Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

González Tarabelli S.A. c. CNRT (Ex. 49499896/24) s/servicio público de autotransporte – ley 21844 – art 8

Buenos Aires, 18 de marzo de 2025

Vistos y Considerando:

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, dijo:

I. Que por Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24 dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT – Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de dicho organismo, aplicó a la firma González Tarabelli S.A., de conformidad con la legislación vigente y sobre la base de lo previsto en el art. 11 del decreto 253/1995, la sanción ajustada por la tarifa mínima con atributo social vigente a la fecha del labrado de las actas de infracción, consistente en una multa de un mil (1000) Boletos Mínimos, equivalente a la suma de $ 23.830, por incumplir con la portación a bordo del vehículo de la lista de pasajeros, contrato o cualquier otra documentación exigida destinada a acreditar la modalidad del servicio, en cada caso (decreto 1395/98).

II. Que contra aquel decisorio, el actor interpuso recurso de apelación en fecha 14/5/24. El 5/9/24 dictaminó el Sr. Fiscal General sobre la admisibilidad formal del recurso y respecto de la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 21.844, en cuanto impone el recaudo del pago previo para la admisibilidad del recurso. Admitido el recurso, el mismo fue contestado por la CNRT el 9/12/24. El 12/12/24 se llamaron autos a sentencia.

III. Que en su recurso sostiene la actora que el pago previo de la multa resulta inconstitucional. Sobre el punto (contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal General) ya tuve oportunidad de expedirme en causas en las que se debatía una cuestión análoga a la de las presentes actuaciones, por lo que me remito a los fundamentos expresados en mi voto en disidencia en esas actuaciones (confr. expte. 48.215, “AMX Argentina S.A. c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24.240 – ART 45”, sentencia del 21/12/2015; expte. 55242/2018, “Electrolux Argentina S.A. c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 45”, sentencia del 5/2/2019). En sentido análogo se ha expedido, por mayoría, la Sala I de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en la causa nro. 7274/2020/RH1 –I–, “INC S.A. s/ recurso queja (OEX)”, resolución del 11/5/2021, en relación con el art. 22 de la Ley Nº 22.802, con la modificación incorporada por el artículo 63 de la Ley Nº 26.993, en cuanto prevé el requisito de solve et repete.

IV. Que sin perjuicio de lo antes expuesto. Cabe poner de relieve que la Ley 27.742, modificatoria de la Ley 19.549, incorporó como artículo 25 bis de esta última la siguiente norma, que recepta lo antes expuesto: “…cuando el acto administrativo recurrido hubiere impuesto una sanción pecuniaria su cumplimiento no podrá ser exigido como un requisito de admisibilidad del recurso judicial. Quedan derogadas todas las prescripciones normativas que dispongan lo contrario”.

V. Que entiende la actora que se ha vulnerado en el caso de autos, el derecho de defensa en juicio, como así también que no se consideró la prueba aportada en las actuaciones administrativas consistente en la lista de pasajeros que debía tener en su poder y que –según afirma– estaba en el vehículo que fue inspeccionado.

VI. Que el incumplimiento de las obligaciones de la actora surge de manera clara del acta firmada oportunamente por el inspector que obra en autos, toda vez que allí dejó constancia de que la infractora no había exhibido, al momento de la fiscalización, la lista de pasajeros reglamentariamente exigible. En efecto, la prueba aportada no logra desvirtuar aquella comprobación. Sobre el punto, no debe olvidarse que los expedientes administrativos, incluso de las empresas estatales, tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido, siendo necesario que se especifiquen sus fallas suministrando prueba de ellas. Con mayor rigor, llegó a establecerse en algunos casos que las constancias administrativas tienen el valor probatorio de instrumentos públicos con fundamento en la presunción de validez y regularidad de los actos de los funcionarios públicos, y ello aun tratándose de las empresas estatales (conf. C. Fed en lo Cont. Adm. Sala II, in re “Dar S.A.”; sentencia del 13-7-95; Sala III, in re: “Distribuidora de Gas del Sur”, del 21-9-93; Sala IV, in re: “Romera, Marcos”, sentencia del 21-9-93; esta Sala in re: “Y.P.F. c/ Cía. de Obras y Servicios Públicos s/ Contrato de Obra Pública”, sentencia del 28-4-97; CSJN: Fallos 259:398; 281:173).

VII. Que en cuanto al desconocimiento por parte del ente regulador de la documentación acompañada por la accionante –lista de pasajeros–, lo cierto es que la actora pudo ofrecer y producir prueba en esta instancia judicial, lo que torna aplicable al caso de autos la teoría de la subsanación, referida a que aquellos defectos de procedimiento en los que se hubiera incurrido en sede administrativa pueden ser salvados por ante la instancia judicial.

VIII. Que por lo demás, resulta constante la jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad por parte del Poder Ejecutivo de actuar como juez administrativo, siempre que contra sus resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se dé satisfacción al derecho de defensa del infractor (Fallos 205:549). Como asimismo, que el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas, debe ejercitarse para proscribir la irrazonabilidad y prescindencia arbitraria de la ley (Fallos 249:715, entre muchos otros, esta Sala, in re: “Giorno S.A”, sentencia del 6-3-96).

Es que no puede olvidarse que la Corte Suprema, como se destacara, solo ha reconocido la posibilidad de que la administración aplique sanciones, siempre que la ley así lo autorice y que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a “control judicial suficiente” (Fallos 171:366; 193:408; 198:79; 201:428; 207:90 y 165; 502:524; esta Sala, in re: “Carrefour Argentina S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, sentencia del 21-10-98).

IX. Que por lo antes expuesto y en la medida en que se advierte que los agravios de la actora no logran rebatir de manera suficiente los fundamentos desarrollados por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, corresponde: 1) Rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24, dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT – Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, con costas a la vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que con relación al planteo de inconstitucionalidad de la actora respecto del artículo 45 de la Ley Nº 24.240 modificado por el texto establecido en el artículo 60 de la Ley Nº 26.993 –que prevé el pago previo de la multa–, cabe señalar que el tratamiento de dicha cuestión deviene innecesario. Ello así, toda vez que, no se halla controvertido que la recurrente ya ha abonado el importe por dicho concepto (cfr. página 125 del expediente administrativo agregado a fs. 3/74 de las actuaciones digitales).

Por lo demás, en cuanto al fondo del asunto, adhiero a la solución propiciada en el voto que antecede. Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy dijo:

I. Que en cuanto al relato de los hechos me remito a lo expuesto en el voto del Dr. Gallegos Fedriani.

II. Que con respecto al fondo del asunto, adhiero al voto del Dr. Gallegos Fedriani.

III. Que en relación con el planteo de inconstitucionalidad del pago previo formulado por la parte actora, adhiero a lo expuesto en el voto del Dr. Alemany. Así voto.

En atención al resultado del Acuerdo precedente, se resuelve: 1) Rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24, dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte. 2) Imponer las costas en esta Alzada a la vencida, por aplicación del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani.– Jorge F. Alemany.– Guillermo F. Treacy (Sec.: Ana L. Priore).

R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:

1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.

Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.

Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.

En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).

2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).

Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.

Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.

Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.

Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.

Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.

Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.

3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).

4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.

Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).

En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).

Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.

De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.

5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).

6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).

7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).

Microomnibus Cuarenta y Cinco SACIF c. CNRT (EX 37338039/24) s/ Servicio Público de Autotransporte – Ley 21.844 – Art. 8º

Buenos Aires, 25 de febrero de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, por disposición 1086/24, del 27/5/2024, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) impuso a la firma actora: a) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 136 del decreto 1395/98, al desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad de aplicación; y b) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 83 del decreto 1395/98, al violar el régimen diario de frecuencias del servicio público urbano de pasajeros (cfr. exp. adm. EX-2024-37338039–APN-DO-BA#CNRT-Exp.Si.F.A.M.399683, v. p. 44/45 de las actuaciones acompañadas a fs. 28/73).

Para así resolver, señaló que del Informe de Clausura IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT (obrante en la p. 37/41 de la doc. citada) se desprendía la efectiva comprobación de las infracciones endilgadas, circunstancia que justificaba la imposición de las sanciones en cuestión.

Asimismo, destacó que se había cumplido adecuadamente con el procedimiento administrativo pertinente, garantizando el derecho de defensa de la encartada, sin que los argumentos vertidos por la parte lograsen desacreditar lo expuesto con relación a la verificación de las faltas imputadas.

2º) Que, contra esa disposición, el 29/5/24, la actora interpuso el recurso directo de apelación previsto en el art. 8º de la ley 21.844, que fue contestado el 20/9/2024 (v. p. 49/75 de la documentación referida en el consid. anterior).

En primer lugar, la recurrente realiza un breve relato de los antecedentes fácticos del caso.

Explica que: a) “desde hace varios meses, el sector del Transporte Público de Pasajeros se encuentra atravesando una crisis económica sin precedentes, lo que se vio seriamente agravado ante el congelamiento de tarifas dispuesto durante el año 2023, lo que sumado a la falta de compensaciones tarifarias suficientes que otorga el Estado nacional generó una situación económica gravísima de desfinanciación, descapitalización y gravísima dificultad para el cumplimiento de lo que constituye el objeto social de las empresas del sector”; b) que, desde la pandemia del covid-19, tanto las empresas como los empleados del sector vienen haciendo “esfuerzos desmedidos” para seguir prestando los servicios; c) que la prestación del servicio es indispensable para el sostenimiento económico de la firma, toda vez que es su única fuente de ingreso, lo que evidencia que es la principal afectada por la medida de abstención o suspensión gremial dispuesta; d) ante la referida delicada situación económica sectorial, “LOS TRABAJADORES OPTARON, DE FORMA UNILATERAL, SIN NINGUNA PARTICIPACIÓN DE ESTA EMPRESA, POR RETENER TAREAS, EN FECHA 11.04.2024, MEDIDA QUE SE DECIDIÓ ADOPTAR EL DÍA ANTERIOR A ÚLTIMA HORA”; e) los salarios del personal se encontraban al día, sin que se registrase deuda alguna; y f) si bien existieron empresas que pudieron prestar servicios el 11/4/2024, lo cierto es que ello obedeció a que su personal respondía a la facción gremial de la Unión Tranviarios Automotor que se encontraba en “disidencia con las directivas” de la referida organización.

Sobre la base de tales consideraciones, afirma que la falta de prestación del servicio obedeció a la intempestiva huelga a la que se adhirió el personal de conductores de la actora, es decir, “UN HECHO DE TERCEROS, DE FUERZA MAYOR, AJENO A LAS POSIBILIDADES DE CORRECCIÓN, Y, POR TANTO, NO IMPUTABLE A MI MANDANTE”.

En este sentido, destaca que el derecho a huelga se encuentra ampliamente amparado por la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales y normas locales, motivo por el que su parte nada podía disponer para restringir o cercenar su libre ejercicio por parte de los empleados. En particular, precisa que no podía obligar a sus dependientes a asistir a sus puestos de trabajo, ni imponerles sanciones, sino tan sólo descontar el día correspondiente en sus haberes. Al respecto, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Sin perjuicio de ello, individualiza una serie de medidas que habría adoptado a efectos de evitar la medida de fuerza en cuestión. En concreto, señala que: a) “En la jornada del 11 de abril de 2024 mi representada tenía todo su parque móvil a disposición para la prestación de servicios. También se había cursado a cada uno de los colaboradores del área de conducción el diagrama de horarios en que debían prestar sus funciones. El personal administrativo y de control de servicios estaba en plenas funciones y los establecimientos cabeceras del trazado de la línea de autotransporte público concesionada a mi representada se encontraban abiertos y aptos para que la actividad pudiera desarrollarse con absoluta normalidad”; b) una vez que se tomó conocimiento del paro de actividades, se “solicitó a la cámara empresaria que representa colectivamente a mi representada que requiriera la intervención de la Secretaría de Trabajo para promover una instancia de diálogo y reflexión que permitiera interrumpir la carente de sustento legal medida dispuesta por la organización gremial. Ello dio lugar a la mesa de diálogo concretada en dicha Secretaría en la jornada del 11 de abril, que concluyera con el levantamiento del paro decretado por la UTA. Ello en el atardecer de la citada jornada”; c) “Se colocaron en las instalaciones cabeceras del trazado de mi representada, para lectura del personal de conducción que se presentara invocando ‘abstención de tareas’ carteles con la siguiente leyenda: ‘(…) exhortamos al personal de conducción a que retire la planilla del área de control y acceda a la conducción de los vehículos de transporte asignados, con el propósito de brindar servicios en favor de los señores usuarios (…)’”; d) a su vez, se agregaron nuevos carteles intimando al personal a que “EN FORMA INMEDIATA Y EN EL DÍA DE LA FECHA RESTABLEZCA EL SERVICIO Y RETOME EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES QUE MOTIVARON SU CONTRATACIÓN, CONFORME CITACIÓN QUE LE FUERA CURSADA, BAJO APERCIBIMENTO DE APLICAR SANCIONES DISCIPLINARIAS (ART. 67 LCT, decreto 70/2023), POR CUANTO LA MEDIDA QUE SE LLEVA A CABO AFECTA UN SERVICIO PÚBLICO INDISPENSABLE PARA LA COMUNIDAD. ASIMISMO, EN CASO DE NEGATIVA Y/O REITERACIÓN DE MEDIDAS DEL MISMO TIPO SE APLICARÁN LAS MÁS SEVERAS SANCIONES QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE”; y e) se confeccionaron telegramas para toda la planta de empleados en iguales términos, que finalmente no fueron diligenciados ante el levantamiento de la medida de fuerza.

En resumen, concluye que la huelga, dispuesta tan sólo unas hora antes del comienzo de la jornada, “impidió la adopción de temperamentos preventivos y disciplinarios para evitarla o morigerarla” y que “iniciada la misma se adoptó de manera urgente una multiplicidad de acciones a través de la cámara empresaria y en forma individual por la empresa que represento destinadas a ponerle fin”, circunstancias que evidencian su falta de responsabilidad, la impertinencia de las faltas endilgadas y la invalidez del acto sancionatorio.

3º) Que, el 26/9/2024, se expidió el Sr. Fiscal General.

4º) Que, del modo en que se encuentra planteada la controversia, la cuestión de fondo se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como para eximir a la parte actora de su responsabilidad por las infracciones imputadas, lo que, en caso afirmativo, redundaría en la invalidez del acto sancionatorio cuestionado.

En efecto, la firma recurrente no controvierte el hecho de no haber prestado los servicios públicos de transporte urbano de pasajeros –correspondientes a las líneas 33 y 119– en forma regular, sino que únicamente alega que, dado el carácter intempestivo y forzoso de la huelga adoptada por su personal de conductores, le habría sido imposible cumplir con tal obligación, lo que evidencia su falta de responsabilidad. Para reafirmar su postura, alega que, frente a ese complejo contexto fáctico, adoptó todas las medidas que tenía a su alcance para morigerar o evitar los efectos de la huelga, sin haber obtenido mayores resultados. En síntesis, entiende que, en el sub examine, efectivamente se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que tornaba impertinente al reproche de los incumplimientos normativos y reglamentarios achacados.

5º) Que, a efectos de dilucidar el interrogante individualizado precedentemente, resulta fundamental efectuar un preciso relato de los antecedentes del caso:

a) mediante acta de comprobación nº 804390000000002592, el 11/4/2024 a las 8:55 h., el inspector de la CNRT Pascual Vendittelli verificó que las líneas 33 y 119, a cargo de la actora, no prestaban su servicio en forma regular como consecuencia de una medida gremial (v. p. 3/4 de la documentación referida en el considerando 1º; expte. adm. EX-2024-37338039–APN-DOBA#CNRT-Exp. Si.F.A.M. 399683).

b) ese mismo día, el Subsecretario de Transporte Automotor suscribió la nota NO-2024-36786199-APN-SSTA#MINF, mediante la que intimó a la actora a “la reanudación inmediata de los servicios públicos a su cargo, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes (…)”. A tales fines, señaló que sin perjuicio “de la medida de fuerza dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva (…)” correspondía dejar constancia que el art. 24, inc. b, de la ley 25.877, texto modificado por el decreto 70/23, había declarado al “transporte terrestre de personas a través de los distintos medios que se utilicen a tal fin, como actividades de importancia trascendental, y en consecuencia debe asegurarse la continuidad del mismo garantizando la prestación de servicios mínimos”. De acuerdo a como lo reconocen las partes, esa intimación fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 6/7 de la doc. citada con anterioridad).

c) mediante acta de comprobación nº 810230000000000142, el 11/4/2024 a las 19:35 h., el inspector Javier Andrés Duarte constató que “la línea 119 continúa sin prestar servicio haciendo caso omiso a la intimación de la autoridad de aplicación, incumpliendo el ART. 136 del régimen de penalidades aprobado por el decreto 1253/95 y su decreto modificatorio 1395/98”. Tal circunstancia motivó que, al día siguiente, se dispusiera la instrucción del respectivo sumario, ordenando correr traslado de los respectivos cargos e informando el plazo para ofrecer prueba y formular el descargo pertinente, decisión que fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 13/21 de las actuaciones indicadas precedentemente).

d) el 17/4/2024, la firma recurrente presentó su descargo, oportunidad en la que expuso sus argumentos defensivos y acompañó como prueba una nota que daba cuenta de que, el 15/4/2024, había contestado la intimación oportunamente cursada por la CNRT (v. p. 22/31 de la citada doc.).

e) el 16/5/2024, la instructora sumariante Karina Verónica Nola suscribió el informe IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT que, por ser el sustento principal del acto sancionatorio –en tanto se remitió en su totalidad a sus fundamentos–, resulta indispensable desarrollar con precisión.

En aquel documento, la referida agente expuso que: i) “la sumariada no cuestiona la falta de prestación del servicio a su cargo, únicamente pretende justificar la causa que motiva la infracción. Sólo se limita a explicar las supuestas causas de la desatención de su obligación a la prestación, considerando que la cuestión resulta ser imprevisible e inevitable, sobre todo por el corto plazo en que fue tomada la decisión, y que exime la responsabilidad de su mandante”; ii) La huelga obedeció a “razones económicas y políticas (paralización de los servicios como medida de fuerza) –abstención de tareas– en detrimento de los derechos fundamentales de los usuarios”; iii) “la desatención de servicios no ha sido total, dado que un grupo significativo de empresas del mismo sector ha prestado servicio con normalidad”; iv) “una medida de tal magnitud no puede ser considerada como una alternativa inevitable, atento que frente a un contexto socio económico similar otros prestadores cumplieron sus obligaciones”; v) “el perjuicio que sufre el resto de la sociedad (usuarios y consumidores), con motivo de un conflicto del cual se sienten ajenos, sirve como justificación a los fines de limitar y restringir el derecho de huelga, y con más razón cuando éste afecta servicios esenciales. Vale decir, el interés particular de los huelguistas colisiona con el interés más amplio –general– del resto de la sociedad, razón por la cual, el sacrificio del primero en aras de garantizar la satisfacción del segundo, resulta legítimo y razonable”; vi) “Debe tenerse presente que cuando el ejercicio de una medida de acción directa involucra o compromete la interrupción o suspensión de actividades que pueden tener consecuencias para el goce de los derechos constitucionales, debe garantizarse un conjunto básico de prestaciones y personal, a fin de asegurar su continuidad y regularidad”; vii) “Los servicios de transporte público de pasajeros, están intrínsecamente ligados al cumplimiento de las garantías mínimas de prestación y de asegurar el goce de los derechos constitucionales”; viii) “las medidas que la encartada dice haber tomado para evitar o morigerar el perjuicio hacia los usuarios, han resultado insuficientes ya que no se han levantado en debido tiempo las medidas adecuadas para el restablecimiento del servicio”; ix) la CNRT “tiene la necesidad, y la obligación de velar por el cumplimiento del marco regulatorio de la actividad del transporte automotor”; x) el art. 7º del decreto 656/94 dispone que “Constituyen servicios públicos de transporte de pasajeros urbano o suburbano, todos aquéllos que tengan por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter general en materia de transporte (…)”; xi) el art. 23 del decreto 656/94 establece como obligación de los permisionarios “prestar el servicio bajo las pautas de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad en igualdad de condiciones y obligatoriedad”; xii) el decreto 70/23 prevé que el servicio de transporte terrestre es una “actividad de importancia trascendental, debiéndose asegurar la continuidad del mismo”, y xiii) “la empresa actora es beneficiaria de subsidios”, circunstancia que reafirman aún más su responsabilidad (v. p. 37/41 de la doc. ya referida).

f) el 27/5/2024 se dictó el acto sancionatorio que motivó la interposición del presente recurso (v. p. 44/75 de la mencionada doc.)

6º) Que, el reconocimiento del instituto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual– es de larga data y ha sido ampliamente receptado tanto en el campo del derecho privado –en el que tuvo sus orígenes– como en el derecho público (Exner, Adolf. “De la fuerza mayor: en el Derecho mercantil romano y en el actual”, trad. de Miñana y Villagrasa, Emilio, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1905, p. 25/43; López Mesa, Marcelo. “Derecho de la Obligaciones”, ed. Bdef, Bs. As., 2015, t. I, p. 491. Véase, a su vez, por ej. las múltiples referencias efectuadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como también su acogida en la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado; en el decreto 1023/01 que aprobó el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública; en la ley 13.064 de Obra Pública, en la ley 24.240, de Defensa del Consumidor; en la ley 2873, de Ferrocarriles; en el Código Aduanero, entre muchas otras). En tal sentido, este Tribunal ha indicado “Que la fuerza mayor como causal de exculpación de la conducta es un principio fundamental que debe regir en la apreciación de la responsabilidad de las personas, cualquiera fuere el derecho de que se trate (…)” (Causa “Mastellone Hnos S.A. s. apelación – administración nacional de aduanas”, sent. del 29/3/1988).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento, los entonces vigentes artículos 513 y 514 del Código Civil reconocían en forma expresa tal figura jurídica y precisaban que es aquel hecho “que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”, definición que ha sido replicada en el actual art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, destacada doctrina ha señalado, con suma claridad, que “(…) puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a él: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis queda configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estará fuera de cuestión la responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación. Es que entonces falla la razón de ser de tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecución de la obligación, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado y por tanto, no puede serle atribuido (…)” (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”, ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 231/232).

Siguiendo estos lineamientos, en materia de sanciones administrativas, esta Sala ha precisado que el instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” requiere para su configuración: 1) imprevisibilidad; 2) inevitabilidad; 3) ser ajeno al deudor y actual; 4) sobreviniente a la obligación; y 5) ser impedimento absoluto. De modo que, para alegar la inimputabilidad en el cumplimiento de una obligación, y consecuentemente falta de responsabilidad, tendrá que acreditarse por qué el hecho alegado, que reviste los caracteres señalados, le ha impedido o le impide satisfacer la obligación (cfr. esta Sala, en causa 47402/2023/CA1 “Bed Time S.A. c/ EN-Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores (ex. 54425499/20 – disp. 1016/23) s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 16/5/24, “GCI c/ EN – DGA resol. 898/10 (expte. 602257/03 – 12034-585/07) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 10/12/20, “Agroindustria Río Atuel S.A. (TF 17517-A) c/ DGA”, sent. del 10/05/07; CNCom., Sala B, “Amex S.R.L.”, sent del 07/04/87; y CNCCF, Sala III, en causa “Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/ Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, sent. del 11/07/96; entre otros).

Asimismo, la Corte federal ha dicho que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor requiere la comprobación fehaciente por parte del interesado del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que se adjudica la condición de causal exoneratoria (v. Fallos: 315:2857 y 321:1117).

Por último, y no menos importante, también se ha señalado que, aun en el caso de infracciones formales u objetivas, el caso fortuito o fuerza mayor constituye un eximente de responsabilidad, que corresponde acreditar a quien lo invoca (cfr. esta Sala en causa 807/2009 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ DNCI -Disp. 890/08 (Expte. S01: 202597/05)”, sent. del 3/5/10; y Sala II en causa “Campisi, Norberto D. y Campisi Claudio C. (TF 21.896-I) c/ D.G.I.”, sent. del 12/04/07 y 38957/2011 “Edumet SA c/ EN-AFIP-DGI-resol. 1415 s/ dirección general impositiva”, sent. del 21/08/14).

7º) Que, en estos términos y teniendo en cuenta los agravios de la recurrente, corresponde verificar si, en el sub examine, la alegada medida de fuerza gremial reunió las condiciones necesarias para configurar la causal eximente de responsabilidad analizada en el considerando anterior.

Una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, es dable destacar, en primer lugar, que el Estado Nacional no controvirtió la efectiva celebración de la huelga en cuestión, ni que su adopción haya sido acordada en las vísperas del inicio de la jornada del 11/4/2024, hechos que, a su vez, resultaron ser de público y notorio conocimiento. Por el contrario, en sede administrativa, el organismo accionado reconoció en forma expresa que había sido “dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva” (v. p. consid. 6º, ap. b), lo que evidencia su imprevisibilidad.

A fin de desarticular tal razonamiento, la demandada alega que la medida obedeció a un conflicto laboral y social (v. p. 8, escrito de contestación) que era conocido por la actora, y cuyas eventuales consecuencias perniciosas podían ser evitadas por la firma accionante. No obstante, tal argumento no hace más que reafirmar el carácter imprevisible de la decisión gremial de suspender el servicio en cuestión, en tanto que, justamente, da cuenta de un delicado y volátil contexto sectorial general –que, a su vez, era de público y notorio conocimiento–, en el que pronosticar y precaver medidas sindicales intempestivas, como la del caso, se advertía extremadamente improbable.

Asimismo, las referidas condiciones denotan el carácter ajeno a la actora de la referida huelga. No sólo porque la decisión del cese de la actividad fue dispuesta unilateralmente por la organización gremial –observación más que obvia–, sino también porque evidencia que no respondió a un conflicto laboral particular de la empresa –o de algunas pocas empresas–, sino a una problemática generalizada cuya dilucidación evidentemente excedía su capacidad individual.

En igual sentido, tampoco resulta atendible el argumento expuesto con relación a que la firma actora podría haberse resistido o rechazado la medida de fuerza. Basta con inquirir cuál es el proceder que debería haber adoptado la actora para asegurar la continuidad del servicio si, en los hechos, todos sus conductores se encontraban adheridos a la huelga. Acaso se entiende que debería haber forzado a los empleados en cuestión a asistir a sus puestos de trabajo; que debería haber ocupado transitoriamente tales puestos con empleados no calificados (vgr. que no cuenten con la Licencia Nacional Habilitante pertinente); o que debería contar con una planta de conductores de reserva para tales supuestos, lo que resultaría un sinsentido dado que nada obstaría a que ellos también se plegasen a la medida de fuerza en cuestión. Por consiguiente, aun cuando pretenda ponerse en tela de juicio la ya referida imprevisibilidad, lo cierto es que, más allá de las eventuales sanciones que –dentro de la ley– podría haber impuesto la actora a sus empleados, los efectos prácticos y concretos de la huelga –en cuanto al cese del servicio– resultaron a todas luces inevitables y de carácter absoluto.

Como ya se explicó, un caso fortuito o de fuerza mayor puede también configurarse cuando siendo posible preverlo, no ha podido evitarse.

Sólo resta aclarar que el hecho de que algunas empresas del sector hubiesen prestado los servicios no invalida la exégesis propuesta, en la medida que tal circunstancia –que sería resultado de una divergencia en la conducción gremial– no desacredita la efectiva imprevisibilidad, inevitabilidad y carácter absoluto de la suspensión de las actividades efectivamente dispuesta por los empleados conductores de la actora, y de muchas otras empresas del sector que se encontraron en iguales condiciones.

Por último, y a efectos de reforzar esta tesitura, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, si bien para dar respuesta a las particularidades propias de una controversia suscitada a principios del siglo pasado, que “Una huelga de carácter revolucionario acentuada con incendios y otros estragos como la que se declaró en las regiones de Lago Argentino, Fuentes de Coyle, Turbio, etc., en Octubre de 1920 hasta el 16 de Febrero de 1921, según es público y notorio, comprobada con informes del Jefe de Policía del Territorio de Santa Cruz y del Ministerio del Interior, constituye un caso de fuerza mayor que trae aparejada irresponsabilidad por actos que aparentemente infrinjan las normas jurídicas aduaneras” (Fallos: 156:250), criterio que se aprecia más que aplicable al caso, sin perjuicio de los matices propios de cada litigio.

8º) Que, confirmada la efectiva verificación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sólo resta formular, en capítulo aparte, algunas consideraciones en relación con los argumentos esbozados por el organismo accionado en torno al carácter de servicio público de la actividad involucrada, su incompatibilidad con el derecho a huelga y la consecuente pertinencia del ejercicio de la acción sancionatoria.

En particular, cierto es que el transporte urbano de pasajeros sobre el que versa el presente caso se encuentra formalmente declarado como servicio público, lo que impone a sus prestadores –que se someten voluntariamente al referido régimen– el deber de garantizar su continuidad, entre otras condiciones (arts. 6º, 7º y 23 del Decreto 656/94). Tal es así que, justamente al analizar supuestos como el de autos, se ha llegado a decir que “huelga y servicio público son nociones antinómicas” (Jèze, Gastón. “Principios generales del Derecho Administrativo”, ed. Depalma, 1948, t. II, p. 270/271; y en sentido similar, Bielsa R. “Derecho Administrativo”, ed. Thomson Reuters, 2017, t. II, p. 1508).

A su vez, también es acertado que, como derivación lógica de tales exigencias, la Administración –en el sub examine, la CNRT– se encuentra habilitada a ejercer el respectivo control y la consecuente potestad sancionatoria ante eventuales incumplimientos (ley 21.844 y decreto 1395/98).

No obstante, una interpretación razonable de los alcances del referido régimen no puede conducir a desconocer en forma absoluta la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, puedan configurarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que efectivamente imposibiliten al prestador del servicio cumplir materialmente con aquella carga sin comprometer su responsabilidad, como ocurrió en estas actuaciones como consecuencia de la medida de fuerza adoptada por los empleados conductores de la firma actora. Máxime, cuando no existe norma o instrumento jurídico alguno que, en el caso particular, prevea en forma expresa la asunción de la responsabilidad ante la verificación de tales hipótesis (vgr., en sentido análogo, art. 1730, inc. a y b, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este sentido, es dable recordar, como ya se adelantó, que la compleja discusión en torno a la compatibilidad del derecho a huelga –amparado en forma expresa en el art. 14 bis de la Constitución Nacional– y el instituto de los servicios públicos dista de ser novedosa (v., además de los autores ya citados, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Huelga y servicios públicos”, La Ley, 1990-B, p. 829 y Cassagne, Juan C. “La huelga en los servicios esenciales”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia, 1993, p. 217, entre muchos otros).

Partiendo de la inveterada regla de que ningún derecho es absoluto (cfr. art. 28 de la Constitución de la Nación y Fallos: 310:943, 311:1565, 315:952, 339:827, 330:4713, 343:2211 y 342:1777, entre muchos otros), el art. 24 de la ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/06, posteriormente modificado por el art. 97 del decreto 70/23, han aportado una solución conciliadora, reglamentando “la adopción de medidas legítimas de acción directa” en conflictos colectivos de trabajo que puedan afectar “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental”, categoría esta última dentro de la que se incluyó al “Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin”. En general, las referidas normas estipularon una serie de exigencias y procedimientos previos para la adopción de una medida de fuerza frente a tales hipótesis. En concreto, previeron que “cuando por un conflicto colectivo de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, así como también cumplir con el respectivo preaviso (v. consid. y art. 7º del dec. 272/06; el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, y a diferencia de cómo lo interpreta el organismo accionado, cabe concluir que nuestro ordenamiento no prohíbe el derecho a huelga en el ámbito de los “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental” sino que lo limita razonablemente a fin de resguardar los intereses generales en juego. En efecto, reconoce que tales medidas pueden ser adoptadas por “alguna de las partes”, lo que evidencia la posibilidad de que obedezcan a una decisión unilateral proveniente de cualquiera de ellas, siempre y cuando se cumpla con los recaudos pertinentes.

En estos términos, teniendo en cuenta que, en el caso, la organización gremial efectivamente dispuso en forma unilateral e intempestiva la medida de fuerza –como ya se indicó en el considerando anterior–, sin sujetarse en lo más mínimo a las disposiciones normativas citadas precedentemente, resulta evidente que el incumplimiento de la prestación del servicio respondió a una causa imprevisible, inevitable y ajena a la empresa actora, motivo por el que en modo alguno le puede resultar reprochable.

Por el contrario, y sólo a mayor abundamiento, resta advertir que la declaración de una actividad como de servicio público evidencia su importancia y trascendencia para la satisfacción del bien común, y en consecuencia, la relevancia de la intervención de las autoridades gubernamentales a fin de solucionar en forma inmediata –y conjunta con las partes involucradas– los eventuales conflictos laborales que puedan poner en riesgo su normal prestación (cfr. a como se colige del art. 42 de la Constitución Nacional y del ya citado art. 24 de la ley 25.877; y Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. II, p. 57/64, entre otros autores).

9º) Que, por las razones expuestas, cabe concluir que la cuestionada disposición 1086/24 de la CNRT adolece de graves vicios en sus elementos causa y motivación, por cuanto se incurrió en errónea interpretación de los hechos y el derecho aplicable al caso, circunstancia que impone hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar su invalidez, en los términos del art. 14 de la ley 19.549.

10) Que, en virtud del modo en que se decide, y teniendo en cuenta la solicitud de la empresa actora tendiente a que se ordene la devolución de las sumas abonadas en concepto de las multas invalidadas (cfr. escrito de inicio, título II “Objeto”, y comprobante de depósito; v. p. 9 y 28 de la 121 de las actuaciones referidas en el considerando 1º), corresponde ordenar a la accionada a que, una vez remitidos los presentes actuados por ante su sede, proceda al reintegro de los importes en cuestión, según la normativa aplicable a tales efectos (confr. esta Sala, CAF 35744/2012, “Termoandes SA c/ Resolución 79/12 – ENRE [Expte. 35334]”, resol. del 10/10/2014; y CAF 34150/2023/CA1 “Orazul Energy Cerros Colorados SA c/ ENRE (Resol. 509/23) s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 81”, resol. 22/2/2024).

11) Que, en cuanto a las costas, toda vez que no se advierte razón alguna para apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponérselas al organismo demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del CPCCN).

12) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate (vgr., el importe de la sanción impuesta); y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo), corresponde REGULAR en la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($730.796) –equivalentes a la cantidad de 11 UMA– los honorarios del letrado Daniel Eduardo Díaz Menéndez, quien actuó en su doble carácter en defensa de la parte actora (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y SGA. CSJN 3495/24).

Se deja constancia que las regulaciones que anteceden deberán cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar la nulidad de la disposición 1086/24 del CNRT, debiendo el referido organismo proceder a la devolución de los importes abonados en concepto de multas; 2º) Imponer las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); y 3º) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en los términos y con los alcances del considerando 12.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

DNM c. Quing, Lin s/proceso de ejecución

Buenos Aires, 4 de febrero de 2025

Y Vistos:

El recurso de apelación –en subsidio al de revocatoria– interpuesto por la parte ejecutante, y fundado a través del escrito electrónico titulado “Plantea revocatoria. Apela en subsidio. Cuestión federal” [presentado: 01/11/2024, 16:12 hs], contra la providencia dictada por el señor Juez de grado con fecha 01/11/2024; y,

Considerando:

I. Que, por providencia de fecha 01/11/2024, el señor Juez interinamente a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N.º 7 dispuso –en lo que aquí interesa– no hacer lugar a lo peticionado por la parte actora para que se oficie al Banco Central de la República Argentina (BCRA), a los fines de que informe –a través de las comunicaciones tipo “D” dirigidas al sistema financiero– si el demandado posee cuentas bancarias. Ello así, con fundamento en que se encuentra vigente el secreto bancario.

En consecuencia, resolvió que la actora peticione lo que estimase corresponder.

II. Que, en su memorial de agravios, la parte ejecutante se agravia del decisorio cuestionado en cuanto dispuso no hacer lugar al oficio solicitado al BCRA en atención a la vigencia del secreto bancario.

Sostiene que, al resolver como lo hizo, el a quo restringió de modo arbitrario uno de los únicos medios viables a los fines de conocer bienes pertenecientes al demandado y que permitan concluir el proceso en cuestión. Cita jurisprudencia del fuero comercial.

Añade que el decisorio en crisis le produce un gravamen irreparable, toda vez que convierte al crédito como de muy difícil cobro, cuando no imposible, privándose a su parte de hacer uso de una medida que hasta el mismo BCRA dispone. Cita la página web de este último organismo.

Aclara que la medida solicitada apunta a conocer cuáles son los bienes líquidos del deudor –cuentas bancarias–, pues no se pudo percibir la acreencia reconocida en la sentencia. Considera que de ese modo se ve afectado de forma directa el derecho de defensa de su mandante y las acreencias del Estado Nacional.

Por último, cita jurisprudencia del fuero civil y comercial federal y agrega que lo solicitado es otorgado –sin ningún tipo de limitación, aclara– por numerosos fueros en donde su mandante ejecuta obligaciones de características similares.

III. Que corresponde comenzar por recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr., CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; 320:2289; 332:640, entre otros).

IV. Que, preliminarmente, cabe hacer una reseña de las actuaciones en aquellas piezas que resultan pertinentes para resolver la cuestión bajo análisis.

1. Con fecha 07/07/2014, la actora promovió ejecución fiscal en virtud del certificado de deuda 7104/2014, en atención a la multa firme y adeudada impuesta al demandado por infracción al art. 55, segundo párrafo, de la ley 25.871, conforme reglamento de migración aprobado por decreto 616/2010.

2. Con fecha 09/04/2015, el a quo dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución promovida por la DNM, hasta hacerse íntegro pago a la actora de la suma de $ 143.750 con más sus intereses, conforme a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA.

3. Con fecha 29/10/2015, el a quo decretó la inhibición general de bienes de la demandada.

4. Con fecha 12/08/2016, el a quo dispuso hacer saber a la demandada que se ha anotado la inhibición general de sus bienes mediante cédula.

5. Con fecha 02/09/2021, la actora solicitó la reinscripción de la inhibición general de bienes trabada bajo el N.º 135106.

6. Con fecha 22/09/2022, la actora solicitó que se ordenase el libramiento de oficio al BCRA (Circular D), a efectos de que informase acerca de la existencia de cuentas bancarias a nombre de la demandada L. Q., DNI N.º …, peticionando que tal comunicación se extiendiera a todas aquellas entidades incluidas en el “Registro de Proveedores de Servicios de pago que ofrecen cuentas de Pago”.

7. Con fecha 29/09/2022, el a quo ordenó el libramiento de un oficio –en los términos de la comunicación “D” del BCRA–, mediante sistema DEOX, al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias.

8. Con fecha 06/10/2022, se libró DEOX N.º 7380685.

9. Con fecha 01/11/2024, la actora solicitó el libramiento de un oficio reiteratorio al BCRA a los mismos fines y efectos que el anterior, al mismo tiempo que solicitó que se hiciera efectivo el apercibimiento dispuesto en el art. 41 del CPCCN (arts. 133 y 542, cuarto párrafo, del CPCCN).

10. Con fecha 01/11/2024, el a quo dictó la resolución en crisis, descripta en el considerando I de la presente.

V. Que, a continuación, corresponde adentrarse en el análisis de la cuestión planteada, a cuyo fin cabe advertir que, el fundamento utilizado por el a quo para sustentar su decisión –de rechazar la petición de la actora tendiente a que se oficie al BCRA a efectos de que informe si el demandado posee cuentas bancarias en el sistema financiero– ha sido la vigencia del secreto fiscal.

Ello así, interesa comenzar por citar la norma en que se apoya dicho fundamento, a saber, el artículo 39 de la ley 21.526 de entidades financieras, ubicada en su Título V, que, en cuanto aquí atañe, establece lo siguiente: “[l]as entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Solo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas…”.

Ahora bien, al confrontar la norma en cuestión con las circunstancias del caso –desplegadas en el considerando anterior–, se observa que, en autos se ha dictado sentencia ejecutiva con fecha 09/04/2015, el juez interviniente decretó y anotó la inhibición general de bienes de la demandada, al mismo tiempo que ordenó el libramiento de un oficio vía DEOX al BCRA –en los términos de la comunicación “D” del BCRA– al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias, e, incluso hizo efectivo el apercibimiento dispuesto en cuanto a la forma de notificación de las resoluciones dictadas en autos habida cuenta de la incomparecencia en autos de la demandada.

Así pues, no se advierte –en la especie– afectación alguna al secreto bancario resguardado por la citada norma del art. 39 de la ley 21.526. Ello así, en tanto en autos no se persigue la obtención de informaciones de índole personal y confidencial brindada por los clientes a las entidades financieras, sino tan solo el requerimiento de datos generales –si la accionada es titular de alguna cuenta bancaria– (conf. en igual sentido, CCyCF, Sala 2, CCF 11615/2005 “Tomografía Computada de Buenos Aires y otro c/Netmedi S.A. y otro s/incidente de apelación”, resolución del 19/10/2006; esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Banco Central de la República Argentina c/Tutasa AR SA-Resol 197/23 s/Proceso de ejecución”, interlocutorio del 21/11/2023; y Sala IV, causa CAF 50224/2014, “EN-DNM c/Limachi Llanes, Vicenta s/Proceso de ejecución”, del 17/12/2024).

Por otra parte, no es posible soslayar que existe un dispositivo específico del Banco Central de la República Argentina que permite conocer –mediante una sola comunicación “D”, de carácter reservado y dirigidas exclusivamente a las entidades financieras (ley 21.526)– en cuál de éstas la ejecutada tiene imposiciones. Informe que, cabe aclarar, no afecta el secreto bancario normado por el artículo 39 de la norma antes citada, pues en aquel solo se pretende individualizar los servicios con los que la ejecutada pudiera contar en aquellas, mas no el detalle de sus operaciones a las que la protección legal va dirigida (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina c/Sandoval, Estela Cecilia s/Cobro de sumas de dinero”, interlocutorio del 13/04/2021).

Y es que, en definitiva, el pedido formulado busca determinar la existencia de fondos que se encuentren depositados a nombre de la persona ejecutada a efectos de que se trabe el embargo ejecutivo –en los términos del artículo 531 del CPCCN– (conf. esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Tutasa AR SA…”, fallo cit.), entendido como aquel que resulta de la circunstancia –desde el punto de vista de su función procesal– de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme (conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. VII, Ed. Abeledo Perrot-1994, pág. 231; esta Sala, causa CAF 47349/2017/1, “Incidente Nº 1 – Actora: EN-Mº Producción. Demandado: Garbarino SA s/Inc apelación”. interlocutorio del 13/04/2022).

Se colige que lo decidido por el magistrado de grado no solamente cercena el derecho del litigante frente a un procedimiento legalmente previsto sin justificación alguna, sino que, además, vulnera los principios de economía y celeridad procesal que deben regir a toda actuación judicial (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina…”, fallo cit.).

En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio articulado por la parte recurrente.

Por lo tanto, se resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el interlocutorio apelado en los términos expuestos en la presente. Sin costas por no mediar intervención de la contraria (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacante dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada N.º 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana Mellid).

Maqchin Rioplatense SA c. Operadora Ferroviaria SE s/contrato administrativo

Vistos; considerando:

La juez Liliana María Heiland dijo:

I. Que la jueza rechazó la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa planteada por la parte demandada y de inhabilidad de título. Impuso las costas a la parte demandada (pronunciamiento del 3 de julio de 2024).

Para decidir de ese modo se remitió íntegramente al dictamen del fiscal federal quien consideró que correspondía desestimar el planteo “de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de interposición del reclamo administrativo previo en los términos del art. 30 LPA, en atención a la naturaleza de la persona demandada (…) (cfr. asimismo, CSJN, Fallos: 322:2090; CNACAF, Sala V, ‘Acumuladores Arizona SRL c/Operadora Ferroviaria SE s/proceso de conocimiento’, 28/5/24)”.

Respecto de la excepción de inhabilidad de título consideró que “no encuadra en ninguna de las excepciones prevista como de previo y especial pronunciamiento en el art. 347 del CPCCN para este tipo de procesos”.

II. Que la parte demandada interpuso un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (presentaciones del 10 de julio, del 30 de julio y del 7 de agosto).

Expresó diversas críticas:

i. “[A]parece impuesto como obligatorio por la norma del art. 30 de la ley 19.549. No siendo posible apartarse de la misma sin cuestionar su constitucionalidad, causan agravio todos y cada uno de los argumentos expuestos por el Agente Fiscal”.

ii. “La ley 19.549 de Procedimientos Administrativos prevé en su artículo 30 la necesidad de iniciar reclamo administrativo previo a la interposición de la demanda”.

iii. “[N]unca planteó la inhabilidad de título como defensa de previo y especial pronunciamiento. (…) al contestar la demanda [su] representada fundamentó la procedencia de la inhabilidad de título contemplada y citó al artículo 5 inciso i) de la Ley 27440,( y no el art. 347 del CPCC como manifiesta el Sr. Fiscal”.

iv. La imposición de costas “perjudica a [su] representada toda vez que las defensas articuladas reconocen justa causa en la normativa vigente, así como en la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso”.

III. Que más allá de los arduos debates habidos en punto a determinar si sociedades, como la aquí demandada, integran o no los cuadros de la Administración (como en sentido positivo lo sostiene aquí Operadora Ferroviaria SE), son entes estatales, no estatales, poseídos por el Estado, etc.; lo cierto es que, bajo su aparente similitud formal con las sociedades y/o empresas comerciales, estuvo y aún está siempre, en su conformación, la presencia del Estado.

Situación que hace a la existencia de profundas diferencias que han venido justificando, en razón de la persona y quizás hasta por el propio peso de los hechos, la aplicación simultánea de regímenes jurídicos diferentes. Lo que a la fecha, no parece haber variado en lo sustancial, al menos hasta que se efectivice y/o implemente, con todos sus alcances, el art. 48 del DNU 70/23(1), y/o derogando, entre otras, la ley la ley 26.352 (2008) de Actividad Ferroviaria, que la sujetaba al régimen de la ley 20.705 y en lo pertinente, a la ley 19.550 (conf. art. 1). Todo lo cual, con incidencia decisiva y de entrada, en el Fuero competente, con todo lo que ello conlleva.

Es que, con el fin de desarrollar ciertos cometidos públicos, el legislador recurrió a la utilización de figuras empresariales o societarias eximiéndolas de las reglas y/o controles propios de la Administración, para dotarlas de flexibilidad y rapidez en su gestión y operatoria (Muñoz, G. “Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo” en “Derecho Público y Derecho Privado en la Organización de la Administración”, págs. 457/467 y “La Empresa Pública en la Argentina”, págs. 469/480; entre otros).

En suma, la especial naturaleza jurídica de estos tipos societarios diagramados instrumentalmente y de antemano por el Estado bajo formas jurídicas privadas, hizo a la existencia de regímenes jurídicos heterogéneos que entrelazaron la aplicación simultánea de normas de derecho público y derecho privado, con preponderancia de uno u otro, según el caso.

Situación que parece hoy receptar la ley 27.742 (Ley Bases, capítulo III, Título II), al modificar algunos aspectos de la ley 19.549 (LPA, 1972).

Estableciendo incluso, y para lo que ahora importa, la “aplicación supletoria” de sus títulos I (“Procedimiento Administrativo”), II (“Competencia del órgano”) y III (“Requisitos esenciales del acto administrativo”), a no solo para los entes y personas de derecho público, no estatales; sino incluso para las “personas privadas”, siempre que ejerzan potestades públicas (art. 1, inc. b) i) de LPA conf. ley Bases – 2024–).

IV. Que vista la situación descripta en función de lo aquí actuado, resulta claro que los agravios de Operadora Ferroviaria S.E. no pueden prosperar. Que su recurso debe considerarse desierto.

Basta para ello con solo señalar, que la representación legal de la recurrente se limita a efectuar consideraciones genéricas y dogmáticas en punto al régimen jurídico que entiende aplicable a su representada.

Incumpliendo así, con la crítica concreta y razonada de las consideraciones de la sentencia interlocutoria que estima equivocadas. Crítica que exige el artículo 265 del CPCC, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y/o conjeturas que haya planteado la decisión de grado sobre las distintas cuestiones que resolvió.

Lo que aquí no se advierte cumplido (doc. Sala 4 “Talleres Trama SA c/Operadora Ferroviaria SE” del 24/9/24).

Máxime, cuando también omitió explicar por qué entiende aplicable, e incluso incumplido, el artículo 30 de la ley 19.549. Limitándose a insistir en el reenvío de las actuaciones a sede administrativa a fin de: evitar “dispendios jurisdiccionales innecesarios”, concediendo “al Estado la oportunidad de revisar su conducta”, lo que “constituye un medio para evitar la promoción de un juicio”.

Todo lo cual, pierde total sentido con solo visualizar que dicha oportunidad fue por la actora cumplida, lo que surge de la propia documentación acompañada a la causa.

Entre ella, se prueba el intercambio de diversos mails entre las partes y hasta el envío de una carta documento por parte de la sociedad actora –recepcionada por su contraria el 8 de enero de 2023–, reclamando el pago de la factura objeto de autos. Lo que, en su caso, es suficiente al efecto del cumplimiento de la finalidad prevista por el invocado art. 30 de la LPA, convirtiendo además la pretensión de la recurrente, en un ritualismo inútil.

V. Que la queja relativa al rechazo de la excepción de inhabilidad de título también debe ser rechazada.

La parte demandada en la contestación de la demanda formuló el planteo en los términos del “inciso 4 del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, lo cual resulta improcedente en razón de tratarse de un proceso ordinario. De tal manera, el tribunal comparte la conclusión expuesta por la jueza en punto a desestimar la excepción de inhabilidad de título por no encontrarse prevista en el artículo 347 del código procesal, que resulta aplicable para este tipo de procesos.

VI. Que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada por resultar vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por tanto, habiendo intervenido el fiscal general, corresponde declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerandos I y II del texto precedente.

II. Que en la causa “Administración General de Puertos S.E. c/AFIP s/ Dirección General Impositiva” (pronunciamiento del 9 de mayo de 2019) expresé –en disidencia– que “sin desconocer que la gestión de un servicio público o una actividad industrial o comercial por medio de una sociedad del Estado implica una forma de descentralización de la administración pública”, las específicas disposiciones normativas aplicables llevan a concluir en que ellas excluyeron a las sociedades estatales […] en la aplicación de las ‘las leyes […] de procedimientos administrativos’”.

III. Que, posteriormente, en la causa “Security Supply SA c/Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) s/ daños y perjuicios” (pronunciamiento del 27 de junio de 2023), que presentaba cierta analogía con aquella, exterioricé –también en disidencia– que “el régimen legal que [regía] la actividad de las sociedades del Estado, contemplado en la ley 20.705, las describ[ía] como aquellas sociedades que ‘con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos’ (artículo 1º)”, y, “en un aspecto de indudable trascendencia establec[ía], con claros términos, que ‘no serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos’ (artículo 6º)”.

IV. Que ese criterio ha sido corroborado con la reciente modificación introducida por la ley 27.742 al artículo 1º de la ley 19.549, cuyo nuevo texto establece: “…c) La presente ley no se aplicará a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Los entes mencionados en este inciso c), así como el Banco de la Nación Argentina y cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado nacional, se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado. El Jefe de Gabinete de Ministros, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, podrá, a petición del interesado, someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho público”.

V. Que con esa mirada puede concluirse en que los requisitos previstos en la ley 19.549 y en su decreto reglamentario para habilitar la instancia judicial no son aplicables aquí.

Por tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia que desestimó el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa.

VI. Que relativamente a la queja formulada respecto del rechazo de la excepción de inhabilidad de título comparto la solución propuesta en el considerando V del texto precedente que suscriben mis colegas.

VII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas deben ser admitidas, ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte vencida.

Por tanto, en un sentido concorde con el dictamen suscripto por el fiscal general, corresponde desestimar los agravios, con costas.

La jueza Clara María do Pico adhiere a los considerandos IV, V y VI del voto de la jueza Liliana María Heiland.

En mérito de las razones expuestas, habiendo intervenido el fiscal general, el tribunal, por mayoría, resuelve: declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal general vía correo electrónico– y devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).

(1) ARTÍCULO 48. Las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquier sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas.

Escorial SAIC c. EN-AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Escorial SAIC c/EN- AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento”, Causa CAF 12414/2021/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Que la Sra. juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción declarativa presentada por Escorial SAIC, con relación al impuesto a las ganancias –en adelante “IG”–, período fiscal 2020, con costas en el orden causado.

Reseñó que la pretensión fue encausada a través de una acción en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –en lo sucesivo “CPCCN”–, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad, para el caso concreto, del artículo 194 de la ley 20.628 (t.o.), en cuanto dispone un diferimiento del ajuste por inflación previsto en su Título VI.

Luego de referir a las expresiones esgrimidas por las partes en sus respectivas presentaciones, y de mencionar que en la causa se produjo prueba, se abocó al análisis de la procedencia de la vía procesal escogida por la actora.

A lo largo del Considerando V de su sentencia, la Sra. juez a quo expuso los fundamentos en virtud de los cuales resolvió que la acción declarativa reportaba un cauce procesal hábil para transitar la litis, declarando que se encontraba acreditado el estado de incertidumbre que la figura exige para su procedencia.

Posteriormente, ingresando en lo que conforma el fondo del asunto, a lo largo de los Considerandos VI y VII repasó los antecedentes normativos y jurisprudenciales referidos al mecanismo de ajuste por inflación.

Puso de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que el despliegue de la actividad probatoria es un recaudo concluyente en esta materia y, en orden a ello, trascribió la información que surge del dictamen pericial acompañado por la perito contable designada de oficio.

En este aspecto, destacó que la tasa efectiva del impuesto habría ascendido a 39%, en comparación con la del 30% prevista por la ley, lo cual –aseveró– configuraría un supuesto de confiscatoriedad.

Examinó las impugnaciones formuladas por la demandada al dictamen pericial, junto con sus respectivas contestaciones de la experta, y expresó que no se hizo referencia específica a algún concepto que pudiera modificar las alícuotas o porcentuales del impuesto consultados.

Afirmó que, en caso de aplicarse el mecanismo previsto en la ley 27.541, o de no hacerlo en un 100%, se superaría el porcentual establecido en la ley del impuesto.

Invocando el precedente “Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo”, del 3/7/09, destacó que no resulta aplicable al caso la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación en un 100%, puesto que la alícuota efectiva a ingresar insumiría una porción sustancial de las rentas obtenidas por la empresa, configurándose un supuesto de confiscatoriedad.

A partir de esto último, concluyó que resulta inaplicable el ajuste por inflación previsto en la ley 27.541.

II. Que contra dicha sentencia se alzaron ambas partes. La actora interpuso su recurso de apelación el 3/6/24 [16:03 hs] y la demandada el 4/6/24 [10:49 hs]. La actora presentó su expresión de agravios el 19/6/24 [14:45 hs] y la demandada el 3/7/24 [20:17 hs], las que fueron contestadas el 8/7/24 [19:27 hs] y el 2/8/24 [11:37 hs], respectivamente.

El 15/8/24 [8:54 hs] el Sr. Fiscal General ante esta Alzada presentó su dictamen, y ese mismo día se pasaron las actuaciones para dictar sentencia.

III. Que en su memorial, la parte demandada presenta dos órdenes de agravios respecto de la sentencia apelada: uno, concerniente a la vía procesal, otro, relativo a la cuestión de fondo.

Con relación al primer agravio, declara que la sentencia solo se basó en citas jurisprudenciales para decidir que resulta procedente la acción declarativa, sin atender a los argumentos que había planteado al contestar la demanda. Señala que existe una orfandad de fundamentos en el pronunciamiento.

Afirma que la acción es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria, colocando al fisco en la necesidad de ejercer una defensa ante una situación en la cual la actora no tiene ninguna afectación de sus derechos patrimoniales.

Niega que existiera un acto administrativo que pudiera ser cuestionado.

Agrega que, de existir, la interesada debiera transitar por los cauces procedimentales que el ordenamiento prevé al respecto. Recalca que hay otra vía judicial más idónea.

Desconoce que se esté delante de un estado de incertidumbre, toda vez que no hay dudas acerca del modo en que debe liquidarse el IG- 2020.

Niega asimismo la existencia de un perjuicio o lesión actual.

Señala que si su parte encontrara inconsistencias en la declaración jurada –“DDJJ”– presentada, y obligara o intimara a la actora a ingresar una diferencia en concepto del impuesto, recién en ese caso se podría hablar de un acto en ciernes.

Puntualiza que la acción intentada es improcedente, en tanto, además de la falta de incertidumbre y de perjuicio o lesión actual, existe otra vía legal más idónea que la desplaza.

Pone de resalto que la actora no refiere ni prueba la presencia de alguna acción concreta por parte del fisco, tendiente al cobro de la diferencia de impuesto; de ahí que –indica– el planteo se traduce en una mera disconformidad con la normativa impugnada.

En otro orden, en lo relativo a la cuestión de fondo, acusa que la sentencia aplicó incorrectamente la doctrina emanada del precedente “Candy SA”, de ahí que la califique de arbitraria.

Destaca que ese planteo es disímil al de autos, fundamentalmente porque la situación imperante en el año 2002 no es equiparable a la del año 2020. Además –expresa–, en aquel año no se encontraba vigente el ajuste por inflación, y en este sí.

Señala que, una vez que se inicien las tareas de investigación, verificación y fiscalización se podrá conocer con certeza el modo en que la firma actora llegó a confeccionar el balance contable e impositivo, y cotejar que los datos consignados se encuentren respaldados documentalmente.

Efectúa un análisis de los términos del precedente “Candy SA”, en particular al referir los resultados contables e impositivos que en dicho planteo se habían alcanzado, y declara que de la prueba documental y pericial contable de autos tan solo se obtuvieron conclusiones superfluas.

Señala que en el caso “Candy SA” el porcentaje que representó el impuesto sin aplicar el mecanismo de ajuste en cuestión fue de 62%, mientras que en el sub judice de 38%.

Explica que el sistema de “seis sextos” fijados por la ley 27.541 significa que los 5/6 restantes podrán ser utilizados en los períodos fiscales inmediatos siguientes, sin que ello fuera contemplado en la sentencia apelada.

Acusa que la prueba producida en la causa fue valorada erróneamente; plantea defectos que adolecería el dictamen pericial contable y niega que en el caso se esté en presencia de un caso de confiscatoriedad.

Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

IV. Que en el memorial de la parte actora cuestiona el modo en el cual fueron impuestas las costas, destacando que su parte se vio forzada a iniciar acciones legales en pos de salvaguardar sus derechos. Considera injusta tal medida.

Explica el contenido del principio objetivo de la derrota y puntualiza que las excepciones que prevé el artículo 68 del CPCCN deben ser interpretadas restrictivamente.

Cita doctrina y jurisprudencia, y solicita que se revoque la sentencia en lo atinente a las costas del proceso.

V. Que, previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

VI. Por una cuestión de lógica precedencia, corresponde como primera medida que examine el agravio presentado por la representación fiscal, dirigido contra el conducto procesal en que viene transitando este pleito, dado que su resolución puede gravitar en el resto de los asuntos que encierra el caso.

VII. Sobre el particular, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si se ajusta a derecho la decisión de la Sra. juez de grado, que reconoció la procedencia de la acción declarativa intentada por Escorial SAIC.

El artículo 322 del CPCCN –sustento normativo de dicha acción– establece: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”.

Como es sabido, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones (Fallos: 2:253); pues no corresponde al Poder Judicial de la Nación hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que dicte el Honorable Congreso o de los decretos del Poder Ejecutivo, sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos: 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163), siendo que actualmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional por el juez se encuentra subordinada a la existencia de un “caso”, “causa” o “controversia” (Fallos: 341:101).

En su aplicación particular a la materia en estudio, el Máximo Tribunal ha sentado que la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (Constitución Nacional, art. 116 y ley 27, art. 2º), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379), pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Ley Fundamental (Fallos: 341:101).

Asimismo, el Máximo Tribunal ha decidido que la acción declarativa de certeza debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al cual se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 310:606; 320:1556; 325:474; 328:3573, 3586 y 4198; 329:1554, 1568, 2231, 3184 y 4259; 330:2617, 3109 y 3777, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante (Fallos: 341:101).

Al mismo tiempo, la Corte Federal ha seguido en forma arraigada (desde Fallos: 307:1379; 325:474; 326:4774; 327:2529; 328:502 y 3586; 332:66; 334:236, entre muchos otros) una serie de exigencias tomadas de la Suprema Corte de los Estados Unidos en un caso (in re “Aetna Life Insurance Co. v. Haworth, 300 US. 227”), en cuanto requirió para la procedencia formal de este tipo de acciones: a) una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante.

Más aun, según lo ha declarado la Corte Suprema, la doctrina que se acaba de reseñar es exigible para la procedencia de la acción de certeza prevista en el artículo 322 del CPCCN, especialmente en materia tributaria (cfr., Causa CSJ Nº 928/2012 (48-P)/CS1, in re “Pionner Natural Resources TDF SRL c/EN – M° de Economía – resol. 776/06 – DGA nota ex 56/06 s/proceso de conocimiento”, del 29/10/13 y Fallos: 340:1338).

Ello así, siguiendo el principio emanado de la jurisprudencia norteamericana, de que se configura una causa judicial siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca, a fin de preservar al Poder Judicial de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno –citando al juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia (“The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers”, 17 Suffolk Univ. Law Revieu, 1983, pág. 881)–; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el perjuicio o lesión actual al actor es necesario, dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia (Fallos: 319:2642 y 341:101, entre otros), y ha dejado sentado en Fallos: 326:1007 que se requiere la demostración de un interés especial en el proceso, traducido en que los agravios alegados afecten a quien acciona en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para configurar una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admita remedio a través de una decisión que no sea solo una opinión acerca de cuál sería la norma de un estado de hecho hipotético.

Además, tiene dicho el Alto Tribunal que, para la procedencia de la acción declarativa regulada por el artículo 322 del CPCCN, se requiere que se reúnan las siguientes condiciones: a) existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica; b) existencia de un perjuicio o lesión actual o inminente y c) inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle término inmediatamente (cfr. CSJN, Fallos: 328:1791 y 328:3356, entre otros).

Al respecto, y como he tenido oportunidad de expresar en otra ocasión, resulta conveniente en este punto hacer notar que las acciones declarativas constituyen pues, cauces destinados a dar certidumbre. Ello así, pues su finalidad consiste en interpretar y esclarecer el contenido de una relación existente, determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida. Cierto es que el recaudo referido a la existencia de una lesión actual, que se erige en una condición sine qua non para la admisibilidad de la acción, es compartida con todas las pretensiones que se plantean ante el Poder Judicial de la Nación, en cuanto requieren la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Ahora, es aquí donde realmente cobran virtualidad las acotaciones de Chiovenda, en tanto el interés como presupuesto de la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza consiste en una situación de hecho tal que el actor, sin la declaración judicial de certeza que pide, sufrirá un daño, de modo que la declaración judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese perjuicio. Así también, el artículo 322 mencionado requiere un interés específico en utilizar esa vía, traducido en la inexistencia de otro proceso alternativo. Esta subsidiariedad del cauce procesal excluye su admisibilidad si la pretensión pudo haber sido planteada por medio de una sentencia de condena (cfr., Fernández, Sergio G., “La acción meramente declarativa en el contencioso administrativo”, en Balbín, Carlos F. (Dir.), “Proceso Contencioso Administrativo Federal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, tomo II, págs. 836 y ss.).

Finalmente, resulta necesario destacar el obiter dictum sentado por la Corte Suprema en el precedente “Festival de Doma y Folklore”, en cuanto señaló que: “…la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor quien debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso. Así, debe hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (Fallos: 341:101).

VIII. Que a la luz de reseñado, adquiere decisiva relevancia que analice la plataforma fáctica que presenta el caso.

De la compulsa de las piezas que componen esta causa, en lo que incumbe aquí destacar, extraigo lo siguiente:

(i) En la demanda presentada por Escorial SAIC, el 2/9/21 [14:39 hs.], expuso que de los estados contables y de sus correspondientes memorias surge el daño que sufriría si no se hace lugar a su pretensión – esto es, declarando la inconstitucionalidad del artículo 194 de la ley 20.628 (t.v.), en cuanto difiere la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación de acuerdo a un esquema de sextos (6/6) por año–, toda vez que la suma que debería abonar en el período fiscal 2020 derivaría en una descapitalización de la empresa.

En otra sección de la misma pieza solicitó que se validara la presentación de la declaración jurada, y que la AFIP aceptara la determinación impositiva efectuada.

(ii) La prueba instrumental acompañada a la demanda se compone de los siguientes elementos: (a) la DDJJ-IG-2020 –formulario F.713–, en la cual surge un “impuesto determinado” de $95.364.381,68 – importe que correspondería a la aplicación integral del ajuste por inflación, según surge de la pericia contable acompañada el 9/8/23 [8:53 hs]–; (b) el comprobante de presentación de dicha DDJJ; (c) los estados contables de Escoridal SAIyC cerrados el 31/12/20, correspondientes al ejercicio económico Nº 55, y (d) el informe del auditor independiente, elaborado por la firma Altamirano, Ksairi y Asoc.

IX. Que, del cotejo de la documentación descripta, no avizoro ningún tipo de actividad desplegada por la administración tributaria con relación a la DDJJ presentada por la firma actora.

Esto equivale a decir que, en ese estado de la relación jurídico-tributaria que vincula a Escorial SAIC con la AFIP, en lo que específicamente concierne al asunto de autos, tan solo el contribuyente presentó la DDJJ en los términos del artículo 11 de la ley 11.683 (t.v.), sin que el organismo fiscal ejerciera ninguna de las potestades que el ordenamiento le otorga (cfr. ley 11.683, arts. 13, 16, 33, 35 y concs.).

Al ser ello así, la viabilidad procesal de la acción promovida en autos, entra en crisis.

En efecto, tal como se lee a lo largo del Considerando V, la acción declarativa exige la existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, y de un perjuicio o lesión actual o inminente, sumado a la inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle fin.

En la especie, vale destacar, no se presentan estos extremos. No se evidencia ninguna lesión actual o inminente a los derechos de la firma actora, desde que tan solo presentó la DDJJ, sin que el organismo adoptara ninguna medida al respecto.

Cabe recordar que las declaraciones juradas poseen virtualidad jurídica desde el momento de su presentación, generando una situación de estabilidad, tanto para el presentante como para el fisco (cfr. arts. 11 y 13, ley 11.683).

X. Prosiguiendo con este análisis, la sociedad actora afirma que confeccionó y presentó la DDJJ-IG-2020, calculando la materia imponible de una manera diferente a la ordenada por la ley 20.628 (texto según ley 27.541) –es decir, no aplicando el mecanismo de ajuste por inflación por “sextos”–, y que en razón de ello existen dos partes con intereses contrapuestos, lo cual denota una controversia actual; agrega que las propias disposiciones de la ley del gravamen generan un estado de incertidumbre.

Estos argumentos no resultan atendibles.

Reitero cuanto dijera: mientras el organismo recaudador no lleve a cabo algún tipo de actividad, no puede válidamente sostenerse que se esté ante el estado de incertidumbre, o una lesión actual o inminente, pues opera la estabilidad de la declaración jurada.

En este sentido, no soslayo que el Máximo Tribunal afirmó que la situación de incertidumbre puede derivarse de un contexto normativo, que amerite el legítimo interés del sujeto de esclarecerlo de forma inmediata –caso “Festival de Doma y Folklore”, antes citado–, pero tampoco desatiendo que en el mismo Considerando 9º de ese precedente, el Tribunal sostuvo que, en casos de esa naturaleza, el actor debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, lo cual, advierto, no ocurrió en la especie.

Por último, cabe mencionar que la acción prevista en el artículo 322 del CPCCN no resulta apta para sustituir a las autoridades administrativas en el ejercicio de funciones que le resultan propias, ni para obtener la declaración de un derecho que, con efectos erga omnes, otorgue a quien la requiere una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros (CSJN, Fallos: 334:236, considerando 8º).

Como conclusión de todo lo hasta aquí examinado, encuentro que el agravio esgrimido por la representación fiscal –en cuanto aduce que la acción intentada es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria– es acertado, dado que en la causa no se encuentran reunidos los elementos que conducen a la viabilidad de la acción en trato.

Siendo ello así, corresponde su rechazo.

XI. Cabe destacar que este temperamento se inscribe en la línea jurisprudencial trazada por esta Sala en la Causa N° 33507/17 in re: “Weatherford International de Argentina SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 17/10/19; al igual que por la Sala IV –con el voto de mi distinguido colega, que actualmente integra esta Sala, Dr. Jorge E. Morán– en la Causa N° 12979/2020/CA1, in re: “Escorial SAIC c/AFIP- DGI s/proceso de conocimiento”, del 4/7/23.

XII. Que en atención al modo en que resuelvo, tornase inoficioso que atienda al resto de los agravios esgrimidos por las partes.

XIII. Que, en punto a las costas del proceso de ambas instancias, se imponen a la actora vencida, por no encontrar razones atendibles para la dispensa (cfr. arts. 68 y 279 del CPCCN).

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por Escorial SAIC, con costas.

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese a las partes y al señor Fiscal General en la forma requerida en el dictamen del 15/8/24 y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.

Firmat Plan Auto Para Fines Determinados SA (TF 25531-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 17 de octubre de 2024

Y Vistos, Considerando:

I. Que a fs. 300/303 el Tribunal Fiscal de la Nación revocó las resoluciones nro. 51 y 52 dictadas el 30 de mayo de 2005 por las que la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a las ganancias por el periodo fiscal 2000 y el IVA por los periodos octubre/2000 a septiembre/2001 e intimó a la empresa FIRMAT PLANAUTO PARA FINES DETERMINADOS SA (en adelante, Firmat) a ingresar las sumas de $2.446,61 y $69.926,36, aplicando sendas multas en los términos del art. 45 de la ley 11.683. Las costas se impusieron a la vencida.

El pronunciamiento fue apelado por el Fisco, cuyo recurso fue concedido a fs. 328 y fundado a fs. 317/326. El contribuyente contestó agravios a fs. 337/343.

II. Que para decidir en el sentido indicado el Tribunal Fiscal comenzó señalando que, en los periodos fiscales que al caso importan, la empresa actora tenía por actividad la administración de un sistema de capitalización que comercializaba bajo el nombre comercial de “autocrédito” y contaba para ello con la autorización de la Inspección General de Justicia (IGJ) como autoridad de contralor en la constitución y posterior funcionamiento de las sociedades de capitalización.

Expuso que en esa operación, analizada en los ajustes, Firmat se obligaba a pagar a sus suscriptores, al vencimiento del título de capitalización, su valor nominal y estos quedaban obligados al pago de un monto periódico por un tiempo determinado que era lo que se denomina en las reglamentaciones y en el propio título como “cuota comercial”, a la que en dichos periodos consideró íntegramente exenta de tributar en el IVA de acuerdo con lo dispuesto por el art. 7º, inc. h), ap. 16.3, de la ley del gravamen.

Explicó que, según el Fisco, esta exención no era aplicable al concepto “carga administrativa” comprendido en el monto de la cuota sorteo de la denominada “cuota comercial” –equivalente al 0,45% del valor nominal del título– sino que, por el contrario, la exención se aplicaba sólo a la porción atribuible a la cuota ahorro, que es con la que la empresa cumple con su objeto societario; por lo tanto, los servicios por la administración de la cuota sorteo, resultaban ser montos que deben tributar de acuerdo a lo previsto por el art. 3º, inc. e), ap. 21 de la ley del gravamen. De allí que, para el ente fiscal la “cuota comercial” resultara escindible económicamente.

En lo que respecta al ajuste relativo al Impuesto a las Ganancias, recordó que fueron impugnados los gastos originados en los créditos fiscales por las compras en el periodo fiscal 2000, así como las percepciones computadas que también habían sido deducidas en el IG del mismo año.

En dicho análisis, tuvo en cuenta que del título de capitalización de Firmat, aprobado por la IGJ, surgía que al valor nominal del título de $5000 de 330 cuotas le correspondía una “cuota comercial” de $3 integrada por los siguientes conceptos: (1) “cuota ahorro” de $1,55, utilizada para constituir la reserva matemática del suscriptor y que se capitaliza por mes vencido; (2) “cuota sorteo”, de $1 que otorga al suscriptor el derecho a participar en el sorteo mensual y (3) “carga administrativa”, de $0,45 (ver fs. 238).

Observó que el art. 8º del Dto. 142.277/43, que regula la actividad de las empresas de capitalización de ahorro como la aquí actora, dispone que la cuota comercial se integra por la cuota pura más la carga administrativa y entendió que, del texto de dicha norma, surgía que el objetivo de este último concepto es que las empresas de capitalización pudieran ejercer sus actividades. Añadió que de allí y de las condiciones previstas en el contrato particular de Firmat, surgía que los sorteos formaban parte de su actividad en los periodos que al caso interesan.

Por ello, concluyó que la cuota comercial era un monto único y que su discriminación en diferentes conceptos tenía otros efectos tales como cuantificar el derecho del suscriptor a participar en la distribución de utilidades, calcular la reserva matemática, conocer la composición y rentabilidad en función de la tasa de interés de capitalización aplicable y verificar el cumplimiento de las regulaciones que imponen máximos a dicha carga.

Remarcó que en el mismo sentido (indivisibilidad de la cuota) había informado el presidente de la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización al contestar el oficio a fs. 161/163 y a la misma conclusión arribaron los peritos en su informe de fs. 223/254, quienes agregaron que la carga administrativa no se divide en carga por administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, sino que es una única carga del 15% de la cuota comercial.

En lo que atañe a la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley de IVA, señaló que lo que la ley exime son las prestaciones financieras de los regímenes de ahorro y capitalización como los comerciados por la empresa actora y que la postura del Fisco implicaba que esta exención únicamente se aplica a la gestión administrativa de la porción de la cuota comercial vinculada a los intereses, no a la de los mismos servicios pero de la administración de la cuota sorteo, lo que funda en que Firmat capitalizó solo una parte de las cuotas (39%); de esta forma, según el ente fiscal el régimen normativo distingue entre ahorro y sorteo por lo que resulta válido que tengan tratamientos fiscales diferenciados.

Sin embargo, observó el Tribunal Fiscal que según el art. 19 del Dto. 142.277/43 las empresas tienen la posibilidad de establecer en sus contratos la realización de sorteos a fin de estimular el hábito del ahorro y que el contrato que rige el título de Firmat establecía en su art. 5º que aquellos títulos favorecidos en un sorteo continuaría vigente a todos los efectos. Ello le permitió afirmar que para la empresa actora los sorteos –que eran del tipo de los garantizados previstos en el art. 19, inc. c) del decreto mencionado– eran una forma de captación del interés del suscriptor ahorrista, lo que no significaba que formaran parte de su actividad principal, porque en tal caso no hubiera sido autorizada a funcionar por la autoridad de aplicación.

Desde otra perspectiva, puntualizó que las cargas administrativas tienen tres objetos esenciales: gastos de administración, de cobranza y de adquisición (comisiones y viáticos, propaganda y gastos de emisión); tratándose, en definitiva, de los gastos propios de la administración de la actividad de este tipo de empresas en la que los sorteos estaban incluidos como forma de estimular el ahorro en los consumidores. En esta línea, recordó el fin de este tipo de empresas, llamado “ahorro constructivo”, bajo un fuerte control estatal, a cambio de lo cual, la empresa percibía ingresos en concepto de gastos de suscripción y de administración, cuya fijación tampoco está libre sino que también tiene regulación estatal al limitarla en un porcentaje máximo (art. 8º del decreto citado y reglamentaciones de IGJ).

Apuntó que no se encuentra controvertido que Firmat tenía como único y exclusivo objeto la administración de un plan de capitalización previamente aprobado y que no tenía planes de ahorro de grupos cerrados, es decir que su única actividad era la de capitalización (cfr. informe IGJ 19/2/2003, agregado a fs. 191/192). Añadió que la actividad de Firmat no quedaba alcanzada por la gravabilidad del art. 3º, inc. e) punto 21 que en su apartado g) se refiere a “los servicios prestados de organización, gestoría y administración a círculos de ahorro para fines determinados” ya que no era esa la actividad para la cual había sido autorizada por la IGJ a funcionar ni era ese el objetivo del título de capitalización que dicha agencia estatal había aprobado y que limitaba su actividad que por expreso mandato legal estaba exenta de tributar el IVA.

Concluyó observando que la actividad de estas empresas no puede analizarse bajo los criterios de cualquier actividad comercial, debido a la fuerte regulación estatal de la que son objeto, en función del control federal del ahorro que ésta persigue.

III. Que en sus agravios, el Fisco se queja de la revocación de los ajustes. En relación a la carga administrativa atribuible a la cuota sorteo, manifiesta que en estas actuaciones lo que se discute es la gravabilidad de la “organización y administración de los sorteos” realizados por la firma; explica que el cargo administrativo aplicado a dicho concepto es independiente del fin con el que se hace el sorteo o lo que eventualmente haría la IGJ si dichos sorteos no estuvieran regulados por el Dto. 144.277/43. Destaca que el monto atribuido a la “carga administrativa” corresponde a gastos administrativos tanto de la cuota ahorro como de la cuota sorteo, y únicamente la primera se encuentra exenta de IVA por lo que el excedente de dicho gasto atribuible a la cuota sorteo es materia imponible del gravamen (art. 3º, inc. g) de la ley del gravamen).

Explica que si bien la empresa tiene como actividad principal la de capitalización, pudo optar por realizar, o no, los sorteos y, al haberlo hecho, prestó no sólo el servicio de administración y gestión del sistema de capitalización y ahorro sino también el relativo al manejo de los sorteos, la que encuadra dentro de las previsiones del art. 3º ya que implica la prestación de un servicio a cambio de una retribución, generándose así el débito fiscal correspondiente en cada uno de los periodos fiscales. Concluye así que, si las prestaciones brindadas por la empresa actora no fueran divisibles, los sorteos tendrían que ser obligatorios y, ante la falta de sorteos, la actividad de capitalización no se podría desarrollar.

Agrega que no es acertado afirmar que la cuota comercial es una sola y sostiene que la prestación vinculada con la cuota sorteo carece de individualidad. En tal sentido, señala la respuesta de los peritos brindada en los puntos 7 y 9 del informe de fs. 223/254 donde ambos expertos coincidieron en que, tanto desde el punto de vista económico financiero como contable, los importes recibidos en concepto de carga administrativa remuneran actividad y forman parte de los recursos de la empresa, lo cual acredita –a su entender– que estos importes quedan gravados en el ámbito del IVA. Sostiene que la sentencia ha obviado estas conclusiones y sólo referido las respuestas a los puntos 2 y 6, realizando una interpretación parcial y arbitraria de dicho elemento de prueba.

Entiende que, pese al objeto de la empresa actora (art. 3º de su estatuto), la escindibilidad económica de la cuota comercial sobreviene porque si bien el principal objetivo es el ahorro y la constitución de su capital, se incentiva a los participantes a formar parte de sorteos periódicos.

IV. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por la demandada, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir a la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24.240- M. Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19, entre otros).

V. Que corresponde también puntualizar que el análisis de las cuestiones planteadas por el apelante en sus agravios exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo 86 inciso b) de la Ley Nº 11.683, que otorga carácter limitado al recurso, y que, por principio, excluye el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (confr. Fallos: 300:985; 326:2987; 328:3048; 332:357; 334:249; 336:1668; 338:169; “Tecpetrol SA (TF 27621-1) c/ DGI”, expte. nro. 32366/2012/CS1 RO, del 12/9/2017; “Eurnekian, Eduardo (TF 18906-1) c/ DGI”, nro. 40457/2012/CS1 RO, del 23/11/2017; “ADM Argentina S.A. c/ DGI”, nro. 29982/2017/1/RH1, del 28/10/2021, entre otros).

Por esta razón cabe, en principio, estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (confr., CNCAF, Sala I, “Merlino Automotores S.A.”, del 12/03/2009; Sala II, “Frigorífico Marejada S.A.”, del 29/12/2009; Sala IV, “Agropecuaria Laishi S.A.”, del 15/04/2010; esta Sala, “CLK SA (TF 36588-I) c/ DGI”, nro. 12.113/2021, del 9/8/2022; “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/2007; entre muchos otros) y, si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria (confr. esta Sala, “Golden Penaut Argentina SA c/ DGI”, nro. 72.680/2018, del 9/5/2019).

En este sentido, lo que se encuentra sometido a conocimiento de esta Sala consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso sólo cabe confirmar la decisión recurrida (confr. esta Sala, causa “Kimberly Clark SA (TF 36115-I) c/ DGI”, expte. nro. 17.550/2021, del 13/4/2022; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, nro. 72.673/2018, del 7/5/2019; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, nro. 83.620/2016, del 16/10/2018; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, nro. 18.124/2016, del 14/9/2017; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, nro. 4.502/2014, del 29/9/2014; “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, nro. 27.409/2012, del 31/10/2012; entre otros).

VI. Que, en función de estas premisas, se debe examinar la apelación deducida, para lo cual cabe retener que a fs. 161/162 la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización informó que, según ha dictaminado la Inspección General de Justicia, las sociedades que componen esa institución tienen como objeto “único y exclusivo” la administración de un plan de capitalización previamente aprobado. Asimismo, expuso la mencionada entidad que la cuota comercial que abonan los adherentes “…permite conformar los fondos de ahorro respectivos para asignar por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también en un porcentaje determinado, según las bases técnicas aprobadas, remunerar la actividad de administración que realiza la empresa” (v. punto a.1), quinto párrafo) y afirmó que “…la cuota de los planes de capitalización son indivisibles pues no puede ni económica ni jurídicamente escindirse en administración del fondo de ahorro y administración del fondo de sorteo, ya que la conjunción de ambas constituye la obligación contractual esencial asumida por la sociedad administradora” (ibídem, sexto párrafo). En relación al sorteo que realiza este tipo de empresas, explicó que “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo). Finalmente, fue contundente al señalar que “…las cuotas comerciales que perciben las empresas de capitalización son indivisibles dado el carácter único que posee la actividad de administración de los fondos de los ahorristas con destino a lograr que a la finalización de su plazo de vigencia, o anticipadamente por medio de las adjudicaciones mensuales efectuadas por patrón aleatorio de asignación, la entrega del total del valor nominal correspondiente al plan elegido, lo cual transforma a la misma en inescindible, no pudiendo confundirse divisibilidad de cuotas con el tratamiento actuarial otorgado a las mismas al efecto de conformar los fondos de ahorro para su asignación por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también para la asignación de la correspondiente carga administrativa que remunera la actividad de la empresa” (respuesta al punto a.3).

Asimismo, obra a fs. 171/196 la contestación de la Inspección General de Justicia, en la que, por remisión a un dictamen anterior del año 2003 (v. fs. 191), coincidió en que “las cuotas de los planes de capitalización son cobradas en forma indivisible. Los distintos rubros que la integran es a los efectos de determinar la viabilidad y equidad del sistema” (v. repuesta 1); además de señalar que la empresa actora tiene como objeto único y exclusivo la administración de un plan de capitalización previamente aprobado.

En el peritaje contable agregado a fs. 252/258 los expertos arribaron a las mismas conclusiones: el objeto social, según el estatuto, es único y no se divide en administración del fondo de sorteo y administración del fondo de ahorro (ver respuesta al punto 2); la cuota comercial no se desglosa contablemente (al punto 3) y, dentro de ésta, la carga administrativa no se divide en ningún caso en carga por administración del fondo de ahorro y carga por administración del fondo de sorteo (al punto 6). Explicaron los peritos al responder el punto 7 que los importes asignados a los fondos de ahorro y sorteo no pertenecen a la empresa sino que son fondos de los suscriptores y, en la respuesta al punto 9, que el fondo de ahorro se utiliza para el pago de los valores nominales en el caso de finalización del plazo o para los rescates mientras que el fondo de sorteo se utiliza para el pago de valores nominales asignados como premios; por su parte, la carga administrativa es para gastos derivados del sistema de capitalización y es uno de los recursos y ganancias de la empresa actora.

Del estatuto de la sociedad que en copia certificada obra a fs. 16/24 surge que tiene por objeto “único y exclusivo” la organización, implementación y administración de planes de capitalización y ahorro que fiscaliza la Inspección General de Justicia de la Nación, indicando que “la sociedad solo desarrolla actividades que impliquen requerimientos de dinero al público para los fines precedentemente citados…” (art. 3º).

VII. Que el ajuste fiscal se sustenta en la opinión de que, con la parte correspondiente a la cuota sorteo el suscriptor “…accede a un contrato aleatorio encuadrado en las previsiones del [entonces vigente] art. 2051 del Código Civil (Libro II, Título XI, Sección III)…” (v. fs. 43 y 79), que no está alcanzado por el IVA pero que sí resultan gravables los gastos administrativos correspondientes a esos sorteos, ya que la ley del gravamen no tiene en cuenta el encuadre jurídico de cada contrato (art. 3º inc. e), ap. 21 de la ley de IVA), resultando inaplicable a esta porción la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley del gravamen.

Sin embargo, esta premisa basal ha sido desvirtuada por la prueba producida en la causa y reseñada precedentemente, que da cuenta de que el denominado sorteo no es más que otro método de asignación del fondo de capitalización y no constituye un contrato autónomo que la empresa, en razón de su actividad, se encuentra impedida de llevar adelante.

En efecto; el contrato que vincula a Firmat con los suscriptores es único, constituido por el título de capitalización autorizado por la IGJ, el cual prevé la asignación por sorteo (cfr. lo informado por la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización, respuesta a.1), párrafos cuarto a sexto).

En este sentido, vale remarcar que la mencionada asociación que nuclea a las empresas como la actora ha puntualizado que el denominado sorteo “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo, el resaltado no es del original).

Refuerza esta conclusión el dictamen de Lotería Nacional que da cuenta de que las empresas como la actora no ejercen actividad relacionada con la explotación de juegos de azar y el hecho de que, en las condiciones generales al título de capitalización de la empresa actora (v. anexo D al peritaje a fs. 238/239) se observa que, efectivamente, la sociedad abonará el valor nominal del título al vencimiento del contrato o mediante sorteos mensuales (arts. 4º y 5º de las cláusulas generales).

Asimismo, del informe actuarial agregado como anexo F al dictamen pericial surge que “la cuota sorteo es la parte indivisa de la cuota comercial que se destina a financiar el costo de las adjudicaciones de premios de acuerdo al sorteo mensual correspondiente, el cual no es otra cosa que un estímulo al ahorro – art. 19 inc. e) Dec. Nº 142.277/43 para todos los adherentes al plan” y que “…las cuotas de sorteo que se cobran en el mes forman la Reserva Matemática para la atención de la adjudicación del premio al suscriptor, que se efectivizará al mes siguiente”; se explicó allí que, según las probabilidades de ocurrencia –es decir, si en un mes todos los suscriptores abonaron su cuota, o no, y si el suscriptor favorecido estaba, o no, al día con sus pagos– pueden producirse situaciones de desequilibrio positivo o negativo en la Reserva Matemática de cada mes, pero el equilibrio de ambas situaciones se vuelve a dar cuando se consideran varios meses en conjunto, concluyendo en definitiva que “…la sociedad cobra las respectivas cuotas puras de sorteo, con las cuales financia el valor de los premios sin quedarle recurso alguno a su favor ni en contra ” (v. fs. 249).

De esta forma, y tal como se constata con el peritaje contable –v. especialmente las respuestas a los puntos 5, 6 y 7–, el fondo de ahorro y el fondo de sorteo tienen la misma naturaleza, esto es, son fondos de terceros con afectación específica, que la empresa administra y deben estar respaldados por inversiones autorizadas por la autoridad respectiva; del dictamen contable también se desprende que tanto el fondo de ahorro como el de sorteo no generan ni pérdida ni ganancia (tiene efecto neutro, v. punto 10).

Cabe concluir, entonces, que la actividad de capitalización no puede escindirse en administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, ya que refieren a la misma obligación contractual: devolución al suscriptor del valor nominal del título al finalizar el plazo o en forma mensual al beneficiario del sorteo (arts. 4º y 5º de las condiciones generales del título de capitalización).

VIII. Que, de este modo, la postura del juez administrativo, que distinguió dos contratos distintos dentro del título de capitalización, resulta una interpretación forzada, desvinculada de la realidad económica del caso y ha sido acertadamente dejada sin efecto por el Tribunal Fiscal, sin que el recurrente lograra demostrar la arbitrariedad o error en la valoración que de los elementos de juicio hiciera en su sentencia.

Por ello, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Ac. 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.

Fogaba SAPEM c. E.N. -A.F.I.P. s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 15 de octubre de 2024

Y Vistos, los autos caratulados: “Fogaba SAPEM c/E.N. -A.F.I.P. s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, y

Considerando:

I. Que, con fecha 30/12/2023 el Señor Juez de primera instancia resolvió rechazar la demanda interpuesta por el Fondo de Garantías Buenos Aires Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria (en adelante: FO.GA.B.A. S.A.P.E.M.), contra la Administración Federal de Ingresos Públicos –Dirección General Impositiva; imponer las costas a la actora vencida, por aplicación del principio general de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para cuando el decisorio se encuentre firme.

II. Que, para decidir del modo indicado el Magistrado de la instancia anterior efectuó, en primer lugar, un extenso relato de los hechos en el que brindó detalles del trámite administrativo, que tuvo como conclusión el dictado de la resolución Nº 18/2020 –que confirmó la revocación anteriormente dispuesta del certificado de exención de la actora a partir del 17/08/2017–, así como también hizo una detallada referencia a la normativa aplicable y, de igual modo, a las principales argumentaciones de las partes.

Con respecto al fondo de la cuestión, recordó la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que las exenciones impositivas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan, y que fuera de esos supuestos corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas, la que debe efectuarse teniendo en cuenta el contexto general de las leyes y los fines que las informan, ya que la primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención del legislador (citó: Fallos: 312:529 y sus citas, entre muchos otros).

Con base en dicha doctrina jurisprudencial, estimó la postura fiscal en cuanto a que la Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa –24.467 y sus modificatorias–, dispone que los contratos de garantía recíproca se encuentran exentos del Impuesto a las Ganancias y agregó que: “…todos los beneficios impositivos serán extensivos bajo las mismas condiciones a los fondos de garantía provinciales o regionales constituidos por los gobiernos respectivos, existentes o que se creen en el futuro”.

Es por ello que, prosiguió, la A.F.I.P. –D.G.I. al revocar la exención impositiva de la accionante, consideró que si bien los beneficios originados en las fianzas y avales extendidos se encontraban exentos, no resultaba así respecto de los resultados financieros derivados de la colocación de las sumas destinadas al Fondo de Riesgo en Dinero, ni en cuanto al resto de las actividades previstas en el estatuto de FO.GA.B.A. S.A.P.E.M.

Por lo que, interpretó, resultaba imprescindible la discriminación de las respectivas liquidaciones del tributo, de aquellas generadas por las fianzas o avales extendidos.

En relación al planteo efectuado por la actora, consideró que existe una exención a favor de la actora, respecto de los beneficios originados en las fianzas y avales extendidos, pero no así en cuanto a los resultados financieros derivados de la colocación de las sumas destinadas al Fondo de Riesgo en Dinero. Tal extremo escapa a lo dispuesto típicamente por la ley (citó Fallos: 329: 334:1437 y 338:313).

Por ser ello así, manifestó que la labor del organismo recaudador no se vislumbra como arbitraria o irrazonable, sino que se ajustó a lo dispuesto expresamente por la normativa vigente: ley 20.628, respecto de la cual la accionante no planteó su inaplicabilidad o ilegalidad.

Indicó, asimismo, que una solución contraria implicaría extender los efectos de la exención fiscal a supuestos no previstos, lo cual soslayaría el principio de estricta legalidad en materia tributaria al modificar los contornos del artículo 20, inciso b), de la ley 20.628 (vigente al momento de los hechos), ampliando su alcance.

En otro orden, afirmó que el hecho de que oportunamente se le haya reconocido el goce de la exención, no constituye óbice para que el Fisco Nacional ejerza sus facultades de verificación a efectos de constatar la existencia de hechos y/o actos que demuestren transgresiones de las condiciones legales que deben cumplir esos entes para ser acreedores de la franquicia tributaria, como aquí ocurre.

Por último, memoró la vigencia de la presunción de validez de los actos administrativos y de las potestades reglamentarias de la R.G. AFIP N.º 2681/09 y Decreto Reglamentario Nº 1076/01 (destacando en este sentido, que en ningún caso fueron cuestionados por la actora), y concluyó sosteniendo que la A.F.I.P. –D.G.I. se encontraba autorizada a dejar sin efecto el certificado de exención, y que la actora había sido informada al momento de su otorgamiento que ello podía suceder no resultando, en consecuencia, aplicable la doctrina de los derechos adquiridos, ni el procedimiento de lesividad previsto en la ley 19.549.

III. Que, contra lo así resuelto, la parte actora interpuso apelación en fecha 2/02/2024, habiendo expresado agravios en fecha 19/03/2024.

La A.F.I.P. -D.G.I. contestó el traslado oportunamente conferido en fecha 11/04/2024.

IV. Que la actora en su memorial expuso, en primer lugar, que la apelación se circunscribe al rechazo de la exención en sí misma, motivo por el cual no se agravia por lo relativo al rechazo del planteo de nulidad por ausencia de promoción de la acción de lesividad. Por ello, aclaró, la apelación queda circunscripta a la procedencia de la exención prevista en el art. 79 de la ley 24.467, modificada por la ley 25.300.

En tal sentido, reiteró que el Juez de primera instancia acogió el argumento del Fisco Nacional en el sentido de que su parte se encuentra exenta por los ingresos que obtiene en materia de fianzas y avales extendidos, mas no respecto de los resultados financieros derivados de la colocación de las sumas destinadas al Fondo de Riesgo en Dinero, debiéndose hacer una discriminación entre aquellos ingresos y éstos últimos. Observó que el Magistrado consideró que los primeros se encuentran exentos y los segundos no.

Al respecto, indicó que resulta errado el temperamento adoptado por la instancia de origen, ya que el plexo normativo que rige la cuestión no permite hacer la discriminación que efectúa la sentencia recurrida. En tal sentido, señaló que ello es lo que surge de la lectura del art. 79 de la ley 24.467 (modificada por la ley 25.300), de lo cual resulta inevitable la conclusión de que se encuentra exenta del gravamen.

Refirió que la ley provincial 11.560 que crea el Fondo, establece que se trata de un fondo de garantía provincial (art. 1º), con lo cual –según su tesitura– es suficiente para quedar subsumida en el último párrafo del art. 79 de la ley 24.467 (en especial, la exención en el Impuesto a las Ganancias), aplican a los fondos de garantías provinciales constituidos por los gobiernos respectivos, sin efectuar discriminación alguna respecto de la calidad de los ingresos, como hizo la sentencia.

Recordó que su misión es facilitar el acceso al financiamiento de las MiPymes Bonaerenses por medio del otorgamiento de garantías y del asesoramiento económico y financiero, careciendo de fines de lucro. Por ello, la garantía se traduce en una herramienta de inclusión financiera con el objeto de facilitar el acceso al sistema financiero, mejorando las condiciones crediticias.

De lo expuesto, coligió que lo decidido en la instancia anterior contradice el espíritu del Fondo de Garantías ya que el último párrafo del art. 79 de la ley 24.467 (texto según ley 25.300) establece que todos los beneficios impositivos instituidos por ese artículo (en el caso, Impuesto a las Ganancias) serán extensivos bajo las mismas condiciones a los fondos de garantías provinciales o regionales constituidos por los gobiernos respectivos, existentes o por crearse, sin hacer discriminación entre ingresos originados en fianza y avales con la colocación de sumas destinadas al Fondo de Riesgo en Dinero.

Así, indicó, la distinción efectuada por la sentencia soslaya considerar que se está frente a una ley especial y utiliza el atajo previsto en la última parte del inciso b) del art. 20 de la ley ganancias para justificar que los demás ingresos no surgen de su actividad principal.

Agregó que el art. 79 de la ley 24.467 (y modif.) establece que los beneficios impositivos allí instituidos serán extensivos bajo las mismas condiciones a los fondos de garantía provinciales o regionales constituidos por los gobiernos respectivos, existentes o que se crean en el futuro, consideró que tal norma contiene la exención de I.G. e I.V.A. para el fondo de garantía, sin limitarlo ni condicionarlo a ningún otro requisito, salvo que el fondo esté constituido.

Entendió que, en este aspecto, cobra relevancia la denominada intención del legislador, ya que lo que se buscó con la incorporación del último párrafo del art. 79 de la ley 24.467 (y modif.) fue el reconocimiento pleno de la exención en el gravamen a las ganancias de sujetos como su parte.

En esa línea de pensamiento, consideró que el argumento vertido en la sentencia –discriminando ingresos y coligiendo que algunos están exentos y otros no– no se sostiene en absoluto, en la medida en que el beneficio surge de la propia ley.

Repitió que, utilizar el atajo de que otros ingresos que no sean fianzas ni avales quedan gravados por la oración del último párrafo del inciso b) del art. 20 de la ley del gravamen (vigente en los períodos en debate), como lo es ‘siempre que las ganancias deriven directamente de la explotación o actividad principal que motivó la exención a dichas entidades’, no implica que otros ingresos estén alcanzados, sino que lo que se exige es que de la totalidad de los ingresos que tenga la entidad, la mayoría provenga de su actividad principal.

En tal sentido, refirió que la sentencia omite considerar que su parte tiene no sólo los ingresos principales de fianzas y avales sino también que puede hacer colocaciones mediante esos fondos de riesgos conforme lo dispone su ley de creación; ya que ambos ingresos son fruto de su ‘actividad’.

De allí que, en su concepción, el Juez erró al omitir considerar que ya bastaba con la norma del art. 79 de la ley 24.467 (y modif.) que específicamente prevé la exención, habiendo la sentencia tomado parte de la normativa (art. 2º, inc. b de la ley del impuesto) para torcer el rumbo del beneficio fiscal, rompiendo el principio de legalidad.

En definitiva, concluyó que su parte está exenta en atención al art. 79 de la ley 24.467 (y modif.).

V. Que, a modo de recapitulación, cabe señalar que la actora impugnó la Resolución Nº 18/2020 (DI RMIC), de fecha 14 de mayo del 2020, emanada de la Dirección Regional Microcentro, mediante la cual no se hizo lugar a la presentación efectuada en disconformidad de la Resolución Nº 58/2019 (DV MGDE) dictada por la División Gestiones y Devoluciones de la misma Dirección Regional, de fecha 27 de septiembre de 2019, que dispuso revocar (a partir de fecha 17/8/2017) el Certificado de Exención en el Impuesto a las Ganancias que fuera emitido por la A.F.I.P. -D.G.I. en el marco de la R.G. A.F.I.P. Nº 2681/2009.

La postura de la actora puede sintetizarse en que se reconozca que la exención de la que gozaba, surgía con prístina claridad del juego de los arts. 20, inc. b) de la L.I.G. y 79 de la ley 24.467 (y modif.).

Ello así, por cuanto la dispensa del pago del mentado tributo, surgía de la letra de la ley y de la intención del legislador, que buscó proteger a instituciones de su condición (Fondo de Garantía), constituido por la Provincia de Buenos Aires por conducto de la ley 11.560.

De allí que, según su concepción, las resoluciones administrativas impugnadas resultaban nulas, por desconocer derechos que consideraba adquiridos, y por haber sido dictadas excediendo el ejercicio de sus facultades de control al fiscalizar el cumplimiento de los requisitos exigidos para gozar la exención por la que se reclamó.

VI. Que cabe destacar que en el estudio y análisis de las posiciones de las partes, se seguirá el criterio trazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso con sustento en un pronunciamiento válido (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros y, en sentido concordante, esta Sala, in re, “Puente Hnos. S.A. c/E.N. -A.F.I.P. -D.G.I. s/proceso de conocimiento”, Expte. Nº 45029/2017, sentencia del 27 de abril de 2023, entre muchos otros).

VII. Que la postura de la actora, sostenida a lo largo del proceso, da prevalencia a lo dispuesto en la legislación provincial y, de ese modo, ha pretendido direccionar el curso de los acontecimientos, encaminándolos hacía el reconocimiento efectivo de la franquicia.

En efecto, el fundamento sobre el cual erigió su tesitura parte de la premisa de considerar que, dado su carácter de entidad de fomento, va de suyo que deba estar alcanzada por la exención tributaria.

Al respecto, cabe comenzar por recordar que el inciso b) del artículo 20 vigente al tiempo de los hechos (actualmente: artículo 26 según texto del decreto 824/2019) de la Ley del Impuesto a las Ganancias, establece que están exentas del gravamen, las ganancias de entidades exentas de impuestos por leyes nacionales, en cuanto la exención que éstas acuerdan comprenda el gravamen de esta ley y siempre que las ganancias deriven directamente de la explotación o actividad principal que motivó la exención a dichas entidades.

Por su parte, el decreto reglamentario de la citada ley disponía en el artículo 34 (actualmente: artículo 77 del decreto 862/2019) que la exención que establece el artículo 20, en sus incisos b), d), e), f), g), m) y r) de la L.I.G., se otorgará a pedido de los interesados, quienes con tal fin presentarán los estatutos o normas que rijan su funcionamiento y todo otro elemento de juicio que exija la A.F.I.P.

En paralelo, el título II de la ley 24.467 (y modif.) regula las normas relativas, entre otras, a las Sociedades de Garantía Recíprocas. En particular, se las define como entidades que tienen como objeto: “facilitar a las PYMES el acceso al crédito” (cfr. artículo 32); siendo su objeto principal: “…el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes mediante la celebración de contratos regulados en la presente ley. Además, podrán otorgar garantías a terceros. Podrán asimismo brindar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin” (cfr. artículo 33).

A su turno, el artículo 79 de la ley 24.467 prevé que los contratos de garantía recíproca estarán exentos del Impuesto a las Ganancias, por las utilidades que generen; y que los beneficios impositivos serán extensivos bajo las mismas condiciones a los fondos de garantía provinciales o regionales constituidos por los gobiernos respectivos, existentes o que se creen en el futuro. Luego, el artículo 81 de la citada ley, prevé que: “…los fondos de garantías públicos nacionales, regionales y/o provinciales podrán constituir fondos de afectación específica en los términos del artículo 46 de la presente, conforme establezca su reglamentación”.

A ello cabe agregar que, el artículo 23 del entonces vigente decreto 1076/2011, reglamentario de la ley 24.467 (cfr., con idéntica redacción, artículo 23 del actual decreto reglamentario 699/2018), especifica el alcance de dicha exención, estableciendo que la misma no comprende a los ingresos generados por otras actividades permitidas en su objeto social, ni a los rendimientos originados en la colocación de Fondos de Riesgo.

Asimismo, tanto el entonces artículo 28 del decreto 1076/2001, como el actual 25 del vigente decreto 699/2018, prevén que: “…los beneficios impositivos extendidos por el artículo 79 de la Ley 24.467 y sus modificatorias, a los contratos de garantía celebrados por los fondos de garantía provinciales o regionales constituidos por los gobiernos respectivos, quedarán sujetos al igual que las Sociedades de Garantía Recíproca, a las normas generales que al efecto dicte la A.F.I.P.”.

Cabe destacar que, la firma actora fue creada por la ley de la Provincia de Buenos Aires 11.560 (y modificatorias) cuyo objeto se vincula con el otorgamiento a título oneroso de garantías a las PYMES, pudiendo asimismo brindar servicios de capacitación y asesoramiento técnico, económico y financiero, por sí o a través de terceros contratados a tal fin; lo cual coincide con el objeto al previsto en el artículo 33 de la ley 24.467 ya referido.

La citada ley provincial también estableció en su artículo 8º, el goce de la exención total por parte de la responsable de cualquier tipo de gravamen de orden provincial, con la previsión de que debería tramitar igual beneficio ante las autoridades nacionales (tal circunstancia fue particularmente tenida en cuenta por el Juez de la instancia anterior).

VIII. Que, sentado lo anterior, a los efectos de interpretar la procedencia o no del beneficio impositivo en el caso de autos, es imperioso ceñirse a lo que disponen las normas legales nacionales (en particular, la Ley de Impuesto a las Ganancias 20.628 y la ley 24.467 y sus respectivas modificaciones), así como sus reglamentaciones (ya sean decretos y/o reglamentaciones que establezca la A.F.I.P.), no se encuentra prevista en el ordenamiento nacional, la exención orientada a los Fondos de Garantía Provinciales que pretende la actora.

En efecto, el actual artículo 28 de la L.I.G., refiere a entidades que se encuentren exentas por leyes nacionales; y la actora posee una exención legal, pero derivada de una ley provincial, por lo que no corresponde su aplicación.

En tal sentido, cabe destacar que de la interpretación efectuada por la sentencia recurrida –la que se comparte y a cuyo respecto la recurrente no ha logrado formar convicción en un sentido diverso– se extrae que la franquicia impositiva que la firma solicita se reduce a las concretas operaciones que se prevén en las explicadas normas de la ley 24.467 (y modif.), y a las limitaciones reglamentarias que apliquen.

Así, la tesis del Fisco –receptada por el Magistrado de la instancia anterior y compartida por este Tribunal– considera que de las normas se desprende que los beneficios generados por las fianzas o avales extendidos por dichos Fondos de Garantía Provinciales se encontraban eximidos del Impuesto a las Ganancias, encontrándose sujetos al impuesto los resultados financieros originados en la inversión de las sumas destinadas al correspondiente Fondo de Riesgo.

Además, al encontrarse jurídicamente organizadas como sociedades de economía mixta, quedaban incluidas entre los sujetos enunciados en el entonces artículo 69 de la L.I.G. (actual artículo 73), debiendo imputar las mentadas ganancias como ingreso gravado en el ejercicio comercial en el que las mismas se hubieran devengado, pudiendo deducir como gastos los rendimientos abonados a los accionistas en contraprestación por los aportes que hubieren efectuado con destino al Fondo de Riesgo.
No puede sostenerse –ni ello puede desprenderse del análisis efectuado de la normativa involucrada– que exista una exención genérica que beneficie a la actora, sino –eventualmente– a determinadas operaciones (por caso: los beneficios originados en las fianzas y avales extendidos).

Y en este sentido, es preciso tener presente que –como se señalara oportunamente– el artículo 23 del entonces vigente decreto 1076/2011, reglamentario de la ley 24.467 (cfr., con idéntica redacción, artículo 23 del actual decreto reglamentario 699/2018), al especificar el alcance de dicha exención, estableciendo que la misma no comprende –entre otros ingresos– a los rendimientos originados en la colocación de Fondos de Riesgo, no sólo contiene una específica directiva, sino que brinda una pauta interpretativa de primer orden en torno de la extensión del beneficio.

En tales términos, bajo el prisma de la legislación examinada no corresponde considerar a la actora como sujeto potencialmente beneficiario de una exención subjetiva, dado que sólo podrían ser así considerados, los ingresos derivados de las operaciones expresamente previstas (en autos: beneficios originados en fianzas y avales) y no aquellos que –como bien lo interpretó el Magistrado a quo– se vinculan con los resultados financieros derivados de la colocación de las sumas destinadas al “Fondo de Riesgo de Dinero”.

En síntesis, el aspecto central de la controversia finca en la interpretación de la normativa nacional que establece la exención. En orden a la consideración de la materia involucrada, no cabe efectuar otra interpretación que la restrictiva, tal como lo ha decidido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en, entre otros, los precedentes invocados por el Señor Juez de la instancia anterior en el considerando V.1 de la sentencia recurrida, los que se dan aquí por reproducidos por razones de brevedad.

Por ser ello así, y como corolario de todo cuanto se lleva expuesto, es que corresponde desestimar la apelación de la actora y confirmar la sentencia recurrida que, a su turno, ratificó la tesis del Fisco Nacional.

Lo hasta aquí expuesto sella negativamente la suerte del recurso intentado y exime a este Tribunal de efectuar consideraciones adicionales.

IX. Que, en cuanto a las costas de esta instancia, en orden a la consideración de los modos en que se resuelve, no se vislumbran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, debiendo la actora cargar con las mismas (cfr. art. 68, 1ra. parte del C.P.C.C.N.).

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1º) desestimar la apelación de la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en tanto fue materia de agravios y 2º) imponer las costas de esta instancia a la accionante que resultó vencida (cfr. art. 68, 1ra. parte del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María Claudia C. Caputi. – Luis M. Márquez.

Unión Argentina de Rugby c. AFIP s/proceso de conocimiento

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “Unión Argentina de Rugby c/EN- AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”,

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. La asociación civil Unión Argentina de Rugby (UAR) promovió una acción declarativa de certeza contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con la finalidad de que se despeje la incertidumbre “en lo concerniente al IVA, la exención establecida por el inciso m) del artículo 19 de la Ley 11.682 (texto según modificación incorporada por la Ley 12.965)”. Alegó que “dicha incertidumbre se generó como consecuencia directa del criterio sostenido por la AFIP en su nota Nº 434/18”.

II. El juez de primera instancia admitió la demanda e impuso las costas a la AFIP.

Para decidir de esa manera expresó:

i. “[N]o puede soslayarse la incertidumbre que pesa sobre la exención establecida en el inciso m) del artículo 19, de la Ley 11.682 (t.o. Ley 12.965) cuyos alcances están siendo cuestionados en virtud de la Ley 25.920”.

ii. “[D]ebe advertirse que la falta de certeza sobre la norma, efectivamente podría provocar un perjuicio económico para la UAR, quien, conforme la documental acompañada se encuentra debidamente inscripta como asociación civil ante la AFIP, y tiene como objetivo la difusión del deporte en todo el país; pues la propia normativa determinaría el monto a ingresar”.

iii. “[E]n lo que respecta a la inexistencia de otra vía procesal más idónea, debe destacarse que, en lo que concierne a los recursos contemplados en las leyes 11.683 y 19.549, es indispensable para su procedencia la existencia de un acto administrativo de alcance individual, emanado de la Administración, el cual aquí no se presenta”.

iv. La Corte Suprema ha dicho que “la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta el ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio”.

v. “[L]a cuestión discutida en autos guarda analogía con la resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa CSJ 78/2014 (50-A), in re ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP-DGI s/acción meramente declarativa de derecho’, sentencia del 14/04/2015, invocada por la actora”.

vi. “Tal precedente, resulta aplicable al caso, pues puede trazarse un paralelismo entre la situación que aquí se debate y lo allí actuado, en tanto, en ambos supuestos, básicamente, se discute el alcance de una exención de carácter general y la incidencia del artículo sin número agregado a continuación del artículo 7º de la ley [23.349]”.

vii. “[E]l proyecto de ley girado al Congreso de la Nación que propiciaba modificar ese artículo sin número agregado a continuación del artículo 7º de la ley de impuesto –finalmente sancionado bajo el nº 25.920– señaló que la propuesta obedecía a las divergencias de criterios que existían respecto de la preeminencia, en situaciones concretas, de las exenciones contenidas en la ley del IVA o de las previstas de manera genérica en otras normas, es decir, que su objetivo fue clarificar la situación de aquellos entes beneficiados por exenciones subjetivas totales acordadas por leyes anteriores a la ley de gravamen”.

viii. “[L]a ley 25.920 estableció claramente que la limitación a la franquicia solo resultaba aplicable a aquellos sujetos respecto de los cuales no existiera, al momento de su promulgación, una ley anterior que los exima expresamente de todo tributo nacional, es decir, reconoció la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de septiembre de 2004”.

ix. “[L]a exención dispuesta en el inciso m) del artículo 19 de la ley 11.682 (t.o. ley 12.965) –al estar vigente desde abril de 1947– resulta aplicable al IVA, aunque este tributo no estuviese específicamente contemplado en la norma, a tenor de lo expresamente determinado en el cuarto párrafo del artículo sin número incorporado a continuación del artículo 7º de la Ley de IVA –segundo de los dos que fueran introducidos por la Ley 25.920–”.

III. La AFIP apeló la sentencia y expresó los siguientes agravios –que fueron replicados–:

i. La sentencia de primera instancia “convalid[ó] la vía de la acción declarativa, ante la inexistencia de un acto administrativo que genere consecuencias inmediatas y particularizadas en cabeza de la actora, y permitiendo así que se efectúe una declaración sobre el tratamiento impositivo de la actora en IVA sobre una base meramente conjetural”.

ii. “[L]a actora debería haber aguardado a la existencia de una determinación de oficio, que en todo caso sentara las bases en forma concreta y particularizada, luego de un estudio profundo de la realidad económica de la actora, y de las actividades que realiza, para luego, a partir de ello, poder aplicar su tratamiento frente al IVA”.

iii. “[A]l momento de la interposición de la presente acción declarativa, no existía ningún reclamo administrativo vinculado con el IVA e incluso si eventualmente hubiera un reclamo fiscal por algún impuesto, la contribuyente tendría a su disposición las acciones judiciales pertinentes para discutirlo en sede administrativa y luego judicial”.

iv. “[N]unca medió incertidumbre, sino que la cuestión traída a debate se motivó en el hecho de que la actora se niega a pagar un tributo que por ley le corresponde”.

v. La sentencia de primera instancia “implicó que el Poder Judicial, se inmiscuyera en la órbita del Poder Legislativo, avalando que un contribuyente […] eluda las normas, afectando también al resto de los contribuyentes que encontrándose en idéntica situación cumplen y llegado el caso, inician el reclamo administrativo o (eventualmente) una consulta vinculante, como lo prevén las normas que rigen la materia”.

vi. “[A]l no haberse aportado ni la DDJJ del tributo, ni cálculo o aproximación alguna al importe que debería abonar el contribuyente –tampoco informa si lo hizo– cualquier análisis que se haga al respecto en el marco de este proceso declarativo resultará de carácter hipotético y carente de sustento a los fines de habilitar la vía”.

vii. “La actora no aporta ni ofrece una sola prueba con la finalidad de demostrar que el impuesto le afecta en forma directa su capacidad contributiva y, en última instancia, le resulta confiscatorio y vulnera su derecho de propiedad”.

viii. “[M]ientras que en la causa ‘Asociación Mutual Sancor’, se debatió la preeminencia de las disposiciones de la Ley Nº 20.321 frente a las de su par de Impuesto al Valor Agregado en el contexto de prestaciones médicas brindadas por una asociación mutual, en el caso bajo trato se plantea la vigencia de la franquicia genérica dispuesta por la Ley Nº 12.965 con relación a los espectáculos deportivos llevados a cabo por la Unión Argentina de Rugby a través de sus equipos profesionales”.

ix. “[T]eniendo en cuenta que en el caso de los partidos organizados por la entidad actora en los que intervienen los combinados nacionales (Pumas, Jaguares, etc.), no se trataría de eventos deportivos de carácter amateur, dado que los citados equipos se encuentran integrados por jugadores que perciben remuneraciones abonadas por la citada entidad, no procede la aplicación de la franquicia prevista en el artículo 7º, inciso h), punto 11, de la Ley del Impuesto Agregado”.

x. La imposición de las costas es “arbitraria y no constituye una derivación razonada de las constancias”.

IV. La UAR, el 2 de febrero de 2007, formuló una “consulta no vinculante relativa al tratamiento de la actividad de nuestra institución frente al Impuesto al Valor Agregado”.

En esa presentación puso de relieve diversas consideraciones:

– “[E]s una Asociación Civil sin fines de lucro cuya misión es la difusión de este deporte en todo el país como actividad amateur, practicada exclusivamente por aficionados”.

– “[C]uenta con el reconocimiento de Entidad Exenta en el Impuesto a las Ganancias para calificar dentro del Artículo 20 inciso ‘m’”.

– “En su afán y con el objetivo de promover el desarrollo de este deporte en Argentina ha sido una constante estrategia […] contar con equipos representativos nacionales que se destaquen en el exigente ámbito internacional”.

– “[E]l exigente entorno deportivo internacional llevó a […] tomar la decisión de conformar equipos con jugadores argentinos, residentes en el país, como empleados en relación de dependencia a tales efectos, como forma de asegurarse reunir el talento y capacidad necesarios para posicionar exitosamente al rugby nacional en la competencia internacional”.

– “Actualmente, los integrantes de los equipos ‘Los Pumas’ y ‘Los Jaguares’ participan de este programa”.

– “A partir de la sentencia de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP s/acción meramente declarativa de derecho’ (14/04/2015), interpretamos que ha sido finalmente zanjada la extensa discusión que ha tenido lugar durante largo tiempo respecto de la prevalencia, o no, de leyes que establecieron exenciones genéricas de ‘todo impuesto nacional’ por sobre las disposiciones de la propia Ley del Impuesto al Valor Agregado”.

– “[E]ntendemos que con esta decisión la Suprema Corte ha […] definitivamente aclarado que con la sanción de la Ley 25920 (BO 9/9/2004) ‘ha sido reconocida la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de Septiembre de 2004’, y que este reconocimiento de la ‘aplicabilidad de las exenciones establecidas en leyes entonces vigentes… no efectúa distingos en razón de la actividad’”.

– “[L]a importancia de esta aclaración cobra relevancia, en lo que respecta a la situación de la UAR, en la medida de la existencia de una exención vigente al 9/9/2004 que ampare sus actividades”.

– “[E]s de nuestro entendimiento que las actividades […] se encontrarían amparadas de tributar en el Impuesto al Valor Agregado en virtud de la exención subjetiva establecida por la Ley 12.965, aún vigente, cuyas disposiciones tienen prevalencia por sobre las limitaciones dispuestos en la Ley del IVA en lo virtud de lo dispuesto por la Ley 25.920”.

V. La AFIP, en la nota nº 434/2018 (DI ATEC), emitida por el director de la Dirección de Asesoría Técnica, el 5 de julio de 2018, en respuesta a la referida nota presentada por la UAR, expresó el siguiente criterio:

– “[S]egún lo interpretado por el servicio jurídico de este Organismo, no correspondería extender al caso planteado los alcances del temperamento sentado por el Máximo Tribunal en [el caso ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP s/acción meramente declarativa de derecho’], en atención a las divergencias existentes entre los extremos fácticos evidenciados de una y otra situación”.

– “[E]n virtud del primer párrafo del Artículo incorporado a continuación del Artículo 7º de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el beneficio exentivo contemplado por el Artículo 7º, inciso h), apartado 6), de dicha ley, así como toda otra norma ajena a esta que conceda franquicias en el impuesto al valor agregado en forma taxativa o genérica carece de toda virtualidad por expreso mandato legal”.

– “Dicho tratamiento no quedó alterado por la posterior reforma del texto legal introducida por la Ley Nº 25.920”.

– “[N]o procede la aplicación de la franquicia prevista en el Artículo 7º, inciso h), punto 11 de la ley del tributo, en el caso de los partidos organizados por la entidad consultante, en los que intervienen los combinados nacionales (Pumas, Jaguares, etc.), atento a que no se trataría de eventos deportivos de carácter amateur, dado que los citados equipos se encuentran integrados por jugadores que perciben remuneraciones abonadas por la citada entidad”.

VI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido diversas reglas claras concernientes a la admisibilidad y a la procedencia de la acción declarativa de certeza:

– “La admisibilidad de las acciones declarativas de certeza” requiere la presencia de “casos justiciables”, que “‘se configura cuando concurren dos recaudos: por una parte, debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas, fundado en un interés específico, directo, o inmediato atribuible al litigante; por otra, la causa no debe ser abstracta en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial’ (sentencia citada, publicada en Fallos: 342:917, considerando 6º). También en este caso precisó el Tribunal –con cita de consolidada jurisprudencia– que ‘esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas, dado que este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa’ (pronunciamiento citado, de Fallos: 342:917, especialmente considerando 7º)” (Fallos: 343:195).

– “[L]a acción declarativa de certeza debe responder a una ‘causa’ o ‘caso contencioso’ (art. 116 Constitución Nacional, art. 2º ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. La acción aquí intentada fue concebida como un proceso de naturaleza preventiva –no reparatoria– por medio del cual se busca resolver un caso concreto. Así, esta Corte Suprema ha decidido que la acción declarativa de certeza ‘debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto’ (Fallos: 307:1379; 310:606, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante” (Fallos: 341:101).

– Es necesario “que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307: 1379; 325:474 y 327:2529)” (Fallos: 341:545, dictamen de la Procuración General de la Nación que, en ese sentido, fue compartido por el Máximo Tribunal).

– “[E]l art. 322 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación que regula la acción declarativa dispone que la incertidumbre debe recaer sobre la ‘existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor’. El perjuicio o lesión actual al actor es necesario dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia en el sentido que le ha dado esta Corte (conf. doctrina de Fallos: 319:2642; 320:2964, disidencia de los jueces Belluscio, Petracchi y Bossert, entre otros). Los requisitos de procedencia de esta acción son, entonces, la falta de certeza y la lesión actual, o para ponerlo en términos normativos, la incertidumbre (art. 322 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y el caso (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27)” (ídem).

– “[D]e modo habitual, en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto (Fallos: 307:1379; 327:2529, entre otros). Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos: 327:1051, 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio” (ídem).

– “[D]e todos modos, es de destacar que la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor quien debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso. Así, debe hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (ídem; y Fallos: 342:917).

VII. En el contexto de esta causa no se advierte la configuración de una situación que la Corte Suprema aceptó –en los términos reseñados en el considerando precedente–, con independencia de la existencia de una determinación de oficio o de una intimación de pago, para fundar la admisibilidad de una acción declarativa de certeza.

En esos términos, la parte actora –expresó el Máximo Tribunal– debía “acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso” y debía “hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (Fallos: 341:101).

Sin embargo, “más allá de la inexistencia de un ‘acto en ciernes’ en la terminología de [la] Corte Suprema” –toda vez que la nota nº 434/2018 (DI ATEC), emitida por el director de la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP, hace más de 5 años, en modo potencial, en respuesta a la consulta no vinculante efectuada por la UAR, no comporta una conducta semejante–, las argumentaciones exteriorizadas por la parte actora no “acreditan la existencia de una situación de incertidumbre que le cause un agravio actual y concreto que la jurisdicción esté obligada a resolver de forma inmediata” (ídem).

VIII. Que, en suma, debe hacerse lugar a los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda dada su inadmisibilidad.

IX. Que las costas de ambas instancias deben ser distribuidas en el orden causado en atención a las particulares circunstancias procesales que exhibe el caso (artículos 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: revocar la sentencia apelada, rechazar la demanda y distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.

La jueza Clara María do Pico dijo:

I. Comparto la reseña de los antecedentes del caso que se expone en los puntos I, II, III, IV y V del voto del juez Rodolfo Eduardo Facio.

II. Resulta necesario, en primer término, examinar si la demanda cumple con los recaudos que el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para la procedencia de las acciones meramente declarativas (Fallos: 304:310; 307:1379; 310:606; 311:421; 325:474, entre otros).

La acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional.

La acción aquí intentada fue concebida como un proceso de naturaleza preventiva –no reparatoria– por medio del cual se busca resolver un caso concreto. En tal sentido, la Corte Suprema ha decidido que la acción declarativa de certeza “debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto” (Fallos: 307:1379; 310:606, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

El art. 322 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación que regula la acción declarativa dispone que la incertidumbre debe recaer sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor. El perjuicio o lesión actual al actor es necesario dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia en el sentido que le ha dado la Corte Suprema (conf. doctrina de Fallos: 319:2642; 320:2964, disidencia de los jueces Belluscio, Petracchi y Bossert, entre otros).

Los requisitos de procedencia de esta acción son, entonces, la falta de certeza y la lesión actual, o para ponerlo en términos normativos, la incertidumbre (art. 322 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y el caso (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27).

Asimismo, el Máximo Tribunal destacó “que la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio” (Fallos: 341:101).

Sobre la base de esa doctrina, entiendo que la cuestión debatida no tiene un mero carácter consultivo ni consiste en una indagación especulativa. En efecto, la actora demuestra tener un interés serio y suficiente en la declaración de certeza pretendida, pues en definitiva busca dilucidar su situación impositiva frente al Fisco Nacional y evitar incurrir en un incumplimiento pasible de sanción; las opiniones contradictorias del organismo fiscal en cuanto al tratamiento que corresponde a la asociación actora frente al IVA –que discrepan entre el goce del beneficio tributario y la percepción del gravamen–; y, en atención a la carencia en las leyes 19.549 y 11.683 de otra vía alternativa para articular su pretensión.

III. Corresponde, pues, expedirse sobre la cuestión sustancial planteada.

A fin de abordar ese aspecto corresponde reseñar las normas involucradas.

En la ley 12.965 (B.O. 16/04/1947) se introdujo como inciso m) del art. 19 de la ley 11.682 –impuesto a los réditos– que “quedan exentas del pago del impuesto a los réditos y de todo otro impuesto nacional las asociaciones deportivas y de cultura física y los inmuebles de su propiedad en que funcionan sus campos de deportes, instalaciones inherentes a sus fines y sedes administrativas y/o sociales, siempre que las mismas no persigan fines de lucro, exploten o autoricen juegos de azar y/o cuyas actividades de mero carácter social priven sobre las deportivas, conforme a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo.”

Ahora bien, dicha ley fue sustituida en el año 1973 por la ley 20.628 del impuesto a las ganancias, habiéndose modificado el inciso m) del art. 19 (actual art. 20, inc. m), a partir de lo cual la exención relativa a dichas asociaciones ahora estaba acotada al impuesto a las ganancias en los siguientes términos: “[L]as ganancias de las asociaciones deportivas y de cultura física, siempre que las mismas no persigan fines de lucro, exploten o autoricen juegos de azar y/o cuyas actividades de mero carácter social priven sobre las deportivas, conforme a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo. La exención establecida precedentemente se extenderá a las asociaciones del exterior, mediando reciprocidad.”

Asimismo, en el art. 105 de dicha ley (actual art. 106) se dispuso que el tributo que se crea “sustituye al impuesto a los réditos, al impuesto sobre la venta de valores inmobiliarios y al impuesto a las ganancias eventuales, en este último caso en la parte pertinente.”

Por su parte, en el art. 7º de la ley del IVA se establece: “[E]starán exentas del impuesto establecido por la presente ley, las ventas, las locaciones indicadas en el inciso c) del artículo 3º y las importaciones definitivas que tengan por objeto las cosas muebles incluidas en este artículo y las locaciones y prestaciones comprendidas en el mismo, que se indican a continuación:” [sic]

En su inc. h) se exime a “[L]as prestaciones y locaciones comprendidas en el apartado 21 del inciso e) del artículo 3º, que se indican a continuación:

… 6) Los servicios prestados por obras sociales creadas o reconocidas por normas legales nacionales o provinciales, por instituciones, entidades y asociaciones comprendidas en los incisos f), g) y m) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, por instituciones políticas sin fines de lucro y legalmente reconocidas, y por los colegios y consejos profesionales, cuando tales servicios se relacionen en forma directa con sus fines específicos.”

Posteriormente, mediante la ley 25.063 (B.O. 30/12/1998) se agregó un artículo sin número a continuación del art. 7º de la ley del IVA; que, a su vez, en lo que aquí interesa, fue modificado por el art. 1º, inc. d) del decreto 615/2001 (B.O. 14/05/2001), quedando establecido, por esta última reforma, que respecto de los espectáculos deportivos, no serán de aplicación las exenciones previstas en el punto 6, del inc. h) del primer párrafo del art. 7º, ni las dispuestas por otras leyes nacionales –generales, especiales o estatutarias–, decretos o cualquier otra norma de inferior jerarquía, que incluya taxativa o genéricamente al impuesto de esta ley, excepto las otorgadas en virtud de regímenes de promoción económica, tanto sectoriales como regionales y a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y aseguradoras de riesgo del trabajo.

IV. Hasta aquí, es posible inferior (sic), que las entidades deportivas ya gozaban de la exención al citarse dentro del beneficio a las entidades incluidas en el inciso m) del art. 20 de la ley del impuesto a las ganancias. Por lo tanto, la restricción a la exención subjetiva contenida en el inc. h), pto. 6), de la ley del IVA no hace mella a las actividades de las entidades deportivas sin fines de lucro, ya que la contraprestación exigida por el acceso a los espectáculos deportivos se encuentra comprendida en el apartado 21), del inciso e), del art. 3 de la ley, y, por lo tanto, alcanzada, en principio, por la regla general de exención.

Asimismo, la actividad de espectáculos deportivos desarrollada por entidades como la actora se encontraba dentro del objeto del IVA, pero expresamente exenta (para cualquier tipo de sujeto), según la letra del entonces apartado 10 de del inciso h), hasta su eliminación como consecuencia del dictado del decreto 493/2001, en abril de 2001 (B.O. 30/4 /2001). Ahora bien, a partir del 25/6/2001 la exención relativa a los espectáculos deportivos desarrollada por sujetos ajenos a aquel punto 6 del inc. h) del art. 7º de la ley del gravamen sin régimen de promoción económica, se subordina exclusivamente a los de “carácter amateur”, dada la modificación introducida en el apartado 11, del inciso h), del art. 7º por el decreto 845/2001 (B.O. 25/6/2001).

V. Finalmente, la ley 25.920, modificó el art. s/n agregado a continuación del art. 7º. Incorporó como párrafo 3º y 4º, el siguiente texto:

“[S]in perjuicio de las previsiones del primer párrafo de este artículo, en ningún caso será de aplicación respecto del impuesto de esta ley las exenciones genéricas de impuestos, en tanto no lo incluyan taxativamente.”

“[L]a limitación establecida en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la exención referida a todo impuesto nacional se encuentre prevista en leyes vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley por la que se incorpora dicho párrafo, incluida la dispuesta por el artículo 3º, inciso d) de la Ley 16.656, que fuera incorporado como inciso s) del artículo 19 de la Ley 11.682 (t.o. en 1972 y sus modificaciones)”.

VI. Establecido el marco normativo, cabe señalar que la limitación a las exenciones subjetivas introducidas por las sucesivas modificaciones en la ley del IVA ha dado lugar a controversias entre el fisco y los contribuyentes sobre la prevalencia de las leyes especiales sobre la ley del gravamen, reflejada, incluso, en opiniones contradictorias por parte de la administración fiscal. Y es esa incertidumbre la que la actora busca despejar.

VII. En tal sentido, debe recordarse que el proyecto de ley girado al Honorable Congreso de la Nación que propiciaba modificar el art. s/n agregado a continuación del art. 7º de la ley del impuesto –finalmente sancionado por la ley 25.920 reseñada en el punto V.– señala que la propuesta obedecía a las divergencias de criterios que existen respecto de la preeminencia, en situaciones concretas, de las exenciones contenidas en la ley del IVA o de las previstas de manera genérica en otras normas (Mensaje del Poder Ejecutivo nº 203, del 19 de febrero de 2004). Tal como expresa el dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda del Senado, el proyecto tenía por objeto brindar seguridad jurídica respecto del alcance de las exenciones establecidas por el IVA (Orden del Día 791 del 11/8 /2004).

VIII. Por otro lado, no se encuentra discutida por la demandada la vigencia de la ley 12.965, modificatoria de la ley 11.682, en atención a la sanción de la ley del impuesto a las ganancias. Tampoco se expidió en tal sentido en oportunidad de evacuar las consultas formuladas sobre el punto.

Posición que, por otra parte, se aprecia consolidada con la sanción de la ley 25.920 (v. en tal sentido acta de reunión de la Comisión de Enlace del 13/10/2004 agregada como prueba documental).

Al respecto, y como ya se expuso, la ley 25.920 incorporó los párrafos 3º y 4º al artículo agregado a continuación del art. 7º. En el primero de los párrafos indicados fijó el criterio general que resultará de aplicación para las nuevas exenciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley; y, en lo que al caso interesa, en el señalado en segundo término, aclaró la vigencia y operatividad de las exenciones subjetivas de las normas genéricas sobre la ley del IVA, al disponer que si la exención referente a todo impuesto nacional se encuentra prevista en leyes vigentes a la fecha de eficacia de la ley –9 de septiembre de 2004–, tal exención prevalecerá sobre la ley del gravamen (esta sala, causa nº 33.152/2009, “Asociación Mutual Transporte Automotor (TF 26524-I) c/DGI”, sentencia del 1º de diciembre de 2011, decisión que se encuentra firme, dado que la Corte Suprema declaró inadmisible, en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, el recurso extraordinario interpuesto por la AFIP, pronunciamiento del 29 de octubre de 2013, y causa 16.153/2017 “Asociación Mutual de Comerciantes Bartolomé Mitre (TF 29183-I) c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 19 de diciembre de 2017).

Por otra parte, la interpretación del artículo agregado a continuación del art. 7º de la ley IVA, ha sido expuesta por la Corte Suprema en la causa CSJ 78/2014 (50-A) “Asociación Mutual Sancor c/AFIP DGI s/acción meramente declarativa de derecho”, pronunciamiento del 14 de abril de 2015, –con cita de la causa “Club 20 de Febrero c/Estado Nacional y/o AFIP s/acción meramente declarativa – medida cautelar”, pronunciamiento del 26/09/2006 (Fallos: 329:4007)–, citada por el juez de grado al fundar su decisión.

En esa oportunidad concluyó que la ley 25.920 –que introdujo esa norma en la ley del gravamen– “estableció claramente que la limitación de la franquicia solo resultaba aplicable a aquellos sujetos respecto de los cuales no existiera, al momento de su promulgación, una ley anterior que los exima expresamente de todo tributo nacional, es decir, reconoció la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de septiembre de 2004.”

Dada esa interpretación, toda vez que la ley 25.920 dispuso la aplicabilidad de las exenciones establecidas en las leyes entonces vigente, tal como es el caso del beneficio previsto en el art. 1º, punto 4), de la ley 12.965, y no efectúa distingos en relación a la actividad, cabe concluir que la franquicia establecida en el mencionado art. 1º para las asociaciones deportivas y de cultura física alcanza también al IVA.

Por ello, y toda vez que no se encuentra en discusión que la Unión Argentina de Rugby es una asociación civil sin fines de lucro, debidamente constituida e inscripta y dedicada a dirigir y fomentar el juego del rugby en la República Argentina, cuadra afirmar que se encuentra exenta de tributar el gravamen.

Por lo expuesto, VOTO por: admitir la procedencia formal de la acción y confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto admitió la pretensión de la actora, con costas (conf. art. 68, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

La jueza Liliana María Heiland adhiere al voto de la jueza Clara María do Pico.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve: 1) desestimar los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva y confirmar la sentencia apelada que admitió la demanda, 2) imponer las costas de esta instancia a la parte demandada.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).

T., T. c. EN s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre del año 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “T., T. c/ EN s/ daños y perjuicios”,

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. V. C. T. y V. G. C. B. promovieron una demanda en representación de su hija –T. T., menor de edad en ese momento–, con la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a raíz de los hechos delictivos de los que fue víctima el 10 de junio de 2014.

T. T. ratificó todas las actuaciones que fueron realizadas en su nombre cuando adquirió la mayoría de edad.

II. La jueza de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Para así decidir sostuvo diversos argumentos:

i. “[S]e encuentra debidamente probado el daño sufrido por la actora con relación a la herida de arma de fuego recibida en una de sus piernas a raíz de un intento de robo sufrido mientras circulaba rumbo a su colegio”.

ii. “[E]l servicio de seguridad no está legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros pues, consagrar una regla de tamaña magnitud es una decisión que el legislador no ha tomado […] resultaría irrazonable que el Estado estuviera obligado a que ningún habitante sufriera ningún tipo de daño, porque ello requeriría de una previsión extrema que sería insoportablemente costosa para la comunidad y que, además, conllevaría cercenamientos severos a las libertades ciudadanas”.

iii. “[N]o puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño en las inmediaciones de colegios estatales y en el horario de ingreso y egreso de alumnos, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.

iv. “[S]i bien el Estado tiene como función primordial velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, tal responsabilidad no puede llevarse al extremo de responsabilizar por cuanto delito se cometa en el ámbito público, ni menos aún implica exigirle que garantice la ausencia de delitos”.

v. “[N]o se ha acreditado que la demandada haya obrado de un modo omisivo, o en su caso, que habiendo obrado con el cuidado ya la previsión particularmente pretendida por la actora hubiera podido disuadir o evitar el daño ocasionado por el delincuente en las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron […] las constancias de autos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes, atento la inexistencia de nexo causal, lo que constituye un óbice infranqueable para el reclamo en concepto de daños y perjuicios”.

III. La actora y el Estado Nacional apelaron y expresaron los siguientes agravios que fueron replicados.

1. La actora

i. El juez “no consideró […] que la víctima transitaba por Av. Mariano Acosta al 1200, indicada como ARTERIA para circulación de escolares conforme el programa SENDEROS SEGUROS […] según la [cual] el lugar debía contar con protección de las fuerzas policiales. Y ni en el lugar, ni en las cercanías existía presencia policial”.

ii. “[U]na de las funciones primordiales de las policías es brindar seguridad y protección, garantizando que los ciudadanos, no sufran daños en sus bienes ni en su persona […] su obligación es custodiar determinados objetivos o lugares fijados estratégicamente […] debe exigirse un cumplimiento razonable del deber de seguridad, para garantizar el derecho”.

iii. “El Estado tiene la obligación de velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, por ende, es necesario que las autoridades encargadas de brindar seguridad extremen medidas para evitar la producción de hechos ilícitos”.

iv. “El cumplimiento del deber de seguridad por el Estado no debe limitarse simplemente al dictado de normas que aseguren el derecho, sino que debe complementarse con [la] prestación de un servicio efectivo. Las medidas preventivas no pueden quedar en una simple declamación”.

v. “En una arteria indicada como de tránsito seguro con protección policial –no existía presencia policial, ni en las cercanías– pese a que las normas vigentes imponían al estado esa obligación. De dicha inacción u omisión de prestar el servicio de seguridad, en el caso particular, se originó un daño a la víctima. Se debe contemplar, además, el grado de probabilidad de ocurrencia del hecho en las circunstancias dadas”.

vi. “Dado tal ausencia estatal, ¿era previsible que ocurriera un hecho delictivo? La respuesta es sí, esta circunstancia fue tomada en cuenta por el propio estado que creó el programa Senderos Seguros”.

vii. “Si la situación era previsible exigía una determinada conducta del estado, para evitar un daño, y el estado incumplió esa prestación, se ocasionó un daño. Hay nexo causal manifiesto entre el incumplimiento estatal y el daño ocasionado. Tal circunstancia, hace emerger la responsabilidad del Estado”.

viii. “Por su edad también, debió considerarse la situación de vulnerabilidad, se ha expresado en este sentido la OEA admitiendo la necesidad de proteger los derechos de los niños y de los adolescentes a través de varios programas designados a mejorar la educación, los servicios de salud y la calidad de vida en general”.

ix. “[L]os constantes hechos de violencia en las inmediaciones de los colegios, exigían a las fuerzas de seguridad, mejorar la prestación del servicio, en los alrededores de las escuelas. Aseguraban las autoridades la prestación de un servicio eficaz de seguridad para garantizar a los menores el derecho a recibir educación y su concurrencia a los establecimientos”.

x. “Este mandato se plasmó con la creación del programa Senderos Seguros, en el año 2004, implementado por el GCBA, con asistencia de la Policía Federal Argentina” que “estaba encargada de custodiar los objetivos señalados por el programa […] Cada comisaría en el horario de ingreso y egreso escolares debe disponer de efectivos en los corredores escolares. Este mandato fue incumplido por la demandada. No puede entonces decirse, que lo que se exige es una garantía absoluta, sino que la institución policial, incumplió un mandato expreso, no se adoptaron las medidas razonables por el lugar y la ocasión”.

xi. “La omisión de presencia policial, es la omisión al mandato expreso dado a las fuerzas de seguridad, de proteger los senderos seguros”.

xii. “La víctima transitaba por una arteria señalada como sendero seguro, que según la normativa vigente estaba armado para proteger a los escolares. Se estimulaba a los escolares, a través de diversas publicidades, a transitar por esos senderos, asegurando la presencia de personal policial. En el caso de autos, no existía presencia policial en el lugar que la norma señalaba debía estar; el estado ha estado ausente, y no existe motivo valedero para justificar esa ausencia”.

xiii. “[E]ra previsible la ocurrencia de delitos, sin presencia policial. Era previsible la consecuencia. Era previsible el daño. La abstención de actuar en base a la obligación preexistente que el mismo estado creó, genera responsabilidad. La omisión es grave y desencadenante del hecho, el estado debe responder por las consecuencias”.

xiv. “La falta de presencia policial contribuyó en forma decisiva en la conducta del delincuente. Las autoridades previeron la necesidad de presencia de personal policial en el lugar del hecho dictado [sic] normativa al respecto. Previsiblemente según el curso ordinario y natural, si se hubiera observado el deber normativo impuesto las consecuencias dañosas se habrían evitado. La responsabilidad estatal se origina por el alto grado de previsibilidad […] si el estado hubiera actuado cumplimiento las prestaciones aseguradas a través del programa ‘Senderos Seguros’, destacando personal policial en el lugar, el hecho no se habría producido”.

xv. “El hecho generador (robo con lesiones) antecedente surge como consecuencia de la omisión estatal (falta de presencia policial), es causa adecuada del suceso consecuente (daño sufrido). La obligación de custodiar los senderos escolares surge de normativa expresa. La inexistencia de presencia policial fue un hecho decisivo para permitir que el delincuente se acercara a la actora (víctima) y disparara”.

xvi. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado pues en la sentencia apelada “no se ha considerado [y] que he litigado justificadamente, que he sido la víctima de la inoperancia estatal”.

2. El Estado Nacional

i. “[D]ebe dejarse sentado que si bien la demanda en relación al fondo de la cuestión por la que aquí se acciona ha sido rechazada contra mi mandante, el agravio se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta y para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo expuesta”.

IV. Como punto de partida para el examen de los planteos formulados por la actora, es imprescindible poner de relieve que, de acuerdo con la información proporcionada por el principal de la comisaría nº 40 de Policía Federal Argentina, el 10 de junio de 2014 a las 7:30 hs en la calle Mariano Acosta al 1200 “en momentos en que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, pudo observar a un masculino pidiendo auxilio, quien se encontraba junto a una menor, refiriendo que en momentos en que se encontraba acompañando a su hija al colegio fue sorprendido por un masculino, quien intenta sustraerle sus elementos, comenzando un forcejeo por el cual el malviviente extrae un arma de fuego disparando a la menor Tamara Turco, impactando el proyectil en una pierna, solicitando SAME. Derivando a la menor al hospital por herida de arma de fuego en el muslo derecho” (fs. 141).

V. Para revertir la sentencia apelada la actora propone, en la expresión de los agravios, una línea argumentativa delimitada de un modo nítido: los “daños” sufridos mientras caminaba –según explica– en un “sendero seguro” hacia el establecimiento educativo, tienen origen en la “omisión” de la Policía Federal Argentina a un “mandato [jurídico] expreso y determinado dado a las fuerzas de seguridad” consistente en “custodiar” y “proteger los senderos seguros”.

VI. Para tratar esa línea argumentativa es útil retener diversas pautas y diversas reglas que expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita.

1. Está compuesto por un “daño cierto”, una “falta de servicio”, una “relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión” y el “daño cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal” (Fallos: 312:1656; 315:1892; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 328:5246; 330:563; 332:2328; 334:376; 341:1555; 343:184; 344:3476).

2. “La idea objetiva de la falta de servicio –por acción o por omisión– encuentra su fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos, en cuanto establecía un régimen de responsabilidad por ‘los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas’” (Fallos: 330:3447 y 347:128).

3. “No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555).

4. “Quien demanda tiene la carga de individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como ejercicio irregular de la función, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (Fallos: 318:74; 324:1243 y 3699; 329:3168; 330:563; 331:1730; 335:1433; 336:1642; 341:1555)”.

5. En materia de responsabilidad estatal por “omisión”, el Máximo Tribunal indicó que hay una distinción entre “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, de aquellos otros casos en los que el Estado incurre en alguna inacción cuando está obligado a cumplir una serie de objetivos que son fijados por la ley de un modo general e indeterminado, en todo caso, como propósitos a lograr en la medida de lo posible (Fallos: 330:563; 333:2426; 336:1642 y 346:718).

6. “[E]n casos de omisión derivados del ejercicio del poder de policía solo puede caber responsabilidad del Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía evitar el evento lesivo” pues “la conclusión contraria solo podría sostenerse si fuera verdad que el Estado es un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera” (Fallos: 329:2088; 332:2328 y 346:718).

En ese mismo sentido se pronunció esta sala de una manera constante (causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Cruz Suiza Cía. de Seguros S.A. c/ EN-SS resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mo Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, “C.C. y otro c/ EN Mº Economía Secretaría de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, “Cometto Olivia Carola Margarita c/ Estado Nacional Superintendencia de Seguros de la Nación s/ proceso de conocimiento” y “Editorial Perfil S.A. c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 25 de junio de 2013, del 20 de octubre de 2016, del 13 de marzo de 2018, del 5 de noviembre de 2020, del 28 de abril de 2022 y del 18 de abril de 2024, respectivamente).

VII. La actora, como se vio, propone un caso de responsabilidad patrimonial estatal por la “omisión” a un “mandato jurídico expreso y determinado” que, según invoca, se hallaba a cargo de la Policía Federal Argentina y previsto en la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

VIII. La disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invocada por la actora para fundar su línea argumentativa– aprobó el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” en los términos que, en lo pertinente, se enuncia a continuación.

–Expresó en sus considerandos: “[S]e procedió al diseño de un programa de participación ciudadana que involucre a la comunidad educativa, articulando acciones con diversas agencias del [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires] y la Policía Federal Argentina”.

–Ese programa, contenido en el anexo I:

a. Estableció diversas definiciones:

i. “[C]oncurrir al establecimiento implica, en aquellos casos, que lo hacen interactuando en forma directa con el medio y la vía pública, exponerse a los riesgos y factores externos, que inciden en el contexto y la sociedad en su conjunto. La probabilidad de ser víctima de un delito, de un accidente o cualquier otro imprevisto que involucre poner en riesgo la integridad física de una persona, es una amenaza y un desafío permanente para quienes desarrollan políticas públicas en materia de seguridad urbana”.

ii. “La seguridad en términos generales está incluida en cualquier agenda de prioridades en materia de servicios públicos. Así la seguridad pública debe ser un deber indelegable del Estado, y por ende abordado y cumplido por los funcionarios encargados de ello”.

iii. “La prevención comunitaria es una estrategia significativa para la reducción de los índices de delito, y es aquella que adoptan los vecinos y sus organizaciones, en el nivel comunitario, abordando cuestiones relativas a los problemas internos o externos a su comunidad, en relación directa o indirecta, con situaciones definidas como inseguras por las mismas”.

iv. “Este programa de participación ciudadana desarrolla y ejecuta sus acciones sobre la base de la coordinación multiagencial, teniendo como protagonista principal a la comunidad educativa, tanto de escuelas públicas como privadas, ya que sobre ella se organizan las intervenciones más destacadas de esta iniciativa”.

b. Fijó diversos objetivos “principales” y “específicos”:

–“Objetivos principales”.

i. “Contribuir al mejoramiento de la seguridad pública, tanto en el ámbito educativo como en las inmediaciones de las instituciones que la componen”.

ii. “Capacitar y orientar a la comunidad educativa, aportando conocimientos sobre medidas preventivas”.

iii. “Detectar problemas prematuros y aplicar políticas de intervención temprana”.

–“Objetivos específicos”.

i. “Promover la reducción de riesgos y accidentes de padres, alumnos y maestros en el trayecto desde y hacia las escuelas”.

ii. “Fortalecer los conocimientos de los alumnos sobre educación vial y medidas preventivas”.

iii. “Consolidar la relación de los alumnos con las agencias estatales, comerciantes y vecinos”.

iv. “Promover el uso de los circuitos establecidos como Senderos Seguros”.

v. “Proveer a vecinos y comerciantes de los recursos necesarios para prestar la colaboración correspondiente, ante requerimientos de padres y alumnos”.

c. Estableció que los “beneficiarios directos” son los alumnos, los maestros y los padres y que los “beneficiarios indirectos” son los comerciantes, los vecinos y los transeúntes.

d. Estableció las diversas funciones de las partes intervinientes.

–La Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito.

i. “Relevar información de cada una de las escuelas que conformarán el sendero o corredor escolar”.

ii. “Evaluar la información relevada para la conformación de senderos seguros o corredores escolares”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares, junto con la PFA”.

iv. “Coordinar las acciones de intervención de las agencias intervinientes”.

v. “Organizar cursos, talleres y charlas en materia de prevención”.

vi. “Coordinar con la PFA el servicio de vigilancia necesario”.

–La Policía Federal Argentina.

i. “Implementar el servicio de vigilancia previamente acordado, en el horario de entrada y salida de los alumnos”.

ii. “Atender los pedidos de intervención temprana a las autoridades de la escuela, comerciantes y vecinos adheridos al sendero”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares juntamente con la [Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito]”.

e. Prevé que la “implementación y puesta en marcha del programa” se realizará del siguiente modo.

i. “Luego de realizado el relevamiento correspondiente, se llevan a cabo una serie de encuentros entre las partes que intervienen en el proceso, para luego delimitar el trazado del Sendero por donde se sugiere circular”.

ii. “Desde el [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], la delimitación geográfica contemplada es la correspondiente a los centros de gestión y participación, donde tienen funciones asignadas los coordinadores comunitarios del plan de prevención del delito, que son los articuladores principales de la estrategia”.

iii. “Respecto de la intervención específica de la fuerza de seguridad, la misma recae en la/s comisaría/s correspondientes, quienes dispondrán los servicios de vigilancia necesarios”.

IX. En la búsqueda de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” en la causa, esta sala, en uso de las facultades previstas por el artículo 36, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial requirió diversas medidas para mejor proveer.

–El 9 de agosto de 2022 requirió al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Estado Nacional “que indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que “en caso afirmativo [indiquen] la delimitación y la extensión geográfica de ese sendero y, concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200 […] estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela”.

Ese requerimiento fue notificado el 10 de agosto de 2022.

–El 8 de septiembre de 2022 requirió a “ambas entidades estatales” que: 1. “Indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’”; 2. “En caso afirmativo, señalen: a. cuál era la delimitación y la extensión geográfica de dicho sendero en esa fecha; b. concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200, entre las calles Gregorio de Laferrere y Baldomero Fernández Moreno, estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela también en esa fecha”, y “3. Informen: i. “qué organismos/entidades y/o particulares eran los encargados de proteger esos senderos” y ii. “quién o quiénes eran los responsables de custodiar ese sendero el día y hora del hecho y si dicha tarea fue debidamente comunicada al responsable de la misma, remitiéndose las constancias que acrediten tal notificación”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de septiembre de 2022.

–El 8 de noviembre de 2022 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de ley”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de noviembre de 2022.

–El 14 de febrero de 2023 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional (Policía Federal Argentina) y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a las autoridades superiores correspondientes (artículo 17 del decreto ley 1258/1958)”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de febrero de 2023.

–El 5 de abril de 2023 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que: (i) “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017 por el Ministerio de Justicia y Seguridad […] Asimismo, mediante resolución Nº 440/MJYSGC/17 […] se estableció que ‘el Cuerpo de Agentes de Prevención de la Ciudad [tiene la función de] colaborar en el cumplimiento de los objetivos del programa ‘Senderos Escolares’ o el programa que en el futuro lo reemplace”, y (ii) “en vista de que el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

–El 6 de junio de 2023 esta sala reiteró “el requerimiento [dirigido] a la Policía Federal Argentina”, hizo “efectivo el apercibimiento”, ordenó “comunicar la situación configurada al jefe de la Policía Federal Argentina (artículo 17 del decreto ley 1258/1958) y corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Ese requerimiento fue notificado el 7 de junio de 2023.

–El 14 de junio de 2023 la Policía Federal Argentina contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que “la ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue creada oportunamente el 9 de mayo de 2016 […] dejándose constancia que […] esta dependencia no cuenta con archivos anteriores, ya que mediante la sanción de la ley 27.606 […] se llevó a cabo el ‘Convenio de Transferencia progresiva de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’; entendiéndose que todo archivo se encontrare en poder de la administración de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires […] habiéndose dado la reestructuración orgánica institucional […] dicha ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue elevada a la denominación de departamento, donde al respecto de dicho requerimiento, el mismo arroja como resultado negativo”.

–El 7 de septiembre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Estado Nacional” y requirió, como medida para mejor proveer, a la Escuela de Educación Media Nº 2 “que indique si recibió –antes del 10 de junio de 2014– alguna comunicación y/o notificación referente a la implementación del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que, “en caso afirmativo [indique] a. si el establecimiento estaba incluido dentro de ese programa; b. cuál era, eventualmente, la entidad estatal responsable de proteger y/o custodiar los senderos; c. si existía algún protocolo para dar a conocer a los alumnos los senderos por donde se sugería circular para ir hacia la escuela; d. cualquier otro dato relevante que se relacione con dicho programa”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de septiembre de 2023.

–En esa misma fecha la Escuela Media de Educación nº 2 contestó el requerimiento formulado por esta sala y acompañó diversos documentos.

De esos documentos surgen los siguientes datos relevantes:

i. El 5 de octubre de 2012 se realizó una “1º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno” en la que:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “El objetivo de la reunión es comenzar a trabajar sobre un plan de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno, a partir de incidentes reiterados a estudiantes de las escuelas de la zona”.

c. Marcelo Miyasato “hace un encuadre de la situación de la escuela […] explica que el problema de la inseguridad en el parque no es nuevo […] Es importante pensar (conociendo el territorio) un sendero seguro. La idea es pensar un proyecto que se pueda elevar a la comunidad”.

d. Sebastián Porrini “informa que sendero seguro es un camino que se usa con los chicos para que cuando se vayan de las escuelas usen el mismo camino y también involucra comerciantes a los cuales los estudiantes pueden ir por ejemplo para pedir comunicarse con la familia. Están identificados con stickers y se les da charla a los chicos sobre el sendero. Ya se había hablado hacer una charla con las escuelas técnicas, pero no hay comercios ni en el parque ni en la calle Lacarra, por eso se tornó inviable hacerlo […] está en estado de análisis este sendero por un tema presupuestario, ya están hechos los relevamientos y muchos fueros elevados a otras vías”.

e. “Se acuerda una nueva reunión para el […] 12 de octubre [de 2012]”.

ii. El 12 de octubre de 2012 se realizó una “2º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el parque Avellaneda y su entorno”:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “Porrini informa que hace 2 o 3 meses se están capacitando agentes civiles para recorrer caminos problemáticos, no están armados, sí preparados para dar asistencia, comunicados con el comando radioeléctrico y dependen de Prevención del Delito. En varios senderos ya están trabajando. Es un método disuasivo y de apoyo a estudiantes […] la presencia de estos agentes baja los incidentes”.

c. “Próxima reunión […] 26 de octubre [de 2012]”.

–El 24 de octubre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2”.

–El 7 de diciembre de 2023 esta sala requirió “a la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2 que informe documentadamente, en el plazo de diez días, si tiene conocimiento fehaciente de que el 10 de junio de 2014 existía un sendero escolar seguro por el cual se le sugería circular a los alumnos y a las alumnas para ir hacia la escuela que estaba delimitado entre las calles: (a) Avenida Mariano Acosta desde el 1100 al 1300 (desde Avenida Eva Perón hasta Avenida Francisco Bilbao), y (b) Avenida Francisco Bilbao desde el 3600 al 3800 (entre Avenida Mariano Acosta hasta Lacarra)”.

–El 29 de diciembre de 2023 la Escuela de Educación Media nº 2 contestó el requerimiento y acompañó la misma documentación que había acompañado en la respuesta del día 15 de septiembre de 2023.

X. Hay un dato que es decisivo para la solución del juicio: el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se vio, contestó –el 5 de abril de 2023– el requerimiento efectuado por esta sala en el sentido de que “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017” y que “en vista de que en el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

Ese dato no fue controvertido por la actora.

XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que quien invoca ciertos hechos como sustento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial) y que si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio corre el riesgo de que su pretensión sea desestimada (Fallos: 327:2231; 331:881; 334:1074, entre otros; y esta sala, causas “Sanatorio Bernal S.R.L. y UTE c/ EN Mº Economía y otros s/ proceso de conocimiento”, “Consolidar AFJP S.A. c/ EN Mº Trabajo s/ daños y perjuicios”, “Lonigro Claudio Francisco y otros c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ empleo público”, “American Airlines Inc. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ proceso de conocimiento”, “De Diego Guillermo Eugenio c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público” y “Rovella Carranza S.A. c/ DNV s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 2 de marzo y 9 de agosto de 2022, del 13 de junio, 10 de octubre y 15 de noviembre de 2023 y del 8 de agosto de 2024, respectivamente).

XII. En este contexto, jurídico y fáctico, puede concluirse en que la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” imputada a la Policía Federal Argentina de acuerdo con la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la actora invoca como apoyo de su línea argumentativa no se halla comprobada toda vez que no está demostrado en el juicio que: 1. el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” estaba vigente e implementado en el momento en el que ocurrieron los “daños” que aquí reclama, y 2. el lugar geográfico en el que ocurrieron los hechos haya estado delimitado como un “sendero seguro” por el cual se sugería circular.

XIII. Toda vez que, como se vio, la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” que la actora imputó a la Policía Federal Argentina no se halla comprobada, es posible afirmar que aquí los presupuestos que componen el esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita de acuerdo con la recordada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –punto VI– no están configurados.

En efecto:

–El programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras” aprobado por la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comportaba un “sistema complejo” en el que intervenían diversas “partes” y en el que cada una de esas “partes” ejercía diversas “funciones” que eran indispensables, en su conjunto, para la “implementación y puesta en marcha del programa”.

–Esa disposición establecía, sí, un “deber de vigilancia” a cargo de la Policía Federal Argentina que, como se vio, en el “complejo entramado” del programa dependía, necesariamente, de la coordinación con las diversas “partes intervinientes” que lo componían para su efectiva concreción.

–Sin embargo, no hay en los “considerandos”, en los “objetivos” –“principales” y “específicos”– ni en las “funciones” de las diversas “partes intervinientes” de la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un “deber legal” a cargo de la Policía Federal Argentina que le imponía la obligación de “evitar el evento lesivo”.

–En el diseño que exhibe el programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras”, dado por un “complejo entramado”, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos [sic] –por medio de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito– ejercía “diversas funciones” en su carácter de “parte interviniente” de ese programa.

XIV. En suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la actora y confirmarse la sentencia apelada.

XV. El Estado Nacional criticó el rechazo del planteo de falta de legitimación pasiva que fue decidido en la sentencia apelada “para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo”.

Toda vez que la sentencia apelada no será modificada por esta sala en el plano sustancial del juicio, es innecesario pronunciarse sobre dicha crítica.

XVI. La actora solicitó, en la expresión de los agravios, que las costas de primera instancia sean distribuidas en el orden causado dado que no “se ha considerado […] que he litigado justificadamente [y] que he sido víctima de la inoperancia estatal”.

XVII. El tenor de los derechos debatidos en el juicio y las particulares circunstancias que lo rodean justifican apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Consecuentemente, corresponde admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada en ese aspecto y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado con arreglo al artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Por ese mismo motivo, las costas de esta instancia deben ser distribuidas también en el orden causado.

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).