Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Cereales Santa Lucia S.R.L. (TF 35518-I Y ACUM) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 15 de julio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que por sentencia de fs. 1965/1973, la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, resolvió lo siguiente: 1º) Confirmar las resoluciones 184/11, 185/12, 131/13 y 115/14, con costas; 2º) Confirmar las compensaciones efectuadas en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, con costas por su orden; 3º) Declarar prescripta la multa aplicada a través de la resolución 1536/16, con costas.

A lo largo del pronunciamiento se expusieron los fundamentos en cuya virtud se confirmaron las resoluciones y las notas descriptas en los puntos resolutivos 1º y 2º –de manera uniforme, por parte de los vocales intervinientes–, y, en lo relativo a la multa descripta en el punto resolutivo 3º, la decisión fue alcanzada por mayoría.

Teniendo en cuenta que dicha sentencia sólo fue apelada por el fisco nacional, tornase necesario efectuar referencias, fundamentalmente, a los fundamentos que son objeto de achaque por parte de la apelante.

En cuanto a la multa impuesta por medio de la resolución 1536/16 (DV JU1R), la mayoría del tribunal de grado invocó y transcribió los artículos 56 y 58 de la ley 11.683, y sostuvo que no podía operar la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, dado que había entrado en vigencia cuando el conteo de la prescripción ya estaba en curso. Siendo ello así, y toda vez que el instituto de la prescripción reviste carácter sustancial –en oposición a procesal–, sumado a que el plazo en cuestión se refiere a la aplicación de una multa –que tiene naturaleza penal–, resultaba aplicable el principio de irretroactividad de la ley más gravosa.

Por otro lado, también meritó los alcances del artículo 68 inciso a) de la ley 11.683 –que contempla la causal de interrupción del plazo de prescripción para la aplicación de multas, generada por la comisión de nuevas infracciones–, desconociendo que resultara de aplicación al caso, toda vez que no existía un pronunciamiento condenatorio firme.

II. Que contra dicha sentencia se alza la demandada, interponiendo su recurso de apelación a fs. 1980 –concedido a fs. 1982–, y expresando sus agravios a fs. 1989/1997 vta., que no fueron contestados por la contraria (v. fs. 2014).

Vale destacar que, al presentar el recurso de apelación, ARCA manifestó que apelaba las sentencias del 22/8/14 –expedientes 38712-I y 38969-I, en cuanto habían rechazado las excepciones de incompetencia articuladas por su parte, con costas–; la sentencia del 7/7/16 –expediente 41296-I, que había rechazado las excepciones de incompetencia e improcedencia formal del recurso, con costas–; la sentencia del 7/6/16 – expediente 44579-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas por su orden–; la sentencia del 7/12/16 –expediente 45705-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas– y la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), que puso fin al proceso. No obstante, al expresar agravios, hizo saber a esta Alzada que desistía parcialmente de las apelaciones incoadas, manteniéndola únicamente con respecto a la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), puntualmente en cuanto impuso las costas por su orden respecto de las confirmaciones de las compensaciones, y también con relación a la declaración de prescripción de la multa impuesta a través de la resolución 1536/16.

Para ello acompañó la Nota IF-2024-02110211-AFIP- SDGTLI#DGIMPO, de la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la entonces AFIP-DGI (fs. 2004/vta.), en los términos del artículo 193 de la ley 11.683.

III. Que, en su memorial, la demandada comienza argumentando que el TFN no fundó la razón por la cual impuso las costas por su orden, respecto a la confirmación de las compensaciones.

Sostiene que, de tal modo, se apartó de la regla contenida en los artículos 184 de la ley 11.683 y 68 del CPCCN, sin dar motivos.

Niega que existan razones objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximir a la actora de las costas.

En segundo lugar, esgrime argumentos contrariando la no aplicación de la causal de suspensión de la prescripción prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, aseverando que, desde antiguo, el Máximo Tribunal ha venido analizando normas similares, y reconociendo su aplicación. Cita las leyes 23.495 y 26.476 como supuestos semejantes.

Señala que no se trata de una aplicación retroactiva de la norma, y destaca que las leyes de moratoria –como la 26.860– otorgan importantes beneficios impositivos a los contribuyentes.

Aduce que no se trata de normas que incrementen penas, sino que simplemente extienden los plazos de prescripción.

Por último, refiere a la causa de interrupción contenida en el artículo 68 inciso a) de la ley de rito fiscal, aseverando que la comisión de una nueva infracción provoca, en todos los casos en que se infrinjan las normas que integran el sistema impositivo, la interrupción de la prescripción de las acciones y poderes del fisco, sin que interese la naturaleza formal o sustancial de las infracciones cometidas.

Puntualiza que la norma solo refiere a las “nuevas infracciones”, sin exigir que exista un pronunciamiento firme.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, en cuanto es materia de agravios, con costas.

IV. Que, previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir los recurrentes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

V. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

Así pues, “…lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).

VI. Que, en atención al estado actual de esta causa, estos juzgadores tienen para sí que las materias a dirimir se reducen a las siguientes: (i) si la acción del fisco nacional para aplicar la multa contenida en la resolución 1536/16 (DV JU1R), se encontraba expedita al tiempo de su ejercicio, y (ii) si la decisión de imponer las costas por su orden, al confirmar el rechazo de las compensaciones efectuadas, en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, se ajusta a derecho.

Tal será el orden de tratamiento en los considerandos siguientes.

VII. Que, con relación al primer asunto, el organismo recaudador aplicó una multa sustentada en el artículo 48 de la ley 11.683, al corroborar que la firma había practicado sendas retenciones a sus proveedores, pero incumpliendo con el deber de ingresar los valores, ya que para ello había pretendido compensar saldos con créditos inexistentes. Esto último, a raíz de la impugnación de operaciones con proveedores considerados apócrifos –que, a la postre, mereció la confirmación por parte del a quo, y que se encuentra firme–, lo cual impactó en el saldo de libre disponibilidad del IVA.

La sanción abarcó los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09, 10/09 y 12/09, y fue graduada en cuatro (4) veces el impuesto retenido y no ingresado, alcanzando el valor total de $ 4.684.281,24 (fs. 1802/1805).

Pues bien, en observancia del plexo normativo aplicable (ley 11.683, arts. 56 y 58), de inicio se sabe que la acción fiscal en trato debía ser ejercida en los siguientes segmentos temporales: período 10/08: hasta el 1/1/14; períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/15 y períodos 12/09: hasta el 1/1/16. La acción se ejerció efectivamente el 18/10/16.

VIII. Que, a partir de lo expuesto, un primer asunto que corresponde examinar es si las “comisiones de las nuevas infracciones” produjeron la interrupción del plazo de prescripción, conforme lo preceptúa el artículo 68 inciso a) de la ley de procedimiento tributario.

Al respecto, se comparte aquí el criterio impreso por la mayoría del tribunal de grado, al aseverar que la causal en trato no resulta de aplicación al caso, debido a que no existió un pronunciamiento condenatorio firme.

Es que, la nueva infracción debe ser aquella que mereció juzgamiento y que cuente con un pronunciamiento firme, atento hallarnos inmersos en una materia de naturaleza penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Recurso de hecho deducido por José Luis Sexton en la causa Sexton, José Luis, Gral de Brigada (R) s/causa Nº 11/86 s/ pide sobreseimiento en caso ´Albanessi´ y cambio de calificación y presc. Acción penal en caso ´De Filippis´, inc. 373/88”, del 15/8/89 (cfr. CSJN, Fallos: 312:1351); al igual que esta Sala en los autos “Pesquera Veraz SA c/ SAGPyA-Disp. 197/04 Expte 8013336/95”, Causa CAF 2276/2007, del 8/4/09; “Lombardi, Roberto Oscar (TF 33852-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 25308/2023/CA1, del 23/11/23 y “Comsoft SA (TF 24772-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 1141/2024, del 13/8/24 y Sala IV, in re: “Telefónica de Argentina SA (TF 137454217-I) c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 46936/2023, del 16/5/24.

Por lo expuesto, se concluye que los plazos de prescripción en danza, no fueron interrumpidos en su curso.

IX. Que, prosiguiendo con el análisis, el a quo consideró inaplicable la causal de suspensión de la prescripción, de un año, prevista en el artículo 17 de la ley 26.860 –publicada en el BO el 3/6/13–, por los motivos explicados ut supra.

Al respecto, se colige que, al presentar su recurso de apelación, la parte actora ningún planteo efectuó al respecto; más aún, sostuvo “los períodos de los ejercicios 2008 y 2009 ya se encontraban prescriptos, aún con el cómputo de la suspensión de la prescripción por un año ordenado por la ley Nº 26.860” (sic. fs. 1813 vta.).

En tal sentido, tal como esta Sala dijera en las causas CAF 19969/2023, in re: “Mayol Virgilio Rafael (TF 44061-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” y CAF 25207/2023, “Schcolkin, Alejandro Javier (TF 44057-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, ambas del 18/10/23, en las cuales se presentó un caso similar al presente: a los jueces les está vedado apartarse de la relación procesal, pues la alteración unilateral de los términos de la litis va en mengua del derecho de defensa, ya que son las partes –exclusivamente– quienes determinan el thema decidendum, y el Poder Judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquellas, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión de la parte actora y en la oposición de la demandada. (cfr. esta Sala, in re, Causa Nº 15267/2005, “Funes Natalia Gabriela y otros c/ E.N. Mº Defensa –Dto. 628/92– y otros s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 22/2/10; Causa Nº 77902/17, “Braun, Carlos Leandro y otros c/ EN -M Justicia y DDHH- SPF s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 20/10/21; Causa Nº 11.980/20, “Ramírez, María Eugenia y otros c/ EN-Mº Seguridad- PSA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 27/10/22; Causa Nº 35502/2019, “M Royo SACIIFYF c/ EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, del 19/9/23, entre muchos otros).

Por esta razón, al no haber introducido la parte interesada ninguna observación con respecto de la norma en trato, nada corresponde decidir.

En orden a lo expuesto, se concluye que la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, resulta aplicable a la especie.

X. Que, como consecuencia de lo indicado, los plazos de prescripción enunciados en el penúltimo párrafo del Considerando VII – operada la suspensión–, pasaron a ser los siguientes:

– Período 10/08: hasta el 1/1/15;

– Períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/16, y

– Período 12/09: hasta el 1/1/17.

Siendo ello así, al haber sido dictada la resolución 1536/16 (DV JU1R) el 18/10/16, la prescripción alcanzó a los períodos fiscales comprendidos en el interregno 10/08 a 10/09, y no al período 12/09.

Por tal motivo, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró prescripta la acción del fisco nacional para aplicar la multa, respecto de los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09 y 10/09, y, por el contrario, reconocer su vigencia con relación al período fiscal 12/09.

XI. Que lo resuelto recientemente constriñe a investigar si la multa aplicada, respecto del período fiscal 12/09, merece su confirmación, o no.

Al respecto, examinando los argumentos presentados por Cereales Santa Lucía SRL en su recurso de fs. 1808/1827 vta., se advierte que no logran conmover los móviles que llevaron al organismo a aplicar la sanción.

En efecto, en lo que hace a la cuestión de fondo, esgrime argumentos referidos a las operaciones con los proveedores cuestionados, materia que ya fue objeto de examen y pronunciamiento a lo largo de esta litis.

Por lo demás, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad impreso en el punto 12 de su libelo recursivo, dirigido contra el régimen de retención de las operaciones de granos (RG 129, 991, 1394, 2266 y 2300), resulta inadmisible, ya que no evidencia un análisis riguroso que compruebe que esos reglamentos resultan lesivos de sus derechos constitucionales (cfr. en igual sentido, esta Sala in re: “Antonelli, Daniela c/ EN-AFIP-LEY 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 24319/2023, del 31/10/23; y en el mismo sentido, Sala IV, in re: “Suárez, María Cristina c/ EN-AFIP-Ley 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 38983/2023, del 21/12/23).

XII. Que por último, en cuanto al agravio presentado por ARCA, respecto de las costas impuestas en el punto resolutivo 2º de la sentencia de fs. 1965/1973, es correcto lo señalado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal Fiscal no fundó su decisorio.

Al respecto, no advirtiéndose razones para apartarse de la regla general que impera en la materia, corresponde modificar la sentencia apelada, e imponer las costas a cargo de la actora, respecto del rechazo de las compensaciones, a través de las resoluciones 131/13 y 115/14 (DV RRR1).

En mérito de lo expuesto se resuelve: 1º) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, en los términos de los Considerando X, XI y XII de la presente. 2º) Distribuir las costas de Alzada en un 75% a cargo de la actora y un 25% a cargo de la demandada, en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (cfr. art. 71, CPCCN).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 3/25 de esta Cámara. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

Empresa Distribuidora La Plata S.A. -EDELAP S.A. (TF 48748-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, … junio [sic] de 2025

Vistos y Considerando:

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Guillermo F. Treacy y Pablo Gallegos Fedriani dijeron:

I. Que a fojas 136/140 de las actuaciones en soporte papel (a las que se aludirá en lo sucesivo) el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) revocó la Resolución DV RRMR Nº 6/2018 de fecha 23/01/2018, mediante la cual la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva determinó el resultado negativo del impuesto a las ganancias correspondientes al período fiscal 2014 de la Empresa Distribuidora La Plata S.A. (EDELAP SA) por la suma de $80.173.125,16 –pesos ochenta millones ciento setenta y tres mil ciento veinticinco con dieciséis centavos– al haber detectado, a su juicio, una improcedente deducción en el impuesto a las ganancias relativa a multas que le fueron aplicadas con base en lo establecido en el contrato de concesión.

Para así decidir, el Tribunal luego de referirse a la naturaleza jurídica de las sanciones que se pueden aplicar en el marco del servicio público de distribución de energía eléctrica, expresó que –a su entender– la deducción que pretendió efectuar la parte actora, esto es, considerar montos destinados a clientes por daños en electrodomésticos, responde a sanciones de naturaleza civil y no penal; sin perjuicio del nomen iuris utilizado en el contrato de concesión o en las normas dictadas por el Organismo de Control de la Energía Eléctrica (OCEBA). En tal sentido, concluyó que no resulta aplicable su anterior criterio sentado en el precedente “Loma Negra CIASA s/ Apelación” del 29/12/2021.

Acto seguido, el TFN rememoró lo dispuesto por el artículo 17 y por el artículo 80 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (texto ordenado por el Decreto Nº 649/97) para concluir que sólo los gastos vinculados a la actividad y con la finalidad de obtener ganancia, o de mantener o conservar su fuente generadora, resultan deducibles. De este modo, al analizar la vinculación, la finalidad y la pertinencia de las erogaciones, determinó que –en el caso– las sanciones son deducibles e hizo lugar al recurso interpuesto por la parte actora dejando sin efecto el acto determinativo.

II. Que contra tal pronunciamiento la parte demandada, a fojas 153, interpuso recurso de apelación –en los términos del artículo 86, inciso b) de la Ley Nº 11.683– alegando que lo decidido le causa un gravamen irreparable. Tal recurso fue fundado a fojas 154/167 y replicado por su contraria a fojas 178/189.

En tal contexto, la recurrente expresó que lo decidido por el TFN resulta arbitrario en cuanto al modo en que interpretó el derecho federal involucrado. Así, expresó que en el caso no se encuentra controvertido ni el monto ni el concepto que impugnó el Fisco a través de su determinación, sino que la cuestión quedó ceñida a la interpretación del derecho aplicable, de los contratos de concesión del servicio público de electricidad y de los principios generales del derecho. En otros términos, el organismo fiscal señaló que el a quo realizó una incorrecta subsunción de los hechos no controvertidos en el plexo normativo, brindando para ello fundamentos aparentes y afectando los derechos de propiedad y los principios de razonabilidad e igualdad.

En este marco, la apelante subrayó que la cuestión debatida se traduce en el alcance que se le otorgó al concepto “gasto necesario” para obtener, mantener y conservar la renta gravada respecto de las multas impuestas por OCEBA. En tal sentido, recordó lo sentado por los artículos 17, 18 y 88 –inciso j)– de la Ley de Impuesto a las Ganancias (texto ordenado por el Decreto Nº 649/97) y por el artículo 145 de su decreto reglamentario (Decreto Nº 1344/98). Luego, adujo que la sanción aplicada a la distribuidora de electricidad no era deducible por cuanto su pago no resultaba indispensable para la obtención de la renta gravada. Indicó que, si bien resulta obligatorio abonar las sanciones para que no caduque el contrato, no es obligatorio abonarlas para cumplir con la actividad lícita pactada, es decir, no son inherentes al giro del negocio.

Además, señaló que las sanciones aplicadas a EDELAP SA no son de naturaleza civil, pues se encuentran dentro del marco del derecho público administrativo y del poder de policía sancionador del Estado. Agregó que, en virtud del origen que poseen las sanciones impuestas (incumplimiento del marco legal energético, del contrato, del subanexo respectivo y de las resoluciones pertinentes), mal puede considerar a ellas como vinculadas con la fuente generadora para ser calificadas como deducibles.

En igual importancia, la recurrente expresó que sostener la deducibilidad de los conceptos debatidos implicaría la neutralización de la sanción que le fuera impuesta a EDELAP SA.

Por tales motivos, solicitó que se revocara lo decidido por el TFN con imposición de costas a su contraria.

III. Que, como punto de partida, corresponde recordar que esta Cámara ha destacado el carácter limitado del recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la Ley Nº 11.683; de modo tal que cabe –en principio– estar a las conclusiones del TFN sobre los hechos probados (cfr. Sala I del fuero, in re “Merlino Automotores S.A.”, sentencia del 12/03/2009; Sala II, in re “Frigorífico Marejada S.A.”, del 29/12/2009; Sala IV, in re “Agropecuaria Laishi S.A.” del 15/04/2010; esta Sala, in re “Agro Beef S.R.L. (TF 31471-I) c/ DGI”, del 6/3/2014). Tal principio, sin embargo, puede ceder no sólo cuando se haya omitido sustanciar o incorporar al proceso determinados hechos o material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, sino ante supuestos de arbitrariedad, ilegalidad o irrazonabilidad en la apreciación de aquéllos (cfr. esta Sala, in re “Agro Beef S.R.L.”, cit.).

En otras palabras, la ponderación de los aspectos de hecho es atribución del TFN y resulta en principio irrevisable en esta instancia (cfr. doctr. de Fallos 300:985); y, de este modo, el recurso impetrado no da acceso a una instancia ordinaria que haga posible un nuevo pronunciamiento sobre la prueba y sobre la conclusión a la que dicho órgano jurisdiccional hubiera arribado al ponderarla, salvo supuestos de error manifiesto (esta Sala, in re “Amadeo Camogli y Ciminari SC”, del 01/11/2007, entre otros).

Por consiguiente, no mediando en el caso solicitud de inconstitucionalidad del artículo 86 inciso b) de la Ley Nº 11.683, los postulados normativos descriptos deben ser directamente atendidos por el juzgador, salvo que exista −como se indicó− arbitrariedad o irrazonabilidad en la apreciación de los hechos y de las pruebas rendidas en la causa (cfr. esta Sala, in re “CARGILL SAC E I c/ Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, sentencia del 20/04/2021).

IV. Que, sentado lo anterior, este Tribunal advierte que, de acuerdo con la exposición de agravios de la recurrente, la cuestión a resolver radica en determinar si la conclusión a la que arribó el TFN para revocar la Resolución DV RRMR Nº 6/2018 de fecha 23/01/2018, en tanto establece que las sanciones que se le impusieron a EDELAP SA por daños en artefactos de sus clientes y otras multas resultan deducibles en el impuesto a las ganancias, es ajustada a derecho.

Para ello, resulta importante rememorar ciertos antecedentes al hecho que desencadenaron en la actual situación en debate. De este modo, conforme las constancias administrativas de las causas (adjuntas a la presente bajo el número de administrativo 48478-I), se advierte que:

(i) Con fecha 10/10/2017, la Administración Fiscal le confirió vista a EDELAP SA, en el marco de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley Nº 11.683, a efectos de que formulara su descargo y –de corresponder– ofreciera prueba ante las observaciones detectadas y los ajustes practicados sobre la declaración jurada del impuesto a las ganancias del periodo 2014. Estos tuvieron su origen en la fiscalización iniciada con fecha 03/06/2016 bajo la orden de intervención Nº 1476785, a través de la cual se evaluó la percepción de subsidios y su tratamiento impositivo y la deducibilidad de ciertas multas.

(ii) Con fecha 15/12/2017, y luego de la concesión de una prórroga a través de la Resolución DV RRMR Nº 21/2017, EDELAP SA contestó la vista conferida ofreciendo la prueba que entendió pertinente.

(iii) Con fecha 23/01/2018, y luego de sustanciarse el proceso reseñado, la Administración Fiscal dictó la DV RRMR Nº 6/2018 mediante la cual –y en lo que aquí importa– determinó de oficio en el impuesto a las ganancias el resultado impositivo negativo del período fiscal 2014 a EDELAP SA por la suma de $80.173.125,16 –pesos ochenta millones ciento setenta y tres mil ciento veinticinco con dieciséis centavos–. Ello, al considerar que la citada empresa había deducido conceptos que no responden a un gasto necesario para obtener, mantener y conservar la fuente de ingresos pues –a su juicio– la erogación no se originó en la propia actividad empresarial generadora de rentas, sino más bien en la comisión de una infracción.

V. Que, de acuerdo al marco temporal en el que sucedieron los hechos, la normativa relativa a la deducción de gastos en el impuesto a las ganancias se encontraba principalmente receptada en los artículos 17, 80 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley Nº 20.628 y mods. -T.O. por el Decreto Nº 649/97).

En efecto, el artículo 17 establecía que se debía restar de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, para mantener y conservar la fuente de ingresos, de acuerdo con lo dispuesto por la misma ley. De manera similar, el artículo 80 precisaba que los gastos deducibles eran aquellos efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias sujetas a gravamen, según las disposiciones de la ley. Por su parte, los artículos 81 y 82 detallaban los tipos de gastos deducibles de manera general y especial, respectivamente, con ciertas limitaciones establecidas. Además, los artículos 85, 86 y 87 especificaban las deducciones especiales admitidas para cada una de las categorías de ganancias, mientras que el artículo 88 detallaba los gastos cuya deducción no estaba permitida, independientemente de la categoría a la que pertenecieran.

Tales preceptos se encuentran contenidos en el actual ordenado de la Ley de Impuesto a las Ganancias (T.O. por el Decreto 824/2019). De ellos se desprende que la deducción de gastos generales es procedente cuando estos han sido realizados con el fin de mantener y conservar la fuente de ingresos, o para obtener, mantener y conservar las ganancias sujetas a gravamen, siempre y cuando no estén contemplados –de modo expreso– como no admitidos. De tal manera, es correcto afirmar que la deducibilidad de una erogación se vincula con el propósito de mantener la fuente de ingresos.

V.1. A lo anterior se lo conoce como “gasto necesario” cuyo alcance o significado debe conectarse con la utilidad real o potencial para obtener la renta gravada y no con la imprescindibilidad de su realización, ni con su obligatoriedad; pues la deducibilidad no debe relacionarse con la libertad del contribuyente para realizar la erogación, sino por su relación con el propósito que se persigue (cfr. Fernández, Luis Omar; Imposición a la renta, personal y societaria; Buenos Aires: La Ley; 2002, pág. 189).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su decisión sobre la causa P.868.XLVIII, “Pan American Energy LLC Sucursal Argentina (TF 28823-I) c/ DGI” (sentencia del 26/08/14), afirmó que un gasto puede considerarse relacionado con la actividad comercial de la empresa siempre que contribuya a mejorar su eficiencia en la consecución de su objeto social (según lo establecido en el artículo 87, inciso a, de la Ley de Impuesto a las Ganancias).

VI. Que en este contexto, y a fin de encontrar adecuada solución a la cuestión traída a conocimiento de esta Sala, la deducibilidad –o no– de las sanciones aquí discutidas habrá de determinarse a la luz de los preceptos que determinaban los artículos 17 y 80 de la Ley de Impuesto a la Ganancias –entonces vigentes–, destacando que tales sanciones no se encontraban como especialmente admitidas en la enumeración de los artículos 81, 82 y 87 ni específicamente prohibidas por lo dispuesto en el artículo 88 del mismo ordenamiento.

A resultas de lo anterior, se evaluarán las erogaciones efectuadas a causa de las mentadas multas aplicadas, teniendo especialmente en cuenta su relación con la actividad propia de la concesionaria y la finalidad económica de estas, de conformidad con lo sentado por el Máximo Tribunal en su precedente de Fallos 304:661 (considerando 7º, último párrafo). Así pues, debe considerarse si el gasto guarda vinculación con la fuente generadora de la renta y si tiene como propósito su obtención, o el mantenimiento o conservación de su fuente; para –de ese modo– calificarlo o no como gasto necesario.

VI.1. En este entendimiento, importa destacar que el Contrato de Concesión Provincial y sus Subanexos –en especial el Subanexo 4, “Normas de calidad el servicio público y sanciones”– (v. fs. 700/822 de la actuaciones administrativas), establecen, entre otras cuestiones, que la concesionaria (en este caso, EDELAP SA) será responsable, ante el incumplimiento de las normas establecidas para la prestación del servicio de distribución de electricidad, de sanciones basadas en el perjuicio económico que le ocasione al prestatario por recibir un servicio en condiciones no satisfactorias. El monto de la sanción será reintegrado o abonado por el concesionario a los clientes afectados por el mal servicio. El criterio para la determinación de esta será en base al perjuicio que ocasiona al cliente el apartamiento de la calidad del servicio convenido, y al precio promedio de venta de la energía al cliente. El pago de la penalidad no relevará al concesionario de eventuales reclamos por daños y perjuicios.

Por lo tanto, es posible concluir sin mayor hesitación que las sanciones analizadas (identificadas como “cargos directos de resultados”) surgen frente al incumplimiento de las disposiciones contractuales y normas específicas que hacen la prestación del servicio de distribución de electricidad. Por lo tanto, las multas aplicadas se originan de una prestación irregular del servicio acordado, que no responden a una actividad normal o habitual de la concesionaria, sino que se trata de gastos contingentes, derivados de faltas en la prestación del servicio a su cargo. Tales gastos provienen de sanciones por conductas sólo imputables a la concesionaria por el deficiente cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por consiguiente, mal puede calificarse al gasto cuya deducción se persigue como necesario en el contexto de la actividad de la actividad generadora de rentas o, en otros términos, inherente al giro del negocio.

En otras palabras, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal Fiscal, no se aprecia en el caso la relación de causalidad entre los gastos de la actora –vinculados al pago de multas por infracciones en la prestación del servicio de distribución de electricidad– con la obtención y/o mantenimiento de una ganancia gravada o alguna otra finalidad económica en beneficio de la accionante que permita respaldar su pretensión (arg. Sala IV in re Expte. Nº 49121/2018 “Banco de Valores SA c/ EN-AFIP s/ Dirección General Impositiva”, del 13/07/2023).

Por ello, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada y revocar la resolución apelada.

VI.2. Por lo demás, cabe señalar que si bien EDELAP SA expresó, en reiteradas oportunidades, que debió efectuar el pago de las sanciones impuestas obligatoriamente ya que, de lo contrario, podría operar la caducidad del contrato de concesión, lo cierto es que dicha apreciación resulta hipotética y conjetural, por lo que debe ser desestimada.

VI.3. Finalmente, resta indicar que, si bien el Fisco no puede censurar la calificación de los gastos, sustituyendo la decisión empresaria y sus motivaciones por un criterio administrativo de conveniencia y oportunidad, lo cierto es que sí está facultado para controlar los gastos por su función productiva, y de ese modo, aceptar o no su existencia y su magnitud en relación con la ganancia bruta (cfr. Jarach, Dino; Impuesto a las ganancias; Buenos Aires: Editorial Cangallo; 1980; pág. 73).

En tales condiciones, toda vez que no es posible emparentar las erogaciones analizadas con un criterio de pertinencia que permita calificarlo como gastos necesarios del giro comercial, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional, revocar la resolución de grado y confirmar la Resolución DV RRMR Nº 6/2018 de fecha 23/01/2018. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

VII. Que por todo lo expuesto, corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocar la resolución de grado y confirmar la Resolución DV RRMR Nº 6/2018 de fecha 23/01/2018; 2) Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

ASÍ VOTAMOS.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany adhiere en lo sustancial.

En virtud de lo expuesto el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocar la resolución de grado y confirmar la Resolución DV RRMR Nº 6/2018 de fecha 23/01/2018; 2) Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Guillermo F. Treacy. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge F. Alemany. (Prosec.: Ana L. Priore).

Fideicomiso Solares de Korn c. Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 1º de julio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la firma Fideicomiso Solares de Korn promovió una acción declarativa de “certeza e inconstitucionalidad en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación […] para que se obtenga un pronunciamiento […] sobre la incertidumbre que pesa sobre mi mandante, en razón de la inconstitucionalidad e indebida aplicación […] del denominado “Sistema de Acreditación y Control de Acreditaciones Bancarias” (en adelante, “SIRCREB”), regida por la Resolución General Nº 104, suscripta en fecha 6 de abril del año 2004, y cuya autoridad de aplicación resulta ser la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral (en adelante, COMARB), a través de una de sus dependencias (el Comité de Administración SIRCREB)”.

En ese marco, pidió “el dictado de una medida cautelar, a los efectos de que ordene a la COMARB a que de forma inmediata no sustraiga más montos de dinero de las cuentas bancarias de mi mandante a través del sistema SIRCREB”.

II. Que la jueza desestimó la solicitud formulada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) “[S]i el demandante encauza su pretensión por la vía de la acción de mera certeza, no podría tenerse por configurado el requisito de “peligro en la demora”, necesario para el otorgamiento de una medida cautelar, ya que por su índole, la vía intentada se agotaría con la declaración del derecho, circunstancia que obstaría –en principio– a que pueda configurarse el requisito previsto en el art. 230, inciso 2 del CPCCN”.

(ii) La Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha sostenido reiteradamente que, dada la naturaleza de la acción mediante la cual se ha formulado la pretensión principal –acción que tiende a agotarse en la declaración de derecho (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– no resulta razonable implantar una medida precautoria cuya finalidad consiste, en todo caso en asegurar la ejecución de una sentencia de condena”.

(iii) “Más aún si no existen motivos por los cuales el mantenimiento de la situación existente con anterioridad al dictado de la medida pudiera tornar ineficaz la decisión a dictarse sobre el fondo del asunto”.

(iv) “Refuerza esta solución de rechazar la cautelar requerida el hecho que de prosperar la misma, se estaría afectando el derecho de defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires quienes no han sido traídos a juicio en la presente demanda”.

III. Que la firma actora apeló y exteriorizó los siguientes agravios:

(i) “El emprendimiento SOLARES DE KORN nació con el espíritu de generar un desarrollo con un impacto social significativo en el área de vivienda. El déficit habitacional actual en el país es de 3.5 millones de viviendas. A su vez la gran mayoría de los desarrollos urbanísticos se encuentran focalizados en lo que es clase media-alta y clase alta en barrios cerrados. Los muy escasos desarrollos de barrios para clases media o media-baja presentan un serio déficit en cuanto a calidad de prestaciones y ubicación. Ante este escenario nació SOLARES DE KORN”.

(ii) “El proyecto se enmarca en la Ley 14.449 (Ley de Acceso Justo al Hábitat) y se firmaron los convenios con el Municipio de San Vicente y con la Subsecretaría de Hábitat de la Provincia de Bs. As.”

(iii) “El mecanismo con el que se efectúa este desarrollo es un Fideicomiso al Costo. Por ende, los lotes no se venden ni se compran, sino que los Fiduciantes-beneficiarios suscriben al Fideicomiso al Costo y a medida que se van finalizando las etapas se van adjudicando los lotes. En marzo del 2024 se adjudicarán y entregarán los primeros 168 lotes. En junio 2024 serán otros 86 lotes”.

(iv) “Como el “Contrato de Fideicomiso Solares de Korn” señala, el mismo se ha constituido bajo la órbita de la Ley Nº 14.449 de Acceso Justo al Hábitat –conforme Cláusula I y cctes. del contrato–, y que como se describe en la Cláusula XI) la formación del Fideicomiso implica la agrupación de un conjunto de interesados (los Fiduciantes), en el cual no hay ni habrá compradores, sino que solo hay Fiduciantes, que son los aportantes y que finalmente, ya en rol de beneficiarios recibirán la transformación de sus aportes en un beneficio materializado en un lote, teniendo en claro los Fiduciantes que no hay rentabilidad empresaria dentro del Fideicomiso.

(v) “Es así que, se emite un CERTIFICADO DE PARTICIPACIÓN a cada Fiduciante beneficiario a los efectos de que resulte protegido su derecho de adjudicación a un lote sobre el emprendimiento de SOLARES DE KORN”.

(vi) “[T]eniendo presente el carácter y finalidad del presente Fideicomiso, y que el mismo se ha constituido bajo el régimen de la Ley 14.449, la misma en su artículo 42 taxativamente estable [sic] una exención impositiva: “Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y de sellos y de las tasas retributivas de servicios”.

(vii) “EL FIDEICOMISO […] se encuentra exento del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sufriendo un perjuicio constante al sufrir retenciones bancarias de los aportes que hacen los Fiduciantes-beneficiarios en sus cuentas, a causa de la aplicación del SIRCREB”.

(viii) “Además de su carácter de exento del ISIB, en lo que refiere a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adicionalmente, cabe tener presente que […] la actividad del Fideicomiso no es una actividad alcanzada por el hecho imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, el cual grava ejercicio habitual y a título oneroso de actividades”.

(ix) “[A] causa del SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes se les retiene en promedio el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sobre los montos aportados mensualmente al abonar la cuota correspondiente a su derecho de adjudicación al lote.”

(x) “El monto retenido se incrementó a la DDJJ CM03 07/2023, en Provincia de Buenos Aires era de $ 1.493.513,16, y en Ciudad Autónoma de Buenos Aires de $ 2.179.296,70 (TOTAL = $ 3.672.809,86)”.

(xi) “Se evidenció así a todas luces el grave perjuicio que causa el SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes, al retenerles el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre los montos aportados mensualmente, el cual como se acreditó se incrementa aceleradamente toda vez que entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023, se ha incrementando [sic] el Saldo a Favor acumulado en un 42,13% ($ 1.088.691,92)”.

(xii) “[L]os montos retenidos jamás se recuperarán estimándose que el total en caso de no revertir esta situación será de aproximadamente $ 500.000.000”.

(xiii) “[L]os Fiscos en cuestión deben tener presente que los citados fondos que se encuentran inmovilizados como saldo a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –y que no podrán ser compensados jamás– resultan esenciales para que mi mandante los aplique en el desarrollo del proyecto habitacional y, por lo tanto, deviene manifiesta la necesidad de su inmediata exclusión, evitando de este modo un mayor perjuicio financiero y del costo de oportunidad asociados de seguir acumulando constantemente saldo a favor mes a mes”.

(xiv) “A ello se suma la acreditación de la depreciación económica que viene sufriendo el capital de los saldos acumulados en atención a la exposición de la inflación constante”.

(xv) “[L]a magnitud del importe del saldo a favor de mi representada resulta un adelantamiento injustificado e indebido de la recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que no corresponde tributar, es decir el daño es actual y evidente.

(xvi) “[S]e advierte una ilegítima violación al derecho de propiedad de EL FIDEICOMISO, en tanto se mantienen “cautivas” sumas de dinero que resulta improcedentes a los Fiscos en cuestión. Acreditó asimismo mi mandante que las retenciones efectuadas buscaban ser sustentadas en la Resolución General 104/2004, dictada por La Comisión Arbitral del 5 Convenio Multilateral, norma por la cual se crea el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias. En dicha Resolución General también se crea el “Comité de Administración”, organismo que se encargado de confeccionar y mantener actualizado el padrón de contribuyentes a los cuales se les deberán debitar importes de dinero (incluyendo o excluyendo) sobre acreditaciones bancarias a nombre del mismo, referidos a los Ingresos Brutos alcanzados por el Convenio Multilateral”.

(xvii) “De este modo, quien determina a qué contribuyentes se les deberá aplicar retenciones bancarias SIRCREB, es el Comité de Administración, un organismo totalmente carente de facultades para exigir tributos, ya que el mismo fue creado mediante una Resolución General y no por una ley emanada por el Poder Legislativo”.

(xviii) “Conforme lo acreditó mi mandante con la certificación contable acompañada en estas actuaciones al escrito de inicio, se advierte que la gravedad económica y financiera se revela y acentúa por el hecho de que mi mandante no puede absorber el excesivo saldo a favor acumulado”.

(xix) “En la práctica, teniendo en cuenta las retenciones que viene sufriendo EL FIDEICOMISO, se estaría tributando a una alícuota efectiva, en vez de NO TRIBUTAR conforme corresponde por la actividad de mi parte. Es decir, se acreditó que EL FIDEICOMISO se encuentra sufriendo un desmedro financiero permanente y sostenido el tiempo, al acumular en forma constante, saldos a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos retenidos y percibidos en las Arcas Fiscales de las jurisdicciones, sin poder disponer de ellos en debido tiempo, con el agravante de la exposición inflacionaria que hace que esos saldos se deprecien mes a mes, todo lo cual termina vulnerando el derecho de propiedad de mi representada”.

(xx) “[D]e las certificaciones contables que se acompañaron como documental, se advierte que las sumas retenidas a EL FIDEICOMISO por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86 en los meses de Octubre 2022 a Julio 2023, por lo que se concluye que la aplicación del sistema en el caso concreto de mi mandante, deviene manifiestamente irrazonable, pues dichas retenciones superan en forma desproporcionada (en un 100%) la obligación fiscal que, en definitiva, debe afrontar EL FIDEICOMISO mensualmente”.

(xxi) “En el caso se presenta el agravante que no se encuentra comprometida la recaudación tributaria, ya que mi mandante NO RESULTA CONTRIBUYENTE del tributo y lo que se trata de evitar es de que siga aumentando el saldo a favor, que ha alcanzado niveles confiscatorios para EL FIDEICOMISO producto de este ilegal sistema de recaudación anticipada”.

(xxii) “[L]a existencia de la acción de repetición como vía posible para resarcir un daño económico, no es suficiente para rechazar la medida cautelar solicitada. En función de todo lo dicho, se desprende que el peligro en la demora se configura MANIFIESTO, ACTUAL y EVIDENTE” en el caso en que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, se le seguirá generando a mi mandante un perjuicio o daño que transformaría en tardío al eventual reconocimiento de su derecho (esto es, el incremento desproporcionado de retenciones indebidas que se acumulan mes a mes afectando la propiedad de mi Mandante)”.

IV. Que mediante la decisión del 23 de mayo de 2024, esta sala, como medida para mejor proveer, dispuso librar oficios al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Provincia de Buenos Aires para que: a) informen si la firma actora se encuentra incluida en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB y b) realicen las manifestaciones que por derecho estimen pertinentes relativamente al planteo cautelar formulado.

Paralelamente, a fin de evitar la concreción de perjuicios de imposible reparación, a título interino, ordenó a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma actora, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.

V. Que la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) informó que el fideicomiso actor “se encontraba incorporado [al padrón del SIRCREB] con motivo de su inscripción como contribuyente del impuesto sobre los ingresos brutos en es[a] jurisdicción en los términos definidos por la Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/04 (texto ordenado por la Resolución Normativa Nº 8/09). Desde el período 10/2022 al 5/2023 fue incluid[o] por no presentar DDJJ, en tanto que desde el período 6/2023 al 5/2024 su inclusión respondió a la condición exteriorizada en las respectivas declaraciones (sin ingresos declarados)”. Y realizó diversas consideraciones respecto de la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

La Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informó que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.

También efectuó consideraciones sobre la improcedencia de la medida cautelar peticionada.

VI. Que es útil recordar que las medidas cautelares, por principio, se encuentran condicionadas a que se demuestre la existencia de específicos recaudos, que pueden subsumirse en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (artículo 230 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A los que aquí se añade el presupuesto de no afectación al interés público (Fallos 307:2267 y 314:1202).

VII. Que al examinar la exigencia de la verosimilitud del derecho, esta sala ha dicho que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, no exigen de los tribunales el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino, precisamente, solo de su verosimilitud; es más, el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su actualidad (Fallos: 318:1077, considerando 5º).

Y añadió que la reflexión precedente no quita, sin embargo, el especial cuidado que el objeto de la medida impone (doctrina de Fallos: 314:1202), habida cuenta de que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida –o a controvertir– en el proceso principal, sino de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria. Esto no importa, de ningún modo, que ello coincida incontrastablemente con la realidad, en tanto dicha certeza solo aparecerá, eventualmente, con la sentencia que ponga fin al proceso (causas “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ EN – DGA (Nota 83/11 – DVI – Expte. 12098 – s/ medida cautelar (Autónoma)”, pronunciamiento del 11 de octubre de 2011, “Ruiz Darío – inc. med. (19-VIII-11) c/ EN – Poder Judicial de la Nación – resol. 258/11 y otras s/ público”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2011, y “Chiappe Barbara, María Angelina c/ UBA s/ medida cautelar (autónoma)”, pronunciamiento del 26 de mayo de 2017, entre otras).

VIII. Que al pronunciarse sobre el requerimiento del peligro en la demora, esta sala ha hecho hincapié en la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda realizarse en los hechos, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (causas “Esso Petrolera” y “Ruiz”, citadas, e “Inc. 2 Swiss Medical S.A. demandado: EN – M Hacienda s/ inc. apelación”, pronunciamiento del 10 de diciembre del 2019, entre otras).

IX. Que si bien esta sala ha admitido que a mayor verosimilitud del derecho no cabe exigir tanta estrictez respecto del peligro en la demora y, viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor en lo atinente a la verosimilitud del derecho, también ha señalado que esa fórmula no puede desplazar la exigencia de que ambos requisitos siempre deben encontrarse configurados (causas “Ruiz”, citada, “Baron Natalia Soledad –inc. med.– c/ EN – DNM Disp. 25/10 533/10 (M° Int. Resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, “Egssa Holding S.A. y otro c/ EN – AFIP-DGI ley 25063 s/ proceso de conocimiento”, “Nº 1 Asociación Civil Trabajo Educación y Cultura c/ EN – ENACOM s/ amparo ley 16.986” y “Yahbes, Eduardo Ángel c/ EN – M Salud y otro s/ amparo ley 16.986”, pronunciamientos del 4 de octubre de 2011, del 11 de febrero de 2014, del 16 de febrero de 2018 y del 6 de abril de 2021, respectivamente, entre otras).

X. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha precisado que en el tratamiento de planteos como el que aquí se formula debe ineludiblemente considerarse el interés público, como así también que las medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales deben ser examinadas con particular estrictez (Fallos: 313:1420 y 328:3638).

XI. Que, preliminarmente, debe señalarse que la circunstancia relativa a que la pretensión sustancial que se formule se encuentre canalizada por la vía de una acción declarativa de certeza no constituye –por sí misma– un óbice a la procedencia de una medida cautelar siempre que, claro está, se encuentren configurados los requisitos de admisibilidad previstos a esos efectos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en diversas causas, ha examinado planteos cautelares formulados en el marco de acciones de esa índole (causas: “Empresa Nacional de Correos y Telégrafos –ENCOTEL– c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa” y “Central Neuquén S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ acción declarativa”, pronunciamientos del 22 de octubre de 1991 y del 7 de febrero de 1995, entre otros).

XII. Que efectuada dicha aclaración, bajo el prisma de examen delineado, corresponde remarcar que de la información brindada por la Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.

Con ese dato, se concluye, pues, en que la tutela cautelar solicitada respecto de esa jurisdicción es inoficiosa.

XIII. Que, por lo demás, esto es la petición de tutela relativa a las detracciones que realiza la COMARB en las cuentas bancarias de la parte actora en concepto de impuesto a los ingresos brutos “a través del sistema SIRCREB”, operaciones que parecen circunscribirse a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, cabe retener los siguientes datos de índole general:

(i) El 18 de agosto de 1977 se reunió en la ciudad de Salta un Plenario Especial de representantes jurisdiccionales, constituido por las representaciones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Santa Fe, La Pampa, San Luis, Santiago del Estero, Santa Cruz, San Juan, Salta, Río Negro y Tucumán y, en ejercicio del mandato otorgado por las respectivas jurisdicciones acordaron ad referendum de las mismas, un nuevo Convenio Multilateral cuya vigencia fue declarada por la Comisión Arbitral, a partir del 1 de enero 1978, mediante la Resolución General 1/78 (B.O. 10/02/1978).

Dicho convenio se aplica a las actividades que “se ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en dos o más jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un proceso único, económicamente inseparable, deben atribuirse conjuntamente a todas ellas ya sea que las actividades las ejerza el contribuyente por sí o por terceras personas” (art. 1).

En cuanto aquí interesa, el artículo 15 dispone que la aplicación del referido convenio se encontrará a cargo de una Comisión Plenaria y una Comisión Arbitral.

Las funciones asignadas a dicha comisión arbitral, según su artículo 24, son:

“a) Dictar de oficio o a instancia de los fiscos adheridos normas generales interpretativas de las cláusulas del presente Convenio, que serán obligatorias para las jurisdicciones adheridas;

b) Resolver las cuestiones sometidas a su consideración que se originen con motivo de la aplicación del Convenio en los casos concretos. Las decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto;

c) Resolver las cuestiones que se planteen con motivo de la aplicación de las normas de procedimiento que rijan la actualización ante el organismo;

d) Ejercer iguales funciones a las indicadas en los incisos anteriores con respecto a cuestiones que originen o se hayan originado y estuvieran pendientes de resolución con motivo de la aplicación de los convenios precedentes;

e) Proyectar y ejecutar su presupuesto;

f) Proyectar su reglamento interno y normas procesales;

g) Organizar y dirigir todas las tareas administrativas y técnicas del Organismo;

h) Convocar a la Comisión Plenaria en los siguientes casos: 1. Para realizar las reuniones previstas en el artículo 18. 2. Para resolver los recursos de apelación a que se refiere el artículo 17, inciso e […] 3. En toda otra oportunidad que lo considere conveniente.

i) Organizar la centralización y distribución de información para la correcta aplicación del presente Convenio. A los fines indicados en el presente artículo, las jurisdicciones deberán remitir obligatoriamente a la Comisión Arbitral los antecedentes e informaciones que esta les solicite para la resolución de los casos sometidos a su consideración y facilitar toda la información que les sea requerida a los fines del cumplimiento de lo establecido en el inciso i)”.

En el artículo 35 del convenio se establece que “en el caso de actividades objeto del presente Convenio, las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos de inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a dichos fiscos adheridos, como resultado de la aplicación de las normas del presente Convenio.

(ii) Asimismo, con fecha 6 de septiembre de 2004, la referida Comisión Arbitral dictó la Resolución General 104, mediante la cual se aprobó “el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias ‘SIRCREB’, en cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos correspondientes a los contribuyentes comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras, por las jurisdicciones adheridas al ‘SIRCREB’” (art. 1).

En dicho marco, creó el Comité de Administración que, como dependiente de la Comisión Arbitral, “estará encargado de interactuar entre los componentes de la operatoria para el cumplimiento y diligenciamiento de las tareas vinculadas a los procedimientos descriptos en el artículo precedente, como así también la implementación de las decisiones que tomen los fiscos sobre los reclamos presentados por los contribuyentes” (art. 4).

En su Anexo I se precisa que los contribuyentes “contarán con el detalle de las retenciones sufridas en los resúmenes o extractos bancarios, que les servirán como comprobante suficiente. La aplicación de los importes retenidos para la liquidación del impuesto, deberán agruparse por mes calendario y descontarse en los anticipos correspondientes a ese mes que les fueron practicadas, según los coeficientes de distribución que le corresponda entre las jurisdicciones adheridas. 3) Los coeficientes de distribución se consultarán en el “Módulo Consultas” del sitio www.sifereweb.gov.ar para lo cual deberán identificarse con la CUIT y autenticarse mediante el uso de la clave fiscal de AFIP. La consulta deberá realizarse en forma mensual en el menú “DEDUCCIONES – SIRCREB”. En el mismo sitio los contribuyentes podrán acceder a los importes totales retenidos en cada una de sus cuentas como así también a las sumas transferidas a cada una de las jurisdicciones. 4) Los contribuyentes deberán canalizar todos sus reclamos y consultas ante el Comité de Administración creado por la presente resolución, a través del mismo sitio (acceso autenticado con la clave fiscal de AFIP) o directamente a sircreb@comarb.gov.ar, acompañando archivos de imágenes de la documentación que respalde los fundamentos de sus reclamos”.

Respecto de los agentes de recaudación –que, de conformidad con el artículo 2º de la RG, son las entidades financieras que se encuentren regidas por el Banco Central de la República Argentina– expresa que “serán nominados mediante notificación fehaciente (…) 2) El sistema entregará todos los meses a los agentes de recaudación, un padrón de contribuyentes alcanzados por el régimen que estará disponible en la misma página los días 25 (veinticinco) de cada mes o día hábil inmediato anterior. 3) Los agentes de recaudación deberán efectuar decenalmente la presentación de la declaración jurada de las recaudaciones efectuadas en el período conforme al calendario de vencimientos que se publicará periódicamente, pudiendo presentarse declaraciones juradas rectificativas. 4) Los agentes de recaudación podrán devolver directamente a los contribuyentes, los importes retenidos por error cuando la antigüedad del mismo no superase nueve períodos decenales. Superado dicho plazo, solo podrán hacerlo con intervención del Comité de Administración. Las devoluciones quedarán reflejadas en la declaración jurada siguiente. 4 bis) Los agentes de recaudación deberán devolver los importes retenidos a los contribuyentes indicados por el padrón de devoluciones que mensualmente elaborará el Comité de Administración. El mismo estará disponible en el mismo sitio www.sircreb.gov.ar, junto con el padrón de sujetos comprendidos y estará integrado por la CUIT, Nombre o Razón Social, Jurisdicción, Período, Importe, CBU y un código de identificación. Dicho padrón se completará con las devoluciones por error de los agentes de recaudación que superen el plazo fijado en el punto 4). 5) El pago de los importes que corresponda ingresar según la información de las declaraciones juradas se harán efectivos vía MEP (Medio Electrónico de Pago). 6) Los agentes de recaudación podrán consultar en una cuenta corriente habilitada por el sistema para verificar el cumplimiento de sus obligaciones. 7) El Comité de Administración informará a los agentes de recaudación, a través del sitio, el importe de los intereses correspondientes cuando haya detectado el pago fuera de término de los importes que surgen de las declaraciones juradas. Dichos intereses deberán ser cancelados a través del MEP” (conf. art. 3 de la RG 13/11).

Por último, respecto de las jurisdicciones adheridas, dispone que ellas 1) “tendrán claves de acceso al sitio web del sistema SIRCREB, donde podrán consultar todas las transacciones (…) 2) Las jurisdicciones adheridas integrarán, a través de los funcionarios designados, un foro virtual a los fines de proceder a la resolución de los posibles reclamos que efectúen los contribuyentes alcanzados, los que serán canalizados a través del Comité de Administración. 3) Las jurisdicciones que adhirieron o adhieran al presente régimen incorporando los contribuyentes del Impuesto sobre los Ingresos Brutos locales, deberán enviar un padrón de sujetos comprendidos y serán las únicas responsables de la actualización del mismo”.

XIV. Que, en ese marco, debe señalarse que está sumariamente acreditado que la firma actora desarrolla su actividad bajo el régimen de la ley de la Provincia de Buenos Aires nº 14.449 (ver la copia del contrato “modelo” acompañada y las previsiones contenidas en la ordenanza nº 5173 dictada por la Municipalidad de San Vicente, Provincia de Buenos Aires).

Dicha ley, en su artículo 1º, establece lo siguiente:

“Objeto. La presente ley tiene por objeto la promoción del derecho a la vivienda y un hábitat digno y sustentable, conforme lo establece la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sus objetivos específicos son:

a) Promover la generación y facilitar la gestión de proyectos habitacionales, de urbanizaciones sociales y de procesos de regulación de barrios informales.

b) Abordar y atender integralmente la diversidad y complejidad de la demanda urbano habitacional.

c) Generar nuevos recursos a través de instrumentos que permitan, al mismo tiempo, reducir las expectativas especulativas de valorización del suelo”.

A su vez, en el artículo 42, prevé: “Exención impositiva. Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y sellos y de las tasas retributivas de servicios”.

XV. Que, paralelamente, debe también señalarse que en el informe producido en el marco de la medida para mejor proveer dictada en la causa, la parte demandada señaló, en cuanto más importa, que:

(i) “El SIRCREB […] es un sistema que permite el cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos establecidos por las jurisdicciones adheridas, que alcanza a los contribuyentes del tributo comprendidos en las normas del Convenio Multilateral y se aplica sobre los importes acreditados en cuentas bancarias abiertas en las entidades financieras. También resulta aplicable a los contribuyentes locales de Ingresos Brutos de aquellas jurisdicciones que se adhieren al Sistema a esos efectos”.

(ii) “Las jurisdicciones establecen, a través de sus normas locales, un régimen de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, aplicable sobre los importes acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras regidas por la Ley Nro. 21.526. A tal fin, disponen su adhesión al SIRCREB pero manteniendo su exclusiva responsabilidad respecto a la administración del padrón de sujetos a los que se les practicará la recaudación”.

(iii) “[E]l Fideicomiso Solares de Korn […] es un contribuyente alcanzado por las normas del Convenio Multilateral del 18-8-77 y como tal, fui incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB por las jurisdicciones de CABA y la Provincia de Buenos Aires desde Octubre/2022 hasta Julio/2023, conforme a los porcentajes de distribución” que allí detalló.

(iv) “Desde Agosto/2023 a la fecha, el contribuyente fue incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB, únicamente por la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”.

(v) “El Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en su carácter de Agente de Recaudación, realizó las retenciones sobre las acreditaciones bancarias y los importes fueron girados a las jurisdicciones indicadas y registradas a nombre del contribuyente”.

XVI. Que esta primera mirada de las constancias de la causa y de la cuestión planteada concede elementos de juicio suficientes para tener por acreditado el requisito “verosimilitud del derecho”.

En efecto el conjunto de las circunstancias descriptas, sumado a las limitadas competencias que el Convenio Multilateral ha otorgado a la Comisión Arbitral conducen a admitir el planteo formulado (en similar sentido, Sala II, causas “COFCO International Argentina SA (MC) c/ EN-Comisión Arbitral del Convenio Multilateral-resol 104/04 s/ proceso de conocimiento”, y “Priotti, Nancy María c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 18 de febrero de 2022 y 21 de marzo de 2025; Sala III, causas “Cooperativa de Vivienda, Crédito, Consumo y Servicios Sociales Palmares Limitada c/ Comisión Arbitral del Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, y “PILAGA SA c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral-resol. 104/04 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 29 de junio de 2017 y 25 de junio de 2024; y Sala IV, causa “SYNGENTA AGRO S.A. c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 25 de febrero de 2025).

Ciertamente, del estudio acotado de los extremos descriptos, se desprende, prima facie, que existen elementos que permiten poner en cuestión la razonabilidad de las detracciones realizadas.

Véase que: (i) el emprendimiento desarrollado por el fideicomiso se enmarca en las disposiciones del régimen previsto en la ley 14.449; (ii) dicha ley, en su artículo 42 establece la exención en el impuesto a los ingresos brutos a las operaciones de financiamiento del sistema allí previsto; y (iii) las retenciones se practican sobre las cuotas que realizan los fiduciantes para, eventualmente, ser beneficiarios en la adjudicación de un lote.

Y esos datos no fueron materia de consideración y mucho menos fueron controvertidos por la parte demandada en oportunidad de presentar el informe del artículo 4º de la ley 26.854.

Tampoco ARBA aportó elementos que desvirtúen las circunstancias puestas de resalto por la firma peticionaria.

XVII. Que, a su vez, con especial foco en la gravitación económica que parecen tener las retenciones efectuadas en el giro comercial del emprendimiento, tal como fue denunciado y acreditado sumariamente mediante la certificación contable agregada a la causa –de la que surge que (i) “las sumas retenidas […] por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86, en los meses de octubre 2022 a Julio 2023”, (ii) que la “aplicación […] muestra un incremento en un 100% de la obligación fiscal que conforme CM03 07/2023, resulta ser $ 0.00” y (iii) que “[p]roducto de la aplicación del SRCREB […] al retenerle el 4,5% en concepto de retención del impuesto sobre los ingresos brutos sobre los montos acreditados en su cuenta bancaria […] muestra un incremento del saldo a favor en el impuesto sobre los ingresos brutos entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023 de un 42,13%”–, se concluye también en que debe tenerse por comprobado el requisito atinente al “peligro en la demora”.

XVIII. Que, por tanto, se concluye en que corresponde admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.

XIX. Que no se advierte que dicha decisión afecte el interés público si se repara en que la suspensión que se ordena no obstaculiza las facultades de las administraciones eventualmente involucradas –en el caso la Provincia de Buenos Aires– tendientes a determinar y perseguir el gravamen que pudiera corresponder al responsable.

XX. Que el otorgamiento de la tutela cautelar no causa efectos jurídicos o materiales irreversibles, ya que no se advierte que la suspensión dispuesta sea susceptible de generar una situación que no pueda ser modificada frente a un hipotético pronunciamiento desfavorable en el plano sustancial de la pretensión.

XXI. Que el objeto de la tutela peticionada no coincide con el de la demanda principal, en tanto el examen de los planteos formulados en ella queda reservado para el plano sustancial del juicio a debatirse plenamente en la sentencia definitiva.

XXII. Que resulta razonable conceder la medida cautelar hasta el dictado de la sentencia definitiva.

XXIII. Que, previamente a la concreción de la medida cautelar, la parte actora debe satisfacer una caución real por un monto de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000), cuya instrumentación deberá ser realizada en el juzgado de primera instancia. Ese importe podrá ser depositado en efectivo –a la orden de dicho juzgado, como perteneciente a esta causa– o en bonos, títulos de la deuda pública, seguro de caución o bienes embargables, según la decisión que tome la jueza de primera instancia.

XXIV. Que las costas se distribuyen en el orden causado en atención a las particularidades que presenta el caso (artículo 68, segunda parte, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de todo lo expuesto, el tribunal resuelve: 1. Admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar –previa prestación, en primera instancia, de la caución real aquí fijada– a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004, hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2. Distribuir las costas en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).

Banco Hipotecario S.A. (TF 57598025-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 24 junio de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, mediante sentencia del 21/12/21, el Tribunal Fiscal de la Nación:

(i) confirmó la resolución 17/2020 que había determinado de oficio un resultado impositivo en el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 de $81.404.162,15, con costas; y (ii) reguló los honorarios de los profesionales intervinientes por el fisco nacional (IF-2021-123939772-APN-VOCXI#TFN).

Para así decidir, desestimó la nulidad intentada por la actora, sin costas, en razón de no haber sido planteada ni tratada como una cuestión previa. Respecto al fondo de la cuestión remitió a los fundamentos al resolver in re “Banco Hipotecario S.A. s/recurso de apelación”, Expte. N° 46.961-I y sus acumulados Nros. 48.067-I, 48.977-I y 49.561-I, sentencia del 19/02/20. En sustancia, concluyó que los dividendos –en tanto “ingresos no computables”– no dan lugar a la deducción de los gastos en la liquidación del prorrateo de acuerdo a lo previsto en los arts. 17, 64 y 80 de la ley del Impuesto a las Ganancias (“LIG”) vigente en el período fiscal 2013.

2º) Que, contra dicha decisión, la actora apeló y expresó agravios el 9/03/22 y el 10/03/22, respectivamente, que fueron replicados el 16/05/22 (cfr. IF-2022- 22180051-APN-DTD#JGM, IF-2022-22927429-APN-DTD#JGM e IF-2022-48742027- APN-DTD#JGM).

En lo que aquí interesa, afirma que el pronunciamiento apelado resulta arbitraria y se aparta de la reciente jurisprudencia sobre la cuestión. Manifiesta que la LIG vigente en el periodo fiscal 2013 consagraba la plena deducción de los gastos asociados a rentas no computables. Adiciona que la decisión otorgó idéntico rango a diferentes tipos de ingresos, esto es: ingresos gravados, no gravados, exentos y no computables. Refiere a lo que expresamente disponía el artículo 64 de la ley del gravamen. Expone que los dividendos son “no computables” en tanto son una renta sobre la cual otro sujeto ya tributó el gravamen correspondiente. Advierte que, mediante este mecanismo, se evita la doble imposición por un mismo concepto y monto. En subsidio, insiste respecto a un error de cálculo que existiría en la determinación de oficio apelada como consecuencia de que el fisco no habría aplicado el principio de asignación directa de los gastos a los ingresos provenientes de dividendos o certificados de participación. Ofrece prueba para comprobarlo.

3º) Que, el 30/03/23, la Sala III del Fuero rechazó el recurso deducido por la parte actora y confirmó lo resuelto por el Tribunal Fiscal, con costas. Asimismo, elevó los emolumentos fijados en el pronunciamiento apelado y reguló los honorarios de la representación letrada del fisco por su actuación ante la Cámara.

4º) Que, el 12/03/25, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario deducido por la parte actora y remitió a lo resuelto en la causa “Telecom Argentina S.A. (TF 70161445-I)” (Fallos: 347:2352). En consecuencia, revocó la sentencia apelada, con costas, y ordenó el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina establecida en dicho fallo.

5º) Que, la cuestión en debate requiere determinar si los resultados obtenidos por la parte demandante de los certificados de participación en los fideicomisos –considerados no computables para sus beneficiarios– habilita el cómputo de los gastos a ellos asociados.

De acuerdo a las constancias obrantes en la O.I. nº 1.678.760, el área fiscalizadora impugnó la deducción en exceso efectuada por el contribuyente como consecuencia de la incorrecta determinación del cálculo de prorrateo de gastos vinculados con ganancias gravadas, exentas o no gravadas en el Impuesto a las Ganancias, “al no haber considerado para su confección los rendimientos percibidos relacionados con certificados de participación en fideicomisos financieros”. Por consiguiente, la inspección actuante efectuó un nuevo cálculo para el prorrateo general de gastos “incorporando al denominador el monto de $10.009.732,27 que constituyen los importes percibidos por sus participaciones en fideicomisos financieros, entendiendo que los gastos sujetos a prorrateo también financian a las utilidades no computables” (conf. páginas 42 y 43 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

Así pues, la demandada incorporó $10.009.732,27 en concepto de ingresos obtenidos por Banco Hipotecario S.A. en el prorrateo previsto en el art. 80 de la LIG y les otorgó análogo tratamiento que a las rentas exentas o no alcanzadas. Para así proceder, el fisco sostuvo que “ante la existencia de ingresos que no van a ser objeto de tributación en cabeza de la responsable, es lógico inferir que como consecuencia de ello una porción de sus gastos no resulte deducible”. Por lo tanto, aseveró que los ingresos por dividendos u originados en resultados provenientes de certificados de participación en los fideicomisos debían ser incluidos “en el total de ingresos al efectuar el prorrateo de gastos, de la misma manera que las ganancias exentas y no gravadas” (conf. páginas 180 y 184 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

Por su parte, la actora puntualiza que “la Ley de Impuesto a las Ganancias vigente en el período objeto de las actuaciones, de manera expresa en el segundo párrafo del Artículo 64, establece que los gastos necesarios para obtener ingresos no computables, son plenamente deducibles en el impuesto a las ganancias. Y el mismo tratamiento le es asignado a las utilidades obtenidas de los certificados de participación de fideicomisos financieros, conforme el tercer párrafo del artículo 64 de la LIG” (conf. página 963 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

A fin de justificar su criterio, la entidad bancaria alude a la evolución normativa del texto del gravamen “[y]a que en un momento se estableció expresamente que los dividendos como ingreso no computable generaban la obligación de impugnar los gastos que tuvieran asociados. Y luego, con reformas concretas, se modificó el artículo hasta la redacción actual, quedando expresamente establecido que la obtención de ingresos no computables como los dividendos, no genera obligación de impugnar los gastos que puedan asociarse a su obtención” a través del prorrateo correspondiente (conf. páginas 966 y 968 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

En concreto, el ajuste fiscal se basó en la aplicación de un nuevo coeficiente sobre los gastos considerados indirectos compuesto por 98,21% de ingresos gravados y 1,79% de ingresos exentos o no gravados vs. el coeficiente de 98,47% y 1,53%, respectivamente, que había utilizado la actora. El nuevo coeficiente justificó la obtención de un monto mayor de gastos a impugnar ya que, según el cálculo fiscal, la recurrente se habría deducido $1.782.657,26 en exceso (conf. páginas 67 y 68 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

6º) Que, en primer término, es conveniente reseñar la normativa vigente en el período fiscal aquí involucrado. Ello así, cabe tener en consideración lo establecido en los artículos 17, 64, 69, 69 bis y 80 de la LIG (texto vigente con anterioridad a la reforma introducida por la ley 27.430 –B.O. 29/12/17–) y el artículo 117 del decreto 1344/98.

El art. 17 de la LIG dispone que “[p]ara establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga. Para establecer la ganancia neta sujeta a impuesto se restarán del conjunto de las ganancias netas de la primera, segunda, tercera y cuarta categorías las deducciones que autoriza el artículo 23. En ningún caso serán deducibles los gastos vinculados con ganancias exentas o no comprendidas en este impuesto”.

El artículo 64 prescribe que “[l]os dividendos, así como las distribuciones en acciones provenientes de revalúos o ajustes contables no serán computables por sus beneficiarios para la determinación de su ganancia neta. A los efectos de la determinación de la misma se deducirán -con las limitaciones establecidas en esta ley- todos los gastos necesarios para obtención del beneficio, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación de este gravamen. Igual tratamiento tendrán las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7del inciso a) del artículo 69, distribuyan a sus socios o integrantes”.

A su turno, el art. 69, inciso a, punto 6º, fijaba la tasa del 35% para “[l]os fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 2444l, excepto aquéllos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V”.

El art. 80 señala que “[l]os gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en la misma, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva. Cuando medien razones prácticas, y siempre que con ello no se altere el monto del impuesto a pagar, se admitirá que el total de uno o más gastos se deduzca de una de las fuentes productoras”.

Por último, el art. 117 del decreto reglamentario de la LIG precisa que “[a] los efectos de la proporción de los gastos a que se refiere el primer párrafo del artículo 80 de la ley, cuando los mismos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, se entenderá que estas últimas comprenden también a los resultados exentos del gravamen”.

7º) Que, a fin de interpretar las disposiciones aplicables, resulta esclarecedor analizar sus antecedentes normativos y las modificaciones que fueron incorporadas por el legislador a lo largo del tiempo respecto al tratamiento de los dividendos o utilidades en el Impuesto a las Ganancias reseñadas por este Tribunal en la causa nº 9548/2021, caratulada “Telecom Argentina SA (TF 70161445-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sentencia del 23/08/22 (considerando 7º) que fue confirmada por la Corte federal (Fallos: 347:2352), a la cual se remite en honor a la brevedad.

En dicha ocasión, esta Sala concluyó que la evolución normativa supra referenciada: (i) demuestra que los dividendos derivan de renta alcanzada por el Impuesto a las Ganancias en cabeza de la sociedad que los distribuye y comportan ganancia “no computable” para los accionistas receptores a fin de evitar la doble imposición de una misma renta imponible; y (ii) da cuenta de las consecuencias que genera la calificación de rentas “no computables” en materia de deducibilidad de gastos a ellas asociados.

La expresión utilizada por el Congreso Nacional en el artículo 64 de la LIG no significa que esa renta (de tercera categoría) no se encuentre alcanzada por el tributo. Por el contrario, debe entenderse que es la sociedad la que debe liquidar e ingresar el gravamen correspondiente aplicable sobre los dividendos, de modo tal que el beneficiario no los computará en la determinación de su ganancia neta. De lo contrario, se generaría una doble imposición sobre la misma porción de renta, primero en cabeza de la sociedad y, luego, en cabeza del beneficiario (cfr. Sala V, in re “Grupo Financiero Galicia SA”, sent. del 27/11/18 ya citada, y Sala II in re “HSBC Argentina Holdings SA – TF 48911-I c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 1º/07/22).

En este escenario, es dable destacar que tampoco corresponde calificar la referida renta como “exenta” puesto que el artículo 18 inc. a, de la LIG vigente en el período bajo análisis, alude al período en que se imputarán los dividendos de acciones y los intereses de títulos, mientras que su artículo 20 no incorpora a los dividendos dentro de las exenciones allí previstas, todo lo cual ratifica su “gravabilidad” (cfr. Sala V, in re “Grupo Financiero Galicia SA”, sent. del 27/11/18 ya citada).

Asimismo, las sucesivas reformas legislativas han puesto de resalto la vinculación existente entre la renta “no computable” y la deducibilidad de los gastos asociados (véase por ejemplo, la alusión expresa a la aplicación o no del prorrateo previsto en el art. 80 y la posterior incorporación del segundo párrafo del art. 64 de la LIG). En consecuencia, es desacertado colegir que la utilización de la terminología “no computable” carece de efectos respecto de la deducibilidad de los gastos vinculados a ella. Por el contrario, es razonable concluir que el legislador incorporó una nueva categoría de renta y determinó el tratamiento aplicable a sus gastos asociados, a propósito de la existencia de “rentas exentas” y “no alcanzadas” y sus correspondientes disposiciones en materia de gastos (art. 17 y 80 de la LIG).

Máxime, si se atiende a la previsión expresa incorporada en el segundo párrafo del art. 64 de la LIG. En efecto, la admisión del criterio fiscal equivaldría a desoír y deslegitimar la letra de la ley en cuanto dispone que “(…) se deducirán –con las limitaciones establecidas en esta ley– todos los gastos necesarios para obtención del beneficio”, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación del gravamen (el destacado es propio).

En análogo sentido, la Corte Suprema expresó que cuando el legislador consideró que a los efectos de la deducción de gastos correspondía otorgar a las ganancias no computables el mismo tratamiento que a las ganancias no gravadas, lo estableció expresamente en el texto de la norma y aludió a la ley 23.260 (B.O. 11 de noviembre de 1985) en cuanto sustituyó el texto del entonces art. 66 de la LIG para establecer que “[l]os dividendos percibidos por los sujetos comprendidos en el art. 63, serán considerados como no computables a los efectos de esta ley. Al respecto será de aplicación lo previsto en el art. 73” (esto es, el art. 80 de la LIG). Así pues, el Máximo Tribunal advirtió que al disponer que la regla del prorrateo de gastos establecida en el art. 80 (t.o. en 1997) para las ganancias no gravadas resultaba aplicable también a las rentas no computables derivadas de dividendos, la ley dejó en claro que constituyen categorías completamente diferentes que sólo pueden tener el mismo tratamiento a los efectos de su deducción si una norma expresamente así lo dispone (Fallos: 347:2352).

De este modo y en atención a uno de los postulados básicos en materia de hermenéutica jurídica, atinente a que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, el que tienen en la vida diaria, la Corte federal ha dicho que, “si la ley emplea determinados términos, la guía interpretativa más segura es la que indica que ellos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito” (del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que se remitió in re “Agua y Energía Eléctrica S.E. c/ Montelpare, Gustavo s/ expropiación incidente de desindexación”, sentencia del 8/07/03). Por otro lado, “no puede entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador” (arg. de Fallos: 328:456), toda vez que “la inconsecuencia del legislador no se presume” (Fallos: 306:721; 307:518 y 319:2249).

En esta línea, aquel Tribunal ha sostenido reiteradamente que, al interpretar una norma, se deberá dar pleno efecto a la intención del legislador, y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto (Fallos: 308:1745; 318:1887). En este sentido, cuando la norma no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por aquélla (Fallos: 311:1320; 315:727; 321:802; 326:756; 327:5614; 329:3470). De no respetarse este principio, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella [cfr. esta Sala in re “SAF Zona Franca y MSA c/ EN-DGA-Resol 4326/08 (Expte 606669/01) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 29/12/20].

Ello, sin soslayar que, “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades” [del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte Suprema, in re “Martínez, Alberto Manuel c/ Universidad Nacional de Tucumán”, sentencia del 12/12/06 (Fallos: 329:5621); esta Sala en autos “Bona Fields S.A. (TF 36.594I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sentencia del 26/5/15 y in re “Turismo Doss S.A. c/ EN-AFIP-DGI Resol 1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 21/10/21, entre otros].

Es dable concluir entonces que la definición empleada por la LIG al calificar a los dividendos y utilidades como ganancia “no computable” adquiere relevancia respecto a la deducción de gastos –y aun cuando podría sostenerse que la referida calificación no implica per se la habilitación a deducirlos puesto que el legislador decidió consignarlo de modo expreso–, lo cierto es que el segundo párrafo del art. 64 de la LIG: (i) despeja toda duda con relación a las ganancias de tercera categoría y (ii) ratifica la improcedencia de asimilar la renta “no computable” a la “renta exenta” o “no alcanzada” en materia de gastos [v. esta Sala en la causa “Telecom” ya citada; en los autos “BBVA Banco Francés SA (TF 48121-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sent. del 15/08/23 y “P & G Holding Company SRL (TF 30327-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sent. del 19/09/23].

Tal como lo indicó la Corte en Fallos: 347:2352, la LIG emplea diferentes conceptos relacionados con la determinación del impuesto, a saber: “ganancias exentas”, “no comprendidas”, “ganancias gravadas”, “no gravadas” y ganancias “no computables” que presuponen la existencia de una ganancia gravada. Por consiguiente, puntualizó que los dividendos generan rentas gravadas respecto de las cuales la ley ha inhibido el nacimiento de la obligación tributaria en cabeza del accionista en tanto la renta que los originó ya fue gravada en cabeza de la sociedad que los distribuyó, respondiendo así al propósito de política tributaria de evitar la doble o múltiple imposición económica. Ese mecanismo expone la diferencia insalvable entre las rentas gravadas pero no computables y las rentas no gravadas o exentas que escapan por completo del impuesto. Por ende, la Corte entendió que “no corresponde incluir a las ganancias no computables en la prohibición de deducir gastos vinculados con ‘ganancias exentas o no comprendidas’ establecida en el art. 17, ni corresponde considerarlas como ganancias ‘no gravadas’ a los efectos de prorrateo establecido en el art. 80”.

En este escenario, se colige que las rentas “no computables” no resultan equiparables a las “rentas no gravadas” o “exentas” a efectos de aplicar el “prorrateo de gastos” tal como pretende el fisco nacional. En consecuencia, asiste razón a la apelante en cuanto arguye que los resultados de los certificados de participación constituyen ganancia gravada por la que los fideicomisos financieros ya pagaron el gravamen; circunstancia por la cual aquéllos resultados comportan en todo momento renta no computable en cabeza del Banco Hipotecario S. A.: ya sea al determinar el monto de la renta neta o bien al establecer la base de cálculo para obtener el coeficiente de prorrateo de gastos vinculados a ingresos exentos o no gravados destinado justamente a determinar la medida del gravamen adeudado.

Por último, cabe destacar que este mismo criterio fue aplicado por la Sala I de esta Cámara in re “Banco Hipotecario S.A. (TF 46961-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” en la sentencia del 23/02/23 que fue confirmada por la Corte Suprema el 27/12/24 por remisión a la doctrina de Fallos: 347:2352 supra referenciada.

En virtud al modo en que se decide, es inoficioso expedirse respecto al plateo subsidiario de la actora relativo al error de cálculo de la determinación de oficio y al ofrecimiento de prueba pericial y documental en segunda instancia (conf. apartados VI y VIII del memorial de la actora).

Por las consideraciones desarrolladas, se resuelve: a) admitir el recurso de apelación de la parte actora y revocar el pronunciamiento del a quo en los términos y con el alcance supra expuesto, con costas en ambas instancias a la vencida (art. 68, primer párrafo, CPCCN); y b) dejar sin efecto los emolumentos fijados por el Tribunal Fiscal y declarar abstracto un pronunciamiento relativo a las apelaciones de honorarios deducidas en IF-2022-09444510-APN-DTD#JGM y en IF-2022-22180051-APN- DTD#JGM.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti. – Jorge E. Morán.

Cofco International Argentina S.A. c. AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva

En Buenos Aires, a 10 de junio de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer en el recurso interpuesto en los autos “COFCO INTERNATIONAL ARGENTINA SA c/ AFIP – DGI s/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia de fecha 03/12/2024, el señor juez de primera instancia rechazó la demanda (y su ampliación) promovida por COFCO International Argentina S.A. (en adelante, “COFCO”) contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (hoy Agencia de Recaudación y Control Aduanero; en adelante, la “ARCA”), en los términos del artículo 23 de la ley nº 19.549; cuyo objeto consistía en:

(i) Impugnar la resolución nº 34/2020 (DE LGCN), dictada por la demandada el 18/08/2020.

Mediante ella, se había resuelto no hacer lugar al recurso administrativo interpuesto por la aquí accionante –en los términos del art. 74 del decreto nº 1397/1979– contra la “Comunicación Resultado de Disconformidad” nº 82946, del 22/06/2018; a través de la cual, en los términos que prevé la resolución general (AFIP) nº 3985/2017 (en adelante, la “RG 3985”), se le confirmó a COFCO una calificación de “Categoría D – Alto Riesgo” en el “Sistema de Perfil de Riesgo” (en adelante, el “SIPER”), que dicha firma entendió improcedente.

Cabe destacar que la calificación mencionada fue modificada posteriormente, siendo la más reciente acreditada en la causa la “Categoría E – Muy Alto Riesgo” (v. presentación de la ARCA del 12/11/2024). Por otro lado, corresponde indicar que la actora sostuvo que esta clasificación influyó en su calificación en el “Sistema de Información Simplificado Agrícola” (en adelante, el “SIPA”), donde se encuentra catalogada en el “Estado 2 – Mediano Riesgo” (v. la presentación citada); así como en otros trámites y regímenes vinculados con el fisco nacional.

(ii) Solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la RG 3985/2017, por supuestamente atentar contra varios principios constitucionales, enumerados en el escrito inicial.

(iii) Consecuentemente, que se ordene a la accionada la adecuación inmediata de la categoría de COFCO en el SIPER a la “Categoría A – Muy Bajo Riesgo”.

Asimismo, impuso las costas a la actora vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

2º) Que, para decidir de ese modo, el sentenciante sostuvo que no se observa que la resolución administrativa impugnada contenga algún vicio que provoque su invalidez. Tampoco se aprecia que aquélla carezca de suficientes fundamentos de derecho, de manera que se justifique su descalificación como acto válido.

Indica que, por el contrario, en la motivación del acto se dieron explicaciones suficientes referidas a los fundamentos por los cuales se había arribado a la calificación en el SIPER que la firma aquí accionante reprocha.

A su vez, mencionó que los argumentos esbozados por la firma actora se traslucen en una mera disconformidad con el acto impugnado, y que no logran acreditar la existencia de vicios que lo tornen nulo.

Refirió que tampoco bastan los cuestionamientos que hace la demandante sobre el SIPER, así como tampoco los argumentos referidos a que la mentada clasificación resultó una sanción impropia.

Por último, en cuanto a la inconstitucionalidad planteada por la accionante respecto de la RG 3985, concluyó que, de la compulsa de la causa, no se advierte acreditada la repugnancia de dicha norma a la Carta Magna; ya que la actora sólo se limitó a realizar afirmaciones dogmáticas que evidencian su disconformidad con el sistema fiscal vigente, sin evidenciar las afecciones constitucionales que endilga.

3º) Que, disconforme con el pronunciamiento de grado, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido libremente. Puestos los autos en la oficina, expresó agravios el 03/02/2025, los cuales fueron replicados el 17/02/2025.

4º) Que, la recurrente se agravia:

(i) Del rechazo a la inconstitucionalidad planteada respecto de la RG 3985; que instituye el SIPER y que motivó los actos administrativos impugnados en autos.

A tales fines, hace una descripción del referido sistema, a partir de explicar los términos y alcances de la norma mencionada. Destaca que el SIPER consiste en una evaluación que realiza mensualmente el fisco nacional a cada contribuyente, la cual le otorga a cada uno de ellos una calificación que “está compuesta por una tabla de cinco (5) letras: – Categoría A: Muy bajo – Categoría B: Bajo – Categoría C: Medio y nuevas altas – Categoría D: Alto – Categoría E: Muy alto” (v. pág. 7 del memorial). Manifiesta que, conforme lo dispuesto por el art. 11 de la RG 3985, dicha evaluación se realiza “de forma sistémica, discrecional y subjetiva”; por cuanto los parámetros utilizados para efectuarla serían variables y no se encontrarían previstos en una norma específica –siendo simplemente publicados en el micrositio web respectivo de la ARCA– (v. la pág. del memorial antes señalada).

Luego, indica que el hecho de que un contribuyente tenga asignada una categoría de alto riesgo en el SIPER –como se da en su caso a partir de los actos administrativos impugnados en autos– trae innumerables perjuicios para aquél. En ese sentido, destaca que, a través de diversas resoluciones generales de la AFIP, se sancionan a aquellos contribuyentes con categorías inferiores, los cuales pueden llegar a perder beneficios fiscales o verse impedidos de efectuar o completar con facilidad algunos trámites ante el fisco nacional. Específicamente, pone como ejemplo a lo acreditado respecto de su estado en el SISA –determinado según su estado de SIPER–, lo cual sostiene que “puede obstaculizar las solicitudes de reintegros de IVA por exportación en los plazos dispuestos por la Resolución General AFIP 2000/2006, al tener mi mandante que tramitar las solicitudes de reintegro bajo el ´Título IV´ de la RG 2000/06 (en vez del Título I)” (v. pág. 8 del memorial).

Expuesto ello, plantea que, en su caso concreto, el SIPER funciona como una “sanción encubierta”. Ello, por traer aparejado de forma indirecta –ante sus bajas calificaciones– consecuencias que entiende disvaliosas.

Así, concluye que la RG 3985 resulta violatoria de los principios constitucionales de “culpabilidad, máxima taxatividad legal, certeza y legalidad” (v. pág. 12 del memorial) –entre varios otros–, por cuanto los parámetros que tipificarían las bajas calificaciones de SIPER serían fijados de manera discrecional y arbitraria por la ARCA en su portal web.

(ii) Del rechazo a la nulidad planteada respecto de los actos administrativos impugnados en autos.

Sobre este punto, indica que la baja categorización asignada a COFCO “incumple con todas las formalidades previstas en el artículo 8 de la Ley 19.549, por cuanto, no se ha expresado mediante un acto escrito, con indicación del lugar, fecha y firma de la autoridad que lo emite. Menos aún reúne los requisitos esenciales previstos en el artículo 7, principalmente, en cuanto a la competencia del funcionario interviniente, la expresión de los hechos del caso y el derecho que se considera aplicable” (v. pág. 16 del memorial).

Aduce que dicha calificación “resultaría sólo del chequeo de meros tildes efectuados por alguna persona (desconocida) en algún sistema informático fiscal, cuyas únicas constancias de actuación lo constituyen las impresiones de pantalla del sistema” (v. la pág. del memorial antes señalada).

Por todo ello, agrega además que la mala calificación en el SIPER otorgada a COFCO –confirmada por los actos administrativos cuestionados en autos– se trataría de una “vía de hecho de la administración”.

(iii) De la imposición en su contra de las costas de la instancia anterior, solicitando que se impongan a la contraria. Argumenta que, de todos modos, tuvo razones fundadas para litigar; por lo que solicita que eventualmente se impongan por su orden.

5º) Que, a fs. 343/349, el fiscal general presentó su dictamen, mediante el cual concluyó que “los escasos elementos de juicio aportados a la causa por el recurrente determinan el rechazo de la inconstitucionalidad articulada”. Ello, por cuanto COFCO “no logró demostrar que el sistema de calificaciones cuestionado revista naturaleza sancionatoria, aspecto sobre el que se centran sus agravios constitucionales”. Asimismo, sostuvo que los restantes reproches sobre la RG 3985 revisten “un carácter conjetural que impide tener por acreditada la lesión constitucional denunciada”.

6º) Que, cabe primero abordar los agravios constitucionales planteados por la demandada respecto de la RG 3985.

Sobre ello, cabe señalar que, como bien sostuvo el señor fiscal general en su dictamen, el reproche constitucional de la actora parte de la premisa de considerar que la RG 3985 instituye “sanciones encubiertas”; las cuales, según la visión de la demandante, por su configuración y tipificación infringirían los principios constitucionales de culpabilidad, máxima taxatividad legal, certeza y legalidad –entre varios otros–.

En cuanto a ello, es menester advertir tres cuestiones relevantes:

(i) En su memorial, la recurrente no brinda precisiones ni explicaciones acabadas sobre las normas constitucionales vulneradas en su caso. Ello, toda vez que las afecciones a la Carta Magna que fueron invocadas por la actora denotan una gran amplitud, poca claridad y una notoria vaguedad. En simples palabras, la demandante elabora una queja meramente dogmática. Es más, nótese que, además de los principios antes indicados, la accionante también invocó en su pieza recursiva afecciones a la garantía de debido proceso, al derecho de defensa, al principio de “jerarquía normativa”, al principio de reserva de ley, al derecho de acceder al trabajo y de ejercer toda industria lícita, al principio de razonabilidad, al principio de seguridad jurídica y al derecho de propiedad, “entre otros” (v. pág. 2 del memorial); todo lo cual evidencia la enorme laxitud de sus postulados, los cuales no se dirigieron en forma tajante e indubitable a fulminar la normativa impugnada por infringir reglas constitucionales concretas.

(ii) Previo al examen de si asiste razón o no a la demandante en cuanto a la existencia de las “sanciones encubiertas” que refiere, se debe primero aclarar que, a todo evento, esas supuestas sanciones no se encontrarían establecidas por la RG 3985 –que es la norma que COFCO tacha de inconstitucional–. Esto, debido a que esa norma sólo crea el SIPER, a efectos de “establecer procedimientos diferenciales relacionados con la administración de los tributos y los recursos de la seguridad social” (cfr. art. 5º de la referida resolución general); es decir que instituye dicho sistema con motivos puramente organizativos de la actividad del organismo fiscal.

Por el contrario, esas pretendidas sanciones habrían sido instituidas –desde un plano meramente hipotético– por otras disposiciones generales y complementarias del fisco nacional; las cuales no fueron impugnadas de forma específica, categórica y concreta en el escrito inicial, haciéndose referencia a ellas sólo a título ejemplificativo, todo lo cual evidencia el incorrecto encuadre que la parte demandante le dio a su planteo.

(iii) Como bien indicó el señor fiscal general en su dictamen, las afecciones que le infringiría a la recurrente la normativa que aquélla tacha de inconstitucional son netamente conjeturales. En ese sentido, nótese que, al referirse a los perjuicios que las normas cuestionadas le ocasionarían, siempre habla en potencial; llevando su explicación a la esfera de lo eventual, hipotético y futuro. A modo de ejemplo, cabe señalar los pasajes del memorial donde señala que:

– “la modificación en la Categoría ´A’ del SIPER, repercute también en el ´Estado´ del SISA, lo que puede obstaculizar las solicitudes de reintegros de IVA por exportación en los plazos dispuestos por la Resolución General AFIP 2000/2006” (v. pág. 8 del memorial; el destacado fue incorporado).

– “la modificación del ‘Estado’ en el SISA, traería aparejado un gravísimo perjuicio financiero a la Compañía, ya que al ser calificado en ESTADO 3 comenzaría a sufrir retenciones en el Impuesto a las Ganancias y en el IVA a un 60%, o bien, suspender el cobro de reintegros sistémicos por sesenta (60) días o más, lo que redundaría en la acumulación de millonarios saldos a favor de imposible absorción o recuperación en ambos tributos” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).

– “la AFIP-DGI pudiera eventualmente también no renovar los certificados de no retención en IVA o en Impuesto a las Ganancias, por ser un contribuyente con ESTADO 3 en el SISA” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).

– “es claro que existen múltiples daños de producción en el caso de COFCO. Estos son sólo algunos que seguramente ocurrirán en el corto plazo (…)” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).

Todo esto, sella la suerte adversa de este agravio. Es que, en la especie, y a partir de todo lo antes expuesto, se puede colegir que el planteo de la demandante no satisfizo ninguna de las directrices aplicables a los planteos de esta índole; las cuales fueron bien enunciadas por el señor fiscal general en el considerando 5º de su dictamen, al cual cabe remitir en este punto por razones de brevedad.

Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que resta también seriedad al recurso aquí tratado el hecho de que se observen en varios pasajes del memorial presentado referencias al pedido de medida cautelar formulado por la accionante, tales como “solicito a V.E. que revoque la sentencia de fecha 03/12/2024 dictada por el a quo, y, en consecuencia, haga lugar a la medida cautelar solicitada por mi mandante, hasta tanto se resuelva la demanda de fondo” (v. pág. 12 del memorial; el destacado fue incorporado); lo que evidencia que el escrito bajo análisis es una mera reedición de aquél presentado a fs. 125/136.

Por todo ello, corresponde rechazar el recurso de la demandante en lo que a este agravio respecta.

7º) Que, corresponde ahora tratar el agravio referido a la nulidad de los actos administrativos impugnados en autos.

Al respecto, cabe preliminarmente recordar que los actos administrativos se presumen legítimos (cfr. art. 12 de la ley nº 19.549) y que, por ello, no pueden ser descalificados por la sola manifestación de voluntad de los administrados (Fallos: 328:1076, entre muchos otros). Este principio sólo cede cuando la decisión administrativa contiene vicios formales o sustanciales, o cuando ha sido dictada con sustento en presupuestos fácticos manifiestamente irregulares; circunstancias todas que deben ser fehacientemente probadas (Fallos: 310:234).

Sobre la base de tales pautas, no se observa que la “Comunicación Resultado de Disconformidad” nº 82946 y su confirmatoria –la resolución nº 34/2020 (DE LGCN)–, que avalaron la calificación en SIPER cuestionada en autos, contengan vicios que provoquen su invalidez. Tampoco se aprecia que dichos actos carezcan de suficientes fundamentos de derecho, de manera que se justifique su descalificación como actos válidos.

Por el contrario, del examen minucioso y conjunto de dichos actos se aprecia que la ARCA expuso con claridad los motivos por los que resolvió de esa manera; dando explicaciones suficientes sobre los parámetros y fuentes que se tuvieron en cuenta para resolver del modo en que se hizo, y explayando los fundamentos por los cuales se había arribado a la calificación de SIPER que COFCO cuestiona –la cual, vale destacar, es actualizable mensualmente–.

En suma, los agravios de la firma actora no traslucen más que su disconformidad con los actos mencionados, pero no logran acreditar la existencia de vicios que los tornen nulos.

Por lo demás, los argumentos referidos a la existencia de una vía de hecho de la ARCA al momento de calificar originalmente a COFCO dentro del SIPER tampoco pueden tener favorable acogida.

Ello, por cuanto la actuación del organismo fiscal tuvo basamento en las previsiones de la RG 3985. Además, corresponde también señalar que COFCO tuvo la posibilidad cierta y oportuna de plantear las disconformidades pertinentes a efectos de que se corrigieran los yerros que entendió cometidos por el fisco nacional a su respecto, como así también para que el organismo recaudador explicara los criterios que sustentaron su accionar; ante lo cual recibió una respuesta concreta, la que encima pudo ser recurrida administrativamente y, en última instancia, revisada en sede judicial.

Así, por todo lo expuesto, se desestima también este agravio.

8º) Que, por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.

9º) Que, en lo referente a las costas de la instancia anterior, por no existir razones particulares que ameriten apartarse del principio general que rige en la materia, corresponde confirmar lo resuelto por el juez de grado e imponerlas en ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor fiscal general, VOTO por:

1º) Rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.

2º) Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los señores jueces de Cámara Rogelio W. Vincenti y Sergio G. Fernández adhirieron al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

1º) Rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.

2º) Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El Sr. Juez de Cámara Sergio G. Fernández suscribe la presente conforme a lo dispuesto en la resolución (J.S.) nº 7/2025.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti. –Sergio G. Fernández.

Telefónica Móviles Argentina S.A. c. ENACOM – Municipalidad de Luján ? Res. 540/21 ? Dto. 691/24 s/ inc. de medida cautelar

Buenos Aires, fecha de firma electrónica

Y Vistos; Considerando:

I. Que mediante la resolución de fojas 143 (conf. constancias digitales, a las que se aludirá en lo sucesivo), la jueza de la instancia anterior rechazó la medida cautelar de no innovar solicitada, cuyo objeto consistía en que se ordenara a la Municipalidad de Luján que se abstuviera de intimar, reclamar administrativa o judicialmente mediante juicio de apremio o ejecución fiscal la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas” por los períodos fiscales 2016 a 2021 hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, en los términos de los artículos 230 y siguientes del CPCCN.

Asimismo, la accionante solicitó cautelarmente que “… se haga saber a la Municipalidad de Luján que deberá abstenerse de impedir u obstaculizar la normal prestación del servicio de telecomunicaciones que presta Telefónica Móviles Argentina SA con fundamento en la existencia de los importes determinados y discutidos en estas actuaciones” (v. fs. 66/67 del escrito de inicio).

Para así decidir, sostuvo que no se encontraban reunidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, expresó que la parte actora no alcanzaba a demostrar la verosimilitud del derecho que invocaba, al menos con el grado de evidencia que se requería para otorgar la cautela requerida, máxime cuando la presunción de validez que debía reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obligaba en los procesos precautorios a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar.

Por otro lado, sostuvo que el asunto que se traía a conocimiento excedía ostensiblemente el instituto cautelar, en tanto las cuestiones planteadas requerían un estudio más profundo del que aquél autorizaba y demandaban una mayor amplitud de debate y prueba. En consecuencia, rechazó la tutela pretendida.

II. Que disconforme, la accionante apeló a fojas 156 y expresó agravios a fojas 158/176, que fueron replicados mediante las presentaciones de fojas 178/181 y de fojas 183/189.

En su memorial, luego de recordar los antecedentes del caso, se agravió del rechazo de la medida cautelar solicitada, atento a que se encontraban reunidos los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. En tal sentido, afirmó que mediante la tasa en cuestión se pretendía gravar el uso y ocupación del espacio público que realizaba Telefónica Móviles Argentina SA para la debida prestación del servicio interjurisdiccional de telecomunicaciones a su cargo, en clara violación al artículo 39 de la ley 19.798 y al artículo 89 de la ley 27.078; y la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Asimismo, alegó que la Municipalidad de Luján no había acreditado ni probado la efectiva y concreta prestación de servicios que habilitaran el cobro de la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”.

Por otro lado, argumentó que el peligro en la demora era evidente, atento a que la Municipalidad de Luján había desconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de tasas municipales, como así también puso de resalto que la vía administrativa se encontraba agotada, de modo que podía iniciar el juicio de apremio a los efectos de reclamar judicialmente la tasa aquí cuestionada.

Por consiguiente, atento a que se encontraban reunidos los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, solicitó que se revocara la resolución apelada y se concediera la medida cautelar solicitada.

III. Que en este estado de las actuaciones, corresponde examinar la apelación de la parte actora.

III.1. Cabe señalar que en toda medida cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (Piero Calamandrei, “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Buenos Aires, Librería El Foro, 1996, pág. 77).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, a tal efecto, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 329:3890).

Por otra parte, también debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la eventualidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos que den término al litigio (esta Sala, in re: “Acegame S.A c/ DGA -resol 167/10 [expte. 12042-36/05]-”, del 9/9/2010).

Además, si bien como regla, y en virtud de la presunción de validez de los actos estatales, las medidas cautelares no proceden contra actos administrativos o legislativos, ese principio debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; y 330:1261, 2470 y 4953: 331:2893). En tal sentido, también se ha señalado que, por su naturaleza, las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, y que en esta materia el juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).

III.2. Sentado ello, de las constancias agregadas a las actuaciones a fojas 16/47, se desprende que mediante el expediente Nº EX-2021-00084293-MUNILUJAN-DRH#SGPC se inició la fiscalización integral de la firma Telefónica Móviles Argentina SA con motivo de la falta de pago de la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”, tipificada en el Capítulo XXII, artículo 291 y concordantes de la Ordenanza Fiscal vigente.

Frente a ello, el apoderado de la aquí actora presentó descargo en tanto que la pretensión municipal se contraponía a distintas leyes federales que regulaban el servicio público de telecomunicaciones a su cargo. Dicho descargo fue rechazado por la Secretaría de Economía y Finanzas de la Municipalidad de Luján (v. Resolución Nº 540 del 13/12/2021), la cual a su vez desestimó el recurso de revocatoria presentado (v. Resolución Nº 25 de fecha 20/1/2022).

Posteriormente, a través del Decreto Nº DECTO-2024 -691-E-MUNILUJAN-INT, el Intendente Municipal rechazó el recurso jerárquico interpuesto por Telefónica Móviles Argentina SA contra el procedimiento de determinación desplegado por la Dirección de Ingresos Públicos y la Secretaría de Economía y Finanzas, relativo a la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”, cuya valorización alcanzaba la suma de $ 54.233.851,63 (pesos cincuenta y cuatro millones doscientos treinta y tres mil ochocientos cincuenta y uno con sesenta y tres centavos), calculada al día 8 de abril de 2024.

III.3. Así las cosas, es conveniente poner de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 344:2728 se refirió a las condiciones constitucionales para la imposición de tasas municipales. Al respecto, sostuvo que la tasa es una “categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado” (cons. 6º). Asimismo, expresó que el cobro de la tasa debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (cons. 7º).

Sentado ello, cabe recordar que la actora alegó que la Municipalidad de Luján no había acreditado ni probado la efectiva y concreta prestación de servicios que habilitaran el cobro de la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”. Asimismo, controvirtió la competencia del municipio para cobrar dicha tasa ya que, según afirmó, interfería de modo directo sobre el servicio interjurisdiccional de telecomunicaciones que prestaba Telefónica Móviles Argentina SA.

En tales condiciones, sin perjuicio de la efectiva y concreta prestación de servicios que habilitaran el cobro de la tasa en cuestión, a primera vista y de un examen preliminar de las actuaciones, se advierte que la pretensión de la Municipalidad de Luján aparece, en el estrecho marco de conocimiento del proceso cautelar, en oposición a la competencia específica de la autoridad nacional para fijar las tasas y tarifas de los servicios de telecomunicaciones y de las tecnologías de la información y las comunicaciones (arts. 3º, 4º y 6º de la Ley Nº 19.798 y arts. 3º y 4º de la Ley Nº 27.078).

Asimismo, esta Sala ha dicho que tanto la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798, como las reglamentaciones dictadas por el ente regulador, en su carácter de autoridad nacional encargada de la aplicación de ese régimen, constituyen normas federales. En este marco, las atribuciones provinciales y municipales, como regla y sin que implique abrir un juicio sobre el fondo del asunto, deben ser ejercidas de un modo que no sea incompatible con lo establecido en el régimen federal que rige en la materia (causas “Nextel Communications Argentina S.R.L c/ ENACOM y otros s/ inc. de medida cautelar”, Nº 47.858/2016, del 26 de diciembre de 2017; y “Telefónica Móviles Argentina S.A c/ Municipalidad de Vicente López y otros/ inc. de medida cautelar”, Nº 56509/2017, del 7 de septiembre de 2018).

Además, el cobro de la tasa pretendida por el municipio demandado incidiría en las condiciones económicas y materiales establecidas por la autoridad nacional para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en razón de su importe, lo que evidencia una probabilidad cierta de que se configure un supuesto de interferencia en una atribución de carácter federal (conf. Sala IV en las actuaciones “Telecom Argentina S.A c/ ENACOM y otros/ inc. de medida cautelar”, expediente Nº 1105/2021, resolución del 19 de abril de 2022, y sus citas).

En relación con el peligro en la demora, se observa que en el caso concurren elementos objetivos que permiten anticipar ciertos efectos de la decisión definitiva a fin de prevenir un daño que podría derivar de su retardo. Ello así, en la medida en que la Municipalidad de Luján liquidó una deuda en cabeza de la aquí accionante y rechazó los recursos administrativos interpuestos, lo cual hace posible prever que se iniciarán a su respecto acciones tendientes a su cobro compulsivo; y que ese cobro incide directamente sobre los importes destinados a la prestación de un servicio sujeto a jurisdicción federal, según lo previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 27.078 (en igual sentido, esta Sala en las actuaciones “Telefónica Móviles Argentina S.A c/ EN-ENACOM y otros/ proceso de conocimiento”, expediente Nº 80579/2018, resolución del 10 de noviembre de 2021).

En consecuencia, cabe concluir que en la causa se encuentran acreditados los presupuestos exigidos por el artículo 230 del CPCCN para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Sin perjuicio de ello, se debe señalar que, debido a su índole previsional, las resoluciones que conceden o deniegan medidas cautelares no causan estado, es decir, son susceptibles de modificaciones en la medida en que con posterioridad varíen las circunstancias de hecho o de derecho tenidas en cuenta para decretarlas (esta Sala, en la causa “Zarzur, Miguel Ángel c/ EN- Mº Hacienda- AFIP s/ proceso de conocimiento”, expediente Nº 4303/2021, del 10 de mayo de 2021).

Por lo demás, la accionante no acreditó que la Municipalidad de Luján le haya denegado habilitaciones o permisos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones como consecuencia del importe determinado en concepto de “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”. Por consiguiente, este aspecto del recurso de apelación no resulta atendible.

IV. Que, por las consideraciones vertidas, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución de fojas 143. En consecuencia, se concede la medida cautelar solicitada y se ordena a la Municipalidad de Luján que se abstenga de reclamar judicial o administrativamente el pago de la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”, calculada hasta el período fiscal 2021. A tal efecto, se fija como contracautela la caución de $5.000.000 (pesos cinco millones), la que deberá ser prestada por la parte actora en la instancia de grado, dejando debida constancia en autos.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución de fojas 143. 2) Conceder la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de Luján que se abstenga de reclamar judicial o administrativamente el pago de la “Tasa por Habilitación de Estructuras Soporte de Antenas e Infraestructuras Relacionadas”, calculada hasta el período fiscal 2021. 3) Fijar como contracautela la caución de $ 5.000.000 (pesos cinco millones).

Se deja constancia de que no suscribe el doctor Jorge F. Alemany por encontrarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Pablo Gallegos Fedriani (Prosec.: Fernando A. Vázquez).

P. D., M. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/empleo público.

Buenos Aires, 3 de junio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la parte actora promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por la suma de $ 1.272.326 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por despido, preaviso, salarios caídos y doble indemnización dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia nº 329/2020.

La parte demandada, al contestar la demanda, opuso las excepciones de defecto legal, falta de agotamiento de la vía administrativa y cumplimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

II. Que el juez rechazó, con costas, las excepciones de defecto legal y de falta de agotamiento de la vía administrativa planteadas por la parte demandada (pronunciamiento del 19 de agosto de 2024).

Para decidir de ese modo sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[L]a excepción de defecto legal constituye el medio adecuado para subsanar la imprecisión, oscuridad u omisión de los enunciados legalmente exigibles en el escrito de demanda [y] su admisibilidad depende de que los vicios de que aquél adolezca sean de tal gravedad que se haga difícil conocer lo que se pretende, creando en la contraria una perplejidad tal que le impida ejercer con amplitud su derecho de defensa u ofrecer las pruebas conducentes”.

(ii) “[L]a demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica [por] tanto no se advierte que […] se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

(iii) “[L]a Exma. Cámara de Apelaciones del Fuero en pleno, resolvió en el caso “Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, de fecha 18 de marzo de 2011, que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo. Máxime, en consideración de que el principio descripto precedente fue incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

(iv) “[N]o puede soslayarse el hecho de que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre la señora M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la citada vía de comunicación”.

(v) En este contexto, sostener que […] deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

(vi) El reclamo previo “no aparece en el sub-examine como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

(vii) Las costas “deben ser soportadas por la demandada vencida, atento a que no se vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota”.

III. Que la parte demandada dedujo un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (escritos del 22 de agosto, 2 y 9 de septiembre, respectivamente).

Expuso las siguientes críticas:

(i) “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un “ritualismo inútil” de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la Ley 19.459, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al Estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

(ii) “[C]onforme lo normado por los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existen plazos específicos para la impugnación judicial del acto administrativo”.

(iii) “[L]a propia actora […] refiere darse por despedida el 12/02/2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma antes mencionada. Es decir que […] la demanda fue interpuesta 16 MESES MAS TARDE”.

(iv) “[E]l acto de la Administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno por parte de [la] actor[a] contra el obrar de la Administración, en tiempo y forma”.

(v) “[R]esulta claro el injustificado apartamiento del magistrado de primera instancia al plexo normativo aplicable a la cuestión aquí ventilada”.

(vi) “Agravia […] la imposición […] de las costas [porque entiende que] contó con motivos suficientes para oponer al progreso de la acción incoada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa [y] [l]a Excma. Cámara del Fuero, ha resuelto –en casos análogos al presente– que, en atención a la complejidad de la cuestión, la misma podría encuadrar en la previsión establecida en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal Civil de la Nación”.

IV. Que no es ocioso recordar que las sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aun cuando fueran sobrevinientes a la apelación (CSJ Fallos entre otros 304:1716; 306:1160; 318:2438; 320:1653; 335:905; 345:1034; entre otros).

En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que las normas procesales –como son las de esta causa–, aún en casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes (doc. CSJ Fallos: 220:30 y 1250; 306:2101; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095 y 345:1034; entre otros).

Ello es así, porque “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 163:231, pág. 259), y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público” (Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101 y otros; y esta sala, causas “Swinnen” y “Modo”, pronunciamientos del l y 8 de abril de 2025).

V. Que bajo esta mirada es que corresponde interpretar la reciente modificación introducida a la ley 19.549 por la ley 27.742 –Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” B.O. 8/7/2024–.

VI. Que, en este contexto, debe advertirse que la parte actora reclamó en la presente causa una indemnización por despido en razón de que –según alegó– desempeñó tareas para la parte demandada bajo la modalidad de sucesivos contratos, en los términos del artículo 9 del anexo de la ley 25.164, en fraude a la ley, por cuanto esas figuras jurídicas “autorizadas legalmente para casos excepcionales, [fueron utilizadas] con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

Sostuvo que esa situación fraudulenta, unida a la intempestiva decisión de la administración de finalizar el vínculo, dan lugar a la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima y, consecuentemente, cabe su indemnización en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En razón de ello, resulta aplicable el artículo 32 de la ley 19.549 –según la modificación introducida por el artículo 51 de la ley 27.742– que establece, en lo que aquí interesa, que “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:(…) b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual (…)”.

Por tanto, corresponde desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, en razón de que, a partir de la modificación de la ley 19.549, no se exige la presentación del reclamo administrativo previo previsto en el artículo 30 de la citada ley, en los casos de daños y perjuicios contra el Estado Nacional.

VII. Que en razón de ello, resulta insustancial expedirse respecto del agravio vinculado al alegado vencimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

VIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se ofrecieron argumentos idóneos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida.

En mérito de las razones expuestas, habiendo dictaminado el fiscal general, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal vía correo electrónico– y devuélvase.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que M. P. D. promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendiente a obtener el cobro de la suma de $1.272.326 “en concepto de indemnización dispuesta por el artículo 11 de la ley 25.164, preaviso, salarios nunca abonados, la doble indemnización dispuesta por el DNU 329/2020 y prorrogada por DNU 761/2020 y cualquier otro concepto adeudado, con más los intereses […] desde la fecha de la mora en el cumplimiento […] y hasta el efectivo pago”.

II. Que la parte demandada, cuando contestó la demanda, formuló planteos de “defecto legal”, de “falta de agotamiento de la vía administrativa” y de “caducidad del plazo para entablar la demanda judicial”.

III. Que el juez de primera instancia desestimó los planteos de formulados por el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), con apoyo en diversos argumentos:

i. “La demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica”.

ii. “No puede más que concluirse que corresponde rechazar la excepción de defecto legal interpuesta, en tanto no se advierte que la parte demandada se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

iii. “En el caso ‘Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ [la cámara del fuero resolvió] que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

iv. El principio del “ritualismo inútil” fue “incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

v. “No puede soslayarse […] que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa, y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre […] M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la […] vía de comunicación”.

vi. “En este contexto, sostener que la actora deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

vii. “La finalidad del reclamo previo –que es un privilegio para la Administración a fin de posibilitar que ésta revise sus actos o conductas– no aparece […] como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

IV. Que la parte demandada apeló y expresó los siguientes agravios que fueron replicados:

i. “La actora debió haber agotado el reclamo administrativo previo para provocar la habilitación de la instancia judicial, circunstancia que no se observa cumplida […] razón por la cual la […] acción es inválida”.

ii. “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un ‘ritualismo inútil’ de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la ley 19.549, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

iii. “En el caso en concreto y siguiendo el […] orden cronológico establecido por la propia actora, la misma refiere darse por despedida el 12 de febrero de 2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma”.

iv. “Resulta evidente que la actora consintió el acto administrativo en virtud de no haber instado la vía recursiva administrativa. Dicha afirmación se confirma si se advierte su clara omisión de interponer reclamo alguno contra la administración con el fin de revertir la situación que […] la afectaba, si es que realmente su derecho subjetivo, se hallaba conculcado con el dictado del decreto 254/2015”.

v. “La actora omitió recurrir el acto administrativo o en su defecto plantear el reclamo administrativo previo […] contra el acto de la administración, para luego proceder a la impugnación judicial del decreto 254/2015 si es que sus derechos subjetivos se hallaban vulnerados, lo cual lleva a interpretar que el acto de la administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno”.

vi. “No le asiste razón a la actora al sostener que […] recurrió a vías de hecho, y no a un acto administrativo que decidiera que se rescindiría los contratos suscriptos en el marco del artículo 9 de la ley 25.164”.

vii. Las costas deben distribuirse en el orden causado pues “contó con fundados motivos para contrariar la pretensión de la actora oponiendo la excepción de falta de habilitación y agotamiento de la vía administrativa”.

V. Que el fiscal general dictaminó en el sentido de desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado, sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La actora “no cuestiona ni impugna acto alguno, sino que pretende el resarcimiento de concepto que, a su entender, le corresponden como consecuencia de la finalización de su relación laboral”.

ii. “En estos términos, los recaudos para la habilitación de instancia se rigen por lo establecido en el artículo 30 y concordantes de la ley 19.549”.

iii. “Si bien el artículo 12 de la ley 25.344 derogó el inciso e) del artículo 32 de la ley 19.549, esta Cámara, en el fallo plenario ‘Córdoba Salvador y otros c/ EN Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ fijó como doctrina legal que ‘el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma’”.

iv. “Tal criterio, reconocido jurisprudencialmente, se encuentra, nuevamente, también receptado normativamente, en atención a la modificación del artículo 32 de la ley 19.549 por la ley 27.742”.

v. “Dada la actitud asumida por la demandada al momento de suscribir[el] contrato y su postura uniforme frente a peticiones de objeto análogo […] el reenvío a sede administrativa supondría un ritualismo inútil”.

vi. “Dado que las sumas reclamadas tendrían carácter alimentario, en tanto se originen en una relación de empleo público, debe primar un criterio que garantice el acceso a la jurisdicción, independientemente de lo que suceda luego al momento del dictado de la sentencia […] Ello así, en tanto se trata de analizar simplemente la posibilidad de someter a debate judicial la pretensión deducida, lo cual debe llevar a optar por la postura que, haciendo aplicación del principio in dubio pro actione, resguarde la garantía de la defensa en juicio de los derechos”.

vii. “En el caso […] no existió un reclamo previo mediante el cual la actora haya requerido el pago de la indemnización que puntualmente solicita en este proceso, por lo que tampoco se dictó un acto denegatorio expreso de dicha pretensión, extremos que bastan para descartar la posibilidad de aplicar [el plazo de caducidad], en los términos del artículo 31 de la [ley]”.

VI. Que hay dos líneas argumentativas que permiten dar una adecuada respuesta al planteo que gira en torno a la “falta de habilitación de la instancia” que formuló la parte demandada.

VII. Que la primera línea argumentativa está sustentada en el texto de la ley 19.549 que se hallaba vigente al momento de la interposición de la demanda.

VIII. Que ese texto de la ley 19.549 preveía: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

IX. Que es imprescindible poner de relieve cuál es el objeto de la demanda y cuáles son los argumentos que le dan apoyo.

X. Que los términos en que la demanda está formulada permiten apreciar que la actora pone en tela de juicio –como fraudulenta– la modalidad de contratación a la que acudió la parte demandada, desde su comienzo hasta su finalización, con arreglo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ramos” y solicita el reconocimiento de diversos ítems indemnizatorios por la frustración a la “legítima expectativa de permanencia laboral”.

Son claras y elocuentes, en ese sentido, las siguientes expresiones contenidas en la demanda:

–“La relación jurídica habida entre la actora y la demandada, era de empleo público desarrollada bajo la modalidad de sucesivos contratos, reglamentados por el artículo 9 de la ley marco de regulación de empleo público 25.164. Dichos contratos fueron celebrados fraudulentamente en forma continua e ininterrumpida desde el 15 de diciembre de 2014 […] hasta que se produjo el distracto de la relación laboral en febrero de 2021”.

–“La conducta ilegítima de la demandada atraviesa el límite establecido por la Corte Suprema […] en los precedentes ‘Ramos’ […] ‘Sánchez’ y ‘Cerigliano’ […] esto es, utilizar figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

–“Dicha doctrina reconoce el derecho indemnizatorio de aquellos agentes que son víctimas de manejo irreflexivo de la figura del empleo temporario y que, al cabo de una prestación más o menos regular continua, pierden su fuente de trabajo a raíz de la abrupta decisión de la autoridad de extinguir el vínculo”.

–“Las características del empleo y el tiempo que se prolongó la relación, hizo que se generara en la actora una razonable y legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección [del] artículo 14 bis de la Constitución Nacional contra el despido arbitrario”.

XI. Que, con esta comprensión del objeto de la demanda, no se halla involucrado, pues, ningún acto administrativo que deba ser impugnado con arreglo a los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y a los artículos 84, 89 y 90 de su decreto reglamentario.

XII. Que es determinante recordar que los institutos aniquiladores del derecho deben ser interpretados restrictivamente y no pueden pasarse por alto el carácter irrenunciable que reviste el crédito que se propone obtener la actora, dado que se trata de un crédito alimentario (esta sala, causas “Gurevich Agustina Inés c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura s/ empleo público” y “Rovtar Claudia Nora c/ Ministerio de Agroindustria s/ empleo público”, pronunciamientos del 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, respectivamente).

XIII. Que, en este contexto fáctico y jurídico, “no puede exigirse el cumplimiento de un plazo de caducidad cuando el derecho invocado no requiere para su reconocimiento la declaración de nulidad de acto alguno, sino que tiene su origen en la supuesta omisión de la Administración, por la invocada falta de pago de las indemnizaciones que adeudaría la demandada por despido arbitrario” (esta sala, causas “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XIV. Que el Máximo Tribunal ha delineado una distinción expresa entre esas dos vías, impugnatoria y reclamatoria: la primera persigue la declaración de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, y la segunda tiende a la reclamación del reconocimiento de un derecho, aun originado en una relación jurídica preexistente (antes de la sanción de la ley 25.344, en Fallos: 312:1017, “Mackentor”, 1989, Fallos: 316:2454, “Serra”, 1993; y con posterioridad a las modificaciones introducidas por dicha ley, en Fallos: 326:4711, “Peña”, 2003, Fallos: 329:88, “Sisterna”, 2006; esta sala, causas “Prytoluk Alejandro c/ EN -M§ Trabajo E y SS –dto 2098/08 s/ empleo público” y mi voto en disidencia en la causa “Cinalli, Ricardo Fabián c/ EN -M Interior y T s/ empleo público”, citadas, pronunciamientos del 4 de agosto de 2015, del 9 de mayo y 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XV. Que acerca del ámbito de la vía reclamatoria –en el que debe continuar este examen de admisibilidad de la demanda, dado que ya fue descartada la vía impugnatoria–, la Corte Suprema ha dicho que si bien a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.344 –y la consiguiente sustitución de los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549– se consagró como condición insoslayable para la viabilidad de la acción judicial la interposición de un reclamo administrativo previo, no corresponde resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de forma dogmática, sin hacer mérito de las actuaciones agregadas a la causa; sobre todo si la solución impediría tener por habilitada la instancia y redundaría en desmedro de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:854, 312:727, 317:1765 y 338:451, entre otros).

XVI. Que esta cámara, en pleno, resolvió que aun cuando normativamente fue suprimido por la reforma que la ley 25.344 (artículo 12) introdujo al artículo 32, inciso ‘e’, de la ley 19.549, respecto del reclamo administrativo previo, el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal (causa “Córdoba Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de mayo de 2011; esta sala, causas “Santoro Cecilia Andrea c/ EN – JGM – s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de junio de 2015, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XVII. Que desde esa perspectiva, cobra una especial relevancia el siguiente dato: el Estado Nacional, cuando contestó la demanda, no formuló únicamente las “negativas” que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino que expresamente desarrolló diversos argumentos que –según su mirada– llevarían a rechazar la demanda en el plano sustancial.

XVIII. Que si se tiene en cuenta que el Estado Nacional se opuso a la pretensión sustancial de un modo que evidencia la ineficacia de retrotraer la cuestión al trámite administrativo, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa comportaría un ritualismo inútil (Fallos: 332:1629; esta sala, causas “Catering Argentina SA c/ EN-JGMresol 182/08-DECIP 371/07 s/ proceso de conocimiento”, “Santoro”, citada, “Incidente Nº 1 -ACTOR: Federación de Psicólogos de la República Argentina y otro s/ inc apelación”, “Logicalis Argentina SA c/ EN-M Economía -SCI -AFIP y otro s/ proceso de conocimiento”, “Pozzo Francisco Jose c/ EN-IAF s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, “Hassan, Claudia Marcela c/ Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas s/empleo público”, “Agnolin, Gustavo Cesar c/ EN –M Hacienda y FP -INDEC s/empleo público”, “Icap SA c/ Operadora Ferroviaria SE s/ proceso de conocimiento” y “Buntech del Lago SA c/ EN Subsecretaría de Desarrollo Minero y otro s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 14 de agosto de 2014, del 18 de junio de 2015, del 11 de agosto de 2015, del 18 de septiembre de 2015, del 27 de octubre de 2016, del 9 de febrero de 2017, del 23 de mayo de 2017 y del 7 de marzo y 15 de agosto de 2024).

XIX. Que la segunda línea argumentativa tiene sustento en el texto actual de la ley 19.549, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.742.

XX. Que la ley 27.742 –publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 8 de julio de 2024– representa la primera revisión integral (o reformulación), de la ley de procedimiento administrativo realizada por un gobierno democrático después de cincuenta años de su creación normativa (mi disidencia en la causa “PFP Joker Club de Cultivo Solidario Medicinal en Red Simple Asociación c/ EN -M Salud de la Nación- Registro del Programa Cannabis -ley 27350 s/ amparo por mora” y mi voto concurrente en las causas “Swinnen José Ezequiel Gómez Eduardo Enrique Vanbeckevoort Josef Michael SH y otro c/ EN Mº Interior OP y V s/ proceso de conocimiento” y “Modo SA c/ CNRT s/ Servicio Público de Autotransporte – ley 21488 – art 8”, pronunciamientos del 31 de octubre de 2024 y del 1 y 8 de abril de 2025).

XXI. Que, en esa revisión integral, la ley 27.742 modificó diversos aspectos procesales y sustanciales de la ley de procedimientos administrativos (mi disidencia en la causa “PFP Joker” y mis votos concurrentes en las causas “Swinnen” y “Modo”, citadas).

XXII. Que el Máximo Tribunal ha explicado que la facultad de “cambiarlas leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 161:231 y 330:3565) y que “las leyes sobre procedimiento son de aplicación inmediata, incluso a las causas pendientes” (Fallos: 327:2703).

XXIII. Que, concretamente, en cuanto aquí interesa, la ley incorporó (o reincorporó), en el artículo 32, inciso ‘e’, una excepción a la obligatoriedad de transitar por la instancia administrativa, a través de un reclamo previo, cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

XXIV. Que, con esa mirada, la aplicación al caso de la excepción a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa relativa al “ritualismo inútil”, según los argumentos desarrollados (punto XVIII), se ve reforzada, aún más, por la incorporación (o reincorporación) de esa excepción a la ley de procedimientos administrativos, de acuerdo con el texto de la ley 27.742.

XXV. Que, por otro lado, sin calificar la relación jurídica que existió entre la actora y la administración, no puede soslayarse que la ley 27.742 modificó el artículo 32 de la ley 19.549 que prevé: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando […] b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria”.

XXVI. Que a los argumentos exteriorizados puede añadirse, todavía, la plena vigencia de dos principios cardinales:

1. In dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia (Fallos: 312:1017 y 1306; 313:83; 327:4681; 331:1660; entre otros; en ese mismo sentido: esta sala, causa “Nicora, Juan Carlos c/UBA s/ educación superior -ley 24.521 -art. 32”, pronunciamiento del 7 de agosto de 2018, y “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

2. La tutela judicial efectiva que tiene fundamento constitucional y convencional (causas “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

XXVII. Que, en suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmarse el pronunciamiento apelado.

XXVIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio (por su voto) (Sec.: Hernán Gerding).

R., D. O. c. EN – M. Seguridad y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 24 abril de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, mediante resolución del 31/10/24, el Sr. juez de primera instancia desestimó el planteo formulado por el letrado S. E. H., quien intervino en estos autos como representante del Estado Nacional, con el objeto de que no se le aplicara el Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios aprobado por la resolución 628/19 de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Policía Federal Argentina y se intimase al actor a depositar las sumas adeudadas en concepto de emolumentos profesionales, para su posterior cobro personal.

Para así decidir, el magistrado distinguió entre la actividad profesional desarrollada como consecuencia de una relación contractual regida por el derecho privado de aquella que se deriva de un vínculo de empleo público, en el que los agentes son remunerados con un sueldo (cfr. Fallos: 306:1238). Explicó que, en el caso, se verificaba esa última hipótesis, circunstancia que tornaba inadmisible la pretensión del letrado.

Asimismo, puso de resalto que la resolución 628/19 comprendía a “los honorarios que se regulen, o se encuentren ya regulados y no percibidos”, y que la determinación de los emolumentos en estos autos fue realizada con posterioridad a su entrada en vigencia. A su vez, agregó que no había mediado cuestionamiento oportuno alguno sobre su validez, por lo que no correspondía la revisión de su legitimidad.

2º) Que, contra tal pronunciamiento, el 4/11/24, el mentado letrado interpuso recurso de apelación, que fue concedido en relación el 6/11/24, fundado el 12/11/24 y contestado por el Estado Nacional el 24/11/24.

Arguye que, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2 de las leyes 21.839 y 27.423, le corresponde la percepción, por derecho propio, de los emolumentos que le fueron regulados y que se encuentran a cargo de la parte actora vencida.

En este sentido, sostiene que impugnó y nunca consintió la aplicación de la resolución 628/19; que no le es aplicable ya que aquella fue suscripta el 11/11/19, es decir, casi tres (3) años después de su pase a retiro del Servicio Jurídico de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la P.F.A. en el 2016; y que las tareas profesionales realizadas fueron llevadas a cabo con anterioridad a la aprobación del Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios en cuestión, por lo que no corresponde su aplicación de manera retroactiva.

Por tal motivo, entiende que los emolumentos que le fueron regulados deben ser percibidos por derecho propio, ya que de lo contrario “serían percibidos, en virtud del régimen de percepción denunciado, por letrados que no solo no cumplieron ninguna función en la causa, sino que en virtud de la rotación permanente de personal que existe en el ámbito Institucional, hasta podrían ser percibidos por profesionales que seguramente no integraban el servicio jurídico al momento de iniciarse el presente juicio, como así tampoco durante su sustanciación” (sic.).

A su vez, y para reforzar su postura, plantea la inconstitucionalidad de la resolución 628/19, y del régimen aprobado por aquella, en tanto entiende que afecta su derecho de propiedad y contraría las disposiciones de la entonces vigente ley 21.389 [sic] de Aranceles y Honorarios de Abogados, cuya aplicación entiende pertinente en estos autos.

3º) Que, para una mayor claridad expositiva, resulta conveniente reseñar los antecedentes relevantes del caso:

i) El abogado S. E. H. actuó como letrado apoderado del Estado Nacional hasta el 4/12/16, fecha en la que hizo saber su retiro voluntario de la Policía Federal Argentina (v. presentación titulada “MANIFIESTA”).

ii) El 1/3/17 se tuvo por presentado, en su reemplazo, al abogado P. A. S., quien continúa actuando en tal carácter hasta el día de la fecha.

iii) El 15/7/21 se dictó sentencia definitiva, mediante la que se rechazó la demanda y se impusieron las costas a cargo de la parte actora vencida (cfr. art. 68 del CPCCN). El 29/3/22, esta Alzada declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra ese pronunciamiento e impuso nuevamente las costas a su cargo.

iv) El 7/2/24, el Estado Nacional denunció el “Régimen de liquidación, percepción y distribución de honorarios judiciales regulados a abogados apoderados y patrocinantes de las divisiones asuntos penales y asuntos contenciosos de la dirección general de asuntos jurídicos de la Policía Federal Argentina”, aprobado por la resolución RESOL-2019-628-APNJ#PFA del 11/11/19. Asimismo, solicitó que se regulasen los correspondientes honorarios.

v) El 22/2/24, el Dr. H. solicitó que se le regulasen sus honorarios por los trabajos oportunamente realizados (contestación de demandada y producción del informe del art. 4, inc. 1, de la ley 26.854), oportunidad en la que nada dijo respecto del mencionado régimen.

vi) El 8/3/24, el a quo reguló los honorarios de los Dres. H. y S. en la suma de $ 141.998,50, a cada uno, resolución que fue confirmada por esta Sala el 7/5/24. Al apelar sus emolumentos, el primero tampoco formuló observación alguna respecto del referido régimen.

vii) Devueltas las actuaciones a la instancia de origen, el 16/5/24, el Dr. H. solicitó que se intimase a la accionante al depósito de los honorarios profesionales, ocasión en la que tampoco formuló apreciación alguna en torno al régimen en cuestión.

viii) El 28/5/24, el Dr. S. solicitó la aplicación del referido régimen, petición que fue contestada por el recurrente el 11/6/24, invocando su inoponibilidad e inconstitucionalidad.

ix) El 31/10/24, se dictó la resolución cuyo cuestionamiento motiva la intervención de esta Alzada.

4º) Que, el 5/3/25, se pronunció el señor Fiscal General respecto del planteo inconstitucionalidad intentado.

Tras una precisa reseña de las actuaciones, advirtió que fue “introducido en una presentación posterior” por lo que “aparece como producto de una reflexión tardía, e implica someter a conocimiento de V.E. un capítulo que no fue propuesto para su consideración en su debida oportunidad (cfr. art. 277 del CPCCN)”.

5º) Que, así las cosas, cabe recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en aquellos supuestos en que una repartición del Estado Nacional designa a uno de sus agentes para que lo represente en un proceso judicial, como en el caso, éste no ejerce su actividad en función de un contrato de derecho privado –vgr., mandato o locación de servicios–, sino en virtud de la relación de empleo público que lo coliga al organismo (Fallos: 308:1965; 317:1674 y 1759; 319:318; 325:250, entre otros).

En efecto, afirmó que “a diferencia de lo que ocurre con la abogacía privada (que se ejerce a través de distintos contratos previstos en el Código Civil –mandato, locación de servicios o locación de obras– o bajo relación de dependencia con una empresa no estatal conforme a las pautas de la Ley de Contrato de Trabajo), la relación entre el Estado y sus abogados se rige por normas de derecho público: el abogado del Estado ejerce una función pública prestando un servicio relativo a su profesión como agente público (no a su profesión de abogado o procurador)” (Fallos: 331:2406; énfasis añadido). Desde esta perspectiva –y por regla general–, el cumplimiento de tal función es únicamente remunerado con un sueldo provisto como erogación en el presupuesto.

Tal circunstancia llevó a la Corte a declarar que los agentes públicos que gozan de aquellos haberes no son acreedores a honorarios por los servicios que presten en el desempeño de su cargo, teniendo por única remuneración la retribución que las leyes les asignan, sin perjuicio que una norma específica prevea el derecho a cobrar un honorario complementario de terceros (Fallos: 317:1759; 330:4721; y causa CSJ 5441/2014/RH1 “Loma Negra Compañía Industrial S.A. y otros s/ Infracción Ley 22.262 – Incidente de regulación de honorarios solicitado por la Dra. G. A. M. en la causa nº 54.419”, sentencia del 10/11/15; entre otras).

A su vez, también corresponde tener presente que si bien los decretos 34.952/47, reglamentario de la ley 12.954, y 1204/01 reconocen el derecho de los abogados representantes del Estado Nacional a cobrarle honorarios a la contraparte (arts. 40 y 7º, respectivamente), no es menos cierto que ambas normas prevén la posibilidad de ejercer tal facultad “de acuerdo con las disposiciones que reglen la materia en los organismos que representen” y siempre que no exista “disposición en contrario del organismo del cual depende el profesional”, previsiones a las que el letrado recurrente se sometió voluntariamente al ingresar a prestar servicios al organismo demandado en el marco de una relación de empleo público (Fallos: 149:137; 170:12; 202:284; 205:165;; 304:1180; 316:1802; 322:523; 325:1922, entre muchos otros).

Por tales motivos, y teniendo en cuenta que el Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios en cuestión fue implementado por el organismo accionado en ejercicio de tales competencias –como “un recurso idóneo para logar un sistema proporcional y equitativo de participación de los honorarios judiciales por las asesorías jurídicas” (cfr. sus consid. y los de la resolución 628/19)–, su cuestionamiento constitucional genérico por importar una afectación a su derecho de propiedad –en tanto lo privaría de cobrar sus estipendios profesionales– se advierte por demás inadmisible. En especial, si se tiene en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional a punto tal de ser considerada la ultima ratio del orden jurídico, y que para adoptar esa decisión se requiere seriedad argumental y precisión (Fallos: 331:2068; 338:1444; entre otros), exigencias que no se advierten cumplidas en el supuesto de autos.

Asimismo, tampoco puede soslayarse, como lo advirtió el Sr. Fiscal General, que el planteo en cuestión no es más que fruto de una reflexión tardía, toda vez que, aun habiendo sido denunciado el mentado régimen en las presentes actuaciones, el interesado no formuló objeción alguna a su aplicación sino hasta su presentación del 11/6/2024, pese a haber presentado múltiples escritos con anterioridad.

Por último, y en otro orden de ideas, cabe destacar que no altera la solución adoptada las disposiciones del art. 2º de la entonces vigente ley 21.839 –replicados en análogos términos en el art. 2º de la ley 27.423–, en la medida que sus previsiones no obstan a la interpretación que el Tribunal efectuó de las normas que específicamente rigen lo atinente al cobro de los honorarios de los letrados representantes del Estado Nacional, a cuyos términos se sometió voluntariamente el letrado apelante.

Asimismo, tampoco incide que los trabajos profesionales hubiesen sido realizados con anterioridad a la aprobación del régimen en cuestión, en tanto que, como ya se indicó, el recurrente conocía de antemano que el eventual cobro de los honorarios se encontraba sujeto a las “disposiciones que reglen la materia en los organismos”. Máxime, cuando al momento de su regulación ya se encontraba en vigencia y había sido denunciado el mentado régimen –8/3/2024, 11/11/2019 y 7/2/2024, respectivamente–.

Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. H. y confirmar la resolución del 31/10/24, con costas por su orden en atención a las particularidades del caso (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Vientos Fray Güen S.A. c. EN – M. Economía – Secretaría de Energía y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, marzo 25 de 2025

Visto:

Los recursos de apelación interpuestos por la parte actora el 26/12/2023 y por CAMMESA el 28/12/2023, contra la resolución del 22/12/2023, que rechazó la excepción de incompetencia opuesta por esta última e impuso las costas de aquella incidencia en el orden causado, y

Considerando:

1º) Que, el 16/3/2023, Vientos Fray Güen S.A. promovió la presente demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Energía) y la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista S.A. (en adelante, CAMMESA), con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018, dispuesta por esa última y confirmada por la mencionada secretaría, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía.

En lo que aquí respecta, precisó que “la demanda está enderezada a impugnar de nulidad no solo la decisión de CAMMESA de rescindir el contrato, sino también el acto administrativo de la Secretaría de Energía por el cual esta confirmó dicha decisión”. En este sentido, explicó que ese último organismo era la “autoridad de aplicación del régimen del Plan Renovar y autoridad predisponente de los Pliegos de Licitación de la Ronda Renovar 2, delegante de CAMMESA en todo lo relativo al contrato de autos”.

Asimismo, denunció la conexidad de los presente autos con la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, que tramitó ante el juzgado nº 5 del Fuero y este tribunal de Alzada.

2º) Que, el 19/10/2023, al contestar el escrito de inicio, CAMMESA planteó excepción de incompetencia, por entender –a grandes rasgos– que no le correspondía a los tribunales de justicia conocer en la presente controversia, en la medida que las partes habían acordado en forma expresa en la cláusula 26.2 del contrato en cuestión que todas las divergencias suscitadas serían sometidas a una instancia arbitral, y que el Estado Nacional no era parte sustancial en la relación convencional en cuestión, que se regía por el derecho privado.

3º) Que, el 22/12/2023, la Sra. juez de grado rechazó la excepción en cuestión e impuso las costas de la presente incidencia en el orden causado.

Para así resolver, compartió e hizo propios los fundamentos y conclusiones que expuso el Sr. Fiscal de la anterior instancia en su dictamen del 24/11/2023.

En aquella oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que “la CSJN ha sostenido que ‘…no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, esto es así ‘siempre que exista una ley que así lo establezca’ (cfr. CSJN, ‘Technit Compañía Técnica Internacional S.A.C. e I. c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.”, 8/5/07, Fallos 330:2215)”.

Sobre la base de tales fundamentos, advirtió que el Alto Tribunal había concluido que el sometimiento del Estado Nacional a tribunales arbitrales sin que se cumpla con el referido presupuesto “vulnera la cláusula constitucional citada al afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa (Fallos 151:324) e involucra una cuestión de orden público que, como tal, puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y examinada, aun de oficio, por la autoridad judicial competente”; y que este criterio había sido compartido por la Fiscalía General y por esta Alzada en precedentes análogos.

Aclarado ello, y después de efectuar diversas precisiones respecto del vínculo contractual del caso, afirmó que la excepción intentada no podía prosperar “en la medida en que no existe una ley” que autorice el sometimiento de la presente controversia a una instancia arbitral.

En este sentido, destacó que CAMMESA no invocaba ninguna disposición normativa sino que se limitaba a citar las previsiones del contrato de marras. Agregó que las leyes 26.190 y 27.191, en el marco de las que se había celebrado el sinalagma, no “contienen referencia alguna a la posibilidad de someter la cuestión a arbitraje. Tampoco fija una delegación en favor del Poder Ejecutivo de la Nación sobre este punto”.

Para reforzar su postura, indicó que si bien era cierto que el decreto 531/16, reglamentario de la última de esas normas citadas, establecía en su art. 12.7 de su Anexo II la posibilidad de “…prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”, no lo era menos que tal previsión resultaba insuficiente, ya que no podía asignársele jerarquía legal por haber sido dictado en los términos del art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

Asimismo, agregó que, en su caso, tan solo se trataba de una “mera posibilidad para la resolución de conflictos” y que, en esos términos, no podía dejar de tenerse en cuenta que “el comportamiento asumido por las partes de manera previa a la presentación de la demanda –en particular, la actora que optó por transitar la vía administrativa, ajena a la prevista en la cláusula compromisoria– permite inferir que estas entendieron que la controversia planteada debía ser resuelta judicialmente”. En particular, resaltó que “la actora optó por el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de recursos administrativos, medio impugnatorio previsto por las normas procedimentales como requisito para la habilitación de la instancia judicial y totalmente ajeno a las previsiones de la cláusula compromisoria, circunstancia que ratifica que la controversia planteada debe ser resuelta judicialmente”; y que CAMMESA no había formulado el presente planteo de incompetencia en el marco de las actuaciones judiciales correspondientes a la medida cautelar autónoma oportunamente solicitada (expte. CAF 43866/2022).

Por otro lado, manifestó que tampoco resultaba aplicable el principio de competencia de la competencia invocado por la codemandada, toda vez que la controversia no resultaba arbitrable y porque la naturaleza de los intereses en juego impedía la aplicación directa de esa regla sin modulaciones.

Finalmente, expuso que no podía desconocerse el carácter restrictivo con el que debía interpretarse la posibilidad de que el Estado Nacional someta sus contiendas a tribunales arbitrales; así como tampoco que, en el caso, aun no se le había dado intervención a la Secretaría de Energía, también demandada en autos, para que expusiera su opinión al respecto.

Por tales motivos, concluyó que no podía pretenderse hacer valer la cláusula arbitral para el conocimiento del presente conflicto y que, en consecuencia, la excepción planteada no podía prosperar.

4º) Que, contra tal decisión, el 26/12/2023, la parte actora interpuso recurso de apelación por el modo en que fueron impuestas las costas, que fue concedido el 27/12/2023, fundado el 16/4/2024 y contestado el 24/4/2024.

Afirma que la Sra. juez a quo no individualizó motivo alguno para apartarse del principio general de la derrota rector en la materia. En efecto, considera que los gastos causídicos debieron ser impuestos a la vencida, toda vez que, para fundar la decisión de rechazar la excepción de incompetencia intentada por CAMMESA, el Sr. Fiscal de la anterior instancia empleó los mismos argumentos que expuso su parte al contestar el respectivo traslado.

5º) Que, a su vez, el 28/12/2023, CAMMESA también dedujo recurso de apelación, que fue concedido el 15/2/2024, fundado el 25/2/2024 y contestado únicamente por la actora el 5/3/2024.

En su memorial formuló los siguientes agravios:

a) CAMMESA no forma parte del Estado Nacional y, en consecuencia, no le resultan aplicables las limitaciones para el sometimiento de sus controversias a la jurisdicción arbitral, en particular, aquella vinculada a la necesidad de una expresa autorización legal.

En este sentido, explica que la sociedad demandada no es un organismo delegado del Estado Nacional, sino que una verdadera persona jurídica distinta de carácter privado, como se desprende de su estatuto, de las disposiciones del decreto 1192/92 –que ordenó su creación– y de la ley 24.065 que instauró el Régimen de la Energía Eléctrica. En efecto, destaca que, de acuerdo a lo establecido en el art. 8º de ese último decreto mencionado, ni la ley 19.549 ni el régimen de contrataciones públicas le resultan aplicables.

b) El contrato celebrado entre la actora y CAMMESA es de carácter privado y no involucra al orden público.

Sobre el particular, afirma que es “un contrato por el que VFG se comprometió a construir una central eléctrica de fuente eólica para una fecha determinada y a suministrar energía eléctrica al MEM durante 20 años a través de dicha central. El Estado Nacional no firmó el contrato, ni se obligó a comprar energía eléctrica a VFG, ni a pagarle suma alguna por tal motivo”. En este sentido, destaca que el financiamiento de la obra estaba a cargo de la accionante y que el recupero de la inversión resultaría de la eventual venta de la energía producía en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante MEM). Añade que, en esos términos, se estipuló en forma expresa que todas las controversias serían sometidas y dirimidas mediante arbitraje.

Precisa que, de conformidad con lo convenido en el contrato, CAMMESA tenía la facultad de rescindirlo en caso de que la contratista no obtuviese en tiempo oportuno la habilitación comercial, como ocurrió en estos autos; y que la actora pretende cuestionar tal decisión.

Concluye que las circunstancias expuestas evidencian que se trata de una controversia contractual entre privados, que en modo alguno involucra al “poder público o la soberanía, ni tiene entidad como para incidir en el funcionamiento del MEM o el suministro de energía eléctrica a usuarios finales”. En efecto, alega que, eventualmente, la energía que no produzca la actora será suplida por la de otros productores al momento de su demanda y compra en el MEM.

c) El Estado Nacional no es parte en el contrato y solo interviene en ejercicio de su “poder regulatorio” en la materia. Es un tercero ajeno al que el vínculo convencional dado que no le genera ningún derecho a su favor. Únicamente cuenta con las facultades que “las normas le atribuyen a los efectos de regular el mercado eléctrico y de poder de policía en materia de energía respecto de CAMMESA, los agentes del MEM y los usuarios de energía eléctrica”.

Sobre el particular, insiste en que el contrato solo versa sobre “energía eléctrica generada por privados y comprada por Agentes Distribuidores y Agentes Grandes Usuarios privados y que estos últimos pagan”. En efecto, explica que, conforme las disposiciones del art. 35 de la ley 24.605 y de la resolución 275/17 del entonces Ministerio de Energía y Minería –mediante la que ordenó la convocatoria–, CAMMESA celebró el contrato en cuestión, al igual que todos los del programa Renovar, en representación de “las personas jurídicas de derecho privado que buscaban comprar la energía eléctrica de fuente renovable…”. Ello así, concluye que se está “en presencia de un Contrato que, si bien fue habilitado por el Estado Nacional, que incluso proveyó un modelo de contrato, fue celebrado entre un generador y los agentes del MEM, representados por CAMMESA”.

Asimismo, detalla que si bien es cierto que el Administración [sic] dictó diversas resoluciones con el objeto de que los contratistas pudieran subsanar incumplimientos y sostener los contratos, no lo es menos que CAMMESA siempre convalidó tales actos, motivo por el que la naturaleza privada del vínculo no se vio alterada. En este sentido, destaca que tal carácter surge claro de las previsiones de la cláusula 6.2 del Pliego de Bases y Condiciones, concordantes con las del art. 8º del decreto 1192/92, art. 2º del 1023/01, 4º de ley 15.336 y 6º de la ley 24.065.

d) La necesaria interpretación de normas de derecho público no impide el sometimiento de la controversia a una instancia arbitral.

Sobre el particular, entiende no se está frente a “un supuesto de litisconsorcio necesario sino que los reclamos que VFG tiene derecho a ejercitar frente a CAMMESA y el Estado Nacional son distintos y separables y admiten el dictado de pronunciamientos diferentes y separados correspondiendo al ejercitado frente a CAMMESA la vía arbitral y al ejercitado frente al Estado Nacional la vía judicial”. Agrega, en esos términos, que la rescisión contractual fue dispuesta únicamente por CAMMESA y que el Estado Nacional tan solo emitió la correspondiente instrucción de acuerdo a lo convenido en el contrato y dispuesto en la resolución 1260/21. Por consiguiente, afirma que los reclamos a formular respecto de los actos de la Administración pueden ser cuestionados por separado en aquella instancia y en sede judicial, con independencia del procedimiento arbitral que corresponde llevar a cabo por la controversia suscitada entre la actora y CAMMESA.

e) Resulta desacertado afirmar, como lo hizo el Sr. Fiscal de la anterior instancia, que CAMMESA debía cuestionar la legitimación pasiva del Estado Nacional en oportunidades anteriores. En efecto, entiende que fue la actora quien formuló la pretensión de fondo en forma inadecuada e imprecisa, cuando resulta claro que el conflicto solo se suscitó entre la demandante y la recurrente, como ya se explicó.

f) CAMMESA no requiere de una autorización expresa por ley para someter sus controversias al arbitraje, dado que no es parte del Estado Nacional. Sobre el punto, destaca la improcedencia de aplicar adecuadamente los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y reafirma que las previsiones del contrato resultan suficientes a tales efectos.

g) CAMMESA no pretende someter al Estado Nacional a un arbitraje, dado que entiende que la contienda le resulta ajena. Por consiguiente, resulta desacertado considerar que su parte debía hacer referencia o acreditar la existencia de una expresa autorización legal.

h) Se advierte inapropiada la afirmación referente a que las conductas de las partes convalidarían la improcedencia del arbitraje. En efecto, resalta que fue la actora quien acudió a la instancia administrativa a fin de impugnar los respectivos actos y no su parte. Manifiesta que, por el contrario, no realizó ningún acto que pudiese ser interpretado como una renuncia a la posibilidad de acudir a ese método alternativo de resolución de conflictos, de acuerdo a lo convenido en el contrato. En este sentido, entiende aplicables las disposiciones del art. 948 del Código Civil y Comercial de la Nación y hace referencia a las diversas notas que cursó a la actora haciendo saber su posición respecto de la impertinencia de la vía administrativa.

Agrega, en igual orden de ideas, que no resulta aplicable al caso el criterio sentado por esta Alzada en la causa nº 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) c/ Avanzit Tecnología S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”, toda vez que las circunstancias fácticas resultan sustancialmente distintas, en la medida que en aquel proceso era la firma demandada quien pretendía hacer valer la jurisdicción arbitral después de haber acudido a la instancia administrativa para objetar la decisión que cuestionaba.

i) También resulta inapropiado la aseveración del Sr. Fiscal de grado con relación a que la excepción de incompetencia no habría sido opuesta en la causa correspondiente a la medida cautelar autónoma oportunamente requerida por la actora. Sobre el particular, resalta que, por el contrario, al momento de presentar el respectivo informe del art. 4º de la ley 26.854 expuso en forma clara su pretensión de que la cuestión de fondo sea eventualmente sometida a arbitraje, de conformidad con lo acordado en el contrato.

Añadió que, aun en su caso, el conocimiento de los tribunales de justicias a efectos de tratar una medida cautelar no puede importar el desconocimiento del compromiso arbitral respecto de la controversia de fondo, conforme lo establece el art. 1655 del Código Civil y Comercial de la Nación.

j) No se consideró aplicable, desacertadamente, el principio de la “competencia de la competencia”, contemplado en el art. 1654 Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 23 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que las partes acordaron en el contrato para regir el caso. En efecto, los planteos de competencia y de nulidad o insuficiencia de la cláusula compromisoria deben ser tratados y decididos, en primer término, en instancia arbitral. A tales fines, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Agrega, a su vez, que el principio en cuestión también resulta aplicable a los supuestos en los que el Estado Nacional es parte por lo que, aun en la hipótesis más favorable para la actora, la cuestión debatida debe ser decidida previamente mediante ese medio alternativo de solución de conflictos.

Finalmente, asevera que la controversia suscitada resulta arbitrable, a cuyos fines sostiene que el caso de autos resulta sustancialmente distinto al decidido por esta Sala en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV c/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, motivo por el que el principio de competencia de la competencia deviene plenamente aplicable; y que tampoco se verifican las excepciones previstas en el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

k) Desde la entrada en vigencia de ese último ordenamiento rige el principio favor arbitri que propicia la interpretación a favor del arbitraje en caso de dudas, como acontece en estos autos.

6º) Que, el 3/4/2024, el Sr. Fiscal General opinó que correspondía rechazar el recurso intentado por CAMMESA y confirmar la decisión apelada, en cuanto desestimó la excepción de incompetencia opuesta por aquella.

7º) Que, por razones de orden lógico, corresponde tratar, en primer término, el recurso interpuesto por CAMMESA.

Sobre el particular, cabe precisar que la cuestión planteada se circunscribe a dilucidar si el conocimiento de la presente controversia corresponde a los tribunales de justicia de este fuero –como lo entendió el a quo– o, por el contrario, a una instancia arbitral, por aplicación de las disposiciones de la cláusula 26.6 del contrato cuya rescisión se cuestiona en estos autos.

A efectos de dar repuesta a tal interrogante, resulta oportuno recordar, liminarmente, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 297:140; 301:970, entre otros), consideración que resulta por demás conducente, en razón de la multiplicidad y disparidad de los argumentos expuestos por CAMMESA sobre el punto.

A su vez, y en atención a los fundamentos esbozados en el recurso bajo examen, también deviene necesario recordar la distinción entre los agravios, por una parte, y los argumentos de derecho que el recurrente utiliza en su memorial para fundar aquellos, por la otra. Ello, en tanto el Tribunal se encuentra limitado por los primeros, en virtud del principio de congruencia en la alzada (arts. 278 y 34, inc. 4º CPCCN), pero no así por los segundos, en atención al principio iura novit curia (esta Sala, causa nº 381/2019/CA1 “Chomer”, resol. del 5/11/19).

8º) Que, efectuadas tales aclaraciones, no puede soslayarse que para dilucidar cuestiones de competencia corresponde estar a los hechos que se relatan en el escrito de inicio y después, y solo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca en fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos: 328:73; 329:5514; 335:374; 340:136, 400, 431 y 853, entre muchos otros).

Por tal motivo, es dable reiterar que la firma actora promovió la presente demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018 en el marco del Programa Renovar (Ronda 2), dispuesta por CAMMESA y confirmada por la Secretaría de Energía de la Nación, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía. A su vez, tampoco puede pasar por alto que el mencionado programa fue implementado por la resolución 71/2016 del entonces Ministerio de Energía y Minería, como parte del Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica instaurado por las leyes 26.190 y 27.191, que declararon “de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público como así también la investigación para el desarrollo tecnológico y fabricación de equipos con esa finalidad” (art. 1º, de la primer norma mencionada)

9º) Que, teniendo en cuenta tales consideraciones, más allá de la discusión propuesta por la recurrente respecto de la naturaleza público o privado [sic] del contrato, del carácter de la intervención del Estado Nacional en aquel vínculo convencional y de la posibilidad de escindir el tratamiento de las pretensiones formuladas por la actora –cuestiones que el Tribunal entiende innecesario tratar en esta oportunidad–, se advierte que, para resolver la cuestión planteada, basta con verificar si la Administración se encontraría eventualmente habilitada o no para someter la presente controversia a una instancia arbitral.

En efecto, ante una respuesta afirmativa resultaría innecesario definir, en esta oportunidad, el carácter de la relación contractual y de la intervención del Estado Nacional, dado que, por una razón u otra, sería procedente que un tribunal arbitral asumiera el conocimiento de la contienda. Es decir, ya sea porque se trata de un diferendo entre privados que expresamente pactaron ese método alternativo de resolución de divergencias o porque, aun encontrándose involucrada la actuación de las autoridades públicas, la Administración se encontraría facultada a acudir a tal instancia.

La hipótesis expuesta precedentemente es la que se verifica en estos autos.

A fin de justificar tal aseveración, es dable rememorar que, de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diversos precedentes que ha dictado sobre la materia, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con los particulares siempre y cuando exista una expresa habilitación por ley y no versen sobre cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado (Fallos: 133:61; 152:347; 178:293; 235:940, 330:2215; y 341:1485, consid. 10; y CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23).

Respecto del primer requisito, el Alto Tribunal ha señalado que “La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece –en los casos de competencia federal por razón de la materia– que la Nación, en principio, solo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (Fallos: 330:2215).

En este orden de ideas, no puede soslayarse que el decreto de necesidad y urgencia 882/2016, mediante el que se estableció el cupo fiscal “para ser asignado a los beneficios promocionales previstos en el Artículo 9º de la Ley Nº 26.190” (art. 1º), dispuso que “Para todas las controversias que pudiesen surgir con motivo de la ejecución y/o interpretación de los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables suscriptos por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o por la entidad que designe la Autoridad de Aplicación en el marco de las Leyes Nros. 26.190 y 27.191 y/o de los contratos que se suscriban en los términos del Artículo 3º del presente, las partes podrán establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje con sede en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior” (art. 6º). Tal previsión resultaban coincidentes [sic] con las disposiciones del decreto 531/16, reglamentario de la ley 27.191, que contemplaban que “Los contratos celebrados por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o el ente que designe la Autoridad de Aplicación con los generadores en el marco de lo dispuesto en este artículo se sujetarán a los siguientes lineamientos:… 7) Se podrá prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”.

Por su parte, en el respectivo Pliego de Bases y Condiciones Generales (aprobado resolución 275-E/2017 del entonces Ministerio de Energía y Minería) se previó la aplicación, en otras, de las disposiciones de los referidos decretos (v. pto. 6.2; documentación titulada “DOC 2” incorporada al expediente digital el 16/3/2023); y como consecuencia de ello, en el contrato efectivamente suscripto se estipuló, de conformidad con el modelo aprobado como anexo 6 de ese primer instrumento mencionado, que “Cualquier litigio, controversia o reclamación resultante o relacionada con el presente Contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en vigor al momento de la notificación de la controversia” (cláusula 26.2; documentación titulada “DOC 3” incorporada al expediente digital el 16/3/2023).

Por consiguiente, teniendo en cuenta el carácter y jerarquía normativa del decreto 882/16 (art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional) y su plena vigencia al momento de la suscripción del contrato de abastecimiento (de acuerdo a las disposiciones del art. 17 de la ley 26.122; cfr. esta Sala en “Lin, Ming c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, resolución del 03/05/2018, considerando 5º; “Enqiang, Xue c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, sentencia del 07/06/2018, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerandos 6º y 7º; entre otros; y ello sin dejar de mencionar que en la actualidad cuenta con dictamen favorable de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo), cabe concluir que el Estado Nacional se encontraría legalmente autorizado para someter la presente controversia al conocimiento de un tribunal arbitral.

En consecuencia, ya sea que se trata de un conflicto suscitado entre dos personas jurídicas regidas por el derecho privado o de una controversia en la que se ve involucrado el Estado Nacional, lo cierto es que no se advierte óbice alguno a la aplicación de las disposiciones de clausula 26.2 del contrato objeto de estos autos.

A esta altura, y como ya se dijo, es dable reiterar que la solución a la que se arriba no importa emitir juicio alguno sobre el carácter del vínculo convencional y de la participación que deba o no reconocérsele al Estado Nacional, sino tan solo concluir que, aun en el caso de que se entienda ineludible su actuación, este último se encontraría habilitado para acudir al referido método alternativo de resolución de conflictos.

10) Que, por otro lado, también se advierte que, en el sub examine, no se encuentran en juego cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado, lo que en su caso impediría el sometimiento del conflicto a una instancia arbitral, como se indicó precedentemente.

En efecto, teniendo en cuenta los términos del escrito de inicio y de sus contestaciones, la discusión relativa a la validez de la rescisión del contrato de abastecimiento se centra alrededor del “error de los pliegos” y de los incumplimientos contractuales que las partes se atribuyen recíprocamente, así como también respecto de la falta de una adecuada adhesión al régimen de la resolución 1260/21, asuntos que no se aprecia que incidan en el orden público o social, o los poderes públicos del Estado –más allá de los intereses de innegable carácter público que involucran–, como sí acontecía en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, a la que hizo referencia la parte actora al contestar el memorial –y en la que este Tribunal debió decidir una cuestión similar–.

Una vez más, y bajo riesgo de ser reiterativos, resulta oportuno aclarar que lo expuesto no importa descartar la eventual participación del Estado Nacional y la importancia del ejercicio de sus competencias en la materia –que eventualmente deberán ser definidas a efectos de dilucidar la cuestión de fondo–, sino tan solo concluir que, en este estado liminar del proceso y de acuerdo a los términos en que fue planteado el conflicto, no resulta viable afirmar que se encuentre configurada la referida limitación para que el diferendo sea sometido a un tribunal arbitral.

11) Que, por otro lado, la solución adoptada en modo alguno deviene incompatible con la decisión que esta Sala suscribió en la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, resolución del 14/2/2023, toda vez que en aquella oportunidad solo se destacó, a efectos de definir la competencia para tratar una pretensión cautelar autónoma (cfr. art. 1655 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación), la preponderancia de las normas de carácter público administrativo involucradas en el caso, cuya interpretación y aplicación no se encuentra vedada a la jurisdicción arbitral (cfr. Fallos: 133:61; 152:347; 173:221; 178:293; y 290:458; y esta Sala en causa CAF 16.211/2021/CA1 “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas Cuyana S.A. s/ recurso directo de organismo externo”, resol. del 23/8/22). Es más, se aclaró que ello no importaba descartar la aplicación de las normas de derecho privado que eventualmente exija el caso, en la medida que “la complejidad e importancia de la actividad de la generación de energía eléctrica –declarada como de interés general, cfr. art. 1º de la ley 24.065– explican que su funcionamiento se encuentre regulado tanto por normas de derecho público como privado”.

12) Que, a su vez, tampoco resulta atendible que la conducta asumida por la partes en la instancia administrativa devenga relevante para dilucidar el conflicto de competencia suscitado, toda vez que, justamente, quien pretende hacer valer la jurisdicción arbitral en estos autos es CAMMESA frente a la postura asumida por la actora, circunstancia que difiere de lo acontecido en el precedente de este Sala dictado en la causa CAF 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas c/ Avanzit Tecnología S.A. y Otros s/ proceso de Conocimiento”, resolución del 25/04/2019 (recurso extraordinario desestimado en los términos del 280 [sic] del CPCCN por sentencia del 28/2/2023).

En efecto, tanto en sede administrativa como al contestar el informe del artículo 4º de la ley 26.854 en la causa 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/medida cautelar (autónoma)”, CAMMESA hizo saber, oportunamente, su clara objeción al conocimiento de los tribunales de justicia respecto de la cuestión de fondo, en virtud de la procedencia de que conociera un tribunal arbitral.

13) Que, en razón al modo en que se resuelve y a que ambas partes se pudieron razonablemente considerar con derecho a peticionar de la forma en que lo hicieron, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN), circunstancia que torna inoficioso expedirse sobre el recurso intentado por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar al interpuesto por CAMMESA, revocar la decisión apelada, declarar la incompetencia del juzgado de grado interviniente para conocer en la presente causa y atribuírsela al tribunal arbitral que las partes deberán conformar de acuerdo a las previsiones de la cláusula 26.2 del contrato objeto de esto autos, con costas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN); y 2º) Declarar inoficioso un pronunciamiento respecto del recurso de la parte actora.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Compañía de Barcos S.A. c. Dirección General de Aduanas s/recurso directo

Buenos Aires, 20 de marzo de 2025

Y Vistos:

El recurso de apelación interpuesto por la actora el 28/09/2023 (v. IF-2023-115098019-APN-DTD#JGM), concedido el 17/10/2023 (v. PV-2023-122938404-APNVOCXIV#TFN) contra la sentencia dictada el 15/09/2023 (v. IF-2023-109186712-APN-VOCXIV#TFN), fundado por la expresión de agravios del 28/09/2023 (v. IF-2023-115101240-APN-DTD#JGM), cuyo traslado corrido en la PV-2023-122938404-APNVOCXIV#TFN no fuera contestado por el Fisco Nacional. Y,

Considerando:

I. Sumario de los hechos que dieron origen al caso

La firma importadora COMPAÑÍA DE BARCOS S.A. el 11/10/2006 oficializó la importación temporaria de maderas tropicales aserrada o desbastada longitudinalmente de espesor superior a 6 mm por el DIT 06001IT14007368M (v. pp. 120 del DEO 12819998), cuyo vencimiento 12/10/2008 [sic].

En el año 2010, la Aduana inició un sumario infraccional a raíz de la denuncia del 16/11/2010 por la infracción prevista en el art. 970 del CA (v. acta de denuncia de denuncia [sic], p. 184 del DEO 10798073, del DEO 12819998), que tramitó en la actuación SIGEA 13289-20987-2009. De la compulsa de dichas actuaciones surge que el 22/03/2013 se dispuso la apertura del sumario, el cual concluyó, sin que se haya corrido la vista del art. 1011 del CA, con la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018, en la cual el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros ordenó el archivo de las actuaciones en los términos de la Instrucción General (DGA) 9/17 (ver art. 1º) y, al mismo tiempo, formuló cargo por los tributos a la importadora y a la aseguradora, como garante de las obligaciones tributarias (art. 3º; v. pp 202-203 del DEO 12819998).

Contra dicha resolución, la importadora interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, en los términos del art. 1132, inciso a) del CA, en el que opuso la excepción de prescripción de la acción del Fisco para perseguir el cobro de los tributos reclamados, como de previo y especial pronunciamiento (ver punto 1º del escrito en pp 5-13 del DEO 12819998), planteó la nulidad del procedimiento atento a que no se corrió la vista del artículo 1101 del CA (ver punto 2º del mismo escrito) y denunció el excesivo tiempo que lleva el sumario le ha impedido producir prueba sobre la total reexportación de la mercadería o, en su caso, acogerse a alguna moratoria, lo cual torna aplicable la doctrina del plazo razonable (punto 3º del mismo escrito).

II. La sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación

Que por la sentencia del 15 de septiembre de 2023, el Tribunal Fiscal de la Nación: (i) declaró la nulidad de la notificación de la resolución DE PRLA nº 1692/2018 dirigida a la firma Compañía de Barcos S.A., con costas al fisco; (ii) rechazó el planteo de prescripción opuesto por la actora, con costas; (iii) dispuso la devolución de las actuaciones para que la División Secretaría de Actuación Nº 1 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros imprima el trámite pertinente a la exigencia tributaria en el marco del procedimiento infraccional, conforme lo previsto en el artículo 1101 del Código Aduanero (Ley Nro. 22.415).

Para así decidir, el vocal que emitió el voto en segundo término, que conformó la mayoría, sostuvo que la resolución apelada no puede considerarse definitiva por revestir carácter provisorio durante el plazo de doce meses, vencido el cual, de no mediar otras sanciones que en su conjunto superen el monto fijado, el archivo deviene definitivo.

Asimismo, consideró que la resolución aduanera PRLA Nº 1692/2018 que puso fin al sumario contencioso aperturado contra la importadora por presunta comisión al art. 970 del Código Aduanero, habría operado de intimación de pago, quedando en cabeza de la firma y de la compañía de seguros el derecho de impugnar administrativamente dicha liquidación tributaria en los términos del art. 1104, por lo que ordenó la devolución de las actuaciones administrativas a la Aduana para que imprima el trámite pertinente a la exigencia tributaria en el marco del procedimiento infraccional conforme art. 1101 del Código Aduanero.

En lo que atañe a la prescripción, expuso que no habría operado dado que el dictado del auto de apertura del sumario ha suspendido el cómputo del plazo de prescripción, conforme lo dispuesto en el art. 805 inc. a) del CA, sin que la notificación del referido auto resulta exigible

III. Los agravios de la importadora

Que, la firma actora cuestiona que en la sentencia haya sido considerado que la resolución aduanera que contiene la exigencia tributaria sea provisoria. Sostiene que, contrariamente a dichas interpretaciones, se trata de una resolución definitiva que, como tal, resulta apelable en los términos del art. 1132 del CA. Indica que la postura mantenida por la Sala E ni siquiera ha sido planteada por la Aduana.

En seguida, recalca que dicha resolución ha sido dictada en el marco de un sumario infraccional, en el que se le imputaba la infracción prevista en el art. 970 del CA por no haber regularizado la situación de la mercadería importada temporalmente antes del vencimiento del plazo, pero sin haberle dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, ya que nunca se le corrió vista de las actuaciones. Puntualiza que la aduana, omitió investigar la existencia del hecho generador con fundamento en la referida Instrucción General y, sin embargo, le reclama el pago de los tributos que solo hubiesen sido exigibles de comprobarse la comisión de la infracción.

Alega que la diferencia tributaria reclamada se encuentra prescripta puesto que la instrucción del sumario fue ordenada el 25/03/2013, sin incluir algún tipo de liquidación aduanera o determinación de los montos que la Aduana recién terminó intimando al pago en marzo de 2018, mediante la resolución notificada y apelada 10 años después de la apertura del sumario. Indica que el hipotético vencimiento de la importación temporal cuestionada operó el 12/10/2008.

En este sentido, señala que la destinación de importación temporal se oficializó en el año 2006, y que el plazo para reexportar venció el 12/10/2008. Como se desprende claramente de las mismas actuaciones administrativas, nunca se corrió vista de las mismas ni se notificó la liquidación de los tributos reclamados hasta el 1/02/2023, cuando se le notificó a COMPAÑÍA DE BARCOS el dictado de la resolución que dispuso archivar las actuaciones y formular cargo por tributos por primera vez. Por todo ello, considera que la suspensión de la prescripción de la acción para reclamar tributos nunca se produjo.

Enuncia y detalla los vicios del procedimiento y solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado. En este orden de ideas, alega que la denuncia no cumple con lo dispuesto en el art. 1082 del CA. Agrega que la omisión de correr la vista en los términos del art. 1101 del CA acarrea una nulidad insalvable que afecta severamente el derecho de defensa.

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y que se haga lugar al planteo de prescripción con costas a la ex AFIP-DGA.

IV. Alcances del pronunciamiento

Que es importante recordar que es necesario advertir que este tribunal de alzada no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a su consideración, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; v. también esta Sala in re “CPACF- Inc Med (2-III-11) c/ BCRA Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/18; “Martínez, José Domingo y otros c/ EN – Mº Seguridad –PSA– s/ personal militar y civil de las FF. AA. y de Seg.”, Causa Nº 48697/2017, del 25/11/20, “Cargill S.A.C.I. c/ DGA s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Causa Nº 55388/2019, del 18/10/22; causa nro. 15567/2021 “Pioneer Argentina S.R.L. – TF 39782-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 17/12/2024, entre otros).

V. El alcance de la resolución que ordena el archivo del sumario y formula cargo por tributos

La resolución (DE PRLA) 1692/2018 que ordena el archivo de las actuaciones y formula cargo por tributos es una resolución definitiva que pone fin al procedimiento para investigar la comisión de una infracción aduanera, absolviendo de dicha imputación al sujeto aduanero encartado exclusivamente en función del bajo monto de la multa por no superar el tope establecido en diversas instrucciones generales de la Aduana (vgr. Instrucción General 9/2017, similar a la Instrucción General 11/206, modificatoria de la IG 2/2008, ampliatoria de la IG 02/2007) y condenando al pago de los tributos al obligado y al garante, prescindiendo del resultado de la investigación del hecho generador o hecho imponible.

La Sala IV del fuero ha declarado que el reclamo tributario contenido en esta clase de resoluciones debe entenderse formulado en el marco de un procedimiento para las infracciones que culminó con una resolución condenatoria al pago de tributos, aunque absolutoria en el aspecto infraccional y que, por consiguiente, la liquidación de tributos contenida en estas resoluciones, en tanto que recaídas en un procedimiento para las infracciones, no son impugnables en sede aduanera por el procedimiento reglado del artículo 1053, inciso a, del código (arg. art. 1112, incs. a y b, CA)” (cfr. Sala IV, expte. 46832/22 in re “Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA”, del 20/09/2022, considerando 3º, primer párrafo; expte. nro. 47883/22 in re “Medix Medical Devices S.R.L. (TF 15015541-A) c/ DGA”, del 1/11/2022, en especial, considerando 5º, segundo párrafo). Dicho criterio también ha quedado establecido por esta Sala en su actual integración (cfr. nro. 32755/2023 “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (TF 67137511-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 6/03/2025, en especial Considerando VII).

En la especie, esta conclusión halla respaldo en la circunstancia que el servicio aduanero al notificar la resolución apelada hizo saber a la importadora, textualmente que “que la presente Resolución definitiva, dictada en un procedimiento para las infracciones, puede ser objeto de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la Cámara Contencioso Administrativa, dentro de los quince días de notificada la misma (arts. 1132 y cc. del CA). Tal situación debe ser acreditada en el presente (art. 1138 del CA)”. (cfr. pp. 204 del DEO 12819998).

Lo antedicho, debe ser anudado con que la liquidación de tributos en la que se basa la exigencia aquí disputada, contenida en la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018, en la medida en que ha recaído en un procedimiento para las infracciones, no era impugnable en sede aduanera y por el procedimiento reglado en el art. 1053, inciso a) del CA.

Desde otra perspectiva, y como será analizado en seguida, cabe apuntar que la solución a la que arribó la aduana solo se halla fundada en que el importe de la multa (calculada en $ 10971,22) no alcanzaba el mínimo previsto por la Instrucción General DGA 9/17 (v. liquidación fo. 44 de las act. adm.; p 198 del DEO 12819998), pero sin dar previa intervención a la importadora incriminada para que acreditase lo que estimare pertinente en su defensa respecto de los hechos que servían de base a la imputación, los cuales, condicionaban el reclamo de los tributos (esto es, la comprobación del incumplimiento de la importación temporaria).

VI. La Aduana no cumplió con el procedimiento previsto en el Código Aduanero

En lo que atañe al procedimiento seguido en autos, corresponde traer a colación que el Código Aduanero establece que las infracciones aduaneras, salvo aquellas que tuvieren previstas sanciones aplicables en forma automática, se juzgarán conforme al procedimiento reglado en el Capítulo Tercero del Título II de la Sección XIV, por lo cual cuando el servicio aduanero tome conocimiento de la presunta configuración de una infracción aduanera, deberá practicar todas las diligencias necesarias para investigar los hechos, a cuyo efecto podrá ejercer todas las funciones de control que las leyes le acuerden (cfme. Arts. 1080 y 1081 del CA).

El art. 1091 del CA establece que: “El sumario tiene por objeto; a) comprobar la existencia de una infracción aduanera; b) determinar los responsables; c) averiguar las circunstancias relevantes para su calificación legal y la graduación de las penas aplicables; d) disponer las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las penas que pudieren corresponder” y el art. 1094 del referido plexo normativo, dispone: “En la resolución que dispusiere la apertura del sumario, el administrador determinará los hechos que se reputaren constitutivos de la infracción y dispondrá: a) las medidas cautelares que correspondieren en atención a la naturaleza de los hechos objeto del sumario; b) la verificación de la mercadería en infracción, con citación del interesado y la clasificación arancelaria y valoración de la misma; c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y de las personas que presenciaron los hechos o que pudieren tener conocimiento de los mismos, cuando lo considerare necesario; d) la liquidación de los tributos que pudieren corresponder; e) las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados”.

A su vez, el art. 1101 del Código Aduanero que establece: “Cumplidas las medidas dispuestas de conformidad con el artículo 1094, el administrador correrá vista de lo actuado a los presuntos responsables por el plazo de DIEZ (10) días, a fin de que presenten sus defensas, ofrezcan toda la prueba y acompañen la documental que estuviere en su poder. Si no tuvieren en su poder la prueba documental, la individualizarán indicando su contenido, el lugar y la persona en cuyo poder se encontrare”.

El artículo en cuestión, por un lado, obliga a la administración a que –previo a correr vista de lo actuado– determine con estricta certeza los hechos investigados. Por el otro, obliga efectivamente a realizar el pertinente traslado.

En este entendimiento, al correrse vista el imputado podrá ejercer adecuadamente el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En esta línea, se ha dicho que el traslado debe ser notificado y que es obligatorio el patrocinio letrado, en atención a que se trata de una defensa con claro contenido jurídico (Cfr. Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine, Héctor G. Vidal Albarracín, Código Aduanero Comentado, Tomo I, Abeledo-Perrot, 1º ed., Buenos Aires, 2011, Tomo III. pág. 627). Ello demuestra que lo establecido resulta de suma importancia para asegurar el debido proceso.

Con relación a la corrida de vista el Dr. Alfredo Abarca señaló “…es la pieza fundamental del ejercicio del derecho de defensa del imputado dentro del procedimiento para las infracciones y para los delitos en sede aduanera. La falta de otorgamiento de la vista o su notificación defectuosa acarrea la nulidad de toda actuación futura, porque esta es la única posibilidad que concede la ley para la defensa, y de no cumplirse con este acto procesal se estarían violando derechos básicos protegidos constitucionalmente (art. 18 CN) (Procedimientos Aduanero y Penal Cambiario, pág. 225, 1ª edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Guía Práctica; Ediciones Iara, 2017).

Ahora bien, del análisis de las actuaciones administrativas no se advierte que en el proceso sumarial se haya cumplido con la vista correspondiente a la aquí actora, lo cual imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional. La omisión antes mencionada no puede ser subsanada ante esta instancia, toda vez que la misma ha conllevado la violación del debido proceso de raigambre constitucional.

Esta solución resulta concordante con lo que tiene dicho la Sala IV del fuero en las causas 29997/11 “Cosena Seguros S.A. (TF 24583-A) c/ DGA”, sentencia del 9/2/2012 y 56691/15 “Ramírez, Horacio Omar c/ DGA”, del 5/4/2016, en las que resolvió que la corrida de vista prevista en el artículo 1101 del Código Aduanero no consagra un inútil formalismo sacramental, sino que con ella se pretende dar plena dimensión al derecho constitucional a ser oído antes de la emisión del acto que pone fin a un sumario infraccional; de manera que su incumplimiento por parte de la administración no puede ser saneado a posteriori y en otra instancia, quedando el acto fulminado de nulidad al no haberse concretado los procedimientos pertinentes (cfr. Sala IV, 46832/2022 Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 20/09/2022).

VII. El auto de apertura del sumario

Según el Código Aduanero –en tu texto aplicable a la fecha de los hechos– la acción de la AFIP – DGA para reclamar el pago de los tributos y multas aduaneras tiene un plazo de prescripción de 5 años (arts. 803 y 934 del CA), que se inicia el 1 de enero del año siguiente al de la fecha en que se produjo el hecho gravado (arts. 804 y 935 del CA).

Dicha prescripción se suspende, respecto a los tributos, desde la apertura del sumario, en la causa en que se investigare la existencia de un ilícito aduanero, hasta que recayere decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo cuando dicho ejercicio estuviere subordinado a aquella decisión” (art. 805, inc. a) del CA). Respecto de las multas la prescripción se interrumpe por el dictado del acto de apertura de sumario (art. 937, inc. a) del CA).

Ello sentado, resulta oportuno recordar que el art. 1094 del CA –según el texto vigente al momento de los hechos del caso (anterior a la sustitución de según ley 27.430)– establecía que “el administrador determinará los hechos que se reputaren constitutivos de la infracción y dispondrá: a) las medidas cautelares que correspondieren en atención a la naturaleza de los hechos objeto del sumario; b) la verificación de la mercadería en infracción, con citación del interesado y la clasificación arancelaria y valoración de la misma; c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y de las personas que presenciaron los hechos o que pudieren tener conocimiento de los mismos, cuando lo considerare necesario; d) la liquidación de los tributos que pudieren corresponder; e) las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados”.

VIII. Solución del caso

Que, las circunstancias fácticas involucradas en el caso han sido examinadas y resueltas por esta Sala en los autos “Curtiembre Arlei S.A. TF 32832-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 42391/2018, “Ferrero Argentina S.A. c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 32928/2019, “Denso Manufacturing Argentina S.A. TF 28874-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 55478/2019, sentencias del 7/02/2019, 18/02/2020 y 18/11/2020, respectivamente, en sentido concordante con lo decidido por la Sala IV del fuero en las causas 13529/22 “Directv Argentina S.A. (TF 10419973-A) c/ DGA”, 46832/22 “Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA” y 47883/22 “Medix Medical Devices S.R.L. (TF 15015541-A) c/ DGA”, sentencias del 8/9/2022, 20/9/2022 y 1/11/2022, respectivamente; a cuyos fundamentos se remite por razones de brevedad.

En efecto debe evaluarse que, dada la fecha de vencimiento del DIT (12/10/2008), la prescripción de las acciones del Fisco comenzó a correr el 01/01/2009 y operó el 31/12/2013. A su vez, las constancias de las actuaciones administrativas dan cuenta que se ordenó instruir sumario el 22/03/2013, en tanto que la liquidación definitiva de la multa y de los tributos adeudados (en los términos del art. 1094 inc. d) del CA) recién tuvo lugar en alguna fecha posterior al 29/09/2017 y anterior al 19/03/2018 (v. fs. 43, 44 y 45 de las act. adm.; pp 197-200 del DEO 12819998), cuando habían transcurrido en exceso los 5 años desde el 1 de enero del año siguiente al de la supuesta comisión de la infracción, posteriormente al vencimiento del plazo de prescripción.

En esas condiciones, y con arreglo a la aludida pauta jurisprudencial, se concluye que la apertura del sumario constituyó un acto de mero trámite, al que no cabe reconocer efectos suspensivos ni interruptivos de la prescripción de las acciones del Fisco en los términos de lo dispuesto por los artículos 805, inciso a, y 937, inciso a, del Código Aduanero. Ello, por haber sido dictado en violación a la ley y en detrimento del derecho de defensa en juicio de la recurrente (arg. art. 1094, del CA; cfr. Sala IV expte. nro. 7718/2024 “HTI Cono Sur S.A. (TF 20529766-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 30/05/2024).

Por consiguiente, corresponde admitir la excepción de prescripción que había opuesto la parte actora desde inicio, y dejar sin efecto la decisión de devolver las actuaciones al servicio aduanero para que retome el trámite del procedimiento (ver Sala IV, expte. 41265/2023 “Henkel Argentina S.A. (TF32665-A) c/ DGA”, sentencia del 2/11/2023 y expte. 43618/2023 “Afianzadora Latinoamericana Compañía de Seguros S.A. (TF 112763372-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo” del 28/12/2023).

IX. Costas

Por último, en lo que respecta a las costas, en atención al resultado del recurso y a la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas de ambas instancias al Fisco Nacional – ex AFIP-DGA, al no advertirse motivos que justifiquen la dispensa (arts. 1163 y 1182 del CA, y 68, primer párr., del CPCCN).

Por ello, en mérito de lo precedentemente expuesto el Tribunal resuelve:

1) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocar la sentencia dictada el 15/09/2023 (v. IF-2023-109186712-APN-VOCXIV#TFN), declarar la nulidad de la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018 y admitir la prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera respecto del DIT 06001IT14007368M.

2) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (ver Considerando IX).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes citados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del artículo 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán. (Sec.: Susana M. Mellid).