) y II) en atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art.30 de la ley 27.423, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe ponderar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Teniendo ello en cuenta, regúlense los honorarios del letrado apoderado de la parte actora Dr. P. G. E. en la cantidad de setenta y cinco UMA (75), equivalentes a la fecha a la suma de setecientos ochenta mil pesos ($780.000).

Asimismo, regúlense los honorarios del letrado de la parte demandada Dr. E. C. en la cantidad de veintiocho con ochenta y cinco UMA (28,85) equivalentes al día de hoy a la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Considerando los trabajos efectuados por los expertos, las pautas de la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal, regúlense los honorarios de los peritos, médico G. R. H. y psiquiatra R. R. F. en la cantidad de catorce con cuarenta y tres UMA (14,43) equivalentes a hoy a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) para cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2°) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjanse los honorarios del mediador Dr. R. C. L. en la cantidad de 33,33 UHOM, que representan la suma de cincuenta y siete mil pesos ($57.000).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. P. G. E. en la cantidad de veintidós con sesenta UMA (22,60) que representan al día de la fecha la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000).

La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

H., A. G. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios

D., S. I. c. B., C. D. y otros s/daños y perjuicios

M., J. y otros c. Expreso Guaraní de Transportes y Turismo y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de septiembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. LIBERMAN. Dr. RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 26 de abril de 2022 hizo lugar a la demanda, condenando a Expreso Guaraní SA de Transporte y Turismo, C. A. y P. P. C. a abonar a J. M. PESOS CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ($144.700), a A. C. A. C. PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($69.000) y a R. G. PESOS DOS MIL ($2.000) con más sus intereses que deberán ser liquidados conforme a lo establecido en el considerando VII y costas. Asimismo admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía Antártida Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios a fs. 1059/1063 los actores.

Corrido el pertinente traslado de ley, el memorial no fue respondido.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 18 de diciembre de 2010, cuando un ómnibus de la empresa demandada en el cual viajaban los actores perdió el control y volcó sobre la ruta Nacional 9, a la altura del km 167, cerca de la localidad de San Pedro, provincia de Buenos Aires.

IV. Agravios

Se agravian los actores en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” fijado a favor de la coactora J. M. e “incapacidad física y daño estético” fijado a favor del coactor A. A. C.; “daño moral” fijado a favor de J. M. y A. A. C. que estiman insuficientes a tenor de los porcentajes de incapacidad pericialmente comprobados y del principio de reparación plena.

A su vez, cuestionan la suma fijada por “gastos de farmacia, médicos y de traslados” fijados para cada uno de los reclamantes, los que consideran exiguos atento al carácter de las lesiones padecidas por aquellos como consecuencia del accidente de autos, y se agravian también de los importes fijados por “lucro cesante”.

Finalmente la coactora R. G. se queja del rechazo del reclamo por ella efectuado en concepto de “daño moral”.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Por lo demás, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

A) Incapacidad sobreviniente (daño físico y psíquico)

El Sr. Juez de grado fijó en forma conjunta en concepto de “incapacidad psicofísica, daño estético y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. la cantidad de pesos cien mil ($100.000) y por “incapacidad física y daño estético” para el coactor A. A. C. la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000). Ambas partes se agravian de los importes fijados por considerarlos insuficientes.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte. Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte. Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte. Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte. Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte. Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte. Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega S.A. s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id., 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Con relación a la coactora J. M., la documentación médica obrante en autos da cuenta de que el día del accidente fue asistida en el Hospital Subzonal San Pedro Dr. Emilio Ruffa, consignándose en la historia clínica que presentaba “TEC con pérdida recuperada”, “escoriaciones en frente hombro derecho y mentón” y “escoriación en dedo mano derecha” (fs. 255).

El Hospital Israelita informó que la coactora M. “fue atendida por el servicio de cirugía plástica el día 28/12//2010… 10 días después del accidente de tránsito, presentando: 1) cicatriz frontal derecha, 2) cicatriz malar derecha, 3) cicatriz submentoniana izquierda y lesiones en el dedo mayor e índice de mano derecha…”…”Se indicó curaciones con Tresite F. R. en las lesiones (1,2), Rifocina Spray en lesión (3). Se cita a consulta en 15 días. El día 201/2011 concurre a control, presentando mejoría, se indica planchas de siliconas y continuar con Tresite F. R. El día 1702/2011 concurre a control y se planea iniciar con infiltraciones de Triamicinoloma en cicatrices, cosa que inicia el día 22022011 en cicatrices malar derecha y submentoniana. El procedimiento se repite el 03032011- 0305/2011- 07/06/2011 y el 30/06/2011, que fue el último día que concurrió. El 03/05/2011 se le plantea corrección quirúrgica de las cicatrices, procedimiento que no realizó” (fs. 211).

La perita médica cirujana informó que la actora presenta las siguientes secuelas a raíz de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en párpado inferior derecho, sobre piel lisa, 5 cm longitud, 5 mm espesor, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en región frontal derecha, a lo largo de pliegue, 4 cm de longitud, lineal, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en cuero cabelludo frontal derecho, cubierta por pelo, 3 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en región cervical izquierda, a lo largo de pliegue, 6 cm de longitud, 1 cm de espesor, irregular, hipertrófica, hipocoloreada. Cicatriz en mama derecha hora 6, 6 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en mama derecha hora 4, 4,5 cm de longitud, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz articular interfalángica proximal en dedo índice derecho, 1,5 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada” (fs. 615).

Seguidamente señaló: “Todas las lesiones presentes en la actora de mi incumbencia profesional, atinente a mi especialidad de cirugía plástica reparadora son de carácter definitivo. Aun cuando pudiese intentarse la realización de cirugía plástica reparadora de las cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desaparecer, quedando siempre visibles. Debe considerarse que aun con cirugía reparadora existen posibilidades de que luego de operada la actora, presente alteraciones de las nuevas cicatrices, pudiendo llegar incluso a presentar queloides (cicatrices anómalas, con tendencias al crecimiento progresivo, de gran coloración y muy difícil tratamiento). En el caso puntual de la actora, posee mayor riesgo de padecer dicha cicatrización anormal por el antecedente de ya poseer una cicatriz previa producida de modo irregular por el traumatismo. Dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras, considero se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar” (fs. 616).

Finalmente, sostuvo la profesional que las secuelas descriptas le generan a la actora una incapacidad del 38, 1% (fs. 619).

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs. 623/624 y la perita respondió ratificando su informe (fs. 630/631).

Por otra parte el perito médico legista informó que la coactora M., como consecuencia del accidente motivo de autos, sufrió “traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Fractura de hueso malar. Heridas cortantes en frente, borde orbitario del ojo derecho y dedo índice de mano derecha”.

Sostuvo que “tanto la fractura del hueso malar como el TEC fueron superados” y que “las cicatrices pueden permanecer o ser corregidas con cirugía estética y eso ya fue tratado por otra especialista” (fs. 638).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito, en base al psicodiagnóstico obrante a fs. 587/589, determinó que la coactora J. M. presenta, a raíz del hecho de autos, un “desarrollo reactivo moderado” que le genera una incapacidad parcial y permanente del 20% y que “requiere psicoterapia individual por el término de un año, con frecuencia semanal de sesiones” (fs. 639 y 641 vta.).

Respecto al coactor A. C. A. C., la perita médica cirujana informó que presenta las siguientes secuelas derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en codo derecho, cara posterior, longitud de 5 cm, espesor de 3 cm, irregular, marcadamente hipertrófica y queloidea, hiperpigmentada. Impresiona haber cicatrizado por segunda intención (cierre desde los bordes y anexos cutáneos en profundidad). Cicatriz en pierna derecha, cara anterior de región tibial media, 1 cm de longitud, 2 mm espesor, hipertrófica, hipopigmentada” (fs. 674).

A continuación explicó que todas las lesiones descriptas son de carácter definitivo y que “aun cuando pudiese intentarse la realización de la cirugía plástica reparadora delas cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desparecer, quedando siempre visibles” y que “dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras” considera que se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar (fs. 675).

Finalmente sostuvo la experta que las secuelas descriptas le generan al actor una incapacidad del 14,62% (fs. 677).

El perito médico legista informó que a raíz del accidente sufrió “politraumatismo y herida cortante en codo derecho que requirió sutura” y que las secuelas que presenta son las cicatrices descriptas por la perito cirujana.

En lo tocante al aspecto psíquico sostuvo el profesional que, de acuerdo al resultado del psicodiagnóstico realizado, el coactor A. C. “no presenta indicadores de patología psíquica” (fs. 641 vta.).

Las impugnaciones formuladas por la citada en garantía y la parte actora (fs. 644645 y 647650) fueron respondidas por el perito médico, quien ratificó en un todo sus conclusiones.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id. id., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id. id., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Con relación al reclamo efectuado en concepto de daño estético cabe recordar que el mismo comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que “no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso” (C. S. J. N., 27/05/2003, “Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro “, Fallos 326: 1673; Ídem., 29/06/2004, “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”, Fallos 327:2722). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar solo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., “El daño en la Responsabilidad Civil”, p. 160, nº 45; C.N.Civ. Sala “J”, 20/7/2020, Expte. Nº 52640/2016 “Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA” s/ daños y perjuicios”; Idem, 28/12/2021; Expte. Nº 80921/2015 “Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios”; ídem id 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”, Id. id., 2 /5/2022, Expte Nº 8017/2019 “Suárez Claudia German y otro c/ Oddo Caraballo Richard Enrique s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007).

Si no se brindan tales extremos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf. Zannoni, E. A “El daño en la responsabilidad civil”, p. 160, n1 45; Llambías, J. J. op. cit., t. IIB, p. 364, nº 5; Kemelmajer de Carlucci A., en Belluscio-Zannoni A “Código Civil comentado, anotado y concordado” t. 5, p. 221; (Conf CNCiv. Sala “J”, 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”).

En la especie no se ha probado que las cicatrices verificadas en los actores signifiquen un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima, por lo que considero que no corresponde su resarcimiento en forma autónoma, sin perjuicio de ser valoradas al fijar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. No obstante ello, toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, ha de confirmarse lo decidido por el sentenciante de grado en cuanto dispuso que los importes indemnizatorios en estudio comprenden el daño estético padecido por los coactores M. y A. C.

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando la entidad de las lesiones padecidas por los actores, sus secuelas, los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente , la edad de cada uno de ellos a la fecha del hecho (27 años la coactora M. y 35 años el coactor A. C.), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O. 27/9/2021), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” a favor de J. M. y la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) en concepto de “incapacidad física y daño estético” para A. C. A. C.

C) Consecuencias no patrimoniales

Los coactores M. y A. C. se agravian por considerar exiguos los importes fijados por “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual. Por su parte, la coactora G. se agravia del rechazo del reclamo efectuado por su parte en concepto de este ítem.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv., Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas por los actores como consecuencia del accidente de marras, las cicatrices verificadas por la perito médica cirujana en cada uno de ellos, las secuelas permanentes informadas en autos, y demás consideraciones personales antes referidas, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para J. M. y la de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para A. c. A. C. (art 165 del CPCC).

En cuanto a la coactora R. G., teniendo en cuenta que conforme surge de las constancias médicas obrantes en autos y de lo informado por el perito médico legista, a raíz del siniestro motivo del presente sufrió politraumatismos leves (fs. 638 vta.), aun cuando no presenta secuelas de dichas lesiones, propongo al acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) (art 165 del CPCC).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Se agravian los coactores por considerar exiguos los importes fijados a su favor por esta partida ($3.000 para J. M., $2.000 para R. G. y $1.000 para A. C. A. C.).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv., Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”). En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar los montos otorgados en la instancia de grado.

E) Lucro cesante

Se agravian los coactores M. y A. C. de los importes fijados a su favor por este rubro por estimarlos insuficientes ($1700 y $3.000 respectivamente a cada uno de ellos).

El lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem esta sala, 30/11/2021, Expte. 2.529/2018, “Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 22/12/2021, Expte. Nº 27231/2018 Pastorini, Adrián Ezequiel c/ Estrada Paz, Walter Armando y otros s/ daños. y perjuicios”; entre otros muchos). En efecto, el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir, los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso (conf. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59, pág. 792).

Por otra parte, no bastaría poner de relieve la sola suspensión de la actividad productiva sino, además, que tal estado de cosas ha generado en concreto una pérdida económica. Ahora bien, cabe destacar que la acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, pp. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

En lo atinente a la coactora J. M., los testigos que declararon en el marco de las actuaciones sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. Nº40.418/2011) manifestaron que la actora trabaja como empleada doméstica en casas de familia (cfr. fs. 6, fs. 8 y fs. 10, de los autos “M., J. c/ Expreso Guaraní de Transportes y Turismo s/ beneficio de litigar sin gastos”, Expte. Nº 50.418/2011).

El perito médico legista consideró que “… La actora estuvo en condiciones de trabajar a los siete días del incidente…” (cfr. fs. 639 vta., respuesta 13).

Sin embargo, no se ha aportado en autos prueba alguna tendiente a acreditar a cuánto ascenderían las ganancias que la actora habría dejado de percibir a causa del infortunio que motiva estos actuados.

En cuanto al coactor A. C. A. C., se aportaron copias de recibos de haberes abonados por Administrador Fiduciario del Fideicomiso J. V. G. en los que se consigna como fecha de ingreso del trabajador el día 15/02/2011, con posterioridad al acaecimiento del accidente en cuestión.

Por otra parte, el perito médico legista de autos, no estimó el tiempo de incapacidad para el trabajo del accionante.

Sabido es que la ganancia o utilidad de que se vio privado como consecuencia del ilícito no puede presumirse, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, es decir que para su procedencia se requiere la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (CNCiv., Sala A, 15/6/11, “Lezcano, Silvia Beatriz c/ Federación Patronal de Seguros S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem 15/6/2021 Expte. Nº 57.158/2017 “Domínguez, Ángel Elizando c/Empresa Línea 216 SAT y otro s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).

Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa excepción, lo cual no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la actuación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. La carga de la prueba actúa, entonces, como “un imperativo del propio interés” de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 1974, pág.244 y sigs.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (Farsi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, to. I, pág. 671 y sigs.). Hemos sostenido que la actora debe desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar las alegadas ganancias efectivamente perdidas o dejadas de percibir como consecuencia del accidente, con datos extraídos de la realidad (CNCiv., Sala “J”, 15/7/2010, expte. Nº 45.251/1999, “Gutenmajer, Miguel Ángel c/ Htal. Gral. de Infecciosos Francisco J. Muñiz y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 31/8/2020, Expte. Nº 55866/2.013 “Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id., 2/11/2020, Expte. Nº 42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otros s/daños y Perjuicios”; entre muchos otros). Quien reclama lucro cesante, debe traer al juicio la prueba que demuestre su extensión o aunque más no sea, deje en el ánimo del juez la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable o corresponsable del hecho (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/12/2019, Expte. Nº 33352/2016, “Amaya Nelson Fabián c/ Gelardi Diego David s/ daños y perjuicios”; entre otros) aportando elementos de convicción reveladores de que efectivamente se frustró una ganancia, que hubiera percibido, de no haber existido el hecho dañoso, extremo que no sucedió en la especie.

No es suficiente el hecho de acreditar una determinada ocupación u oficio, sino que también resulta necesario demostrar la pérdida sufrida por la actividad propia (CNCiv. Sala “J”, 10/6/2019, Expte. Nº 44.933/2008 “Olivieri Mariana Antonella c/ Transportes Quirno Costa SACI y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 22/10/2021 Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 18/10/2021, Expte. Nº 73396/2018 “Arcaro Osvaldo Rodolfo c/Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (AYSA) S/ Daños y perjuicios”; entre otros). En virtud de las consideraciones expuestas, y toda vez que este aspecto de la sentencia no ha sido objeto de apelación por parte de la demandada, propongo al Acuerdo desestimar el agravio incoado y confirmar el pronunciamiento en este punto.

VI. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: I. Se modifique la sentencia, en el sentido de que: a) se eleven las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fije en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000).

II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada vencida en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Liberman y Ramos Feijoo votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia, en el sentido de que: a) se elevan las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fija en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000). Asimismo se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor Liberman. – Claudio Ramos Feijóo.

B., W. G. c. C., G. G. y otros s/ daños y perjuicios

M., V. I. c. F., M. y otros s/ ds. y ps. – resp. prof. médicos y aux.

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

Comentado por Agustín Sojo: Cuestiones relativas a la liquidación de gananciales.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes” y “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

La sentencia recurrida rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 13 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

Relata la parte accionante, que en el juicio sobre divorcio seguido entre las partes se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017, sin que pudiera alcanzarse un acuerdo respecto de los bienes integrantes de la comunidad conyugal.

Señala, que tampoco se pudo acordar la atribución del hogar conyugal del que debió retirarse con el objeto de evitar situaciones de mayores desavenencias y que, a pesar de haber mediado en distintas oportunidades, no lograron acuerdo alguno.

Detalla como bienes a liquidar el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad y el automóvil Alfa Romeo dominio …-…. Que, con relación al primero dice que el demandado pretende que se le reconozca que fue adquirido en un 100% con fondos propios.

A fs. 58/64 el demandado contesta la demanda.

Cuenta, que contrajo matrimonio con la actora el 7 de diciembre de 1988 y que fruto de esa unión nacieron tres hijos. Que, en el marco del expediente sobre divorcio se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017.

Realiza una pormenorizada negativa de los hechos invocados en el escrito de demanda y según su versión de los hechos, la Sra. W. se retiró del hogar conyugal por su propia voluntad para ir a vivir a lo de su madre.

Explica, respecto de la calificación del inmueble de la avenida Cabildo …, que la totalidad de los fondos aportados provinieron de la venta de bienes propios y si bien reconoce que la actora hizo un mínimo aporte, dice ya habérselo reintegrado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

Promueve demanda la actora reclamando la fijación de una renta compensatoria mensual contra el Sr. M. P. R. por el uso exclusivo que éste hace del inmueble ganancial que fuera sede del hogar conyugal, ubicado en la avenida Cabildo … piso 12 departamento B, de esta ciudad.

Indica, que se encuentra divorciada del demandado en virtud de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 en los autos caratulados “R., M. P. c/ W., M. V. s/ divorcio”. Que, no han logrado alcanzar un acuerdo en relación a los bienes integrantes de la sociedad conyugal debido a que el demandado afirma que el inmueble en cuestión ha sido adquirido en un 100% con fondos propios; ni a la atribución de la vivienda común porque debió retirarse para evitar situaciones de mayores desavenencias delante de sus hijos, quedando el demandado con el uso exclusivo del inmueble.

Requiere, que conforme lo autoriza el artículo 444 del Código Civil y Comercial de la Nación, se establezca una renta compensatoria en relación al 50% indiviso del inmueble común, cuyo monto lo estima en $ 7.500 mensuales a valores de mayo de 2018.

A fs. 27/30 el demandado contesta demanda.

Afirma, que el departamento que fuera asiento de la vida conyugal y en el que continúa viviendo junto a sus hijos le pertenece en su 100%, dado que fue adquirido con dinero proveniente de la venta de su departamento de soltero y con la venta de un inmueble heredado de la sucesión de sus padres. Que, parientes de la actora colaboraron únicamente para saldar gastos de escrituración.

Sostiene, que la demanda debe ser íntegramente rechazada porque habita el inmueble con sus hijos y no en forma exclusiva como afirma la actora y porque el bien es propio suyo, en su totalidad.

II. La decisión recurrida

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado; v) rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Para así decidir, en lo atinente a las cuestiones materias de apelación, sostuvo que la parte actora, al alegar el carácter ganancial del inmueble, invocó el artículo 466 del nuevo Código, y en virtud de doctrina y jurisprudencia que cita consideró holgadamente acreditado, en lo sustancial, la versión de los hechos esgrimida por el demandado. Detalló, que el 10 de julio de 1998, el matrimonio W.-R. adquirió el inmueble de la avenida Cabildo …/… piso 12 U.F. 46, de esta ciudad, por la suma de U$S 55.000, tal como se desprende del primer testimonio de la escritura traslativa de dominio obrante a fs. 147/150. Que, de ese instrumento público surge que la compra fue realizada sin formular aclaración alguna en cuanto al origen de los fondos utilizados en la operatoria. No obstante, indicó que si se atiende a las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de esta adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W., fácilmente se llega a la conclusión de que los fondos utilizados en esta última operatoria, provenían de las ventas precedentes. Que, conforme se desprende del informe de dominio obrante a fs. 129/131 el inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4, fue adquirido por M. P. R. –mediante escritura suscripta el 27 de mayo de 1988 (ver asiento 6 de dicho informe)–; es decir, más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año. Que, del aludido informe de dominio surge que ese departamento fue vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo. Que, además de vender el departamento de la calle Freire el demandado, menos de dos meses antes de la adquisición del departamento de Cabildo, vendió otro inmueble que revestía incuestionablemente el carácter de propio ubicado en la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20, piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y fue vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. Determinó, luego, que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500. Sostuvo, que la prueba documental analizada –cuya autenticidad se encuentra fuera de toda duda–, producida por el demandado permite desvirtuar la presunción “iuris tantum” que contiene el art. 466 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto al carácter ganancial de los bienes existentes al momento de la disolución del matrimonio, lo cual abona la versión de los hechos relatados por éste, en cuanto a que los fondos provenientes de la venta de dos bienes propios suyos, fueron reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, la actora para acreditar su aserto se valió de la declaración de testigos (R., D. N., P. M.). Que, lo declarado por el último resulta en parte concordante con la prueba documental producida por el demandado, ya que alude al aporte dinerario de R. proveniente de la venta de inmuebles recibidos a título hereditario, para la compra del inmueble de avenida Cabildo; mientras que los dichos de las otras dos testigos aportan algunos elementos –aunque más confuso en el caso de la primera– que no se condicen con los términos del reclamo de la demanda, pues hace referencia una de ellas a que el inmueble de Freire también se habría comprado por las partes cuando aún eran novios y se pagó en cuotas y con relación a Cabildo señalan un aporte dado por el padre o la abuela de la actora o por ambos, para su compra, lo que no es del todo claro. Que, el carácter del inmueble de Freire o un eventual crédito contra la sociedad conyugal o pedido de reintegro por un aporte hecho en beneficio de un bien propio del demandado, no integra el thema decidendum al no formularse referencia alguna a ello en el libelo inicial, pues en su reclamo se limita al 50% del automóvil y del inmueble de Cabildo sin invocar siquiera la existencia de créditos contra la comunidad por el aporte que hubiera hecho para la colocación de rejas, arreglos u otras cosas como introdujo la testigo R. o contra el demandado por el aporte que pudiera haber recibido de su familia. Que, por el contrario, el ex cónyuge invocó y probó haber vendido dos inmuebles propios por el que obtuvo la cantidad de U$S 57.500, en fecha cercana a la compra del nuevo inmueble y esa suma era suficiente para cubrir el precio total de compra del inmueble de Cabildo. Consideró definitorio para dilucidar el entuerto la prueba que se ha producido en torno a la subrogación real invocada por el demandado, pues la parte actora nada dijo sobre la compra del departamento de la calle Freire, ni al relatar los hechos en su escrito introductorio ni en su alegato sino que la Sra. W. al fundar su reclamo se limita a señalar que el inmueble de la avenida Cabildo fue adquirido durante la vigencia del matrimonio y que, en consecuencia, en virtud de la presunción del art. 466 del CCCN, debe reputarse ganancial y dividirse en partes iguales, guardando un sugestivo silencio en relación a la existencia de Freire y a los recibidos por el demandado por herencia. Estimó, que mínimamente debería haber brindado alguna explicación en cuanto al destino que el demandado pudiera haber dado a los fondos obtenidos con la venta de sus bienes propios de no haber sido reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, es un hecho incontrastable que R. compró el departamento ubicado en Freire seis meses antes de casarse y que lo vendió tres meses antes de la compra de Cabildo, con lo cual se encuentra ciertamente comprobada la concatenación que torna verídica la postura por él esgrimida, en el sentido que el producido de esa venta junto con el de Azcuénaga fueron íntegramente invertidos en la adquisición de Cabildo. Que, todo ello genera un importante grado de convicción, fundado en constancias documentales no refutadas, que permite concluir que R. reinvirtió el dinero obtenido de la venta de sus bienes propios en la compra del departamento de avenida Cabildo. En lo tocante al juicio sobre fijación de compensación por el uso exclusivo del inmueble que califica de ganancial y que fuera sede del hogar conyugal, señaló que la propia actora reconoció haberse retirado del hogar común quedando allí el marido con los tres hijos del matrimonio y así lo corroboraron los testigos P. M., R. y D. N. Observa una orfandad probatoria en torno a los motivos aducidos como justificación de tal alejamiento y respecto de las otras pautas consagradas en el art. 443 del código de fondo. Destaca, que a pesar de las contrapropuestas formuladas en el divorcio, al no arribarse a acuerdo alguno en las audiencias allí celebradas, la actora no reclamó por la vía y forma la atribución del hogar en los términos del citado art. 443 la que si bien trae aparejada una restricción al derecho de propiedad, tiene como fundamento la solidaridad familiar. Que, ante tal pasividad de la aquí actora por más de cuatro años desde el dictado de la sentencia de divorcio que disolvió la comunidad de bienes en los términos del art. 480 del CCCN, quedó consolidada la atribución de la sede del hogar conyugal en cabeza del ex esposo y tras lo decidido en este pronunciamiento en cuanto al carácter propio del inmueble de la avenida Cabildo, el reclamo de la actora por la fijación de una retribución por el uso del bien en cuestión, no puede más que rechazar la pretensión.

III. El recurso

Se alza la parte actora (13/6/2022) contra el pronunciamiento de grado en cuanto dispone que el inmueble sito en avenida Cabildo … piso 12 depto. “B” de esta ciudad, resulta ser un bien propio del demandado, así como la forma en que se han impuesto las costas del proceso. Asimismo, levanta contra el pronunciamiento en tanto rechaza su pretensión de fijación de compensación por uso de vivienda pretendida, con expresa imposición de costas. Se agravia por cuanto la doctrina enseña que resulta relevante que en la escritura se haga mención acerca del origen y propiedad del dinero y si no obstante ello, no se formulara esa manifestación, en lo que respecta a las relaciones con el otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que los fondos son propios. Que, en ese caso, eventualmente se genera una presunción iuris tantum, aunque esta vez se pone la carga de la prueba para la parte que quiera demostrar lo inexacto de esa manifestación. Que, en tal sentido, la única prueba rendida por el Sr. R. fue la documental del Registro de la Propiedad Inmueble mediante la cual acreditó la venta de dos bienes propios por la suma total de dólares cincuenta y siete mil quinientos. Que, en función de la presunción que contiene el articulado citado, la carga de la prueba para destruir dicho presupuesto pesaba sobre el aquí demandado. Que, conforme el artículo 464 del CCyC existe una presunción en favor de la comunidad y que para demostrar que el bien es propio debe existir prueba suficiente aportada por quien pretende demostrar dicha circunstancia. Que, la prueba que produjo la parte demandada no alcanza a generar certeza sobre lo alegado pues no resultando suficiente para desarticular la presunción legal. Que, a fs. 29 luce agregado un informe de dominio que da cuenta de la venta del inmueble sito en calle Freire … piso 3 UF. 4, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires así como la contemporánea cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo. Que, el inmueble referido, según surge de la misma documental, fue adquirido por el demandado, siendo de estado civil soltero pocos meses previos a la fecha en que contrajera matrimonio. Que, el Sr. R. gozaba de suficiente poder adquisitivo como para comprar el 45% del bien aludido y para el 55% restante se valió de un crédito hipotecario. Que, nada se ha demostrado en autos que haga suponer una baja en su capacidad de ahorro una vez que contrajera matrimonio y que se hiciera necesario volcar fondos propios para la compra del nuevo inmueble inscripto como ganancial. Que, resulta a todas luces insuficiente la prueba aportada en tanto la enajenación del inmueble de calle Freire y su innegable calificación no evidencia certeza de esa necesidad. Que, resulta también innegable que la sociedad conyugal debió cancelar el crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo (asiento 1 con fecha 25 de Febrero de 1.998) y así queda demostrado que aunque el bien propio fue adquirido por el Sr. R. siendo de estado civil soltero, el 55% se asienta la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo a más de diez años de haber contraído matrimonio, vale decir, que debió a esos fines volcar dinero perteneciente a la sociedad conyugal. Se queja pues el Juez de grado en momento alguno se preguntó si la sociedad conyugal podía o no comprar el departamento de avenida Cabildo y no tuvo en consideración la afectación que pesaba sobre el bien. Que, no existe un hilo argumental razonable que lleve a brindar certeza sobre la subrogación alegada. Expone que la eventual recompensa que, por las razones brindadas, resultaría acreedor el demandado no ha sido objeto de reconvención ni parte del thema decidendum. Se queja de la imposición de costas. Alega violencia de género, denuncia que el control de los recursos económicos afecta la autonomía y genera una necesaria vulnerabilidad en la mujer que permiten ser la base para que aparezcan otras brutales formas de violencia. Que, en el presente caso y en la ya mencionada distribución de roles, fue el accionado quien controlaba y ponderaba como, cuando y donde dirigir los fondos pertenecientes a nuestra comunidad. Que, por ello se agravia por la inequidad que expone la sentencia dictada al considerar como necesario y excluyente el aporte del resultado de ventas de bienes propios para la compra del inmueble en cuestión. Se queja por el rechazo de la fijación de compensación por uso de vivienda, sosteniendo un reconocimiento de calificación del bien como ganancial volverá irremediable revocar este fallo. El traslado fue contestado por el 27/6/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Principiaré por señalar que el marco jurídico y la normativa aplicable no ha sido motivo de agravio. Ello no obstante, creo oportuno recordar que los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. En este caso en que la sentencia que hace nacer el estado de divorciado ha sido dictada ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación (25 de abril de 2016), le resultan plenamente aplicables las reglas que éste contiene a la liquidación del régimen de comunidad. Aun así, en los puntuales aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Cód. Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (conf. CNCiv. Sala, “A”, 25/06/2015, “C., Jésica María c. B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/03/2016, “F., Celeste Ester c. D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c. A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c. R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LA LEY 16/11/2015, 3).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La genésis lógica de la sentencia civil).

En primer lugar, es dable recordar la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio.

Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988; C.N.Civ., esta Sala J, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/cancelación de hipoteca”, 1/10/09).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., esta Sala, “Agrozonda S. A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09; íd., íd., “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios”, 21/12/09; íd., íd., “C., R. C. c/ R., M. F. s/ med. precautorias”, 20/4/21).

c) En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir concretamente la calificación como propio del demandado el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad, efectuada por la distinguida sentenciante de grado con base en sendas operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de la adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W. del inmueble en cuestión. En efecto, lo que la recurrente no rebate certeramente es que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes, a saber: i)inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4 (adquirido por M. P. R. el 27 de mayo de 1988, es decir más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año) y vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo; ii) inmueble de la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20 piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. En definitiva, la quejosa no logra refutar que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500.

d) Ahora bien, en esta instancia la recurrente funda su agravio en torno a la existencia de una hipoteca sobre el bien el sito en la calle Freire que debió haber sido cancelada con fondos de la sociedad conyugal, argumento que introduce de modo extemporáneo en oportunidad de expresar agravios. Es que, como se señaló, la oportunidad de formular tales manifestaciones había precluido ya que al presentar su demanda se limitó a denunciar, sin más, el carácter ganancial del inmueble.

Al respecto cabe señalar, que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte. Nº 9896/2009, “Gómez Raúl Alberto y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Mal puede ahora la quejosa alegar cuestiones vinculadas con la adquisición de ese bien propio –Freire– menos aún con la contribución que dice haber efectuado la sociedad conyugal para cancelar la hipoteca que lo gravaba. Otro tanto con lo relativo a la recompensa que eventualmente le hubiese correspondido al demandado y su improponibilidad en función del modo en que quedó entablado el contradictorio ya que, como sostiene, nada de ello ha sido motivo de debate en la causa.

El artículo 277 establece un límite al thema decidendum propuesto por las partes, de modo tal, que el principio de congruencia que limitó la actuación de la a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de circunscribir también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial–, Hammurabi, 2006, Tº 5, pág. 343).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes, tal lo acontecido en la especie) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del art. 163 CPCCN como en el inciso 4 del art. 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez” Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que éste no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

e) Adviértase, como se dijo, que en el escrito introductorio la recurrente argumentó y delimitó los términos de su pretensión calificando como ganancial el bien en cuestión, mientras que el demandado en base a ese reclamo ejerció su derecho de defensa acompañando al efecto el material probatorio que consideraba pertinente para sustentar su postura y resistir la acción intentada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductorios de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado la actora en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I, fs. 432 y sigs.).

Pretender en esta instancia introducir la consideración sobre las circunstancias atinentes a la modalidad de venta del bien propio altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio. Ello, dado que en oportunidad de interponer la demanda nada se dijo al respecto limitándose a describir como ganancial el inmueble de la avenida Cabildo, y el eje defensivo del demandado se sustentó en los documentos e informes que, debidamente valorados, respaldaron de su posición.

Ello constituye una limitación infranqueable para el Tribunal, dado que la Alzada compone un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez de primera instancia, so pena de incurrir en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, to. III, LA LEY, pág. 190), por lo que corresponde desestimar por inadmisibles los agravios expresados sobre el punto.

Sólo a mayor abundamiento, y sin necesidad de profundizar en la cuestión atento a los fundamentos precedentemente desarrollados que sellan la suerte de los agravios sobre el punto, cabe señalar que debía el demandado demostrar la existencia de un derecho anterior a la comunidad que sirva de antecedente para la adquisición del inmueble. Y así lo hizo, adunando a su contestación de demanda los elementos que documentaban su argumento defensivo, esto es, las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo poco tiempo antes de la adquisición del inmueble sito en avenida Cabildo, circunstancia que permite concluir que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes.

f) Sin perjuicio de ello a los fines de satisfacer la pretensión del recurrente y de conservar el derecho de defensa se impone realizar las siguientes consideraciones.

Definido al comienzo el tema de la aplicación de la ley con relación al tiempo, vale reiterar aquí, que una vez dictado el divorcio vincular queda disuelta de pleno derecho la sociedad conyugal, con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, lo que habilita a las partes para proceder a su liquidación, a la par que se genera una auténtica comunidad de derechos. Al respecto, en primer lugar, vale traer a colación lo que disponía el art. 1271 del Código Civil, en cuanto a que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal. Se trataba de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. La carga de probar el carácter propio de un bien pesa sobre el cónyuge que lo alega. Ello, con la aclaración, que la prueba que contraría y desvirtúa la ganancialidad debe ser concluyente (ver Bueres-Highton: “Código Civil…”, t. 3C, p. 138; Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 6, ps. 134/5). El artículo 466 se alinea a esas directrices y sienta la presunción probatoria iuris tantum, que reside en la presunción de concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo común en lograr bienes, en la solidaridad que el matrimonio crea entre ellos, con total prescindencia del aporte que aquellos efectuaron para las adquisiciones. De tal presunción de ganancialidad en relación con todos los bienes que existan al momento de la disolución, se infiere que la carga de la prueba recae sobre quien pretenda exceptuarse de dicha regla general. Es decir, que el cónyuge que afirma el carácter propio debe probarlo, a cuyo fin puede acudir a todos los medios de prueba (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial explicado, Derecho de familia”, t. I, ps. 218/9).

Sentado ello, es dable decir que a una persona casada es inadmisible exigirle el deber de precaverse, a tal punto que cada ingreso de fondos y su destino deba ser debidamente instrumentado u objeto de una pre constitución de prueba, por lo que pudiera ocurrir en el futuro. Ningún análisis cabal podría objetar la humana razonabilidad de tal apreciación, y por ello es precisamente que el ordenamiento jurídico tanto antes como ahora, admite cualquier clase de prueba en este tema. Pero el problema en este caso para el actor, es que la cuestión escapa a ese marco teórico, que nadie discute, ya que lo que se pone en juego en la especie son las implicancias procesales del derrotero seguido por sus planteos (CNCiv. Sala I, “Magariños, Héctor c/ Paternostro, Anabela s/liquidación de régimen de comunidad de bienes” (expte. nº 18457/2017), del 11/6/2021).

Luego, ante la circunstancia de que el demandado en el acto de adquisición no haya dejado constancia del origen de los fondos con los que realizaba la operación no impide que éste lo acredite luego (ver c. “D. G., L. c. L., J. A.” del 25-3-09 pub. en LL 1999-D, 560), más aún en el marco de confianza que toda relación sentimental conlleva y resulta esperable que sus integrantes cultiven y honren.

Es que, en materia de ganancialidad el principio general es que quedan comprendidos todos los bienes creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad por cualquiera de los cónyuges y siempre que en dichos bienes estén en el patrimonio de alguno de ellos. A excepción de aquellos bienes que respondan a las pautas por las cuales se confiere carácter propio, sea por aplicación del principio de subrogación real o las reglas de accesoriedad, o por la existencia de causa o título anterior a la constitución de la comunidad (Conf. Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina-Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lorenzetti, Ricardo Luis (director general); Herrera, Marisa (directora), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 210 y ss.). Luego, en el caso que nos convoca esa presunción ha quedado neutralizada con el material probatorio adunado que demuestra que se ha configurado un supuesto de subrogación real.

Pues, son bienes propios los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta (ver Malizia, Roberto, “Derecho patrimoninal en el ámbito del derecho de familia”, Rubinzal, pág. 65).

De todo lo dicho, propongo al Acuerdo desestimar los agravios esgrimidos por la actora y confirmar el pronunciamiento en crisis. Tal temperamento corresponde hacerlo extensivo a la solución propuesta en el expediente sobre fijación de compensación a la luz de la remisión que ensaya en sus vacuos agravios sin proponer argumento alguno contra los fundamentos del fallo en punto a haberse retirado del hogar común y quedar allí el demandado junto con sus hijos; y la orfandad probatoria respecto de las restantes pautas consagradas en el artículo 443 del CCyC.

g) Con referencia al pertinente enfoque de género de la presente cuestión, cabe recordar que el género es una construcción cultural, que ha sido definido con claridad al decirse que es “el conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres […] La cultura marca a los sexos con el género y el género marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo político, lo religioso, lo cotidiano” (Lamas). Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados (Gamba). Hay que vencer la “extraordinaria inercia que resulta de la inscripción de las estructuras sociales en el cuerpo” (Pierre Bourdieu), erradicar los estereotipos que hemos aprendido desde las épocas más lejanas de la historia y que tenemos como “inscriptos” en nuestro propio ser, lo que conlleva un trabajo largo y paciente que incluye tareas de aprendizaje, de formación de conciencias y desarrollo de amplias políticas de Estado para revertirlos (conf. Medina, Graciela, “Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, SJA 09/03/2016, 1, JA 2016-I, La Ley Online, TR LALEY AR/DOC/4155/2016).

Entonces, quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia con motivo del género de las personas. En especial, debemos prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones en igual situación (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, de la comunidad LGBTIQ+, etc.). Según Bramuzzi, “…el juzgar con perspectiva de género, implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe entre mujeres y hombres para visualizar allí las situaciones de opresión de un género sobre otro basadas en una relación de desigualdad” (Bramuzzi, “Juzgar con perspectiva de género en materia civil”, 19/6/2019, SAIJ: DACF190109); y en el caso de autos la cuestión económica y social resulta relevante. Resolver el tema con perspectiva de género significa aplicar el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento; buscar la neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores). Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. Desde hace mucho tiempo se hace hincapié en la recepción de este principio en lo que refiere a hombres y mujeres, a los fines de reconocer a éstas su plena capacidad jurídica, en idénticas condiciones. En tal sentido, se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica. Dos tratados internacionales adoptados por nuestro país, deben mencionarse: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– (en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) y, la Convención de Belem Do Pará (ley Nº 24632) que dieron sustento a la mencionada ley nacional Nº 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (conf. CNCiv., Sala L, “D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc. art. 250 CPCC-familia”, 6/4/22; esta Sala, Expte. 69234/2017 “M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato”, del 16/8/2022).

Bajo dicho enfoque, atendiendo a los agravios formulados y las razones desarrolladas por la sentenciante de grado para desestimar su pretensión –subrogación real–, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir la existencia de algún condicionamiento que afecte a la quejosa en su libertad económica.

h) Con relación a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 “Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi). Por otro lado, esta Sala tiene dicho que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es, de por sí, suficiente para eximir del pago de las costas del juicio, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20). Sólo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (íd. íd., con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº186.589, del 5/3/96).

En la especie, ante los términos de las quejas vertidas sobre este extremo conducen a proponer la confirmación de este aspecto del pronunciamiento dadas las particularidades que presenta el caso que se erigen en motivos de entidad para sustentar razonablemente la distribución propiciada en la sentencia en crisis.

VI. [sic] Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dras. Gabriela Scolarici y Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada en el orden causado pues pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68 del Código Procesal).

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela Scolarici. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda