Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

En Buenos Aires, a 12 días del mes de octubre del año 2022, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., A. M. y otro c/ Á. C., P. E. s/ Nulidad de Matrimonio”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto digitalmente por la parte actora contra la sentencia dictada el 17/3/2022 que rechazó la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta contra P. E. A. C., quien había contraído enlace con R. R. K. el 29/9/1994, en la provincia de Neuquén.

La primera esposa de R. R. K., M. S. S., y su hija, A. M. K., apelaron la sentencia de grado por entender que el segundo matrimonio del causante fue celebrado en fraude a la ley, debido a la existencia de un impedimento de ligamen por no haber recuperado el primero la aptitud nupcial, y en función de una reconciliación posterior a la sentencia de divorcio del art. 67 bis del 15/9/1981.

Expresan en sus agravios que en el acta del segundo matrimonio ambos contrayentes denunciaron su estado civil como solteros, cuando K. era divorciado y se había reconciliado con su primera esposa, mientras que C. era viuda, vínculos que fueron omitidos deliberadamente.

Reconoce S. que habían iniciado con K. un juicio de separación personal en los términos del art. 67 bis, y que recayó sentencia, pero que posteriormente a ello se reconciliaron. Alega mala fe de los intervinientes en el acto cuya nulidad se peticiona, invocando prueba informativa a seguros de vida y declaraciones juradas ante la AFIP por Impuesto a las Ganancias. Solicita que no se le impongan las costas del juicio.

La demandada C. contesta los agravios, y pide la deserción del recurso; subsidiariamente los contesta. Explica que era de estado civil viuda cuando contrajo nupcias con K. el 29/9/1994, en tanto su primer esposo M. R. había fallecido el 2/10/1990. Dice que el matrimonio cuestionado se realizó ante el Oficial público competente, por cuanto K. vivía en Neuquén al tiempo de su celebración. Indica que la separación personal de los esposos del primer matrimonio S.-K. en los términos del art. 67 bis fue convertido en divorcio vincular a petición de la coactora, por lo que mal podía invocar desconocimiento de ese hecho (ver expediente 55241/1990 tramitado ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás). Destaca que en el juicio de privación de la patria potestad contra causante K. iniciado por S. en representación de su hija, adujo que no sabía del paradero del padre. Pide que las costas recaigan sobre las vencidas.

El Sr. Fiscal de Cámara en un estudiado dictamen solicita que se confirme la sentencia de grado.

II. Antecedentes

La Sra. M. S. S. y el Sr. R. R. K. contrajeron enlace el 10/2/1978, solicitando posteriormente la separación personal en los términos del art. 67bis ley 2393 ante el Juzgado de primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás. Pcia., de Buenos Aires.

Del expediente de divorcio se observa la sentencia dictada con fecha 15/09/1981 (fs. 39), y su notificación a las partes, el 20/10/1981 a S., y el 23/12/1981 a K. La dirección letrada de S. fue quien expresamente pidió y retiró un oficio y testimonio dirigido al Registro Nacional de las Personas para la anotación marginal del divorcio (ver fs.83 y sgtes.).

A fs. 95 del expediente citado la coactora S. pidió la conversión de la separación personal en divorcio vincular el 19/11/1989, conforme la nueva ley 23.515. A fs. 102 de esas actuaciones el 12/3/1990 el juez convirtió la separación personal en divorcio vincular en los términos de los arts. 217, 218 y 3574 CC Código Civil, disponiéndose su comunicación al Registro de las Personas. A fs. 107 el 15/11/1991 S. y su letrada solicitan copia de la demanda de divorcio, convenio sobre la tenencia de la hija, y sentencia de divorcio de fs. 39 y de conversión fs. 102, para peticionar el permiso de salida del país de su hija.

Según se desprende del juicio por privación de la patria potestad contra K., expte. 45723/1993, iniciado por S. en representación de su hija, la coactora claramente da cuenta de la existencia del divorcio por separación personal, convertido luego en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 2). La sentencia de fecha 2/4/1996 hace mérito que se encuentra probada la falta de colaboración del padre en el cuidado y crianza de la niña según las declaraciones testimoniales ofrecidas por la madre, por lo que se declara perdida la patria potestad de R. R. K. con relación a A. M. K., nacida el 2/12/1978, concediendo la tenencia definitiva a la madre, Sra. S.

Sin embargo, insólitamente con posterioridad ante el Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil y Comercial nº 12 de San Isidro, expte. 33735/2010 se solicitó por información sumaria rectificar la partida de defunción de R. K., en el sentido que su estado civil era casado, en vez que soltero, omitiendo la existencia del divorcio vincular, a pesar de que las copias de la sentencia de divorcio fueron extraídas para su inscripción por la misma coactora.

El juicio sucesorio de K. fallecido el 10/3/2010 fue iniciado por su hija A. M. el 3/10/2010, y en el diligenciamiento del oficio Decreto 3003/56 se colocó el estado civil del causante como “soltero”, aun cuando fue firmado por M. S. S. en su carácter de letrada, y primera esposa del causante, a esa época ya divorciados. Posteriormente se agregó la partida de defunción rectificada del causante, donde se cambió el estado civil por casado, dictándose la declaratoria de herederos a favor de su hija y su primera esposa, S. (fs. 55). Recién con la negativa del Registro de la Prop. Inmueble a proceder a la inscripción de un inmueble, por cuanto el causante figuraba como divorciado (febrero de 2012), es cuando el Magistrado de grado le solicita aclaraciones, para luego decidirse conforme ordenara esta Alzada, la rectificación de la declaratoria de herederos (ver fs. 384).

El juez de grado rechazó la demanda de nulidad de matrimonio entre los contrayentes K.-C. celebrado el 29/9/1994, por entender que la separación personal dispuesta entre los cónyuges K.-S. conforme el art. 67 bis ley 2393, luego convertido en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 102) en los términos de los arts.217, 218 y 3574 CC Código Civil, era motivo suficiente para decidir en ese sentido, en razón de que ambos tenían aptitud nupcial a la fecha de la celebración de esas segundas nupcias. K. por ser divorciado y C. por ser viuda.

III. Nulidad de matrimonio por impedimento de ligamen. Existencia de divorcio vincular

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). De este modo la nulidad de matrimonio impetrada queda sometida a la ley vigente al momento de su celebración el 29/9/1994 (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101).

Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de alguno de los presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos pueden sintetizarse en 1) la existencia de aptitud nupcial de los contrayentes, es decir, la ausencia de impedimentos, y 2) en la prestación del consentimiento no viciado. Siempre se ha aceptado que las nulidades pueden clasificarse en actos nulos y anulables, mientras que los primeros a su vez, de nulidad absoluta o relativa. Veamos en lo que nos interesa los casos de nulidad absoluta.

El art. 219 del Código Civil establecía que “Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio” (artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.515 B.O. 12/6/1987.). El art. 166 inc. 6º indicaba que era un impedimento para contraer matrimonio, el matrimonio anterior mientras subsista. Idéntico impedimento vemos en el Código Civil y Comercial vigente, en el art. 403 inc. d), que aunque no resulta aplicable al caso, demuestra que se sigue la misma línea que ya preveía la vieja ley de matrimonio civil.

El impedimento de ligamen obsta a la validez de un matrimonio posterior celebrado en esas condiciones; en otras palabras, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio para decretarse la nulidad del segundo.

De acuerdo a las constancias que obran en el juicio de divorcio se ha demostrado que los esposos K.-S. estaban separados legalmente en los términos del art. 67 bis ley de matrimonio civil según decisorio del 15/09/1981 (fs. 39), y que luego de la sanción de la ley 23.515, la coactora S. procedió a pedir la conversión de la sentencia en divorcio vincular en los términos de los art. 216, 217, 218 y 3574 CC, tal como fue receptado por el juez en su fallo del 12/3/1990 (fs. 102).

El fallo que decretó la separación personal fue notificada a ambos cónyuges; posteriormente se encuentra demostrado que la actora S. pidió unilateralmente la conversión a divorcio vincular, y retiró oficio y testimonio para su inscripción en el Registro de las personas. En este caso la coactora no puede prevalerse de la falta de inscripción del divorcio en el Registro, cuando fue ella misma la que iba a encargarse de su anotación (arts. 377, 386, 163 inc. 5 CPCC).

Recordemos que se ha entendido que “Es innecesaria la notificación al otro cónyuge de la petición de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular de conformidad con lo dispuesto en el artº 8 de la ley 23.515, sin perjuicio que corresponda anoticiarla de la sentencia que en su consecuencia se dicte” (ver entre otros: “S., R. L. s/ Conversión divorcio vincular” – CC0102 – MP 69972 RSI-169-88 I – 19- 4-1988, elDial.com – W7E8D).

La coactora estaba perfectamente anoticiada de esa resolución de conversión en tanto había pedido copias del juicio para presentarlo en el expediente de privación de la patria potestad al padre de la niña; ergo, sabía que estaba divorciada y que ambos habían recuperado la aptitud nupcial, por lo que mal puede ahora pretender demostrar ignorancia sobre ese hecho, y considerar la subsistencia del vínculo matrimonial con el causante.

El 19/3/2010 falleció K. (ver partida fs. 5). En el juicio sucesorio cuando se presentó S. dijo que acompañaba la partida de defunción con la rectificación del estado civil de “soltero” a “casado” con ella, y adjuntó también la partida de matrimonio, sabiendo que se había decretado el divorcio vincular con el causante en el año 1990.

Similar planteo arroja la copia de la denuncia en sede del Ministerio Público Fiscal del 19 de junio de 2019 cuando le imputa el delito de bigamia (art. 134 CP), y postula que estaba “separada” de K. cuando este contrae nuevas nupcias, sin siquiera mencionar que existía un divorcio vincular decretado en el año 1990 a pedido de la interesada, por conversión del divorcio por separación personal del art. 67 bis.

La teoría de los actos es perfectamente aplicable a este caso. La regla venire contra factum propium nulle conceditur, expresión latina que define sintéticamente la denominada “teoría de los actos propios”, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior válidamente asumida por el litigante. Ello es así porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia según sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica. Aquí advierto una evidente mala fe procesal, rayana en la temeridad, por cuanto sabiendo la coactora que estaba divorciada, algo que tampoco podía desconocer como profesional del derecho, siguió en la línea equivocada.

IV. Falta de prueba de una reconciliación

Capítulo aparte merece el planteo de la reconciliación planteada por la parte actora.

La excónyuge invocó la existencia de una reconciliación después de decretada la separación personal, o sea, con posterioridad al año 1981. Cuesta creer en su existencia teniendo en consideración que la coactora fue quien solicitó la conversión de la separación personal a divorcio vincular según resolución en el juicio de divorcio del 12/3/1990, y que en el juicio por privación de la patria potestad iniciado en junio de 1993 contra K. ella dijo que desconocía su paradero y que no se ocupaba de su hija hacía muchos años (conf. art. 386 y 166 inc. 5 CPCC).

No hay elementos probatorios que demuestren efectivamente esa reconciliación pretendida (conf. art. 377 CPCC, y art. 234 CC, según texto ley 23.515).

La restauración del consortium omnis vitae, es esencial para entender acaecida una reconciliación; pues debe existir un claro e indubitable propósito de los cónyuges de reanudar en su integridad la vida en común. No puede considerarse cumplido ello con la sola mención de nombrarla beneficiaria en algún seguro de vida, o como cotitular ante la AFIP, en este caso tal vez para favorecerse tributariamente, o que haya existido un temporario o esporádico acercamiento físico.

La jurisprudencia es uniforme al entender que la reconciliación “debe importar la intención de restablecer la plena comunidad de vida que impone el matrimonio y de dar cumplimiento a los deberes y derechos que derivan del mismo. Debe fundarse en el sobrevenir de hechos reveladores de la voluntad de los cónyuges, de realizar no sólo una vida en común, sino plenamente participada física y espiritualmente, derivado del quehacer ordinario y común en un hogar normalizado, por ello, la prueba debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas sobre la efectiva reanudación de la vida en común, con esos caracteres” (esta Cámara, Sala B, in re “M., H. A. y L., M. C. s/ DIVORCIO art. 214 inc. 2º CC, elDial.com – AE236D; ídem Sala F, ED, 83-340, JA, 1980-I-420; Sala B, ED, 87-233; Sala D, ED, 95-687, ED 111-497).

De esta forma, el elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación, que implica el recíproco perdón de los agravios, puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges, o puede resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen frente a la contingencia del divorcio. Como todo acto voluntario la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (Conf. Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil anotado”, T. 4-A, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1999, pág. 120; Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2da. ed. 1989, pág. 221).

Siempre se ha dicho que la reconciliación matrimonial es un instituto de orden público, que puede ser alegada en cualquier momento del juicio, incluso, hasta que la sentencia de divorcio no se encuentre firme. Pero en el supuesto que dicha reconciliación hubiere acaecido después de la contestación de la demanda o de la reconvención, el cónyuge interesado en oponerla debería haberla invocado por la vía incidental, lo cual importaría la suspensión del trámite del proceso principal, hasta que el incidente sea resuelto (conf. SCJMendoza, Sala 1, in re “Ianizzotto, S.A. en J 12200/141000 “Marony de Ianizzotto, C.M c/ Iannizzotto, S.A.; s/ divorcio contencioso. Inc.” expte. 99959, S425-202, elDial.com – MZ5191).

Aquí la coactora lejos de plantear la reconciliación en el juicio de divorcio, por el contrario, solicitó la conversión en divorcio vincular; y no hay prueba suficiente que deba ser ponderada y contrapuesta a la brindada por la accionada (conf. art. 386 CPCC). Además, la sentencia de divorcio vincular fue consentida por la misma coactora en el juicio de divorcio, por lo que mal puede pretender revivir un vínculo conyugal ya disuelto (conf. art. 213 inc. 3 CC), lo que únicamente hubiera sido posible con la celebración de un nuevo matrimonio (conf. art. 234, párr. 2do. CC; ver Levy-Wagmaster, en Código Civil y normas complementarias. Anotado y concordado, Hammurabi, T 1B, 2003, comentario art. 234, pág. 280).

V. Incompetencia del oficial público interviniente en el segundo matrimonio

En cuanto al planteo introducido en los agravios por las apelantes en el sentido que el oficial público del lugar donde se celebraron las segundas nupcias de K. era incompetente en razón de que no pertenecía al domicilio de alguno de los contrayentes, coincido con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara en tanto fue invocado tardíamente, por lo que resulta inatendible (conf. art. 277 CPC).

VI. Temeridad procesal

En este largo juicio de siete años, observo que no solo existió sinrazón en el planteo de la parte actora, sino específicamente temeridad procesal en la forma de planteamiento de los hechos que dieron lugar al litigio.

En el escrito inicial se expuso que el nuevo matrimonio de K. era en fraude a la ley por la existencia de un vínculo conyugal preexistente. Se expresó textualmente que “…nunca existió disolución del vínculo entre el Sr. K. y la Sra. S., nunca existió conversión y nunca existió anotación marginal en la partida de matrimonio” (fs. 37 último párrafo, el subrayado me pertenece).

Se relató que “…atento que en dichas actuaciones (el sucesorio) se ha presentado la Sra. P. E. A. C., habiendo transcurrido más de cuatro años de la iniciación de dichas actuaciones, aduciendo haber contraído matrimonio con el causante, quien impedido de hacerlo por ser de estado civil casado, habiendo causado sorpresa a mis representadas que ignoraban dicha situación que les ha ocasionado un perjuicio irreparable” (fs. 36 vta. 2do. párrafo). Se expresó que “El matrimonio del Sr. K. con la Sra. M. S. S. se ha mantenido incólume” (fs. 37vta. 4to. párr., subrayado me pertenece), por lo que le imputa el delito de bigamia conforme lo dispone el art. 135 Código Penal.

Es realmente sorprendente que la coactora, en su calidad de abogada, haya iniciado este juicio sostenido en argumentos erróneos y maliciosos. La lectura del juicio sucesorio es una muestra de ello; aunado a que fue la doctora S. quien solicitó la conversión de la sentencia de divorcio por separación personal en vincular, retirando copias de las actuaciones. Anteriormente ya habían sido retirados los oficios para la inscripción del divorcio por separación personal en los Registros respectivos, luego extraviados, vueltos a peticionar y siendo autorizada para su retiro la coactora, Dra. M. S. S. (ver fs. 83, 84, 85, 86 y 88 juicio de divorcio).

El expediente de información sumaria para modificar la partida de defunción el causante fue iniciado por la letrada Dra. S. (T …, F …), el 10 de septiembre de 2010. Pidió que se rectificara la partida de defunción según “la partida de matrimonio obrante a fs. 4”, que justamente no tenía inscripto el divorcio vincular, ni la anterior separación conforme el art. 67 bis, porque a pesar de haber retirado la documentación para realizarlo, nunca ella lo llevó a cabo, y maliciosamente lo ocultó ante estos estrados judiciales.

Este accionar desentendido de los principios señores que rigen el derecho de familia y sucesorio no puede ser pasado por alto por la Magistratura, quien no debe permanecer impávida frente a estos planteos, que llevó a muchos años de litigio, y que causaron a las partes y los tribunales intervinientes un dispendio jurisdiccional.

Es importante recordar que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (Diez Picazo Ponce de León Luis: “La doctrina de los propios actos”, Barcelona 1963, pág. 245; CSJN, Fallos 305: 1402, in re “California S.E.C.P.A c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura” y “Zubdesa S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, consid. 5º, en ED 118-362 del 27.2.86 en donde se cita la sentencia del 5.9.85 in re S.164.XX “Szilaguyi de Maquelo Elena A. y otros c/ Sanatorio e Instituto Buenos Aires S.A. y otros s/ cobro de pesos”, consid. 8º y sus citas).

El órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 3era. edición póstuma, 1993, págs. 185 y ss.; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2da. ed. 6ra. reimpresión, T. I, págs. 253 y ss.), y advierto que el obrar discrecional y despreocupado de la parte actora importó una transgresión a los principios de buena fe y lealtad procesal (CSJN, Fallos: 255:283; 258-299; 298:220; entre muchos otros). No es posible aceptar en forma pasiva las omisiones de las accionantes que cambiaban el curso y desarrollo del proceso.

El principio de moralidad contenido en el art. 45 CPCC, basamento fundamental de la actuación procesal, debe ser observado estrictamente por las partes. Es deber de los jueces velar porque el mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal queda reservada al juzgador, pues es obligación su obligación prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCivil, Sala J, in re “Philips Argentina S.A. c/ MCBA”, LL 1999-F-93; Highton-Arean, Código Procesal Civil y Comercial concordado, Hammurabi, 2004, T. 1, pág. 755 ;Palacio, Lino Enrique, Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 2, pág. 386).

La temeridad procesal consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con la mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón. Se ha entendido por litigante temerario quien sostiene una pretensión injusta sabiendo que lo es o que hubiera podido saberlo si hubiese indagado con más diligencia los fundamentos de la pretensión (ver Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, ed. 1944, T II, pág. 130; en idéntico sentido Guasp., Comentario a la ley de enjuiciamiento civil, 1948, 2da., ed, T. I, pág. 1146; Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1999, tomo I, pág. 200 y ss.; Kielmanovich, Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Lexisnexis, 2003, T. 1, pág. 81; Abreut de Begher, “Temeridad y malicia”, La Ley 1990-B-263).

Cabe llamar severamente la atención a la dirección letrada actora, representada por el Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que en su futuro desenvolvimiento profesional se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso, y por el cual deben velar tanto los abogados, como los Magistrados.

A su vez, en razón de la entidad de los hechos omitidos por las coactoras, en tanto sustentaron la demanda en hechos ficticios alejados de la realidad que surgía nítida de los expedientes judiciales que conocían perfectamente (divorcio, petición de privación de la patria potestad, autorización de viaje a la hija y expediente sucesorio), corresponde imponer una multa de $ 50.000 a las accionantes a favor de la demandada, la que deberá ser abonada dentro de los 10 días de quedar firme el presente (conf. art. 45 y 163 inc. 5 CPCC).

VII. Costas

Respecto de la imposición de costas cuestionada por las accionantes, entiendo que corresponde que sean colocadas en cabeza de la parte actora, tanto las de primera instancia como las de Alzada, por no encontrar mérito para apartarme de ese principio rector objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).

VIII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

V. En atención a lo decidido en el presente pronunciamiento, se tratará el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios efectuada en la anterior instancia.

Liminarmente, cabe recordar, que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no solo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia.

Sobre dicha base y a tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad).

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04- 09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Por aplicación de la citada doctrina, es que la ley 21.839 resulta de aplicación a las dos primeras etapas en que se divide el proceso a los fines arancelarios, mientras que respecto de la tercera rige la ley 27.423.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, la ausencia de contenido económico del proceso, su naturaleza, resultado obtenido, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 30, 33, 37 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 29, 51 y cctes. de la ley 27.423–.

Sobre la base de dichos parámetros, y por resultar reducidos, se elevan los honorarios de la Dra. M. M. P., a la suma total de doscientos ochenta y siete mil pesos ($ 290.000), de los cuales, la cantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000) corresponde a las dos primeras etapas, y la de noventa mil pesos ($ 90.000) –equivalentes al día de la fecha a la cantidad de 8.65 UMAs, conf. Ac. 25/22 de la CSJN)– a la tercera.

Se deja constancia de que los honorarios del Dr. C. Á. E. se encuentran firmes, en atención a lo resuelto por este Tribunal con fecha 14/06/2022.

VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. C. Á. E., letrado apoderado de la parte actora, en la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000) y los de la Dra. M. M. P., apoderada de la parte demandada, en la de noventa y siete mil pesos ($ 97.000), equivales a la cantidad de 5.77 UMAs y 9.33 UMAs (valor conforme Ac. 25/22 CSJN) respectivamente.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. R. F. c/ Consolidar ART S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. La sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda entablada por R. F. M., y condenó a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., a Clínica Espora S.A., a O. H. F., a M. D. M. y a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a abonarle a la actora la suma de pesos un millón diez mil ($ 1.010.000.-) con más los intereses y las costas del proceso.

El pronunciamiento fue apelado por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. que expresó agravios el 13 de mayo de 2022 (fs. 866/874), y por los demandados O. H. F. y M. D. M. el 24 de mayo de 2022 (fs. 876/883), los que fueron respondidos por la parte actora el 8 de junio de 2022 (fs. 885/887).

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd., 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd., 06/12/68, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, pp. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo, de corresponder, la regla contenida en los arts. 1741 –último párrafo– y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.

III. A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

a) La actora, en su demanda, expuso –en lo sustancial– que el día 21 de marzo de 2009 mientras se encontraba realizando tareas laborales para su empleador “Garbarino”, el gerente de venta del local de Lanús, Provincia de Buenos Aires, le dio instrucciones para que vaya al depósito a bajar 20 microondas para limpiarlos y volverlos a subir a las estanterías. Agregó que dicha actividad no se encontraba dentro de las tareas de vendedora, y que como consecuencia de haberla realizado –en cumplimiento de las órdenes impartidas– sufrió una lesión lumbar que fue informada de inmediato a su empleador y a la A.R.T. Consolidar.

Manifestó además que la mencionada aseguradora de riesgos del trabajo rechazó el siniestro y la consecuente atención al no considerar que se trataba de un accidente de trabajo dado que la patología que refería la Sra. M. no se encontraba dentro del listado de enfermedades de la ley de riesgos de trabajo.

Relató que comenzó a atenderse a través de su obra social OMINT y que el día 27 de julio de 2009 debido a que los dolores continuaban acudió a la atención del médico especialista Dr. G. B. (M.N. …) de la unidad de tratamiento del dolor del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, agregando que al momento de dicha atención presentaba un cuadro de lumbociatalgia izquierda de cuatro meses de evolución. Señaló además que el dolor se inició en el miembro inferior izquierdo y luego comprometió la región glútea, cadera y lumbar, generando en la accionante dificultad para caminar, con parestesias en planta del pie. Expresó que el cuadro se interpretó como sacroileitis izquierda con dolor neuropático, y que al ir desapareciendo los síntomas, en el nuevo control del 18 de diciembre de 2009 se le dio el alta médica.

Continuó manifestando en su escrito de inicio que con fecha 10 de diciembre de 2009 la Comisión Médica le había indicado consulta con traumatólogo y fisiatra y rehabilitación FKT, y que, en virtud de ello, con fecha 22 de diciembre de 2009 fue atendida por el Dr.F. Mencionó que a este profesional le informó de su diagnóstico que le indicaran en la Fundación Favaloro y que, en dicha consulta, le prescribió 10 sesiones de fisiokinesioterapia. Destacó también la actora que con fecha 07 de enero de 2010 se presentó al control de la ART con mucho dolor (ya con 7 sesiones efectuadas), donde se le realizó RX por contractura lumbar y le prescribieron continuar con las sesiones de fisiokinesioterapia. Afirmó también que con fecha 25 de febrero de 2010 fue citada para una auditoría médica con el Dr. F. refiriendo mucho dolor, comunicándole a este profesional que con la atención médica que había recibido en la Fundación Favaloro había mejorado su estado de salud.

Explicó que con fecha 26 de marzo de 2010, luego de la consulta con un especialista en ortopedia, traumatología, y médico fisiatra, le indicaron que debía abandonar el tratamiento por agravamiento del cuadro. Destacó también que los especialistas de la ART manifestaron que la accionante no requería tratamiento en ese momento, y le otorgaron el alta médica.

Agregó además que, debido a los fuertes dolores y el empeoramiento de su salud, con fecha 12 de abril de 2010 realizó una nueva consulta con el Dr. B., quien le prescribió pregabalina 75 mg para poder descansar, dioxaflex Project y tramadol 25 mg cada 8 horas, siendo derivada por presentar dolores intensos al servicio de neurocirugía donde se le solicitó la colocación de un estimulador medular.

Afirmó que pese a que puso a disposición su historia clínica de la Fundación Favaloro, los médicos de la ART Consolidar, desconocieron su diagnóstico y le diagnosticaron “Lumbalgia-Sacroileítis”. Destacó que a raíz de ese errado diagnóstico de los médicos demandados O. F. y M. M. le otorgaron en la Clínica Espora prestaciones en especie que no eran adecuadas para su enfermedad, y que como consecuencia de ello sufrió daños varios que enumera en su demanda y reclama en autos, afirmando que ese error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en su salud puesto que empeoró su cuadro.

Manifestó, por último, que si los médicos de la ART la hubieran diagnosticado correctamente, y le hubiesen otorgado las prestaciones acordes a su estado de salud, ningún daño se hubiera causado.

b) En su contestación de demanda, Clínica Espora S.A., efectuó una negativa en general y pormenorizada de los hechos expuestos por la actora, y brindó su propia versión de los hechos.

Expresó que la Sra. M. fue derivada por Consolidar A.R.T. a la Clínica Espora el día 30 de marzo de 2009 para la atención de un siniestro denunciado por accidente de trabajo, y que su diagnóstico de ingreso fue lumbalgia postesfuerzo. Agregó que cuatro días después, el día 03 de abril de 2009, Consolidar ART dispuso el rechazo del siniestro aduciendo inexistencia de evento traumático.

Agregó que el día 20 de mayo de 2009 la accionante ingresó nuevamente a la Clínica Espora por indicación de un neurocirujano, derivada por su obra social que era Consolidar Salud y que en dicha oportunidad se le realizó tratamiento para el dolor y fue estudiada constatándose en la Resonancia Magnética la inexistencia de lesión discal, radicular, medular o en el canal vertebral descartándose una radiculopatía. Destacó que en ese momento, como se logró un adecuado control del dolor de la paciente, fue externada con indicaciones de continuar su seguimiento y estudio en forma ambulatoria, pero no volvió a atenderse porque decidió hacerlo en otro establecimiento asistencial.

Afirmó también que con fecha 22 de diciembre de 2009 la Sra. M. fue nuevamente derivada por Consolidar ART a la Clínica Espora con el objeto de cumplir con un dictamen de Comisión Médica, que obligaba a la ART a continuar brindando prestaciones en especie definidas por los médicos de dicha comisión, señalando que la referida ART indicó que la clínica solamente debía brindar las prestaciones indicadas en el dictamen. Se destacó que la Clínica Espora cumplió cabalmente con la indicación de Consolidar ART e informó en cada una de las consultas la mala evolución de la paciente, sin que la ART autorizara nuevos estudios; y, además, se señaló que la paciente hizo también abandono del tratamiento indicado por Consolidar ART aduciendo que le hacía mal. Finalmente, destacó que no le cabe responsabilidad alguna y que el accionar de los médicos Dres. M. y F. durante la atención de la Sra. M. fue diligente.

c) A fs. 171/210 contestó demanda Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (actual denominación Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.), efectuando una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Con relación a los hechos, hizo hincapié en que la aseguradora trató a la actora en forma correcta y oportuna, que el diagnóstico de la Sra. M. fue un dolor lumbosacro irradiado a miembro inferior izquierdo tras manejo de carga, y que no hubo responsabilidad alguna de su parte.

d) Por su parte, al responder la demanda, tanto el Dr. M. D. M. (fs. 314/338) como el Dr. O. H. F. (fs. 356/361) adhirieron en todos sus términos a la contestación efectuada por la Clínica Espora S.A. brindando una versión de los hechos similar a la efectuada por la citada clínica. El primero de ellos expuso además que, como médico especialista en medicina del trabajo, no realizó la asistencia directa a la Sra. M. sino que supervisó que al momento de su ingreso al servicio de medicina laboral que coordinaba fuera asistida por los especialistas adecuados y que se cumpliera con el dictamen de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Por su parte, el Dr. F. afirmó que se desempeñaba para Consolidar ART S.A. como auditor de terreno, destacando también que su función no era la de asistencia médica del paciente sino la de verificar que se diera cumplimiento con las indicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a través de la Comisión Médica le impartiera al prestador.

e) Finalmente, contestó la citación en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (fs. 368/398), que realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, sin brindar una versión de ellos.

Pues bien, luego de haberse producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de la instancia anterior dictó sentencia con los alcances mencionados precedentemente en el punto I.

IV. Cabe pues abordar los agravios planteados por las partes como fundamento de los recursos de apelación interpuestos.

IV.a) Comenzaré en primer lugar por dar tratamiento a las quejas planteadas por los demandados O. H. F. y M. D. M., así como también por Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., quienes cuestionan la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida.

Los médicos demandados critican la sentencia recurrida aduciendo que no se han valorado debidamente las pruebas producidas, y que –por sobre todas las cosas– no se ha probado la culpabilidad de los Dres. M. y F. por el hecho que se debate en autos, habiéndose dictado un fallo que resulta insostenible pues carece del estudio mínimo y razonable que exige el ordenamiento procesal. Agregan que se han soslayado principalmente tanto el análisis como las conclusiones del dictamen pericial del perito médico de oficio Dr. D. M., que concluyó que el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo, y que la actuación del Dr. M. fue adecuada como médico a cargo de un servicio laboral, y por sobre todas las cosas, que la actora no sufre daño producto de la actuación profesional del Dr. M.

Asimismo, expresan que no existe en autos una sola prueba que ponga en tela de juicio el actuar de los quejosos. Destacan además que el dictado de la sentencia condenatoria de grado también carece del necesario examen de reproche referente al eventual nexo de causalidad, convirtiéndola en “arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente” (sic, p. 9 del escrito de expresión de agravios).

Por su parte, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. se queja de la atribución de responsabilidad efectuada respecto de su asegurada, Clínica Espora S.A. en la sentencia de grado, ya que el fundamento que se dio en el decisorio aquí recurrido fue que el tratamiento dispensado en la clínica citada fue superficial, privándose a la actora “de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora”. Destaca respecto a ello, que la parte actora jamás imputó responsabilidad a la clínica asegurada aduciendo que el tratamiento que se le recomendó resultaba insuficiente, sino que –por el contrario– en toda la demanda la accionante se dedicó a cuestionar el diagnóstico (supuestamente erróneo) que se le brindó en la Clínica Espora. Por ende, agrega, se ha condenado a su asegurada por una imputación de responsabilidad diferente al que le atribuyó la parte actora en su demanda, y sobre el cual, no ha tenido posibilidad de defenderse, viéndose “sorprendidos” todos los demandados por tales cuestionamientos quienes recién en la sentencia de primera instancia. De tal modo, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de los accionados.

Manifiesta también que en ninguna parte de la pericia médica se ha hecho mención a la existencia de error de diagnóstico alguno, el que fue correcto, y que el tratamiento brindado a la actora era lógico según el diagnóstico al que se arribó. Agrega que ello no fue considerado por la magistrada de grado, sino que por el contrario, basó su sentencia en los dichos de un solo testigo, dándole preeminencia a ello por sobre el dictamen pericial médico.

IV.b) En forma previa a ingresar en el análisis acerca de la eventual responsabilidad de los Dres. O. H. F. y M. D. M., considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de éste (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que –salvo contadísimas excepciones– el galeno pueda asumir una obligación de resultado.

Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Por ende, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido: Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).

Cabe pues remitirse a los hechos reconocidos en estos obrados, así como también al análisis de la prueba producida por las partes.

A priori, cabe destacar que en el escrito de demanda la actora ha imputado responsabilidad a los médicos demandados alegando que se le ha emitido un diagnóstico erróneo, y que –como consecuencia de ello– las prestaciones que se le brindaron no fueron adecuadas a su enfermedad. Es más, ha dedicado un capítulo íntegro de su escrito de demanda a desarrollar el tema (“III. El error de diagnóstico”, vid. fs. 46 vta.), por lo que resulta más que claro cuál fue el reproche hacia los profesionales accionados. Destaca, además, en varios párrafos de su demanda que “este importantísimo error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en mi salud, pues no solo no me curé sino que empeoró mi cuadro a raíz de dichas prestaciones y también mi vida cotidiana” (fs. 46), que “si los médicos de la ART (en referencia a Fiorentini y Mastronardi) me hubieran diagnosticado correctamente y me hubiesen otorgado las prestaciones acordes a mi estado de salud, ningún daño se hubiere causado” (fs. 46), que ”en el caso de autos, los médicos demandados no solo diagnosticaron mal a la actora, sino que dejaron de lado la historia clínica de la suscripta en la Fundación Favaloro” (fs. 47 vta.), concluyendo que “si los profesionales demandados hubieran prescripto el diagnóstico correcto y me hubieran derivado a un especialista, como era su obligación, el daño no se hubiera producido” (fs. 48 vta.).

Es decir, el foco del reproche hacia la conducta de los profesionales reside en que estos habrían brindado un diagnóstico erróneo, por lo cual cabe analizar si ello se ha acreditado en autos, y en caso afirmativo, si ha sido excusable o inexcusable.

Adelanto que, como lo mencionaré posteriormente, si bien la magistrada de la instancia anterior destacó que lo sucedido “no permite vislumbrar un error grosero en el diagnóstico ni una evaluación que objetivamente pudiera considerarse inducida a un tratamiento incorrecto y perjudicial para la paciente (…)”, concluyó que “No advierto lo mismo en orden a la intensidad, naturaleza y duración del tratamiento que debía encararse frente a la dolencia que tenía prueba había tenido su origen en el ámbito laboral” (considerando IV, último párrafo, y primer párrafo del considerando V). Ello la ha llevado a determinar que “el tratamiento dispensado a la actora en la Clínica E. aparece así de tono superficial para superar el momento y limitado a controles periódicos y acotados, sin buscar alternativas al de kinesiología que evidentemente no estaba dando resultado” (considerando V, quinto párrafo), y que “se privó a la actora de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora. Siempre se está hablando de una chance (…) la prueba indica que se realizó lo mínimo y necesario sin acudir a todas las herramientas posibles, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557” (considerando V, noveno párrafo).

A priori, antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas en autos, diré que le asiste razón a la citada en garantía quejosa, en cuanto a que la sentencia debe referirse y expedirse sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no sobre otras que no han podido ser motivo de debate, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia que deben regir en todo proceso judicial.

En este sentido, como bien lo señala una calificada doctrina el principio dispositivo impone como regla que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido las partes, y a ellas “les incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (…), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, “el principio de congruencia”, y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ta. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, T. I, ps. 192 y 193, el resaltado es de mi autoría).

Es evidente, pues, que el principio dispositivo veta al sentenciante pronunciarse sobre un objeto procesal distinto al propuesto por la parte actora; la infracción de estos límites genera incongruencia, al igual que cuando se resuelve sobre el objeto del proceso en atención a hechos no alegados por las partes y a peticiones no formuladas por el demandado (en este sentido: Ortells Ramos, Manuel (director), “Derecho Procesal Civil”, 19ª ed., julio 2020, Aranzadi, Navarra, Título IV (“La sentencia y otros modos de terminación”), Capítulo 17, punto II, D).

Estimo, pues, que la conducta de los profesionales demandados debe ser analizada con relación a si han o no incurrido en un error de diagnóstico, ya que en ello ha consistido la imputación de la parte actora en su demanda y, en caso afirmativo, si este ha sido inexcusable, tal como lo ha reprochado la actora en su escrito de inicio.

IV.c) Pues bien, con relación a las pruebas producidas en autos, considero importante expresar que la prueba pericial médica es de suma importancia. En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia adquiere singular trascendencia, lo que conduce a que tanto los hechos comprobados por los expertos como sus conclusiones, sean generalmente aceptados por los magistrados. Ello, claro está, sin perjuicio de que se pueda demostrar la falta de opinión fundante o de objetividad por parte del experto; en tal supuesto, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello acreditar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, T. 8, ps. 538/9 y sus citas).

Pues bien, la pericia médica ha sido llevada a cabo por el Dr. D. J. M., especialista en Ortopedia y Traumatología (fs. 653/668), mereciendo destacarse los siguientes párrafos y conclusiones:

– Luego de haber expuesto los antecedentes del juicio, y el relato de los exámenes físicos realizados a la Sra. R. F. M., consultado por la parte actora para que “indique si el diagnóstico emitido por los médicos demandados fue el correcto” (punto de pericia indicado con letra f), respondió: “De la lectura de la documental agregada surgen diagnósticos diferenciales tales como: lumbalgia post-esfuerzo, lumbociatalgia, sacroileitis, dolor neuropático y síndrome doloroso regional complejo. Cabe destacar que los estudios complementarios, no detectan hallazgos de certeza diagnóstica. Lo anteriormente señalado confirma la dificultad diagnóstica del caso que nos ocupa” (sic, el resaltado en negrita es de mi autoría). Eso mismo manifestó en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, en la cual volvió a expresar que “no hay un diagnóstico de certeza” en este caso (minuto 2:14) y que no hubo ningún estudio que permitiera ello, ya que “las posiciones diagnósticas fueron variando durante la evolución” (minuto 2:50). Similar respuesta ha brindado el experto ante el punto de pericia nro. 9 ofrecido por el Dr. M. D. M. (“Si se puede afirmar, con absoluto grado de certeza científica, que al momento de la asistencia de la actora en el servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora se incurrió en error de diagnóstico”), agregando a su contestación que “Lo anteriormente señalado confirma (…) la ausencia de error diagnóstico” (sic, el resaltado en negrita me pertenece).

– Requerido el experto para que “determine si los tratamientos ordenados por la ART fueron los correctos” (punto de pericia indicado con letra g), respondió: “El plan terapéutico efectuado, es el habitualmente realizado en casos como el que nos ocupa” (sic, el resaltado me pertenece). Idéntica respuesta brindó ante el punto de pericia nro. 5 ofrecido por el médico M. D. M.

– Interrogado el perito sobre si “dichos tratamientos pudieron ocasionarle algún daño a la actora, y, en su caso, mensure el mismo” (punto de pericia indicado con letra h), manifestó que “el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la signo-sintomatología, sin que ello se interprete como generador de daño, ya que su efecto desaparece al interrumpir o modificar el mismo” (sic, el resaltado me pertenece). Esto mismo fue ratificado por el experto en la audiencia videofilmada de explicaciones antes mencionada (minuto 6:20).

– Interrogado el perito médico por el Dr. M. respecto a “si fue adecuado que el Dr. M. como médico laboral a cargo del Servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora, canalizara los medios para que la actora recibiera la asistencia por el médico especialista correspondiente” (punto de pericia nro. 15), y “si el accionar del Dr. M. al momento de asistir a la actora se enmarcó de acuerdo a la valoración del caso, a la norma legal vigente al momento de los hechos (ley 24.557 y resoluciones correspondientes de la SRT) y a las responsabilidades de un médico laboral” (punto de pericia nro. 16), respondió que “Sí” a ambos interrogantes.

– Con relación a la actuación del Dr. O. F. (médico auditor de Consolidar ART), luego de señalar en su informe pericial cuáles son las misiones y funciones de un médico auditor de una ART (punto de pericia nros. 1 y 2 propuestos por este médico demandado), el perito médico fue interrogado sobre “si en el caso a estudio, el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo” (punto de pericia nro. 3), a lo que respondió que “Sí”.

Es importante destacar, además, que el experto ha brindado las explicaciones correspondientes en la audiencia oral celebrada el 10 de diciembre de 2019, y ha ratificado la totalidad de su informe pericial a fs. 749, sin que el dictamen haya sido impugnado por ninguno de los litigantes.

Por su parte, con fecha 6 de junio de 2019 presentó su informe el consultor técnico médico de los profesionales demandados Dr. R. G. (fs. 681/687), quien coincidió con el análisis del experto y avaló las conclusiones a las que ha arribado el perito de oficio en su dictamen.

No obstante, la magistrada de la instancia anterior, al momento de dictar sentencia, decidió apartarse del dictamen pericial por no haber sido el experto “preciso y concreto en la determinación de la dolencia, limitándose a señalar discrepancias documentales”, agregando que “en ese aspecto no cumplió su función en cuanto a asistir a la suscripta en esclarecer debidamente el diagnóstico”. Por el contrario, decidió basarse en las constancias del expediente “M. F. R. c/ Garbarino S.A. y otro s/Accidente de trabajo” (N° 17.568/2011) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 48 agregado en autos, y en la declaración del testigo ofrecido por la parte actora G. A. J. B., médico que atendiera a la Sra. M. en la Fundación Favaloro.

No coincido con la colega de primera instancia. Como lo he manifestado precedentemente, merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, Expte. libre N° 77.257/98: íd., 20/09/1991, “Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ ds. y ps.”, expte. libre N° 105.505/97). No se debe soslayar que la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos; y si bien no será el experto quien defina el pleito, es indudable que –fundando debidamente su informe– esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios.

Por otra parte, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., sala E, 23/09/2014, “V. N. E. c. L. H. H. y otros s/ daños y perjuicios” La Ley Online AR/JUR/54322/2014).

Estimo que nada de ello se da en el presente caso. Considero que el experto ha sido concluyente en determinar la dificultad de arribar a un diagnóstico preciso y certero en el presente caso (lo cual fue avalado por el consultor técnico de la parte demandada), conclusión que –insisto– no ha merecido objeción por ninguna de las partes. Es más, la propia magistrada de primera instancia reconoce que con las pruebas obrantes en autos no se puede afirmar que el diagnóstico efectuado por los médicos tratantes en la Clínica Espora “haya sido realizado por fuera de los cánones que la ciencia médica dicta para casos como el de la actora, haciendo un análisis ex post facto”, aunque sí objeta –como lo he mencionado anteriormente– el tratamiento que se le ha brindado a la Sra. M.

En conclusión, la convicción que me produce el citado dictamen pericial me permite concluir que los médicos demandados no han incurrido en error de diagnóstico alguno, como bien ha quedado reflejado en el dictamen pericial médico. Aun cuando se concluyera lo contrario, lo cual no ha ocurrido en autos, para que el supuesto error de diagnóstico generara responsabilidad debería haber sido considerado inexcusable, es decir, haber sido ocasionado por la culpa del profesional médico, lo que no ha existido en autos atento a la complejidad de la patología que presentaba la Sra. M. de la que da cuenta el dictamen pericial médico.

A mayor abundamiento, con relación al supuesto error en el tratamiento indicado o a su insuficiencia, sin perjuicio de que ello no ha sido motivo de reproche en el escrito de demanda por la parte actora, ha quedado acreditado con el informe pericial que el brindado a la Sra. M. ha sido el adecuado para casos como el que aquí tratamos. Es más, en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, el experto médico Dr. M., ha manifestado que el tratamiento para casos como el que nos ocupa “abarca todo lo que se le hizo” (minuto 5:15), y que de acuerdo a su experiencia, para un cuadro como el que presentaba la actora, el tratamiento kinesiológico que se le brindó era el correcto (expresó que “este cuadro, el caso de la actora, intento revertirlo con kinesiología”, minuto 11:45).

Por otra parte, debo destacar que tampoco la accionante ha logrado acreditar en el caso de autos la relación causal adecuada entre la supuesta (e inexistente, como vimos) mala praxis de los médicos y las secuelas que padece.

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos. La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

Pues bien, más allá de la inexistencia de culpabilidad en los profesionales demandados a la que he aludido precedentemente, tampoco la parte actora ha acreditado la existencia de una causalidad adecuada entre las prestaciones brindadas en la Clínica Espora y las secuelas que padece. Era la accionante quien debía cargar con la prueba del nexo causal, lo que no ha logrado probar en autos; es más, como lo he destacado al momento de transcribir párrafos del dictamen pericial médico llevado a cabo en autos, el experto fue contundente al afirmar que el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la sintomatología, “sin que ello se interprete como generador de daño”. Con ello, en consecuencia, queda desvirtuada toda pretensión de poder ligar causalmente las secuelas físicas que padece la actora con las prestaciones que se le han brindado en la clínica demandada.

IV.d) En definitiva, estimo que ha quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad civil en los médicos demandados, por lo cual no cabe más que rechazar la demanda impetrada en su contra. Y como corolario de ello, al haber actuado los Dres. M. M. y O. F. de conformidad a los dictados de la lex artis médica, también debe ser rechazada la demanda con relación a la Clínica E. S.A. y a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

V. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Alicia Puerta de Chacón: Usufructo del cónyuge supérstite en la partición sucesoria. Cuestión del título causal.

Buenos Aires, … de septiembre de 2022 [sic]

Y Vistos y Considerando:

I. Las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria el día 26 de agosto de 2022 contra la providencia dictada el día 24 del mismo mes, mantenido en la resolución del 26 de agosto de este año.

En esa oportunidad, el magistrado de grado dispuso que previamente a al confronte del testimonio para dar curso a la inscripción de la partición, deberá adjuntarse en autos escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. Para así decidir, el anterior juzgador argumentó por estar involucrado en la partición un derecho real de usufructo en favor del cónyuge supérstite, debe ser otorgado por escritura pública con fundamento en lo previsto en el art. 1017, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone el otorgamiento por escritura pública de los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Cuestionan los apelantes lo dispuesto en la instancia de grado por cuanto contraría el principio de libertad de formas que incluye la posibilidad de presentar al juez del sucesorio un instrumento privado, sin que ello se vea alterado por incluirse la constitución de un usufructo en el marco del acto particionario. Invocan que todos los interesados, tanto los herederos mayores y capaces y el cónyuge supérstite, son libres para elegir tanto los términos en los que disolverán las masas indivisas de bienes que nacieron con el fallecimiento del causante: hereditaria y post comunitaria, como el acto por el cual instrumentarla y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.

II. Los Dres. José B. Fajre y Claudio M. Kiper dijeron:

Conforme surge del instrumento acompañado el 5 de agosto de 2022, los hijos y el cónyuge supérstite de la causante, celebraron un acuerdo particionario solicitando su aprobación e inscripción.

Se denunciaron allí como integrantes del haber hereditario, 1) el 50 % ganancial de la UF 28, del Consorcio de Copropietarios Casco de Pacheco II, situado en el Cuartel 4 de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires; 2) el 50 % ganancial de la Parcela 5 de la Manzana III y de la Parcela 8 de la Manzana III, del San Carlos Country, de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires. 3) el 50 % ganancial de la acción preferida número 56 de la sociedad denominada Chacras El Chajá S.A.; 4) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Subaru, Modelo Forrester 2.51, año 2017, dominio … y 5) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Rastrojero Diesel, Modelo Np-62, Año 1966.

Se adjudicaron la totalidad de esos bienes de la siguiente manera: a favor del cónyuge supérstite P. S. E. el 100% del usufructo de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario; a favor de V. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario en su carácter de heredera de la causante; a favor de E. E. S. el 25% de la nuda propiedad de esos bienes; a favor de la Srta. A. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes y el 25% restante a favor de I. E. S. La partición fue aprobada el 12 de agosto de 2022.

Cabe destacar que, tal como surge de las constancias de la causa, en el caso se ha producido la disolución de la comunidad de ganancias por causa de muerte de uno de los cónyuges y si bien los bienes gananciales de la cónyuge que sobrevive no integran el acervo hereditario, entendemos que el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de partición es, precisamente separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales (cfr. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. Edic., Tomo I, pág. 348, nro. 278).

En supuestos como el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la antes denominada “sociedad conyugal” (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Tomo 1, págs. 686/687; CNCivil, Sala G, c. 502.904 del 27-3-08 y sus citas, esta Sala, voto de la mayoría en expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

En estas condiciones, teniendo en cuenta que los herederos y el cónyuge supérstite presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, cabe analizar la viabilidad de la constitución del usufructo por medio de la misma vía.

El Código Civil y Comercial Unificado otorga la más absoluta libertad a los copartícipes en cuanto al contenido del acto de partición, puesto que ha tomado partido por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. art. 2369 citado, Calvo Costa, C. Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, Abeledo Perrot, Tº III, p. 615).

No obstante, alguna opinión ha entendido que no cabe aprobar una partición como la propuesta si contiene la concertación de un usufructo sobre algunos de los bienes, por resultar aplicable la pauta del arts. 1017 inc. a. del CCyCN que exige la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (Bueres, Alberto. Código Civil y Comercial de la Nación, Hamurabi, Tomo 3-C, comentario a cargo de Andrés Fraga; CNCiv. Sala A, expte. 82.342/2018 en autos “Boragina, Norberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 13-9-2019; Sala D, en autos “F. A. s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 58.343/2014, del 4-9-2015).

Por nuestra parte, compartimos el criterio contrario, según el cual las mismas condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo; de lo que se sigue que si se admite que existe título suficiente para que opere la transferencia de dominio de inmuebles a través del instrumento privado presentado en juicio, en el caso de las particiones hereditarias, también es válida esa forma para la constitución de usufructo si se trata de un acto que está incluido dentro de los distintos negocios jurídicos incluidos en una partición hereditaria (CNCiv. Sala B, “T., A. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/03/2014, cita online LALEY AR/JUR/6574/2014; íd. Sala C, expte. nº 9667/2018, 15/11/2018, esta Sala en autos “Troiano, Reinaldo Santiago s/ Sucesión Ab Intestato” expte. 65300/2020 del 24/6/2021).

Por ello es que no se observa la incompatibilidad de que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado puesto a consideración del juez de la sucesión.

Adviértase que en el caso el usufructo no se constituye por voluntad judicial o violando la prohibición inserta en el art. 2133 del CCyCN, sino que es producto de la convención alcanzada entre las partes.

Luego, el requerimiento de la escritura pública efectuado en la decisión recurrida no contraría la previsión del art. 726 del Código Procesal y deviene superfluo, por cuanto su eficacia formal como instrumento público es adquirida con su presentación en estos obrados (conf. CNCiv. Sala “G”, R.507.679, del 29 de mayo de 2008, Sala “B”, “T. A. s/ suc.” del 26-03-2014, cita Online AR/JUR/6574/2014).

En efecto, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (conf. por Beatriz Areán, en “Código Civil…”, Bueres – Highton, ed. Hammurabi, tº 6 A. pág. 463).

De ahí, entonces, que no se observe inconveniente en que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado con acuerdo unánime de todos los herederos capaces y mayores de edad y puesto a consideración del juez de la sucesión en los términos del art. 726 del Código Procesal ni, por consiguiente, que se mande a inscribir vía de testimonio.

Un supuesto similar se presenta en el caso del derecho real de superficie, respecto del cual se ha admitido que puede ser constituido en el marco de un acuerdo particionario privado, puesto que se trata, en definitiva, de un contrato y que puede ser adquirido también por partición judicial –en la medida que nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario (Kiper, Claudio M., Derecho Real de Superficie, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 98). Criterio éste que resulta plenamente aplicable al derecho real de usufructo.

En tales condiciones, cuando las partes optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio y no se verifica obstáculo en cuanto al requisito de la forma, de manera que los agravios serán admitidos.

III. La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

Comparto los fundamentos esbozados por mis distinguidos colegas en torno a la procedencia formal de la constitución del derecho real de usufructo en el ámbito de un acuerdo de partición. Ciertamente, no se advierten reparos al encontrar su origen en la convención alcanzada entre las partes –en la que rige la libertad de formas del art. 2369 del CCyCN– y sin que la previsión del artículo 1017 inc. a del CCyCN sea un escollo insalvable por cuanto la eficacia formal como instrumento público es adquirida con la presentación del acuerdo en el expediente judicial.

Sin embargo, el carácter ganancial de los bienes que integran el acuerdo de partición impide, a mi criterio, arribar a la solución anteriormente propuesta.

Conforme surge de las constancias de autos los bienes muebles e inmuebles que componen el acervo hereditario son de naturaleza ganancial, resultando cada uno de los cónyuges titular registral del 50% indiviso de ello. Han sido declarados herederos los hijos de la causante y el cónyuge supérstite, este último “en cuanto a los bienes propios, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales”.

Cabe señalar primeramente que en virtud de lo dispuesto en el art. 2335 del CCyCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 601/602).

Es por ello que la determinación del carácter propio o ganancial de un bien denunciado como integrante del acervo hereditario, reviste especial trascendencia en el proceso sucesorio en virtud de las disposiciones del código civil que excluyen al cónyuge de heredar sobre los gananciales atribuidos al difunto en la división de la sociedad conyugal (hoy, comunidad de gananciales) cuando concurre con descendientes y la especialidad de la porción que le corresponde sobre los mismos cuando concurre con ascendientes (conf. esta Sala, “ J., J. J. y J. P. y otros c/ s/ Incidente civil s/ inc. calificación de bienes”, del 31/10/2013, sumario Nº 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Es fundamental determinar el carácter de los bienes de cada uno de los integrantes ya que ello tiene incidencia en distintos aspectos del régimen patrimonial en cuanto a sus efectos y alcances jurídicos. Uno de estos aspectos es la distribución de los bienes luego de la disolución (Malizia, Roberto, Derecho patrimonial en el ámbito del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 1ra. Ed., 2019, pág. 55).

Así y de acuerdo con lo normado en el art. 2433 del CCyCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada ha heredado, limitándose a recibir su parte respecto del inmueble como socio de la comunidad de ganancias disuelta.

En efecto, cuando el cónyuge concurre con los descendientes, divide con éstos en partes iguales los bienes propios del causante y en relación a los gananciales “recibe la mitad, no a título hereditario, sino como socio con motivo de la disolución del régimen de bienes que conformaba con el fallecido. Respecto de la otra mitad de los gananciales, carece de derechos hereditarios sobre ellos” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 837).

En definitiva, ante la concurrencia de descendientes y cónyuge supérstite, respecto de los bienes calificados como propios participan los hijos del causante y el cónyuge por partes iguales y por cabeza; en cambio respecto de los bienes gananciales, “se produce en primer lugar la división de la porción ganancial del causante, y sobre esta porción, concurren únicamente los hijos de éste. Queda a favor del supérstite el restante 50%, que bajo una interpretación estricta es una porción indivisa que no forma parte del acervo, ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (Santiso, Javier, Partición de bienes gananciales en estado de indivisión postcomunitaria y hereditaria, publicado en DF y P 2015 (octubre), 7/10/2015, 139, cita LL Online AR/DOC/3206/2015).

De este modo, se ha señalado respecto de los bienes gananciales, que ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, se “forma una masa con los bienes gananciales existentes a la fecha de apertura de la sucesión, integrada por los gananciales de titularidad de uno y otro cónyuges, y los de titularidad conjunta; esa masa se divide por mitades” y el supérstite retira su mitad a título de socio (Alterini, Jorge H. –Director–, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, Año 2015, Tomo XI, pág. 531/533).

En tales condiciones, dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del causante, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193; esta Sala, mi voto en disidencia en el expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

Por ser ello así, coincide la suscripta con la solución adoptada por la juez de grado, dado que la transmisión de la propiedad de la parte ganancial del esposo deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida por lo tanto la cesión de derechos al respecto.

En este orden de ideas, en otros precedentes anteriores de esta Sala se ha señalado: “que el acuerdo particionario celebrado entre los herederos y el cónyuge supérstite, no constituye una cesión de derechos hereditarios por parte de éste en tanto se refiere a bienes gananciales respecto de los que no es heredero sino partícipe de la sociedad conyugal disuelta, y tampoco puede caracterizarse como una cesión de derechos ya que, no se trata de la adjudicación de todos los bienes y derechos patrimoniales que le corresponden en una sucesión, sino de bienes singulares y determinados” (v. CNCiv. Sala H, 22/09/2014, “Mondragon Manuel s/ sucesión”, Expte. Nro. 9490/2013, entre otros y también en idéntico sentido, CNCiv. Sala I, 10/06/2010, “Fonticelli, Elida Rosa, La Ley Online AR/JUR/28153/2010; esta Sala, mi voto en mayoría junto con el Dr. Sebastián Picasso, en autos “Oliva, Nicolás s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 20580/2013 del 16/03/15, Sumario nº 24472 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Así, en el entendimiento de que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles (escritura pública), igual suerte deberá correr la constitución del usufructo en favor del cónyuge supérstite, puesto que guarda íntima vinculación con aquella transmisión y consiste, precisamente, en la contraprestación por parte de los hijos como pretensos adjudicatarios de la nuda propiedad ganancial.

En consecuencia, en este particular supuesto, por encontrar la constitución del usufructo su basamento en la señalada transmisión de la porción ganancial, cuya inclusión entiendo vedada en el acuerdo de partición –y respecto de la cual es inescindible– considero que, por estos especiales fundamentos, corresponde la confirmación del pronunciamiento apelado.

Esta decisión se adopta sin mengua de la posibilidad de admitir la constitución de usufructo en el acto particionario en el supuesto en que se hallen comprometidos en el convenio únicamente los bienes propios del causante, es decir, aquellos efectivamente transmitidos por vía de herencia.

IV. Por las consideraciones precedentes, por mayoría de votos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia del 24 de agosto de 2022 en cuanto dispuso que con carácter previo al confronte del testimonio de inscripción, deberá adjuntarse escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. 2) Con costas en el orden causado por no haber mediado contradictorio respecto del recurso. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

A., N. R. c. Estado Nacional-PJN s/nulidad de acto jurídico

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: Los errores de juicio no habilitan la revisión de una sentencia firme.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2022

Vistos y Considerando:

Mediante el pronunciamiento de fecha 22 de septiembre de 2022 el Sr. Juez de grado resuelve rechazar “in limine” la demanda interpuesta por el Sr. A. Contra dicho decisorio se alza el actor quien presenta su memorial con fecha 26 de septiembre de 2022.

I. La presente acción persigue que se decrete la nulidad del decisorio de fecha 12 de abril de 2019 dictado por este Tribunal –con otra integración–, en cuanto dispuso la nulidad absoluta de todo lo actuado en la causa “A., N. R. c. R., E. d. C. y otro s/ daños y perjuicios”, nro. 21.164/2014 y, en consecuencia, decretó abstracto el tratamiento del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva allí dictada.

El Sr. magistrado de grado desestimó “in limine” esta acción. Para ello hizo hincapié en que los sujetos pasivos no se encontraban individualizados y en que la causa de la pretensión (supuesta inexistencia de un error esencial en el fallo de la Cámara), rebasa los estrechos límites de la revisión de cosa juzgada resultando objetivamente improponible.

II. El actor se queja por cuanto entiende que el sobreseimiento dictado en sede penal justifica la inexistencia de “estafa procesal” y por ende, invalida el acto que declaró la nulidad del proceso civil. Agrega que la acción autónoma de cosa juzgada irrita comprende una gran cantidad de supuestos que, como el presente, justificarían reabrir procesos con sentencia firme. Añade que la sentencia dictada por el magistrado de grado viola el principio de tutela judicial efectiva en cuanto imposibilita el acceso de las partes a la justicia e impide obtener una decisión sobre el fondo del asunto. Finalmente explica que el sujeto demandado en este proceso resulta ser el Poder Judicial de la Nación.

III. Entrando al estudio de la cuestión es dable señalar que toda pretensión expuesta en una demanda necesita examinarse previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. Dado la trascendencia de la demanda y la magnitud de los efectos que aporta, debe perfilarse como un acto objetivamente proponible pues, de lo contrario, será improcedente o inadmisible según el vicio extrínseco que la afecte.

El art. 337 del Código Procesal permite al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas. Y si bien la normativa transcripta, literalmente considerada, parecería estar dirigida a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad–) de la pretensión.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que la facultad del juzgador de rechazar “in limine” la demanda comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado. En consecuencia, el mencionado artículo es aplicable también cuando el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible (CNCiv. Sala C, “Sierra Leona S.A. c/ M., M. A. s/ restitución de bienes”, del 8-09-2015).

El juez tiene el deber procesal de conducir el proceso en miras al logro de una sentencia útil, de modo que si se tiene la certeza de que la pretensión carece de idoneidad para lograr los efectos jurídicos que persigue y luego de una prudente y estricta valoración de los elementos obrantes en las actuaciones se determina que la demanda es improponible,–como en el caso–, el juez puede desestimarla de oficio en uso de la prerrogativa aludida, con el fin de evitar un dispendio inútil de la actividad procesal (arts. 34, inc. 5to. y 337, C.Proc.; CNCiv., Sala M, “D., J. M. c/ quien resulte propietario vehículo s/ prescripción adquisitiva”, del 16/11/09; íd., CNCom., Sala A, in re “Fine Arts S.A. s/ Quiebra s/ incidente de acción declarativa”, del 20-11-08; íd. íd., in re “Z., M. c/ Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, del 26-3-14; íd., Sala F, in re “L., A. c/ Construcciones Sur S.A. s/ ordinario”, del 6-2-14). En todos los casos, dado que el ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ser ejercida con prudencia, limitándola a supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos del libelo inicial o de la documentación con él acompañada (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, p. 289 y ss.; Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, p. 52 y ss.; Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. III, p. 585 y ss.).

Finalmente es dable poner de relieve que el derecho de acción o a la jurisdicción o, mejor, a la tutela judicial efectiva, no se ve afectado por esta decisión desde que el actor no tiene “un derecho a la sustanciación de la pretensión que, en todo caso, constituye exigencia del debido proceso en relación al contrario, como forma de posibilidad el ejercicio de su defensa” (Berizonce, Roberto O.; ob. cit., pág. 93; Ibídem: Peyrano, Jorge W.; “Rechazo ‘in límine’ de la demanda”, en “El Proceso Atípico”, ob. cit., pág. 21).

Es que, “ningún agravio puede causar, a quien reclama, en definitiva, la actuación de la voluntad de la ley en el caso concreto, que tal actuación se expida sin otro trámite. Al fin y al cabo, no hubiera sido otro el pronunciamiento sobre el fondo de haberse participado al sujeto frente al cual se perseguía la tutela jurídica” (Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O. “Improponibilidad objetiva de la demanda”, págs. 306/307, Morello, Augusto M.; “La eficacia del proceso”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2001, pág. 304 –puede verse la versión original en J.A. 1981-III, págs. 788 y ss. cit. por la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Santa Fe, 30 de Abril de 2013, “Consorcio de Copropietarios de Edificio Calle J. J. Paso Monoblock “B” c/ D., M. B. y otra s/ demanda ordinaria (Expte. Nº 1341/2008) Incidente de apremio promovido por el Dr. Velázquez, Oscar F.”–). Por el contrario, la aplicación de este instituto logra que la tutela judicial sea efectiva y que el proceso dure un “tiempo razonable” (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), tornando eficaz al servicio de la administración de justicia (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 75 inciso 22 y 114, 3er párrafo, apartado 6 de la Constitución Nacional; conforme Berizonce, Roberto O.; “Saneamiento…”, ob. cit., págs. 81/82).

IV. Sobre la base de lo expuesto, los argumentos que sustentan la decisión impugnada en modo alguno se ven desvirtuados en el memorial deducido, adelantándose, desde ya la confirmación del fallo.

Véase que contra el pronunciamiento que se pretende impugnar a través de este proceso, el actor ha deducido recurso de revocatoria “in extremis” (desestimado a fs. 225); recurso extraordinario (rechazado el 29 de mayo de 2019), y recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (denegado el 8 de abril de 2021). El resultado adverso de la vía recursiva intentada, demuestra que el máximo Tribunal dejó firme la sentencia definitiva recaída en la causa nro. 21.164/2014, pasando en autoridad de cosa juzgada.

El juzgador concluyó que en el caso no se presentaron conductas ilícitas del órgano judicial, sus auxiliares o las partes; ni fuentes de prueba surgidas con posterioridad a la formación de la cosa juzgada que permitan hacer aplicación del recurso de revisión y tampoco la pretensión de revisión de cosa juzgada.

Frente a ello, el apelante insiste en aclarar las vicisitudes que rodearon el caso en donde cinco días después de haber ocurrido el hecho, actor y demandada otorgaron poder al Dr. L. A. R. para que los represente en la causa. Y si bien en esta demanda de nulidad se alega que el poder no fue agregado por la parte demandada –pues el proceso se sustanció y tramitó sin su comparecencia, adviértase que incluso al ser citada por esta Sala a brindar explicaciones la accionada no compareció–, lo cierto es que ello no hace desaparecer la clara infracción que motivó la declaración de nulidad de lo actuado en la causa nro. 21.164/2014.

En resumen, el decisorio de grado recurrido al desestimar “ab initio” la demanda, no viola el derecho de acción ni representa una vituperable falla al acceso a la justicia. Es que el derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda (Peyrano, Jorge W.; “Rechazo in limine de la demanda”, JA 1994-I, 833). Empero, si ésta es objetivamente improponible –como ocurre en el caso–, el demandante no tiene derecho a que se sustancie todo un proceso que, desembocará fatalmente en el rechazo de la demanda respectiva.

Por lo expuesto, se resuelve: confirmar el decisorio recurrido de fecha 22 de septiembre de 2022. Costas por su orden por no haber mediado controversia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. El Dr. Liberman no interviene por encontrarse en uso de licencia. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoo.

S., A. J. c. D. P. S., T. M. s/daños y perjuicios

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F. J. M. c/ C. de S. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 10 de junio de 2022 rechazó la demanda promovida por J. M. F. contra L. C. ART S.A. –hoy E. A. de R. del T. S.A.–, S.O.I. S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.), la médica P. M. G., S. M. S.A., SMG C. A. de S. S.A. y C. de S. S.A. con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 8 de agosto de 2022, los que son respondidos por la codemandada S.O.I. el 11 de agosto de 2022, por SMG C. A. de S. S.A. el 12 de agosto de 2022, por la médica P. G. el 29 de agosto de 2022 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2022.

II. Las críticas de la reclamante residen en el rechazo de la demanda que tuvo fundamento en que no existió nexo causal entre las conductas desplegadas por la codemandada G. y los daños reclamados. En tal sentido indica que el anterior sentenciante reconoció expresamente que la médica incurrió en un error de diagnóstico pero arbitraria e inexplicablemente consideró que dicho error no tuvo consecuencias en el agravamiento del cuadro médico del actor que derivó en una sepsis, con shock séptico e insuficiencia respiratoria.

Esgrime que se omitió considerar que la profesional codemandada no consignó el estado clínico completo del paciente en el parte médico de fecha 2 de julio de 2012. Tampoco solicitó los análisis de laboratorio básicos, por ende se desconoce si constató que presentara un cuadro febril u otro síntoma que le hubieran permitido arribar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento médico adecuado para el cuadro de Orquiepididimitis que presentaba. En base a ello concluye que incurrió en conductas negligentes al ni siquiera tomarle la temperatura, solicitar análisis de rutina que hubieran permitido diagnosticar de manera inmediata la enfermedad que padecía, mientras que se limitó a presuponer que el paciente sufría de lumbalgia postesfuerzo.

Destaca que no obsta a la responsabilidad de la médica el hecho que el perito interviniente en autos determinara que el actor no presentara una incapacidad física sobreviniente porque como consecuencia del accionar de la demandada sufrió un daño psíquico y moral que resultan resarcibles.

Por último, se queja respecto de la imposición de las costas a su cargo y entiende que dada la naturaleza de la demanda, en caso de rechazo correspondía imponerlas por su orden.

III. Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo a la médica P. M. G. y consiguientemente a las restantes demandadas, fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento puede reputarse como un hecho generador de responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó el actor.

IV. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y esta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota Nº 266).

V. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos al rechazo de la demanda, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo el reclamante, el día 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 11 horas mientras se encontraba cumpliendo sus tareas laborales habituales de parquización y desmalezado para la empresa Parquizar Mantelectric ICISA-SES S.A. en la zona de parques y plazas de la Avenida Bullrich de esta ciudad, sintió un fuerte dolor en la zona lumbar que lo dejó paralizado e impidió que continuara con su trabajo. A raíz del accidente laboral fue inmediatamente derivado por L. C. ART S.A. al C. M. S.O.I. de propiedad de la codemandada S.O.I. S. O. I. S.A., oportunidad en que fue atendido por la médica P. M. G.

En tales circunstancias la profesional le diagnosticó un cuadro de lumbalgia y, sin realizarle ningún tipo de cuestionario previo ni pruebas de alergia, le aplicó una inyección de B12 (Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina), le indicó reposo por 72 horas y continuar con el tratamiento medicamentoso de B12, citándolo para un nuevo control el 5 de julio de 2012.

Posteriormente fue trasladado hasta las cercanías de su hogar por un remise enviado por L. C. ART S.A. pero no llegó a su domicilio atento a que el chofer le indicó que no podía hacerlo.

A partir de ello, dado que no se encontraba en condiciones de trasladarse por sus propios medios y que tenía serias dificultades para respirar, se comunicó telefónicamente con su hermano quien, junto a un amigo, fue a buscarlo al lugar donde se encontraba y lo llevaron a su vivienda.

Al llegar a su domicilio, aproximadamente a las 16 horas, aumentaron las dificultades respiratorias y comenzaron a aparecerle manchas rojas en su piel que derivaron en un hinchazón generalizada de todo su cuerpo. Le subió la temperatura a 40°, sufrió derrames en ambos ojos y comenzó a padecer vómitos, diarrea y presentar sangre en la orina. Ante la gravedad de la situación su madre se comunicó telefónicamente con la médica G., quien le indicó que el cuadro no era derivado del accidente laboral ni de las atenciones brindadas por ella, prescribiéndole que concurriera a un centro médico para ser atendido a través de su obra social. Su madre se comunicó con la ART y le brindaron idéntica respuesta.

Dada la gravedad del cuadro sus familiares lo trasladaron en remise hasta el Hospital Mi Pueblo de la localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, donde fue ingresado aproximadamente a las 18 horas, le realizaron los primeros auxilios para estabilizarlo, bajar la reacción alérgica y evitar que se asfixiara.

Posteriormente, el 3 de julio de 2012 a las 18,30 horas aproximadamente, dado que su condición médica continuaba agravándose fue derivado y trasladado en una ambulancia perteneciente a su obra social –C. S.– a la C. B. de la Localidad de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. En dicha institución le diagnosticaron una reacción alérgica generalizada, sin compromiso respiratorio, le colocaron oxígeno para facilitar la respiración y una sonda en su pene para evitar el sangrado intenso. Con el transcurso de las horas su estado de salud se iba agravando dado que sufrió un shock séptico y requirió cuidados intensivos y de alta complejidad, por lo que fue derivado nuevamente a través de su obra social al S. F., donde fue ingresado el 4 de julio de 2012.

Indicó que desde el 2 hasta el 4 de julio de 2014 su madre se comunicó en reiteradas oportunidades con L. C. ART a fin de solicitar su reingreso y las atenciones médicas correspondientes y la codemandada se negó a otorgárselas alegando que no eran de su responsabilidad.

Una vez ingresado en el S. F. permaneció en el servicio de Terapia Intensiva hasta el 18 de julio de 2012, para luego ser derivado a una sala común hasta el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dado de alta.

En base a ello entendió que todos los daños y perjuicios sufridos provinieron de la atención deficiente brindada por la médica G. luego del accidente laboral mencionado. Asimismo destacó que su cuadro médico se vio agravado y complicado como consecuencia directa de la negativa de los codemandados en autos.

S.O.I. S. O. I. S.A. contestó demanda, solicitó la citación en garantía de SMG C. A. de S. S.A. y sostuvo que resulta difícil captar el contenido del objeto reclamado toda vez que la presentación inicial porta imprecisiones que la tornan improcedente. Ello toda vez que se pretendió imputar una mala praxis médica pero en modo alguno se indicó claramente en qué residiría la misma y cómo el pretendido mal obrar de la profesional habría perjudicado el estado de salud del actor.

Señaló que se señaló que puede entenderse que sólo se vinculan casualmente los daños que reclamó con un supuesto episodio de alergia y posterior y presunto shock séptico, procesos estos que se habrían verificado en centros asistenciales ajenos y distintos de S.O.I. Afirmó que el paciente fue atendido en forma correcta en S.O.I. y que en el remoto supuesto que se llegara a comprobar lo contrario, el reclamante vinculó causalmente los pretensos daños reclamados con el referido incidente alergénico y supuesto shock séptico, hallazgos nunca verificados ni generados en S.O.I.

Indicó que el accionante concurrió al centro médico derivado a través de su ART L. C. para ser asistido por haber sufrido un accidente de trabajo que le provocó un cuadro doloroso de lumbalgia aguda posterior a un esfuerzo que realizó durante su jornada laboral el 2 de julio de 2012, siendo asistido por la médica G. Señaló que la documental médica del centro indica que el accionante concurrió para su atención, oportunidad en que fue asistido por la médica codemandada y describió en guardia que presentaba un cuadro doloroso de lumbalgia postesfuerzo. Una vez evaluado por la profesional, ésta constató la presencia de una fuerte contractura lumbar de difícil examen por la presencia de un cuadro doloroso. Le indicó la realización de estudios complementarios por imágenes de los que surge que en la radiografía de columna lumbosacra que evidenció la disminución del 5to. espacio lumbar. Ante el cuadro sintomatológico se le indicó el tratamiento médico referido precedentemente. Se le otorgó asimismo el turno correspondiente para la citación por control y se consignó en la historia clínica que el paciente requería traslado a través de su ART. El reclamante no volvió a concurrir, tal como le fuera indicado, impidiendo a los profesionales de S.O.I. adoptar las conductas médicas que en su caso pudiera requerir.

Entendió que mención aparte merece el cuadro que describió el actor presentado posteriormente, por el que fue asistido en el S. F., esto es: sepsis a punto de partida genito urinario (Orquioepididmitis) con impacto pulmonar que no se relaciona con una reacción alérgica, en caso de haber ocurrido, sino con un cuadro infectológico con otras etiologías.

Por su parte L. C. A. de R. del T. ART al contestar demanda indicó que no existe relación causal entre los hechos relatados por el reclamante y la patología que dijo sufrir o haber padecido como consecuencia del accionar desplegado por la médica demandada.

Señaló que con posterioridad a la atención de la codemandada, aproximadamente a las 18 horas fue asistido en el Hospital Mi Pueblo presentando un cuadro de dolor lumbar, arribándose al diagnóstico de pielonefritis.

Luego de ello, el 3 de julio de 2012 se atendió en la clínica B. oportunidad en que se llegó al diagnóstico de Shock Séptico, cuadro que no tiene origen alérgico sino que responde a la presencia de un foco infeccioso de algún sector del organismo.

El 4 de julio de 2012 fue asistido en el S. F., constando en la historia clínica que ingresó derivado de otro centro en el que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución, lo que indicó la presencia de un proceso infeccioso y no alérgico. En base a ello, de las constancias médicas, la presentación cronológica y evolución del cuadro clínico surge que la aplicación de un analgésico, antiinflamatorio y antineurítico no resulta idónea para causar un cuadro séptico generalizado como punto de partida de una infección genitourinaria con Orquiepididimitis.

A su turno, C. de S. S.A. contestó demanda, relató los hechos en similares términos a los de las codemandadas e indicó que el tratamiento brindado por la médica G. el 2 de julio de 2012 es una alternativa terapéutica para el cuadro que presentaba el actor. Aclaró que el cuadro con el que ingresó al Sanatorio Franchin corresponde a un proceso infeccioso y no alérgico.

M. P. G. en su responde sostuvo que el reclamante presentó un cuadro de dolor lumbar paralizante por el que asistió al C. M. S.O.I. oportunidad en que, luego de examinarlo, le indicó tratamiento con antiinflamatorios. Afirmó que ante la intensidad del dolor que presentaba el reclamante interpretó la necesidad de comenzar el tratamiento analgésico inmediatamente y previo interrogatorio al paciente se le prescribió la medicación mencionada.

Manifestó que al momento de evaluarlo el actor negó el verdadero cuadro ya que no manifestó padecer escalofríos ni fiebre al ingresar al S.O.I. Tal signo resulta importante a fin de diagnosticar cuadros infecciosos, por lo que el cuadro por el que fue consultada era una lumbalgia que lo había paralizado, enmascarando con la omisión de los signos antedichos.

SMG C. A. de S. y S. M. S.A. adhirieron a las contestaciones de demanda de sus aseguradas.

VI. En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Obra agregada en un sobre marrón chico recibido ad effectum videndi et probandi la copia de la historia clínica del C. M. S.O.I., secuestrada conforme surge del mandamiento de fs. 212/214 y reservada conforme nota de fs. 215. De su lectura surge que el 2 de julio de 2012 el actor fue atendido por la codemandada P. G. Se especificó como diagnóstico de ingreso: lumbago no especificado. Se aclaró “…Paciente que consulta en guardia por cuadro de lumbalgia postesfuerzo trabaja en mantenimiento de parques. Al examen físico importante contractura lumbar, de difícil examen por dolor… se indica repoos (sic), calor seco, aines NC en 72 hs con RX…”.

Se le efectuó una placa de columna lumbosacra AP y Lat -5° especio. Asimismo, se le indicó la aplicación de una ampolla por vía intramuscular de Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina por única vez y antiinflamatorios por 10 días. Se lo citó a control el 5 de julio de 2012 con la misma profesional.

A fs. 1084/1096 se encuentra agregada copia de la historia clínica del accionante en la C. B. de la que se desprende que consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se le diagnosticó presuntivamente Pielonefritis Aguda.

El Hospital Zonal General de Agudos “Mi Pueblo” acompañó copias de la historia clínica perteneciente al accionante a fs. 886/890 correspondiente al 3 de julio de 2012. En dicha documentación se asentó que el paciente consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se encontraba estable hemodinámicamente y se ordenó su derivación a la C. B. con un diagnóstico presuntivo de pielonefritis aguda.

De la copia de la historia clínica acompañada por la O. S. del P. de la C., correspondiente al S. F. surge que el paciente ingresó al nosocomio el 4 de julio de 2012 derivado de otra institución en la que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución. En la evaluación inicial se constató además dolor, tumefacción testicular izquierda y foliculitis de cara. Se indicó que progresó con parámetros de respuesta inflamatoria sistémica y falla multiorgánica; se le suministraron antibióticos y evolucionó con inestabilidad hemodinámica. En función de los focos clínicamente evidenciables y los hallazgos radiológicos se interpretó como shock séptico a punto de partida genitourinario (Orquiepididimitis) con impacto pulmonar.

En la Hoja de Internación se asentó que el paciente refirió comenzar el 1 de julio de 2012 con dolor en región lumbar con irradiación a glúteos, motivo por el que acudió a la ART en donde se interpreta cuadro como lumbociatalgia y se lo medicó, presentando posteriormente reacción alérgica (urticaria). Por persistencia de los síntomas fue internado en la C. B., desde donde fue derivado a la institución. El 31 de julio de 2012 fue externado con la prescripción de control ambulatorio (ver fs. 691/701).

Obra a fs. 878/881 el informe emitido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del que surge que el 2 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente laboral por esfuerzos físicos al levantar objetos; el diagnóstico consignado fue: Lumbago no especificado, contractura dorsal inferior, dolor lumbar con distensión muscular.

Lucen agregadas a fs. 719/720 y fs. 722 las declaraciones testimoniales de los deponentes N. M. y R. R. respectivamente, que considero relevantes a fin de esclarecer la secuencia de los hechos.

El primero de los deponentes, al ser consultado acerca de cuándo fue trasladado el Hospital Mi Pueblo sostuvo “…esto fue como a las 4 de la tarde que se sentía mal, porque ya vino que le pusieron, un no sé qué, lo medicaron en la ART y empezó a levantar fiebre y por eso lo llevaron…” (sic fs. 719 vta.). En el caso de Ramos manifestó “…yo estaba en mi casa y me llamaron por teléfono, me llamaron cuando se estaba trasladando para su casa… Me dijo si lo podía ir a buscar porque lo estaban llevando para la casa en un remís, lo fui a buscar, lo lleve (sic) hasta la casa dos cuadras y lo dejé en la casa de él con mi mamá. Esta (sic) dolorido, estaba con dolor de espalda, le habían puesto una inyección, me lo contó él… más tarde volví porque me llamó mi mama (sic), porque se estaba hinchando y estaba levantando fiebre…” (sic fs. 722).

VII. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de la médica demandada, así como de L. C. ART y del S.O.I S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.) en la atención dispensada a J. M. F. el 2 de julio de 2012, oportunidad en que se le diagnosticó lumbago no especificado.

Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 1015/1019 el dictamen elaborado por el perito médico legista J. E. P., del que surge que teniendo en cuenta los antecedentes obrantes en autos, de interés médico-legal y el examen físico del actor, el contexto clínico era una Sepsis a Staohylococcus Aureus con evidente manifestación urogenital, pulmones y piel (celulitis). Explicó que la sepsis es un muy complejo síndrome que se desarrolla a punto de partida de una infección, siendo imprescindible para su desarrollo una respuesta fisiopatológica del huésped que lo conduce al daño de diversos tejidos que se define como Disfunción Multiorgánica, tal como presentó el accionante. La mayor complicación de la sepsis es el denominando Shock Séptico, en el que una respuesta vascular anómala conduce a severas anomalías circulatorias con daño de órganos y sistemas. El accionante presentó Sepsis con desarrollo de Shock Séptico e Insuficiencia Respiratoria que requirió asistencia respiratoria mecánica. Agregó que el cuadro clínico descripto colocó al paciente en un efectivo peligro de vida, debiéndose por ello considerarlo de carácter grave, condicionando un período de Incapacidad Total y Transitoria de 6 (seis) meses. Al examen del experto no se puso en evidencia secuela física alguna secundaria a la sepsis sufrida.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la reclamante indicó que no se ha puesto en evidencia secuela alguna secundaria a la sepsis sufrida en el transcurso de los hechos.

En oportunidad de responder los puntos de pericia ofrecidos por la demandada sostuvo que la lumbalgia post esfuerzo es un dolor originado en la columna vertebral lumbar que ocurre como consecuencia de un esfuerzo como el levantamiento de peso. Su tratamiento es el reposo y la administración de analgésicos antiinflamatorios. Suele administrase de rutina una combinación con un corticoide y vitamina B12. Al ser consultado acerca de si el accionante sufrió una reacción alérgica respondió que no. Frente a la consulta acerca de si fue correcto el diagnóstico al que arribó la codemandada G. sostuvo que no. Asimismo al ser interrogado acerca de si los signos típicos de una pielonefritis son el dolor lumbar, la hipertermia y la hematuria como se expresa en la demanda afirmó que sí, son los signos y síntomas típicos, sin embargo destacó que el sedimento urinario del actor era normal, sin evidencia de tal infección. Asimismo, manifestó que los síntomas que padeció F. son relacionables con un proceso infeccioso mas no con una reacción alérgica. Dijo también que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado. Al requerir que se informe acerca de la signo sintomatología típica de una pielonefritis sostuvo que es fiebre, dolor lumbar y puño percusión positiva.

La actora impugnó el peritaje médico a fs. 1047/1048 y solicitó se aclare cuál hubiera sido el diagnóstico correcto que tendría que haber efectuado la codemandada G. frente al cuadro de dolor lumbar secundario a la Orquiepididimitis que presentó el actor y el tratamiento apropiado para dicha dolencia. Asimismo solicitó que aclarara si la médica debió realizar algún otro examen complementario mediante el que podría haber diagnosticado correctamente que el dolor lumbar era secundario al cuadro padecido a la postre por el actor.

El experto respondió a fs. 1056 y sostuvo que si bien el diagnóstico etiológico inicial de la médica fue inapropiado, la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia post esfuerzo era una posibilidad diagnóstica, con un diagnóstico diferencial posible. Asimismo, aclaró que entre la consulta médica del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. De allí que la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia. Por último indicó que como consecuencia de dicho cuadro séptico, el accionante habría cursado un período de incapacidad total y transitoria de 90 días.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto falta de atribución de responsabilidad a los demandados.

En efecto, el perito médico al contestar la impugnación efectuada por la actora sostuvo que la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo era una posibilidad diagnóstica. También señaló que entre la consulta del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. Por ello, la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia.

Por ende, de la prueba colectada en autos no consta que el paciente le hubiera referido a la médica codemandada que presentaba malestares relacionados con un cuadro febril. Tal dato hubiera sido relevante para arribar a diagnóstico diferenciado al que se refiere el perito.

A ello debo agregar que los testigos manifestaron que el cuadro febril habría comenzado luego que el paciente había arribado a su domicilio, es decir con posterioridad a la consulta con la médica codemandada, circunstancia que preocupó a su madre y la condujo a consultar en otro centro asistencia.

Ahora bien, en torno al argumento de la actora acerca de la reacción alérgica que le habría producido el antiinflamatorio inyectable, habré de entender, conforme los dichos del experto médico, que tal circunstancia de manera alguna puede vincularse con un proceso infeccioso. Asimismo aclaró que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado.

En tal sentido he de aclarar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro entonces que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (CNCiv., sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).

Pues bien, desde esta perspectiva encuentro que la versión de los hechos brindada por los testigos a los que he hecho referencia precedentemente fueron coincidentes.

VIII. Por otra parte es sabido que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991- A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Ocurre que en este proceso con la prueba producida no se ha logrado acreditar los extremos en los que el actor fundó su reclamo, esto es, que todos los daños y perjuicios sufridos por el reclamante se derivan de la deficiente atención de la médica codemandada, quien lo asistió en primer término.

A lo que debe adunarse lo expresado por el perito médico que sostuvo que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado.

Con relación este último aspecto mencionado, diré que con buen criterio se han señalado las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples– una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando este lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que este no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v.gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que esta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse la existencia de la relación causal entre la Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado como consecuencia del error en el diagnóstico y tratamiento que alega la apelante; máxime si se tiene en cuenta lo dictaminado por el experto quien indicó que los síntomas que presentó el reclamante en la consulta médica cuestionada y el diagnóstico arribado –lumbalgia postesfuerzo– era una posibilidad diagnóstica, máxime teniendo en cuenta la labor que desempeñaba el reclamante y que su malestar comenzó mientras se encontraba trabajando.

Ahora bien, no puedo dejar de destacar que los referidos dichos de los testigos abonan aún más la imposibilidad de la médica de arribar al diagnóstico preciso de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar persona y prácticas de la especialidad en base a los elementos que tenía a su alcance al momento de la consulta. Ello sumado a la cantidad de los factores ya mencionados, me persuaden acerca de la prudencia con que debo evaluar la relación causal entre la actuación profesional y las consecuencias apuntadas en autos.

Así considero que, a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento llevado a cabo por la médica demandada no merece observaciones de orden técnico en base a las circunstancias en que se enmarcó la consulta del 2 de julio de 2012.

También habré de indicar que no se encuentran acreditados los llamados que dice haber efectuado la madre del accionante y la negativa de las demandadas a brindar una solución al cuadro que presentaba.

IX. Otro aspecto a considerar es el tema del error. Debe señalarse que si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe entonces culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando así consagrada su culpa.

Ahora bien, en casos como el presente en los que está en juego el diagnóstico elaborado por el galeno, se dijo que su responsabilidad queda comprometida cuando se trata de un error grosero, pero si se está en presencia de un caso dudoso o raro con evolución atípica y signos clínicos cambiantes, estas circunstancias pueden determinar un incorrecto pero excusable diagnóstico, que no podrá afectar la responsabilidad profesional (Conf. Yungano, op. cit. pág. 168), debe tratarse de un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 399), pues por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno (CNCiv. y Com. Federal, sala II, 20/05/1992, LA LEY 1992-E, 332 – ‘DJ 1993-1; íd., CNCiv., sala F, 5/05/1988, LA LEY 1989-C, 624, J. Agrup. – LA LEY 1989-B, 626, J. Agrup.).

Así, la falta en el diagnóstico, campo en el cual el error excusable no genera la culpa del profesional, solo hace nacer la responsabilidad del médico si la falta que la originó es grave, evidente y grosera. El juez no puede hacer mérito de conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito (CNCiv., sala E, 31/05/1996, LA LEY 1996-D,705 – DJ 1996-2,434).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

Claramente, al indicar el paciente que presentaba dolor lumbar, advertir la profesional que padecía una contractura y en base a los hallazgos radiográficos, el diagnóstico al que se arribó y la indicación de la medicación inyectable ha sido correcta. El paciente no refirió tener síntomas febriles y los testigos que declararon en estos obrados coinciden en que tal sintomatología comenzó a manifestarse una vez que el reclamante llegó a su domicilio, lo que sin lugar a dudas, al momento de la consulta no fueron tenidos en cuenta porque no habían aparecido.

Por otra parte, es claro lo manifestado por el experto médico desinsaculado en autos en cuanto a que la aplicación del antiinflamatorio inyectable no produjo las consecuencias infecciosas a las que he hecho referencia precedentemente. Tampoco ha tenido injerencia en el estado de salud posterior del demandante, en virtud al poco tiempo que transcurrió entre la primera consulta y la segunda, oportunidad en que la sintomatología del actor cambió, haciéndose evidente que no se trataba de una lumbalgia.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, entiendo que el diagnóstico y tratamiento se llevó a cabo conforme las reglas del arte de curar, sin que advierta impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que se hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba el reclamante.

X. En cuanto a las costas del proceso habré de imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades, por haber incurrido la codemandada en la formulación de un diagnóstico incorrecto, aunque sin consecuencias para la salud del actor (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decidir que corresponde confirmar la sentencia que impuso las costas en el orden causado, si más allá de la falta de nexo causal con la evolución fatal de la enfermedad existió una atención médica defectuosa –en el caso, error en el diagnóstico– que, aun cuando no es suficiente para responsabilizar civilmente al galeno, justifica la aplicación del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., sala F, 30/10/2003, LA LEY 18/11/2004, 4).

En un caso análogo al presente, también se decidió que las costas por el rechazo de la demanda fundada en mala praxis médica debían imponerse en el orden causado en ambas instancias, desde que los objetivos fundamentos en que se basó el reclamo y el error excusable de diagnóstico en que incurrió el médico patólogo ante un caso excepcional –diagnosticó un “epondinoma” en lugar de un “tumor carcinoide” presacro, de significativa rareza por su ubicación anatómica–, bien pudieron fundar el parecer de la actora respecto de la responsabilidad y hacerle inferir que ello guardaba eficiencia causal con las alternativas de salud o anímicas padecidas (CNCiv., sala A, 07/07/2003, LA LEY 2004-B, 199).

Los gastos causídicos de Alzada correrán la misma suerte que los de la anterior instancia (art. 68 CPCCN).

XI. Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar de la galena demandada haya sido la causa determinante del estado de J. M. F., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.).

La Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhiere al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

El Dr. Claudio Kiper no firma por hallarse en uso de licencia. – José B. Fajre y Liliana Abreut de Begher.