Voz: Abuso Sexual

Kasik, Martín c. Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo en los términos de la ley de política migratoria argentina – ley 25.871

Vistos los Autos: “Kasik, Martín c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo en los términos de la Ley de Política Migratoria Argentina ley 25.871”.

Considerando:

1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante DNM) mediante la disposición SDX Nº 113259/18 y su confirmatoria, declaró irregular la permanencia en el territorio nacional de Martín Kasik, ciudadano de nacionalidad checa, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso con carácter permanente, por encontrarse incurso en el impedimento previsto en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (las referencias a dicha ley se corresponden con su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por el DNU 366/25). Esa norma, entre otras hipótesis, impide el ingreso y permanencia de todo extranjero condenado en la Argentina o en el exterior por un delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más.

La DNM motivó la expulsión en la condena al migrante a la pena de dos (2) años de prisión, por el delito de abuso sexual contra dos niñas de 11 y 12 años impuesta el 6 de mayo de 2003 por el Tribunal Regional de Praga. Constan en el expediente antecedentes sobre la extradición tramitada ante el Juzgado Federal nº 1 de Mar del Plata, del cual surge que la condena se basó en que el día 10 de junio de 2002 el migrante incurrió en una conducta típica que encuadraría en el artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal Argentino (cfr. sentencia del 10 de agosto de 2017, que hizo lugar a la solicitud de extradición).

2º) Que el migrante interpuso recurso judicial directo en los términos del artículo 84 de la ley 25.871, a fin de que se deje sin efecto la decisión de la DNM. Invocó el precedente “Apaza León” de esta Corte Suprema (Fallos: 341:500) y señaló que la condena en este caso fue de dos años de prisión, lo que impediría la configuración de la causal del artículo 29, inciso c, de esa ley.

El juez de primera instancia rechazó el recurso y confirmó la expulsión. Consideró que correspondía analizar la pena mínima en abstracto prevista para el delito de abuso sexual en el país, y que de acuerdo con el artículo 119 del Código Penal Argentino “el delito por el cual se condenó al Sr. Martín Kasik, posee una pena mínima de cuatro (4) años, que puede elevarse a seis (6) años, en caso de haberse cometido contra menores de edad, como se sostiene en las presentes actuaciones” (sentencia del 29 de octubre de 2019).

3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia y, por ende, mantuvo la expulsión ordenada por la DNM.

Señaló que correspondía resolver la causa de acuerdo con la redacción de la ley 25.871, anterior al decreto 70/17. Sostuvo que en el caso se encontraba configurada la causal objetiva impediente de permanencia en el país contemplada en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, pues la pena mínima prevista en la legislación argentina para el delito por el que fue condenado el actor en República Checa supera los tres (3) años exigidos por la norma migratoria. Estimó, en tal sentido, que no resultaba aplicable al caso la doctrina adoptada por esta Corte Suprema en el fallo “Apaza León”.

Indicó que debe considerarse el delito por el que fue condenado el migrante de acuerdo al Código Penal Argentino, en el cual se prevé para el abuso sexual gravemente ultrajante una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión (artículo 119, párrafo 2º, de ese código).

Entendió que el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 respeta los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, invocados por el migrante.

4º) Que, contra esa decisión interpuso recurso extraordinario el migrante, que fue parcialmente concedido, en lo atinente a la interpretación de la ley 25.871.

Se agravia de la exégesis efectuada en las instancias anteriores del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, pues considera que esa norma, al utilizar el término “condena”, hace referencia necesariamente a la pena efectivamente impuesta y no a una escala penal en abstracto.

Señala que si alcanzara con cualquier condena impuesta en el extranjero por un delito al que en la Argentina le corresponde una pena de tres años o más, resultaría superflua la enunciación de supuestos especiales de expulsión autónomos. Afirma que el límite cuantitativo de tres (3) años de pena en abstracto (para el caso de los antecedentes) o las efectivamente impuestas (para el caso de condenas), que abarca a todos los supuestos del inciso c, sería un reaseguro para configurar como causales de expulsión cualquier condena o antecedentes por alguno de los delitos referidos en los incisos f, g y h del mismo artículo, aun cuando las penas hubieran sido inferiores al límite de tres (3) años.

Alega que la exégesis efectuada por la cámara conculca lo estipulado en el artículo 66 de la ley migratoria, que establece que “cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”, puesto que la situación particular del migrante se pondera solo cuando se analiza la pena en concreto.

Adicionalmente, plantea que, dado que la condena fue dictada en mayo de 2003, habría operado la caducidad del reproche penal.

5º) Que, en lo atinente al alcance del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de esa norma federal y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que el recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

Con relación a los restantes agravios, el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6º) Que el artículo 29 de la ley 25.871 regula las causales que impiden el ingreso y permanencia en el territorio nacional, y entre ellas, la que aquí interesa: “c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior […por] delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.

Por su parte, el decreto 616/2010, reglamentario de la ley, prevé en la parte relevante del artículo 29, que a los fines de este inciso “se entenderá por ‘condenado’ a aquel extranjero que registre una sentencia condenatoria firme […]. El antecedente o la condena que se registre en el exterior sólo serán computados cuando el hecho que los origina constituya delito para la ley argentina”.

7º) Que la cuestión federal a decidir consiste en determinar si el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, en cuanto impide el ingreso o permanencia de extranjeros que hubiesen sido condenados en el exterior por delitos que merezcan para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres años o más, exige evaluar el mínimo de la escala penal en abstracto en el orden nacional o la condena impuesta en el caso concreto por el tribunal extranjero.

En este caso, el migrante fue condenado por un tribunal de la República Checa a una pena de dos (2) años de prisión por haber cometido un delito de abuso sexual de dos menores de edad que en el orden local tipificaría como gravemente ultrajante. En consecuencia, si se considera que la norma se refiere a la condena efectivamente impuesta, no se configuraría la causal de expulsión señalada y correspondería revocar el acto de la DNM; en cambio, si se entiende que la cláusula remite a la escala penal en abstracto según el Código Penal Argentino, la decisión del organismo migratorio sería correcta, pues el delito de abuso sexual gravemente ultrajante, al que hicieron referencia las sentencias anteriores y la de extradición, tiene una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión (cfr. artículo 119, párrafo segundo, de ese cuerpo normativo).

8º) Que en el precedente “Apaza León” citado, esta Corte resolvió una cuestión diferente.

En esa oportunidad, el migrante había sido expulsado a raíz de una condena en el país a un año y seis meses de prisión en suspenso por un delito cuya escala en abstracto preveía un mínimo inferior a tres años. Y, en ese marco fáctico, la cuestión era determinar si el texto del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, habilitaba expulsiones motivadas en cualquier tipo de condena, o solo en algunas vinculadas a cierta clase de delitos (tráfico de armas, personas o estupefacientes y lavado de activos).

El caso exigía interpretar si la conjunción “o” se utilizaba en términos disyuntivos o copulativos, pues la citada cláusula impide ingresar o permanecer en el país por “haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” (énfasis agregado).

Frente a esa cuestión, el precedente fijó como regla que, según la ley 25.871 “tanto la ‘condena’ como los ‘antecedentes’ […] deben relacionarse con alguna de las cinco categorías de delitos que se mencionan en el inciso –tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas–, o bien con cualquier otro delito que para la legislación argentina merezca pena privativa de libertad de tres años o más”. De lo contrario, razonó este Tribunal, los demás supuestos específicos del artículo 29 –por ejemplo, el inciso h que veda la permanencia de quien fue “condenado […] por haber promovido la prostitución”– resultarían redundantes y vacíos de sentido.

Por lo tanto, la Corte no estableció una doctrina que determine si la pena de tres (3) años o más hacía referencia a la condena en concreto o al mínimo de la escala penal en abstracto. No lo hizo, pues bajo cualquiera de las dos hipótesis, la expulsión del señor Apaza León resultaba inválida, ya que el mínimo en abstracto y la pena efectivamente impuesta se encontraban debajo del umbral de tres años que exige la ley.Cualquier otra consideración efectuada por el Tribunal en esa oportunidad, por fuera de la cuestión que estaba llamado a decidir, no puede confundirse con su doctrina y extenderse más allá del caso hasta el extremo de clausurar definitivamente nuevas cuestiones que se suscitan en otros planteos (v.gr. considerandos 6º y 8º de ese precedente). En efecto, “cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en [sus] fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima del derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes” (“Municipalidad de la Capital contra Elortondo”, Fallos: 33:162).

9º) Que una lectura integral y sistémica de la ley 25.871 permite concluir que la expresión “delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” establece un parámetro de gravedad que debe adecuarse a las diferentes situaciones que comprende la cláusula. En efecto, como se puede advertir en el propio texto del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, y de su reglamentación, la referencia de tres años pretende calificar no solo condenas en Argentina, sino también otras provenientes de tribunales extranjeros.

En el ordenamiento jurídico argentino, la pena que merece un delito se determina progresivamente en diferentes etapas del proceso. Se define, primero y en abstracto, en las escalas punitivas del delito por el que se acusa a un imputado y, luego en concreto, en el momento en que el tribunal nacional dicta la condena se individualiza la pena concretamente merecida según las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Ello significa que el parámetro “delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” en los casos en los cuales el extranjero fue sujeto a un proceso fuera del país, requiere la traducción de la conducta a una figura típica nacional con su valoración legislativa correspondiente y, por lo tanto, se refiere necesariamente al mínimo de la escala en abstracto.

10) Que en tales condiciones, el presupuesto de hecho analizado encuadra en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 y por ende, la expulsión ordenada por la DNM debe ser confirmada.

Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase.

Voto del Señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

Comparto íntegramente las consideraciones realizadas en el voto que antecede, como así también la solución a la que arriba. Tan solo me interesa destacar dos cuestiones.

En relación al planteo de caducidad de la pena que da sustento al acto de expulsión formulado en el recurso extraordinario, cabe señalar que puede ser articulado ante la autoridad migratoria una vez concluido este trámite judicial (arg. artículo 90 de la ley 25.871; Disposición SDX nº 219369, del 16 de diciembre de 2021, dictada por la Directora Nacional de Migraciones y acompañada a la causa “Cassina” (Fallos: 348:90), sentenciada por esta Corte el 6 de marzo de 2025).

Por otro lado, entiendo que a los efectos de determinar si se verifica la causal de expulsión del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (texto original) en el supuesto de una condena impuesta en el extranjero hay que estar al mínimo de la escala penal previsto en la ley argentina y no al máximo. Ello es así pues la graduación de la pena por encima de ese mínimo depende de factores regulados en el Código Penal que solo podría apreciar el juez argentino en un caso concreto al sentenciar, situación que obviamente no se verifica cuando la condena fue impuesta por un juez extranjero. En ese supuesto, la única certeza acerca de cuál es la pena que merece “para la legislación argentina” la conducta penal en cuestión está dada por el mínimo de la escala previsto en nuestra legislación.

Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1º a 4º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente reproducidos por razones de brevedad.

5º) Que, en lo atinente al alcance del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de esa norma federal y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que el recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

Con relación a los restantes agravios, el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve -a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema- que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Que el infrascripto concuerda con los considerandos 6º a 10 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente reproducidos por razones de brevedad.

Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz – Ricardo L. Lorenzetti .

Ilarraz, Justo José s/promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/impugnación extraordinaria

Un ahora ex sacerdote, condenado por delitos contra la integridad sexual respecto de seminaristas de entre 12 y 15 años de edad entre los años 1988 y 1992, mientras desempeñaba un cargo en el Seminario Menor de la ciudad de Paraná, provincia de Entre Ríos, habiéndose iniciado la causa en 2012, presenta con su defensa recurso extraordinario federal agraviándose por la violación del principio de legalidad, la arbitraria prescindencia de las normas que rigen el instituto de la prescripción de la acción penal, la errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, creándose una nueva categoría de delitos imprescriptibles aplicándose retroactivamente la ley nº 26.705, resolviéndose, previo dictamen del señor Procurador General de la Nación interino que postuló el rechazo, declarar procedente el recurso dejándose sin efecto la sentencia apelada, declarando operada la prescripción de la acción y sobreseyendo el imputado Justo José Ilarraz. 

Buenos Aires, 1 de julio de 2025

Vistos los autos: "Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/ impugnación extraordinaria".

Considerando:

1º) Que el exsacerdote Justo José Ilarraz fue denunciado en el año 2012 por hechos cometidos en perjuicio de varios seminaristas mayores de 12 y de hasta 15 años de edad durante los años 1988 y 1992. Los denunciantes, que al momento de la denuncia contaban con entre 33 y 37 años de edad, relataron que los hechos ocurrieron en el Seminario Arquidiocesano de Paraná, donde el imputado se desempeñaba como Prefecto de Disciplina del Seminario Menor.

Con anterioridad a la denuncia judicial hubo un procedimiento eclesiástico, en cuyo marco se prohibió a Ilarraz su presencia en el territorio de la Arquidiócesis de Paraná como así también comunicarse con los seminaristas. En 1998 Ilarraz abandonó la vida religiosa pero en 2000 retornó a ella y fue trasladado a la parroquia de la localidad de Monteros, Provincia de Tucumán. En 2012 fue apartado del ejercicio del sacerdocio.

Ilarraz fue citado a declaración indagatoria el 21 de septiembre de 2012. El 10 de julio de 2015 fue procesado sin prisión preventiva, decisión que fue confirmada el 4 de abril de 2016 por la Sala 1 del Tribunal de Juicio y Apelaciones en Transición de Paraná.

El nombrado opuso la excepción de prescripción, que fue rechazada por los tribunales inferiores provinciales, lo que motivó la interposición de una apelación extraordinaria ante el superior tribunal provincial. Mientras se encontraba pendiente la resolución de tal incidente, las actuaciones principales continuaron su curso con la correspondiente elevación a juicio.

2º) Que el 27 de abril de 2015, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, con la fundamentación mayoritaria de los votos individuales de los jueces Chiara Díaz y Mizawak –con disidencia del juez Carubia–, rechazó el recurso de la defensa que propugnaba la prescripción de la acción penal, por considerar que los delitos eran imprescriptibles.

Los jueces Chiara Díaz y Mizawak se basaron en tres grupos de argumentos: la naturaleza y gravedad de los hechos denunciados, la imposibilidad de los denunciantes de acceder a una tutela judicial efectiva y la responsabilidad estatal de hacer valer las exigencias de la Convención sobre los Derechos del Niño por encima de las normas de derecho interno en materia de prescripción.

El juez Chiara Díaz afirmó que este caso presentaba aristas singulares “que si bien no lo incluyen en el listado de delitos de lesa humanidad descriptos en el artículo 7 del Estatuto de Roma –lo convierten [en delitos de lesa humanidad] al estar integrados por un contexto de hechos de inusitada gravedad atribuidos a altas jerarquías del Seminario Arquidiocesano de la Iglesia Católica y que afectaron y aún afectan a familias que por su fe y convicciones entregaron a sus niños para el aprendizaje sin sospechar que ellos serían víctimas de actos horrendos de abuso, que exceden los límites de los ilícitos comunes”. Mantuvo el magistrado que los crímenes que integran la categoría de lesa humanidad son “concebidos por razones inherentes a su propia naturaleza como imprescriptibles, y aquí en la invocada corrupción de niños el sistema penal debe abrir una vía de interpretación extensiva para la prosecución de los procedimientos y de las medidas necesarias a fin de investigar hasta las últimas consecuencias los delitos denunciados y poder permitir una resolución final de los casos que satisfaga a todos”. Por ello, consideró que debía desecharse la aplicación de “ciertos institutos [como la prescripción de la acción penal] que, so pretexto de garantizar supuestos derechos de los imputados, en realidad coadyuvan a la extinción irremediable de la acción penal que podría reconstruir el factum y castigar a los delincuentes responsables”.

Asimismo, afirmó que “[s]ería contradictorio que el Estado diga normativamente y en instrumentos internacionales que protege a las víctimas y en realidad le aplica la prescripción cuando son niños sometidos a un sistema cerrado de corrupción en un internado de la iglesia, según se denuncia. Por ello, no pueden entonces crearse y/o mantenerse los obstáculos que impidieron o dificultaron denunciar y probar los hechos a los damnificados directos y a sus familiares, dando asimismo, un contexto propicio para que otros en igual o peor situación se presenten y propongan testigos, medidas y pruebas idóneas para acreditar la trama siniestra que los envolvió durante la etapa inicial de la adolescencia a esas supuestas víctimas inocentes, alejadas de sus familias y conocidos. Para posibilitarlo deben desecharse criterios meramente formalistas y restrictivos, propios de un sistema normal y corriente, pero notoriamente inconducente para alcanzar su investigación”.

Agregó que “en este particular caso no existe la posibilidad de satisfacer la tutela judicial efectiva sino por medio de la habilitación de la investigación penal, ya que las presuntas víctimas no contaron con la posibilidad de ejercer sus derechos con anterioridad. Surge evidente entonces que la cuestión aquí planteada no puede ser resuelta como lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ‘Funes, Gustavo Javier y otro’ (sentencia del 14 de octubre de 2014) al confirmar el fallo de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba que consideró que la acción penal estaba prescripta pero ‘no debido a la inactividad o morosidad de la Fiscalía a cargo de la investigación’, ya que en el sub judice directamente se coartó la posibilidad de poner en conocimiento del aparato estatal represivo la presunta comisión de delitos que justificaban la instrucción de una investigación penal”.

Así entonces, destacó que “no me inclino por efectuar interpretaciones caprichosas o arbitrarias para incrementar ilegítimamente en ciertos casos el número de delitos con un plazo de prescripción diferente o donde la misma no se aplique, sino de contemplar cabalmente aquellas situaciones excepcionales donde existe un interés protegido en nuestro país y en varios países signatarios de las Convenciones Internacionales, como es el caso de los niños afectados por abusos sexuales de magnitud perpetrados en ámbitos educativos y espirituales cerrados, donde la posibilidad de divulgarlos y exponerlos está cercenada, afectando severamente la posibilidad de conocerlos y sancionarlos, tal cual sucedió en el sub examine en el período detallado en el requerimiento fiscal y en relación a quienes estaban alejados de sus familias que pudieran asistirlos”. Estimó que se trataba de un “caso excepcional por sus aristas y repercusiones, perpetrado en una época donde la cultura, los hábitos y costumbres desalentaban o impedían las denuncias de esos hechos aberrantes, el aporte de pruebas genuinas y el ejercicio cabal de la acción penal por el Ministerio Público Fiscal y los particulares damnificados que pudieran constituirse en calidad de querellante”.

Finalmente, concluyó en que “[d]e una armónica conjugación del interés superior de los niños abusados para darles la tutela judicial efectiva por el Estado se sigue que quienes denunciaron ser víctimas de tales aberraciones contra su integridad sexual tienen derecho a que se investiguen los hechos hasta su esclarecimiento, sin encontrar obstáculos dirimentes impuestos por normas de derecho interno que regulan la prescripción de la acción penal para los delitos comunes, no para los extraordinarios contra los niños que son colocados por pactos internacionales en un estado de protección superior, donde el simple transcurso del tiempo en un clima de miedo y amenazas haría imposible avanzar hacia el castigo merecido al [encontrar] la verdad después de ponderar las pruebas a través de vías legítimas comprobatorias, sin resultar razonable entonces que el mero transcurrir de los años cierre y olvide las heridas de los afectados y de la sociedad”.

Por su parte, la jueza Mizawak adhirió en su totalidad al voto del juez Chiara Díaz y profundizó algunos de sus argumentos.

En este sentido, tras destacar que “el instituto de la prescripción [–] íntimamente ligado al principio de legalidad, de irretroactividad y de prohibición de analogía– es una cuestión de orden público”, afirmó que correspondía efectuar un control de convencionalidad de las normas internas a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así entonces, sostuvo que “la incorporación de estas normas internacionales ha aparejado una flexibilización en la aplicación de los principios liberales del Derecho Penal (entre los que se encuentra el de legalidad) y de los institutos que derivan de ellos, tal como la prescripción de la acción penal. Estos principios otrora adoptados para limitar racionalmente el poder punitivo del Estado, ceden en la actualidad en pos de garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos positivizados a través de Tratados y Convenciones internacionales y regionales, que obligan al Estado Argentino frente a la Comunidad Internacional”.

En dicho marco, aseveró que “la adopción y vigencia del principio pro homine que es un criterio hermenéutico en virtud del cual debe estarse siempre a favor de la persona que el marco normativo protege e implica que se debe buscar el mayor beneficio para el ser humano –posible víctima– es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, tal como surge del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

Entendió que resultaba “crucial la circunstancia que en el sub judice se ha puesto en tela de juicio el sentido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva de quienes denunciaron haber sido víctimas de delitos cuando transitaban su niñez-adolescencia, cuya investigación podría truncarse si se aplican exegéticamente las mencionadas disposiciones internas sobre prescripción de la acción penal y esto es lo que me determina a realizar un control de convencionalidad de las normas que se pretenden aplicar”.

Consideró que “[d]eviene trascendental la circunstancia que los denunciantes aseveran que los abusos sexuales que sufrieron acaecieron cuando eran niños menores” (sic), que cuentan con una protección especial en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño y normas internas. En este sentido, afirmó que ese “amparo diferencial encuentra consagración legal en el denominado ‘interés superior del niño’, principio rector que goza de reconocimiento universal, ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacional y señala expresamente el reconocimiento y la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de uno de los grupos más débiles o vulnerables de la sociedad –los niños– cuyo interés debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que los afecten”.

Ponderó que en el marco del procedimiento canónico seguido contra Ilarraz se había impuesto el “silencio de los jóvenes denunciantes y la no comunicación a sus progenitores”. Estimó que tal procedimiento –que afirmó que es reconocido por la Argentina en virtud del artículo 1º del Acuerdo con la Santa Sede de 1966, aprobado por la ley 17.032– impidió a las víctimas acudir en el mismo momento ante la justicia ordinaria, por cuanto “las normas de derecho canónico que les imponía esa investigación previa resultan imperativas para los fieles, máxime cuando se trataba de jóvenes que tenían el objetivo de convertirse en sacerdotes. La jurisdicción canónica debió ser en el caso una vía preparatoria de la judicial, pero en lugar de ello constituyó una barrera inexpugnable para los seminaristas presuntamente abusados y obturó la posibilidad de que en aquellos años, denuncien lo ocurrido” (sic). En particular, aseveró que la violación del deber de guardar secreto impuesto a las víctimas que declararon en el procedimiento canónico “podría tener como consecuencia la excomunión (artículo 30 de la Congregación para la Doctrina de la Fe) pena máxima para cualquier personas que profese la fe católica” (sic), destacó que la propia Iglesia Católica había reconocido lo censurable de este procedimiento al modificarlo en los años 2001 y 2010 y afirmó que “[e]merge de lo antes dicho que en este caso existiría un grave riesgo que los obstáculos impuestos por la propia Iglesia Católica para lograr el esclarecimiento de los hechos, podrían haber vulnerado el derecho a la ‘tutela judicial efectiva’, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana [sobre] Derechos Humanos”.

Así entonces, la magistrada entendió que “de una armónica conjugación del interés superior del menor con la tutela judicial efectiva se sigue que quienes denunciaron ser víctimas de delitos contra su integridad sexual tienen derecho a que se investiguen los hechos, sin que las normas internas acerca de la prescripción de la acción penal –cuya aplicación insistentemente reclama la defensa recurrente– lleven a una conclusión diferente a la que propicio, las cuales pese a conservar su plena validez y eficacia, deben ser delimita[da]s e interpretadas en su justo alcance en los casos concretos para resguardar derechos de mayor jerarquía”.

Finalmente, destacó que la "dificultad para anoticiar a la autoridad estatal los atentados sexuales sufridos por víctimas menores de edad es contemplada de manera específica en la actualidad” mediante la ley 26.705, que es inaplicable al caso en razón del tiempo, a la vez que consideró “un dato relevante que también en el derecho canónico se modificaron las Normas Sustanciales que rigen el procedimiento ante la ‘Congregación para la doctrina de la fe’ (en fecha 21 de mayo de 2010) y el plazo de prescripción de la acción criminal en este tipo de delitos se llevó a 20 años y en el caso de abuso de menores calculados desde el momento en que la víctima cumplió los 18 años de edad, previéndose incluso la posibilidad de derogar la prescripción para casos singulares (artículo 7)”.

Ese decisorio fue recurrido por la defensa mediante recurso extraordinario federal. El 7 de junio de 2018 esta Corte no habilitó el examen del remedio extraordinario por entender que no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal.

3º) Que tras la realización del debate oral el 21 de mayo de 2018 la Sala Segunda de la Cámara Primera en lo Criminal de la Provincia de Entre Ríos –en lo que aquí interesa– condenó a Ilarraz como autor de promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación (artículos 119, 122, 125 y 127 in fine del Código Penal, ley 11.179) a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas y ordenó su prisión preventiva.

En dicha sentencia, el agravio de la defensa vinculado con la insubsistencia de la acción fue desestimado con fundamento en que la cuestión ya había sido resuelta por los tribunales ordinarios y extraordinarios de la provincia. La cámara señaló en ese momento que la cuestión se encontraba en trance de ser resuelta por esta Corte y que ello generaba “desde lo formal, un óbice a la reedición del planteo en la forma que lo efectúa la defensa, puesto que de concederse, se estaría vulnerando el principio de preclusión, por haberse ejercido una facultad procesal, estando pendiente de resolución dicho ejercicio. En otras palabras, la Defensa ha optado por sujetar su primigenio planteo a una revisión extraordinaria y por otra parte, duplica idéntica pretensión […] sin desistir del anterior, lo cual no supera el análisis desde la lógica procesal, ya que no pueden existir ambos planteos en un mismo tiempo, para ser resueltos por dos Tribunales distintos en coetánea actuación”. Sin perjuicio de ello, el tribunal consignó que en lo sustancial compartía y hacía propios los argumentos vertidos por los tribunales de grado y por la postura mayoritaria del superior tribunal local al decidir la cuestión el 27 de abril de 2015.

El 7 de marzo de 2019, la Sala I de la Cámara de Casación Penal de Paraná rechazó el recurso de casación de la defensa y confirmó la sentencia condenatoria. Luego de revisar la acreditación de los hechos, el tribunal convalidó el criterio del anterior en grado con respecto al rechazo de la extinción de la acción penal. Indicó que lo decidido debía ser leído con referencia al momento de su dictado, esto es, con anterioridad a que la Corte federal se pronunciara sobre el punto. Pese a ello, relató que durante el trámite recursivo la Corte federal había rechazado el recurso extraordinario pendiente en función de que la sentencia apelada no se trataba de una sentencia definitiva o equiparable a tal. De tal modo, y bajo el entendimiento de que debía dársele una respuesta jurisdiccional fundada a la defensa para que no sucediera que “los agravios planteados lleven a tal punto la arbitrariedad denunciada que rocen la privación de justicia, al alegar no haber obtenido tratamiento de su planteo ni por la Corte, ni por la Sala”, el tribunal compartió la argumentación que llevó a los tribunales locales a sostener que la prescripción no resulta aplicable al caso.

El 2 de marzo de 2020 la Sala I en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrada por los jueces Salduna, Medina y Smaldone, no hizo lugar a la impugnación extraordinaria deducida por la defensa contra la sentencia de la cámara de casación. Circunscriptos los reclamos de la parte a la cuestión de la extinción de la acción penal, tuvo por firmes y consentidas las cuestiones referidas a las pruebas sobre la materialidad del hecho y la autoría, la arbitrariedad en la valoración probatoria y la magnitud de la sanción, entre otras.

En cuanto a la cuestión de la subsistencia o extinción de la acción, remitió a lo dicho por la sentencia del 27 de abril de 2015 sobre el punto al tratar la excepción previa de prescripción. Destacó que “el fundamento –holding o ratio decidendi– por el cual se declaró que la acción no se encontraba prescripta es el que brinda el entonces Sr. Vocal Dr. Chiara Díaz, con la adhesión de la Sra. Vocal Dra. Mizawak. El mismo se basa, en lo esencial, en considerar que el delito que se imputa y por el cual se enjuicia al señor Ilarraz resulta imprescriptible, por tratarse de una ‘grave violación de derechos humanos’. Lo cual y de alguna manera, lo asimila a delitos de ‘lesa humanidad'". En este sentido, desestimó la interpretación de la defensa según la cual el anterior fallo de la corte local sobre la subsistencia de la acción penal solo se había expedido con relación al “deber de investigar” y no respecto de la “cancelación de la punibilidad”, pues entendió que los jueces se habían pronunciado por la imprescriptibilidad de los hechos y que la única forma de soslayar tal conclusión hubiera sido que luego del debate se estableciera que los hechos no ocurrieron o que encuadraban en una figura legal diferente.

Así entonces, consideró que en atención al principio de preclusión procesal no era posible retrotraer el análisis de los cuestionamientos de la defensa hacia la prescripción de la acción penal, y que el anterior pronunciamiento era definitivo e insusceptible de ser revisado por el poder judicial entrerriano, sino solo por la Corte Suprema: “Más allá de la opinión concordante o no que tengamos en relación al decisorio, ese es el pronunciamiento de la última instancia del fuero penal en la Provincia de Entre Ríos. Y, desde el momento que no fue revocado por la CSJN, mantiene su plena vigencia”.

4º) Que en el recurso extraordinario federal la defensa se agravió por la violación del principio de legalidad, la arbitraria prescindencia de las normas penales que regulan la prescripción de la acción penal y la errónea interpretación del artículo 3º de la Convencio?n sobre los Derechos del Niño, los artículos 8º, 9º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otras disposiciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional.

Invocó los precedentes “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478) con relación a la omisión del superior tribunal de tratar el fondo de la cuestión, en tanto consideró que el principio de preclusión no procedía en el caso de autos porque la corte provincial debía resolver la defensa de prescripcio?n planteada en oportunidad del debate oral, a pesar de lo cual “ello no solo no sucedió, sino que se negó a tratar el instituto de la cancelación de la punibilidad”. En apoyo de su posición, señaló que no se podían restringir garantías constitucionales y convencionales en razón de pruritos procesales o principios de menor jerarquía, y recordó que la prescripción era un instituto de orden público que debía ser declarado en cualquier grado y estado del proceso.

Afirmó que se trataba de un supuesto de gravedad institucional sin precedentes debido a la creación pretoriana de una nueva categoría de delitos imprescriptibles aplicada ex post facto. También alegó la aplicabilidad al caso del precedente CSJ 294/2011 (47-F)/CS1 “Funes, Gustavo Javier y otro s/ encubrimiento etc. – incidente de excepción por extinción de la acción penal – recurso extraordinario” (sentencia del 14 de octubre de 2014), cuyas exigencias –acceso al esclarecimiento de los hechos respecto de las víctimas– estimó suficientemente satisfechas en el caso a la luz de la amplia publicidad del debate y de los hechos del proceso.

Como argumento subsidiario, la defensa destacó que aun en el supuesto de que se aplicara retroactivamente la ley 26.705 (Boletín Oficial 5 de octubre de 2011), que modificó el régimen de prescripción de delitos contra la integridad sexual cometidos contra menores de edad, disponiendo que el término de prescripción para estos casos comienza a correr desde que el menor cumpla la mayoría de edad, la acción penal ya se habría extinguido por prescripción.

La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia concedió el recurso extraordinario federal por entender que se estaba ante un “caso federal” que implicaba un supuesto de gravedad institucional.

5º) Que, corrida la vista correspondiente, el señor Procurador General de la Nación interino opinó que debía rechazarse el recurso extraordinario. Postuló que la posición del Ministerio Público Fiscal acerca de la cuestión en debate fue expuesta en los dictámenes emitidos en las causas CCC 32106/2020/1/1/2/RH2 “Martin, Eric s/ incidente de recurso extraordinario” y CCC 82867/2018/1/CS1 “Pérez, Sergio Gabriel s/ incidente de recurso extraordinario”. En ambos casos los dictámenes se limitaron a mantener los recursos del Ministerio Público Fiscal con remisión a los argumentos vertidos por el Fiscal General en oportunidad de impugnar resoluciones de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional que habían considerado extinguida por prescripción la acción penal.

Los agravios expresados en dichos recursos se apoyan en la imposibilidad fáctica de los niños de poner en conocimiento de la jurisdicción los hechos de abuso sexual que se investigan en los tiempos previstos como límite para la vigencia de la acción. Se alega allí que la desconsideración de las dificultades de los menores para denunciar dentro de los plazos del artículo 62 del Código Penal afectaría el interés superior del niño, la igualdad ante la ley –al desconocerse la diferencia entre niños y adultos– y el derecho a la tutela judicial efectiva. El Ministerio Público Fiscal entiende que la ley 27.206 vino a corregir las falencias que el instituto de la prescripción de la acción penal presentaba para casos como estos, dando cauce legislativo a la protección convencional de la niñez, y argumenta que dado que dichos instrumentos de protección ya estaban vigentes al momento de la comisión de los hechos, debería interpretarse que incluso antes de la vigencia de la ley 27.206 los límites legales que establecía el Código Penal no regían para los abusos sexuales de menores.

6º) Que en el caso existe cuestión federal pues el recurso extraordinario pone en cuestión la interpretación y alcance de normas de derecho internacional de los derechos humanos, en particular de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también el alcance de otras normas de carácter federal (artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional), y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en ellas (artículo 14, inciso 3º, ley 48). En tal contexto, habiéndose controvertido el alcance de una norma de derecho federal, esta Corte Suprema no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 308:647; 339:609 y 346:407, entre otros). Asimismo, el recurso interpuesto suscita cuestión federal suficiente en tanto tacha de arbitraria a la sentencia y alega la directa afectación del artículo 18 de la Constitución Nacional por no ser el decisorio apelado la sentencia fundada en ley que exige la norma invocada.

Conviene señalar, además, que el recurso bajo examen se dirige contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa (arti?culo 14 de la ley 48), por lo que esta Corte se encuentra habilitada a tratar los agravios federales mantenidos a lo largo del proceso, incluyendo aquellos que fueron previamente desestimados en la sentencia de fecha 7 de junio de 2018 por entender que el remedio federal no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal. Según la tradicional jurisprudencia del Tribunal, en tanto subsistan los agravios del recurrente, las cuestiones federales resueltas en autos no definitivos pueden ser traídas por recurso extraordinario a conocimiento de esta Corte una vez dictada la sentencia final (Fallos: 191:261; 244:279; 308:723; 311:667; 313:511; 326:2986; 327:836), lo que resulta especialmente aplicable respecto de planteos de prescripción que fueron rechazados en etapas procesales anteriores y mantenidos en ocasión de apelar el fallo final de la causa (Fallos: 314:69; 314:1043; 340:345, entre otros).

Por todo ello, habiéndose concedido correctamente el remedio extraordinario y encontrándose alcanzada la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional en su aplicación al caso, corresponde examinar los agravios del apelante. Dado que la cuestión federal resulta inescindible de la denuncia de arbitrariedad de la decisión recurrida ambos asuntos serán considerados de modo conjunto (Fallos: 307:493; 321:703; 327:5515; 329:1951, entre otros).

7º) Que según se desprende de la remisión efectuada en el dictamen de la Procuración General de la Nación a los agravios formulados por dicho Ministerio Público en dos recursos extraordinarios en causas en trámite ante la justicia nacional (referenciadas supra, considerando 5º), así como de la pluralidad de impugnaciones en idéntico sentido que han sido interpuestas ante esta Corte Suprema en las que se cuestiona la declaración de extinción de la acción penal por prescripción a partir de la aplicación literal de lo normado en el Título X del Libro Primero del Código Penal conforme la redacción vigente al momento de los hechos, la cuestión en debate en el sub lite excede el interés individual de las partes y se proyecta a numerosas causas en las que también se encuentra en discusión la vigencia de la acción penal en relación con la presunta comisión de abusos sexuales contra menores de edad en el período previo a la entrada en vigencia de las leyes 26.705 y 27.206 (ello, en línea con lo expresado por este Tribunal, mutatis mutandis, en el precedente “Demaría”, Fallos: 337:354).

8º) Que el artículo 62 inciso 2º del Código Penal prevé el lapso de 12 años como límite máximo para la prescripción de la acción de los delitos por los que se condenó al recurrente. Ilarraz ha sido sometido a proceso y condenado por hechos presuntamente ocurridos entre 1988 y 1992, es decir, más de 19 años antes de la presentación de la denuncia penal y 32 años antes del dictado de la presente sentencia. Por lo tanto, de acuerdo con la norma legal aplicable, ante la ausencia de supuestos de suspensión o interrupción del curso de la prescripción, es evidente que la acción penal en su contra está prescripta –cuanto menos– desde el año 2005.

La sentencia apelada sostiene la inaplicabilidad de las normas legales sobre prescripción sin declarar, sin embargo, su inconstitucionalidad. Uno de sus argumentos descansa en la equiparación que, según los jueces Chiara Díaz y Mizawak –que conformaron la mayoría del fallo del a quo del 27 de abril de 2015–, correspondería realizar entre los delitos investigados en esta causa y los de lesa humanidad por tratarse de un caso de “grave violación de los derechos humanos”. Bajo tal premisa, sería aplicable la regulación propia de los delitos de lesa humanidad, referida a la prohibición de aplicar la prescripción (Fallos: 327:3312), el indulto (Fallos: 330:3248), la amnistía y otros eximentes de responsabilidad (Fallos: 328:2056).

Se trata de una analogía inadmisible. Los hechos que encuadran dentro de la categoría de los delitos de lesa humanidad son de una naturaleza radicalmente distinta de la que revisten los aquí denunciados, lo que descarta cualquier posibilidad de equipararlos con aquellos por los cuales ha sido condenado el recurrente.

Un repaso del derecho internacional consuetudinario así como lo previsto en los artículos 7.1 y 7.2 del Estatuto de Roma (aprobado por ley 25.390 e implementado por ley 26.200), permite afirmar, sin dificultad, que los elementos allí exigidos para su configuración están ausentes en el caso. De allí se sigue, linealmente, que la imprescriptibilidad propia de esos delitos no puede ser aplicada a las conductas que se han investigado en este legajo. Sin duda alguna, los delitos por los que se condenó a Ilarraz son aberrantes. Sin embargo, eso no basta para excluirlos del alcance de las reglas generales previstas por el legislador en el Código Penal para examinar la vigencia de la acción penal.

Asimismo, incluso de tomarse por válido el razonamiento de la corte provincial, resulta claro que los hechos del caso tampoco pueden ser subsumidos dentro de los supuestos de “graves violaciones a los derechos humanos”. No todo delito que afecte derechos humanos constituye, per se, una “grave violación” que, según el derecho internacional, deba ser investigado con exclusión del instituto de la prescripción de la acción penal.

Por el contrario, la extensión analógica de la imprescriptibilidad a delitos comunes aberrantes ha sido explícitamente rechazada por esta Corte en “Funes”, ya citado (causa CSJ 294/2011 (47-F)/CS1 “Funes, Gustavo Javier y otro s/ encubrimiento etc. – incidente de excepción por extinción de la acción penal – recurso extraordinario”, sentencia del 14 de octubre de 2014). En esa ocasión, se desestimó el planteo de la parte querellante que reclamó, con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, que no se aplicaran las normas sobre prescripción a la acción penal emergente del delito de homicidio culposo o abandono de persona seguido de muerte cometido en perjuicio de un menor e imputado a dos policías. En respuesta a la pretensión de la parte querellante esta Corte sostuvo –con remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación– que “aun cuando sean aberrantes las conductas que los imputados –y, eventualmente, terceras personas– hayan llevado a cabo luego del accidente automovilístico del año 1991 […] como así también el posterior ocultamiento del cuerpo cuyos restos óseos recién fueron hallados en 2008 […] no es posible afirmar que se trate de un excepcional supuesto de imprescriptibilidad según los criterios vigentes del derecho internacional de los derechos humanos”.

9º) Que otro de los argumentos que el superior tribunal provincial empleó para sostener que el instituto de la prescripción es inaplicable al caso es la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 3º, 4º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Boletín Oficial 22 de octubre de 1990), normas que cuentan con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. La instancia anterior entendió que en este caso no existe la posibilidad de satisfacer la tutela judicial efectiva sino por medio de la habilitación de la investigación penal, porque las víctimas no habrían contado con la posibilidad de ejercer sus derechos con anterioridad.

En igual sentido, el Ministerio Público Fiscal, en los recursos a los que remitió el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, planteó que, en virtud de la dificultad o imposibilidad de los niños para denunciar este tipo de delitos dentro de los plazos establecidos en el artículo 62 del Código Penal (en la redacción entonces vigente), la aplicación literal de dicha norma vulnera el interés superior del niño, la igualdad ante la ley (al desconocerse la diferencia entre estos y los adultos) y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Estado, en virtud de los tratados mencionados precedentemente, está internacionalmente obligado a garantizar la tutela judicial efectiva. En igual sentido, se encuentra constitucionalmente obligado a garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción en procura de justicia, garantía que –con mucha anterioridad a la reforma constitucional de 1994– esta Corte Suprema había considerado comprendida dentro del derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 129:405, segundo párrafo; 184:162, considerando 3º; 193:135; 209:28; 234:482; 246:87; 247:646, entre otros).

La invocación de tal obligación internacional no conduce en modo alguno a las conclusiones a las que llega el tribunal superior provincial. Al respecto, resulta fundamental reparar en que en el marco de la presente controversia no se ha invocado la existencia de ninguna norma procesal o sustantiva que haya impedido el efectivo ejercicio del derecho de los menores abusados a denunciar a sus agresores durante el término de vigencia de la acción penal y a ser escuchados en el proceso subsiguiente (en los términos establecidos en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva se encauza, como no podría ser de otro modo, en el marco de las garantías individuales contenidas en la Constitución Nacional que, además, resultan constitutivas de aquel derecho (doctrina de Fallos: 330:3074). En este sentido, los citados instrumentos internacionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva deben guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema (artículo 27, Constitución Nacional), no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional). Uno de esos principios de derecho público es el debido proceso legal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 316:1669; 322:1905; 328:3193, entre otros), y en especial la previsión referida a que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, expresado en el tradicional aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege penali praevia (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Por consiguiente, toda “flexibilización” del principio de legalidad en materia penal es abiertamente contradictoria con los artículos 18, 27 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en tanto no fue alterado por la aprobación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Según la jurisprudencia de esta Corte Suprema, el principio de legalidad en materia penal, una de las garantías más preciosas de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 308:2650), comprende las normas sobre la determinación legal del régimen de la prescripción de la acción penal (doctrina de Fallos: 117:22; 117:48 y 117:222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 197:569; 254:116, considerando 19; 287:76; 294:68; 328:1268, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni; 335:1480) e incluye el principio de reserva de ley, que exige que tales normas deban estar precisadas en una ley previa y formal (doctrina de Fallos: 136:200; 237:636; 312:1920; 335:1480, entre otros). Además, el principio pro homine en materia penal solo puede ser aplicado, como es natural, en el marco de la contraposición entre la pretensión punitiva del Estado y los derechos del acusado. Carece de sentido, como es obvio, hablar de una interpretación pro homine, si lo que se pretende saldar es la colisión, real o aparente, entre los derechos de personas humanas distintas.

Por otro lado, el deber de otorgar una consideración primordial al interés superior del niño previsto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no puede ser interpretado en el sentido de soslayar las exigencias del debido proceso. Una interpretación literal de la norma en los términos del artículo 31 inciso 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados lleva a concluir en que el interés superior del niño es “una consideración primordial” que debe tenerse en cuenta al decidir sobre los derechos de un niño, lo que no excluye la posibilidad de tener en cuenta otras consideraciones igualmente primordiales, tales como el respeto de las instituciones jurídicas de orden público como la de la prescripción de la acción penal y las garantías del debido proceso. Refuerza esta conclusión el contexto de dicho tratado, por cuanto en el artículo 21, inciso a, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, es decir, con respeto de los recaudos formales y sustanciales fijados por la ley.

De tal modo, entonces, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consiste en priorizar el mentado interés superior en el marco de interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles, sin que pueda ser considerado como una autorización para prescindir del ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 324:975, considerando 16 de la disidencia del juez Petracchi).

A todo evento, las convenciones internacionales aludidas no otorgan a las víctimas de delitos comunes el derecho a que los crímenes cometidos en su perjuicio estén exceptuados de los plazos legales de prescripción, ni siquiera en el caso de crímenes aberrantes como los de autos –cuya gravedad es aun mayor por el rol pastoral del acusado–. La víctima de un delito no tiene un derecho irrestricto a la condena del acusado, sino al dictado de una decisión judicial fundada por parte de un tribunal que, luego de haberle asegurado el derecho a ser oído, explique las razones por las que resuelve admitir o, en su caso, rechazar la aplicación de una pena.

10) Que tampoco justifican la inaplicabilidad de las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal los argumentos referidos a la existencia de obstáculos fácticos a la interposición de la denuncia.

La jueza del tribunal, al complementar los fundamentos de otro magistrado interviniente, sostuvo que el carácter presuntamente imperativo para los fieles del procedimiento eclesiástico –que consideró que “debió ser en el caso una vía preparatoria de la judicial” teniendo en cuenta su reconocimiento de conformidad con el Acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede de 1966– y la obligación de guardar silencio impuesta en dicho marco bajo pena de excomunión constituyeron una “barrera inexpugnable” para que las víctimas denunciaran los delitos investigados, vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas, por lo que resultaban inaplicables las normas internas sobre la prescripción de la acción penal.

Esta conclusión no puede aceptarse. Las normas, obligaciones y resultados de un procedimiento voluntario como el canónico en nada obstaban a la actuación de los tribunales de justicia competentes para investigar un delito de acción pública, para lo cual solo se requería la instancia privada de las víctimas (conf. artículo 72 del Código Penal según ley 11.179). Además, incluso suponiendo que la violación de la obligación de guardar silencio sobre lo declarado ante el procedimiento eclesiástico hubiese acarreado la pena canónica de excomunión, la magistrada no ha afirmado que haya acaecido en autos alguno de los supuestos previstos por el derecho para suspender o interrumpir el curso de la prescripción. En este sentido, debe tenerse especialmente presente que durante buena parte del plazo de la prescripción de los delitos investigados –de doce años, el más extenso previsto por el Código Penal para las penas de prisión divisibles– los aquí denunciantes fueron adultos y no consta que hubiesen permanecido bajo la dependencia del acusado o dentro de su ámbito de influencia, ni que haya existido algún otro obstáculo para formular la denuncia que hubiera permanecido hasta el agotamiento del plazo de prescripción de la acción penal (artículo 62, inciso 2º, del Código Penal), norma cuya inconstitucionalidad, por otra parte, no ha sido declarada por los tribunales de la causa.

11) Que, por lo demás, contrariamente a lo afirmado por la magistrada interviniente y como se anticipara en el considerando 9º, el principio pro homine no justifica la interpretación extensiva de los derechos de las víctimas en desmedro de los derechos constitucionales de quienes fueran acusados de un delito, entre ellos la garantía de legalidad en materia penal. Es fundamental entender que el principio pro homine tiende a tutelar los derechos de las personas frente al poder estatal pero nunca a suprimir los derechos de otras personas acusadas de delitos, sin que deba perderse de vista, por otra parte, que los derechos de los acusados también deben ser interpretados de conformidad con tal principio (Fallos: 331:858; 335:197; 337:354; 342:2344). Lo contrario supondría tolerar que los jueces, con la sola invocación del mencionado principio, pudieran elegir arbitrariamente proteger a algunas personas en perjuicio de otras, lo que resultaría sin duda patentemente contrario no solo a la Constitución Nacional sino también al principio en cuestión.

En tales condiciones, las afirmaciones contenidas en el voto de la jueza resultan descalificables por arbitrarias.

12) Que no puede dudarse de que hechos como los denunciados son gravísimos ni tampoco de que pueden causar inhibiciones a los menores perjudicados y demorar o dificultar su denuncia. Ambos rasgos tienen lugar cuando se dan abusos en entornos familiares, escolares o religiosos, como en el caso de Ilarraz, donde están presentes relaciones de subordinación y/o dependencia. Es por ello que, atendiendo a la fenomenología del problema, el legislador excluyó prospectivamente estos delitos contra menores de edad de las reglas usuales en materia de prescripción a través de la sanción de las leyes 26.705 y 27.206 (Boletín Oficial 10 de noviembre de 2015). Sin embargo, estas normas, dada la fecha de su sanción, no resultan aplicables a la causa en atención al principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa (artículo 18 de la Constitución Nacional; arti?culo 2º del Código Penal).

13) Que, en suma, el fallo apelado se apartó de la solución legal prevista para el caso por los artículos 59, 62 inciso 2º –en función del artículo 125– y 63 del Código Penal mediante la creación judicial de una nueva categoría de delitos imprescriptibles no sustentada en razón válida alguna, lo que no respeta la garantía a obtener una decisión fundada en ley. Además, si bien no hay un derecho constitucional a la prescripción, al decidir de ese modo la sentencia apelada violentó la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional al imponer una sanción penal con base en una interpretación pretoriana in malam partem (perjudicial para la parte) totalmente desapegada del texto de la ley, que de ninguna manera puede ser considerada la “ley anterior al hecho del proceso”.

En tales condiciones, las garantías constitucionales invocadas guardan relación directa e inmediata con lo decidido en la causa (artículo 15, ley 48) e imponen la revocacio?n del fallo apelado.

14) Que, dado que en el expediente están acreditados los requisitos positivos y negativos de la prescripción, esto es, que transcurrió el plazo del artículo 62 del Código Penal y que no operó ninguna de las causales de suspensión o interrupción contempladas en el artículo 67 del Código Penal (cfr. fs. 1227 del expediente principal), corresponde declarar la extinción de la acción penal y sobreseer al acusado (artículo 16, segunda parte, ley 48).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada, se declara operada la prescripción de la acción seguida contra Justo José Ilarraz y se sobresee al nombrado (artículo 16, segunda parte, ley 48). Notifíquese, remítase copia –en la fecha– al tribunal de origen, a sus efectos y, oportunamente, devuélvase. – Horacio. D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

***

P., D. O. s/recurso de apelación

Comentado por por Alejandro Javier Panizzi: El abuso sexual de niños y la inteligencia artificial: nuevos desafíos jurídico-penales 

Recurre la defensa oficial el rechazo a su oposición a ser llevado a juicio su pupilo en relación a delitos por hechos en infracción al artículo 128 del Código Penal, por la tenencia y la publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años, ambas figuras en concurso real, agraviándose porque según su criterio no se ha establecido fehacientemente la edad de las víctimas que no han sido identificadas, ni su verdadera existencia en el mundo real, por lo que pide se revoque la resolución de la anterior instancia y se descarte la agravante aplicada, resolviendo la Cámara de Apelaciones con voto de dos de sus integrantes no hacer lugar al recurso y confirmar la resolución adoptada. 

Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, mayo 19-2025. – P., D. O. s/recurso de apelación – Causa nº 27.969. 

Reunidos en Acuerdo quienes integramos la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, con el propósito de dictar resolución en la presente causa Nº 27.969 del registro de este Tribunal, caratulada: “P., D. O. s/ recurso de apelación”, correspondiente a la IPP 18-00-2576-22, y habiendo efectuado el sorteo correspondiente resultó que la votación se debía realizar en el orden siguiente: Dr. Mariano Magaz, Dr. Humberto Bottini, y Dra .Maria Pia Leiro.

El Sr. Juez Dr. Mariano Magaz dijo:

I. Antecedentes:

La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en fecha 18/12/2024, resolvió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

No conforme con ello el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco J. Morell Otamendi, interpuso recurso de apelación fundado en su contra el día 20/12/2024 el que una vez concedido por la instancia de grado dio lugar a nuestra intervención en autos.

Radicadas las actuaciones en esta sede, no se registraron objeciones respecto de su integración con lo cual quedaron en condiciones de ser resueltas.

II. Los Agravios:

El recurrente tacha de arbitraria la resolución apelada por entender que la Magistrada de grado omitió tratar adecuadamente los planteos esgrimidos en su respectiva oposición.

En ese orden expresa que la Dra. Cione no trató el elemento normativo vinculado a la edad de las víctimas del delito previsto y reprimido en el art. 128 del CP que se atribuye a P., ni el argumento centrado en la verdadera existencia en el mundo real de las personas que aparecen representadas en las imágenes que integran el plexo de cargo.

Menciona que ninguna de las “víctimas” resultó debidamente identificada, y plantea una serie de interrogantes en torno a la fecha en que se generaron las imágenes, a la existencia de metadatos que permitan determinar su autenticidad o adulteración, y si es posible establecer si corresponden a personas reales o fueron generadas digitalmente, para finalmente concluir que todo ello no tiene respuesta en el resultado de la investigación ni en el decisorio recurrido.

Añade que tampoco se ha descartado la posibilidad de que el material de “pornografía infantil” en que se basa la acusación esté integrado por imágenes ficticias, es decir, realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial existente al 2020, y que en la realidad no existan tales personas.

Expresa que no existe certeza de que la imágenes representen algo real o fabricado por CGI, computer generated images, y que la norma penal, en su figura agravada, pretende proteger víctimas reales, por lo que no alcanza a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

En virtud de lo expuesto, solicita se revoque el auto atacado por arbitrario y rectifique el marco de imputación y competencia, art. 24 CPP en base a la calificación legal que sustenta esa Defensa, es decir, descartando el agravante del último párrafo del art. 128 CP.

III. La solución propuesta:

Habiendo dado lectura a los argumentos esgrimidos por la Sra. Magistrada Garante en los considerandos de la resolución que llega apelada como así los expresados por el Sr. Defensor Oficial del encausado, anticipo que en mi opinión el recurso en trato no será de favorable recibo en orden a las consideraciones siguientes.

Para comenzar resulta necesario señalar que a contramano de lo afirmado por el recurrente, la Sra. Jueza a quo ha tratado los planteos que se denuncian omitidos y ha puesto de manifiesto, aunque escuetamente, las razones que la llevaron a decidir como lo hizo. Por tanto, a pesar del lógico disgusto que ello genere al recurrente no es arbitrario su pronunciamiento, resultando en consecuencia un acto jurisdiccionalmente válido en los términos del art. 105 y conc. del CPP.

Sentado lo anterior y abocado a tratar el fondo de la cuestión traída a mi conocimiento, entiendo que la calificación legal de los hechos atribuidos al encartado, esto es, publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales con fines inequívocos de distribución, art. 128 del CP, se ajusta al actual panorama probatorio de la IPP y al derecho aplicable al caso.

Ello así por cuanto la simple observación de los videos y fotografías efectuada por la Jueza Garante, con especial atención a las características físicas de las personas allí retratadas, permitirían concluir que se trata de niños y niñas cuya edad ronda entre los 3 y 8 años de edad, y hasta los 13 años de edad, más allá de que las mismas no se hallen identificadas.

Cabe añadir a lo dicho que tampoco alega el recurrente que las personas ilustradas en las imágenes que integran el plexo de cargo no serían de las edades consignadas o deducidas, limitándose a señalar su falta de identificación como argumento de su discrepancia.

Por otro lado, si bien el informe pericial de fecha 26/04/2023 no se explaya en cuanto a que si las imágenes halladas son representaciones de personas que no existen en la realidad, generadas o editadas mediante programas y/o toda otra herramienta informática existente a la época de los hechos investigados, nada impide que todo ello sea dilucidado en la etapa siguiente del juicio, por cuanto el idóneo informático, Sr. Goitia Orlando Berbabé Emmanuel, sostuvo que se cuenta con elementos multimedia, imágenes y videos, y sus respectivos metadatos, creación, modificación, ubicación, hashes, etc., lo que posibilitaría cualquier medida al respecto.

Lo antes relatado es suficiente para habilitar el pase de la causa a la siguiente etapa procesal.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde que me aboque a responder el planteo por el cual el recurrente afirma que el art. 128 del CP pretende proteger víctimas reales y no sancionar a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

El planteo de la Defensa, aún sin datos ciertos en la causa que respalde su postura, es un claro reflejo del contexto actual que atravesamos, caracterizado por el aumento en la generación y circulación de imágenes de contenido sexual explícito a partir del veloz desarrollo que han tenido las herramientas, aplicaciones de edición, redes de acceso limitado y programas informáticos utilizados con esa finalidad.

Recientemente la jefa del Programa Global contra el Ciberdelito de la Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nayelly Loya Marin, señaló en un artículo titulado “La ONU alerta sobre la avalancha de imágenes de abuso sexual a menores creadas con IA” que desde la pandemia del Covid, el material de abuso sexual infantil ha crecido de manera alarmante, contribuyendo la inteligencia artificial a generar contenido de forma sencilla. El uso de IA permite, por ejemplo, manipular imágenes de menores, desnudándolos o alterándolas para crear contenido sexualizado, lo que amplía la cantidad de este tipo de material en circulación. Para ello también se utilizan versiones gratuitas de estas herramientas, que crean un nuevo contenido manipulando fotos que originalmente no tenían connotación sexual.

Explicó la especialista que existen redes criminales que producen este contenido de manera sistemática y que suelen estar vinculadas a la trata de personas y la explotación sexual, grabando y distribuyendo material como una extensión de los delitos que ya cometen en el mundo físico. En forma concluyente aseveró que el problema se multiplica por la capacidad casi infinita de la IA para crear nuevo material a partir de imágenes ya existentes.

No ajena a esta problemática, la Europol señaló en un informe del año 2024 que ya existían en ese momento denuncias de material de abuso sexual infantil asistido y generado por la IA. El organismo con sede en La Haya advirtió que el uso de IA permite a los agresores sexuales de menores generar o alterar material de abuso sexual infantil, vaticinando que este comportamiento está destinado a proliferar aún más en un futuro próximo.

Esa misma agencia advirtió que incluso en los casos en que el contenido es totalmente artificial y no se representa a ninguna víctima real, el material de abuso sexual infantil generado por IA sigue contribuyendo a la cosificación y sexualización de los niños.

Por su parte la Unión Europea ya analiza la actualización de una normativa de protección de menores, para que se considere abuso sexual infantil cualquier fotografía y vídeo pornográfico de menores generados con IA, lo que convertirá su fabricación, posesión y distribución, de forma inexcusable, en delito dentro de la Unión.

Sin perjuicio de ello algunos países ya han ido adecuando sus legislaciones o permiten vías indirectas de actuación judicial eliminado cualquier ambigüedad por la cual puedan quedar ajenas al reproche penal este tipo de material pornográfico. Por ejemplo, el Código Penal Español ya incluye la pornografía virtual o técnica infantil, pero deja fuera los materiales que por su tosquedad revelen su condición de montaje.

protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales…”

A su vez, el apartado 5. dispone:

“El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.

Por supuesto que Latinoamérica no es ajena a lo que está sucediendo con la utilización de la IA, que el rápido avance de las herramientas de inteligencia artificial (IA) capaces de crear imágenes realistas ha provocado un auge de la pornografía infantil La manipulación de imágenes mediante IA, especialmente las conocidas como “deepfakes”, ha alcanzado un nivel de sofisticación que dificulta la distinción entre lo real y lo falso. Cuando estas tecnologías se utilizan para crear contenido pornográfico falso que involucra a menores, se amplifica significativamente el daño.

Hecha esta breve introducción sobre el contexto, anticipo que en mi opinión nuestro plexo normativo tiene respuesta para el planteo que trae la Defensa.

En esa dirección es conveniente tener presente que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849 en su art. 34 establece que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

A su vez, el Segundo Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en su art. 1 establece que “Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo; y su art. 2 que reza: A los efectos del presente Protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Asimismo, el “Convenio sobre Ciberdelito” de Budapest del año 2001, aprobado por la Ley 27.411 publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2017, en su artículo 9 establece: “Infracciones relativas a la pornografía infantil 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. el hecho de procurars e o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la “pornografía infantil” comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años”.

Tales Convenios inspiraron la última reforma del art. 128 CP, Ley 27.436, B.O. 23/04/2018, con el objeto de adecuar la normativa interna a los estándares internacionales de protección de niñas, niños y adolescentes de cualquier tipo de explotación sexual, el que prevé en su parte pertinente que “Será reprimido con prisión de tres a seis años el produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales…”.

La norma emplea el vocablo “representación”, encontrándose entre las acepciones que la Real Academia Española brinda la de “f. Imagen o idea que sustituye a la realidad”, aportando un catálogo de sinónimos “símbolo, encarnación, personificación, imagen, emblema, figura, efigie, idea”.

Así las cosas, y haciendo un análisis semántico de la norma interna, art. 128 CP, ajustado a los estándares internacionales, estos es, el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en mi opinión es posible colegir que toda representación, entendida esta como imagen real o simulada de un menor de edad de contenido eminentemente sexual, queda abarcada por la misma, independientemente de que sean creadas o no mediante herramientas tecnológicas como la inteligencia artificial a la que hace alusión el Sr. Defensor recurrente.

No desconozco que la República Argentina hizo reserva de los artículos 9.2.b. y 9.2.c. del Convenio sobre Ciberdelito que entre los supuestos que considera pornografía infantil contempla a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito como así imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; respectivamente. Sin embargo, esta reserva contradice el Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, aprobado por Ley 25.763; por lo que debe considerarse que no se ajusta a nuestro derecho interno ni al espíritu de Convención, y por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta.

Ademas, esa circunstancia no deja fuera de la previsión legal del art. 128 del CP al supuesto de hecho que plantea el Dr. Morell Otamendi.

Y ello es así por cuanto el Segundo Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, de carácter especial en materia de protección de las infancias, considera pornografía infantil a “toda representación”, igual que lo hace el art. 128 del CP, por cualquier medio, de un niño del dedicado a actividades sexuales explícitas. Y si bien alude que tales representaciones pueden ser “reales o simuladas”, vocablos que no se hallan presentes en la redacción de la figura típica que vengo analizando, lo cierto es que lo hace a modo meramente ejemplificativo o aclaratorio, circunstancia que surge al advertir que se halla entre comas en el texto del instrumento. Su falta de mención explicita en nuestro texto legal, al ser una mera aclaración, reitero, no excluye a ninguno de los dos supuestos.

De lo contrario la tolerancia a imágenes o representación de un menor de edad de contenido sexual, aún creada o modificada por las nuevas tecnologías, conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias.

Siendo así, entiendo que la calificación legal del hecho cuya aplicación resiste el apelante aparece de momento ajustada a las constancias probatorias adjuntas y al derecho, al menos como para habilitar la discusión de la tesis fiscal en la próxima etapa del juicio y sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera resultar en el transcurso del mismo.

Por todo ello, teniendo en cuenta la provisoriedad propia del estadío procesal que transita la presente, entiendo que no concurre en el caso la certeza negativa que, en principio, resulta necesaria para la revocación de la decisión que viene cuestionada en tanto, contrariamente a lo sostenido por el Defensor la conducta objeto de la presente encuadra –prima facie– en las previsiones del art. 128 CP.

En orden a los fundamentos expuestos, es que habré de proponer a mis colegas en el Acuerdo, confirmar la decisión adoptada el 18/12/2024 por la Sra. Jueza Garante, en lo que ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada el Dr. Humberto Bottini dijo:

Por compartir los fundamentos expuestos por mi colega preopinante voto en el mismo sentido.

Por las razones expuestas el Tribunal; resuelve:

I. No hacer lugar al recurso de apelación impetrado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y confirmar la decisión adoptada el 20/12/2024 por la Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en cuanto decidió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

II. Regístrese, Notifíquese al Sr. Fiscal General Interino, Dr. José Luis Castaño, al Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y al Juzgado actuante, para su conocimiento y efectos.

III. Oportunamente, comuníquese a la instancia de grado el cese de intervención de este Cuerpo en los obrados, en la forma de estilo. – Mariano Jorge Magaz. – Humberto Bottini. – Maria Pia Elena Leiro.

Páez, Ángel s/incidente de incompetencia

Analiza y resuelve la Corte Suprema de Justicia de la Nación una cuestión de competencia negativa entre un juzgado penal de la C.A.B.A. y uno departamental de la provincia de Buenos Aires, en relación a la denuncia efectuada por una O.N.G. relacionada con la publicación de imágenes de explotación sexual infantil a través de una red social, en infracción al artículo 128 del Código Penal, atribuyendo el conocimiento de la causa al juzgado provincial que, rechazó la atribución manifestando correspondería a otro departamento judicial, remitiéndosele a sus efectos si entiende ser ello así lo que resulta ajeno a la jurisdicción nacional.

Buenos Aires, 1 de octubre de 2024

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que resulta competente para entender en las actuaciones el Juzgado de Garantías en lo Penal nº 4 del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas 14 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 14 de esta ciudad y el Juzgado de Garantías en lo Penal nº 4 del departamento judicial de Morón, provincia de Buenos Aires, se refiere a la causa en la que se investiga la presunta infracción al artículo 128 del Código Penal, iniciada a raíz de un reporte de la ONG "National Center of Missing and Exploited Children" (NCMEC), sobre la publicación de imágenes de explotación sexual infanti1, a través de la red social "Facebook" por parte de los usuarios “l” y “á”, residentes en nuestro país.

Del informe elaborado por los expertos surge que las conexiones se realizaron desde diferentes IP que pertenecen en su gran mayoría (118) a la empresa Cooperativa Mariano Acosta en Merlo, (99) a Telecentro S.A. con domicilio en Moreno; en menor escala (19) a Telecom Argentina S.A. y (5) a Telefónica Argentina S.A. con domicilio de instalación en Merlo. Asimismo, de lo informado por la primera firma, se desprende que la titularidad de todas esas conexiones le correspondía a A. V. O., con domicilio en la localidad bonaerense de Merlo, quien, además, es cónyuge de M. A?. P. presunto titular de la cuenta “á”.

El juez local declinó su competencia a favor de la justicia bonaerense al puntualizar que del informe aportado por “Facebook”, surge que el usuario “á” tuvo doscientas cuarenta y tres conexiones desde diferentes IP las que correspondían a distintos usuanos con domicilio de instalación en la provmcia de Buenos Aires.

Recibidas las actuaciones en el juzgado provincial, su titular rechazó esa atribución al entender que uno de los titulares de las conexiones de IP utilizadas es S. M. A., con domicilio de instalación en la localidad de Moreno y que correspondía a aquella jurisdicción la investigación de la presente causa.

Finalmente, con la insistencia del juzgado de origen y la elevación del incidente a la Corte, quedó formalmente trabada esta contienda.

En pnmer lugar, el Tribunal tiene decidido que es presupuesto necesario para que exista conflicto de competencia que los jueces entre quienes se suscita se la atribuyan recíprocamente (Fallos: 305:2204; 306:591; 307:2139; 311:1965; 318:1834; 319:144 y 323:772, entre otros), lo que no sucede en el sub lite, pues el juez provincial no atribuyó el conocimiento de la causa al declinante, sino que entendió que debía intervenir otro departamento judicial de la misma jurisdicción bonaerense.

Habida cuenta entonces de que el magistrado de garantías de Morón no desconoció la competencia provincial y que del informe elaborado por los expertos surge que todas las conexiones se realizaron desde distintas IP ubicadas en el territorio bonaerense, opino que corresponde al juzgado provincial continuar con el conocimiento de las presentes actuaciones, sin perjuicio de que si entiende que debe intervenir otro juez provincial, se las remita de conformidad con las normas del derecho procesal local, cuya interpretación y aplicación es ajena a la jurisdicción nacional (conf. Fallos: 300:884; 307:95; 319:144 y 323:1731, entre otros).

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

B., P. H. E. s/abuso sexual y amenazas

Se rechaza el pedido de sobreseimiento en relación a un menor imputado de hechos acaecidos cuando tenía catorce años de edad, ello en todas las instancias judiciales en la provincia de Jujuy, que entiende corresponde seguir adelante con el proceso en el que el juez podrá disponer medidas tutelares adecuadas al caso, presentando el Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación provincial, que entiende ello contraviene las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño, recurso extraordinario federal que se deniega, ocurriendo en queja ante la C.S.J.N. que remitiéndose en lo pertinente al dictamen del Procurador General de la Nación interino hace lugar a la queja y declara procedente el recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia apelada, ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que expone.

Buenos Aires, 16 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General en la causa B., P. H. E. s/ abuso sexual -art. 119 1º párrafo y amenazas”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase para su agregación a los autos principales y para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

I. El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de P H E B contra el pronunciamiento del Tribunal de Casación Penal que –por mayoría– denegó la impugnación que había deducido contra la resolución que no hizo lugar a la apelación respecto de la decisión de la juez a cargo del Juzgado de Menores nº 3 de San Salvador de Jujuy que no había hecho lugar al pedido de sobreseimiento formulado a su respecto en relación con los hechos objeto de la causa, que habrían ocurrido cuando tenía catorce años de edad (fs. 34/37).

Al respecto, el a quo sostuvo que de acuerdo con los términos de la ley 22.278 no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad, y si existiere imputación contra alguno de ellos “el juez debe tomar conocimiento directo del niño, por lo que le corresponde investigar sobre la comprobación del delito endilgado, lo que en modo alguno significa someterlo a un pleito criminal, pues, de lo que se trata es la sustanciación de una investigación a los fines de determinar la comprobación de la existencia de la figura delictiva enunciada y la participación o no, que le cupo al menor no punible en razón de la minoridad. Y para tener acabadamente este conocimiento, se impone escuchar al niño en un marco de respeto a las garantías de defensa en juicio y debido proceso y realizar una serie de investigaciones y peritaciones conducentes a determinar su personalidad, como asimismo de las condiciones familiares en las que desarrolla su vida. La recepción de la declaración del menor no punible, no sólo es relevante a los efectos que el mismo pueda ser oído como así lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 40 incisos 2 b) i, ii, iii y 3 b)), sino también a los efectos de la comprobación del hecho endilgado” (fs. 36/vta.).

Añadió que la cláusula de no punibilidad prevista en la ley 22.278 “significa que al menor de dieciséis años –como es el caso en análisis– no se le puede aplicar una pena. Pero de manera alguna implica que comprobada la conducta atribuida, estas circunstancias no produzcan consecuencias de índole práctica dado el carácter tuitivo de la norma en cuestión, lo que permitirá al magistrado actuante proceder conforme lo previsto en el art. 1 párrafo segundo de la ley citada…y según lo establecido en el art. 29 inc. ‘d’ de la ley 4721/94 en cuanto dispone que: ‘en caso de inimputabilidad absoluta, cumplimentadas las medidas del caso y con los estudios interdisciplinarios, el Juez puede disponer las medidas tutelares adecuadas’. En efecto, como bien lo refieren los precedentes citados, que no se admita la imposición de pena por un delito cometido en la niñez, no importa sustraer a los jueces competentes en causas relativas a menores inimputables de adoptar, cuando correspondiere, las decisiones que en el caso concreto sean requeridas para la salvaguarda de sus derechos y libertades y para su protección especial con arreglo a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales que rigen la materia (cfr. CSJN, Fallos: 331:2691). Y ello, sólo resultará viable en la medida que el magistrado conozca el hecho y el contexto que lo rodea, lo cual justifica irrefutablemente la continuidad de la investigación” (fs. 36 vta./37).

Contra esa resolución el Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación de esa provincia dedujo recurso extraordinario federal (fs. 38/53), cuya denegatoria (fs. 54/56) dio lugar a la presente queja (fs. 67/71).

II. El recurrente sostiene que la decisión apelada implica el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño, entre las que señaló la de adoptar medidas para tratar, sin recurrir a procedimientos judiciales, a los niños respecto de quienes se alegue que infringieron la ley penal cuando no contaban con la edad mínima de punibilidad, con pleno respeto de los derechos humanos y las garantías legales.

Expresa que la decisión de someter al menor a un proceso judicial con el objeto de recibirle declaración, resulta contraria a la correcta interpretación en conjunto de la citada convención internacional y de las leyes 22.278 y 26.061, y que el derecho a ser oído debe ser satisfecho en el marco de otra actuación que no se desarrolle exclusivamente dentro de un procedimiento judicial.

III. El Tribunal ha establecido que “revisten el carácter de sentencias equiparables a definitivas, por ocasionar perjuicios no susceptibles de reparación ulterior, medidas que podían importar en forma inmediata una sustancial restricción de diversos derechos tutelados en la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por ley 23.849–” (sentencia del 22 de diciembre de 2015 en los autos CSJ 551/2012 (48-R)/CS1, “R., B. S. y otros s/ incidente tutelar”, considerando 6º y sus citas).

Cabe señalar que sin perjuicio de lo aquí impugnado, similar criterio aplicó el a quo al declarar la admisibilidad formal del recurso de inconstitucionalidad, en contra de lo que había sostenido el tribunal de casación local (fs. 35 vta./36).

IV. Por otra parte, el recurrente puso en discusión la correcta inteligencia y aplicación de diversos derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, y la decisión apelada ha sido contraria a su pretensión, por lo que considero que existe en el caso cuestión federal suficiente para su formal procedencia –art. 14, inc. 3º, ley 48– (conf. Fallos: 344:1509, considerando 7º, y sus citas).

Asimismo, si bien, según jurisprudencia de la Corte, la tacha de arbitrariedad debe entenderse como particularmente restrictiva en los casos en que las sentencias recurridas emanan de los superiores tribunales de provincia en oportunidad de pronunciarse sobre los recursos extraordinarios previstos en el ordenamiento local (Fallos: 307:1100; 313:493; 326:621 y 750, entre muchos), también ha reconocido que cabe hacer excepción a ese principio en aquellos supuestos en los que median graves defectos de fundamentación que descalifican al fallo como acto judicial válido (conf. doctrina de Fallos: 343:184, considerando 6º, y sus citas, entre otros).

En el sub examine, el impugnante expuso que no fueron evaluados debidamente los planteos formulados con base en las leyes 22.278 y 26.061 en conjunto con la Convención sobre los Derechos del Niño, y considerando la evidente relación entre los argumentos formulados desde esa perspectiva y los derechos convencionales invocados, resulta adecuado analizar ambas cuestiones de manera conjunta.

V. Recientemente V.E. señaló que “desde hace casi un siglo, la legislación penal de menores de nuestro país ha mantenido, de modo invariable, la decisión de excluir del régimen punitivo a aquellos individuos que aún no alcanzaron determinada edad, a partir de la adopción de un criterio de política criminal que descansa en la consideración de una presunción irrefutable, juris et de jure, de inexistencia de los requisitos intelectuales y volitivos necesarios que habilitan a fundar un juicio de responsabilidad a su respecto” (Fallos: 344:1509, considerando 8º).

Añadió allí que dicho esquema se encuentra en el régimen previsto en la ley 22.278, cuyo artículo 1º establece que no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad; y explicó que “desde la óptica del derecho procesal, el límite etario de responsabilidad penal es examinado entre el conjunto de los denominados presupuestos procesales, cuya ausencia impide la formación del proceso como consecuencia de la regulación del derecho de fondo en la materia” (ibídem, considerando 9º).

El Tribunal agregó que ese límite se encuentra también comprendido dentro del marco constitucional a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestro sistema normativo, cuyo artículo 40, parágrafo tercero, “insta a los Estados Partes a adoptar todas las medidas apropiadas para ‘promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales’” (considerando 10).

En relación con esa pauta, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” (del 13 de julio de 2011), expresó que “los Estados deben respetar y garantizar que los niños, niñas y adolescentes que no hayan cumplido la edad mínima para infringir las leyes penales no sean procesados por su conducta y mucho menos privados de su libertad” (parágrafo 56).

Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su Observación General nº 10/2007 (“Los derechos del niño en la justicia de menores”) entendió que ese umbral “significa lo siguiente: –los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un delito antes de la EMRP el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños” (parágrafo 31). Conforme lo destacó V.E. en el mencionado pronunciamiento de Fallos: 344:1509, “la reciente Observación General nº 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, que sustituye a la anterior, mantiene este rumbo al precisar que ‘los niños que no han alcanzado la edad mínima de responsabilidad penal en el momento de la comisión de un delito no pueden ser considerados responsables en procedimientos penales’ y que ‘los niños que no han alcanzado la edad mínima de responsabilidad penal deben recibir asistencia y servicios de las autoridades competentes, según sus necesidades, y no deben ser considerados como niños que han cometido delitos penales’ (CRC/C/GC/24, apartados 20 y 23)’” (considerando 10).

En ese precedente, y en concreta referencia a la actuación que corresponde desarrollar respecto de los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, la Corte explicó que la ley 22.278 “a diferencia del mecanismo establecido para el tratamiento de los jóvenes que integran la franja etaria de responsabilidad penal, donde opera una remisión al régimen procesal general […] en lo que respecta al grupo de los menores excluidos del sistema punitivo, la norma citada se ordena de manera autosuficiente, combinando los elementos que definen la naturaleza de las medidas que eventualmente corresponde adoptar a partir de la infracción cometida, con aquellos otros relativos al modo de reunir la información pertinente para decidir sobre la necesidad y, en su caso, el alcance de la intervención estatal. Acerca de este último aspecto, el precepto legal exige a los magistrados proceder a ‘la comprobación del delito’, articulando mecanismos autónomos para tomar conocimiento del menor y de sus padres, o de quienes ejerzan su tutela, y establece el método para estudiar su personalidad y las condiciones familiares y ambientales en las que se encuentre” (considerando 12).

Salvo mejor interpretación que V.E. haga de su propia decisión, entiendo que tales consideraciones distinguen en la citada ley –en línea con los parámetros fijados en el ámbito internacional– dos clases de actos que el juez puede llevar a cabo en un caso con un menor que no ha alcanzado la edad de punibilidad: por un lado, medidas que, sin involucrar a éste, permitan proceder a la comprobación del delito, de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento procesal; por el otro, y ahora sí atendiendo exclusivamente al niño, mecanismos autónomos para tomar conocimiento de él, de su madre y de su padre o de quienes ejerzan su tutela, estudiar su personalidad y las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre y, en caso de ser necesario –sin perder de vista la tensión existente entre las disposiciones del artículo 40.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 22.278, expuesta en el considerando 5º del precedente de Fallos: 331:2691–, las medidas de derecho tutelar tendientes a su protección integral.

Tal entendimiento, en mi opinión, se ajusta a la conclusión expuesta por el Tribunal en el sentido de que “para el niño no pasible de sanción, en consecuencia, cobra toda su magnitud el art. 40.4 de la Convención relativo a las ‘diversas medidas’ ajenas a los procedimientos judiciales, y a ‘otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones’, que debe prever el Estado” (ibídem, considerando 4º).

Sin embargo, pese a la claridad con que los pronunciamientos hasta aquí mencionados explican que, de acuerdo con las referidas normas nacionales, constitucionales e internacionales, el límite de edad en cuestión impide la formación del proceso respecto del niño o la niña, y que constituye un presupuesto irrefutable que los menores comprendidos en esa franja etaria no pueden ser formalmente acusados, el a quo omitió interpretar de manera estricta dicha regla, y afirmó dogmáticamente, por el contrario, que aquellas disposiciones permitían la promoción de la acción penal respecto del menor, su imputación formal, incluyendo su convocatoria a prestar declaración –y no solamente tomar conocimiento del niño y ordenar los informes conducentes al estudio de su personalidad y sus condiciones familiares y ambientales, o disponer, si fuere necesario y en el interés superior de aquél, otra medida especial de protección ajena al procedimiento judicial, de acuerdo con los términos empleados por el Comité de los Derechos del Niño–.

Aunque el superior tribunal provincial añadió, como señalé al comienzo, que “de lo que se trata es la sustanciación de una investigación a los fines de determinar la comprobación de la existencia de la figura delictiva enunciada y la participación o no, que le cupo al menor”, y que ello “en modo alguno significa someterlo a un pleito criminal”, en lo que se podría ver como un intento por minimizar el alcance del proceso a su respecto, considero que las circunstancias concretas del sub lite no se ajustan a ese supuesto, desde que conforme lo reconoció en el pronunciamiento apelado, el fiscal de menores “promovió acción penal en contra de P H E B ” –en ese momento de catorce años de edad– y la juez de menores “se avocó al conocimiento de la causa y tuvo por promovida acción penal en el sentido supra aludido” (fs. 34).

En consecuencia, la decisión impugnada –además– no se corresponde en este aspecto con las concretas constancias del expediente y, por consiguiente, no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido (conf. Fallos: 344:1675, 1499 y 1315; 340:1327, entre muchos otros).

Sumado a lo expuesto, no advierto en el pronunciamiento apelado alguna fundamentación para sostener que “para tener acabadamente este conocimiento [sobre la comisión del hecho y la participación del menor], se impone escuchar al niño en un marco de respeto a las garantías de defensa en juicio y debido proceso”. Sin perder de vista que del fallo no surgen las condiciones bajo las que el a quo planteó “escuchar al niño”, aprecio que dicha aseveración es meramente dogmática y no cuenta con sustento en un previo análisis de las circunstancias de la causa que permita percibir la concreta utilidad que tal acto tendría para la situación de aquél.

A tal punto ello es así, que esas consideraciones pasan por alto que de los autos principales incorporados en formato digital, surge que el menor ya fue citado por la juez interviniente, ocasión en la cual no sólo pudo tomar ese conocimiento directo, sino también, en presencia de sus padres y del defensor oficial, le informó el hecho por el que “viene acusado” y su calificación legal, “conforme la imputación efectuada por el Agente Fiscal de Menores”. En ese acto, B hizo uso de su derecho a abstenerse de “prestar declaración indagatoria” (audiencia del 26 de abril de 2017, fs. 56/57, en págs. 93/95). Estas constancias del proceso abonan la descalificación del fallo recurrido.

Sin perjuicio de lo dicho, estimo que aquél temperamento tampoco habría facultado a los magistrados a omitir el régimen autónomo descripto por V.E. en el pronunciamiento antes reseñado, en el que no se reconoció a esa situación como una posible excepción a los pasos allí trazados. El a quo, no obstante, tomó otro camino, contrario al dispuesto en la citada convención internacional y la ley 22.278, y confirmó el impulso de la acción penal contra un menor de catorce años de edad que lo involucró directamente en ese procedimiento, al punto que –en desconocimiento de lo actuado– sostuvo que en el marco de la investigación para determinar la existencia del delito se imponía “escuchar al niño” (fs. 37 vta.), en lugar de circunscribir la actuación de la juez, respecto del menor, a tomar conocimiento de él, realizar nuevos informes conducentes al estudio de su personalidad y sus condiciones familiares y ambientales –artículo 1º de la ley 22.278 (si bien ya consta agregado a los autos principales –págs. 8/11 del segundo cuerpo, correspondientes a fs. 206/207– el elevado el 16 de agosto de 2017 por la psicóloga interviniente)– y, en su caso, disponer otras medidas ajenas al procedimiento judicial, en protección de sus derechos.

No pierdo de vista que el superior tribunal provincial también invocó en sustento de su decisión el derecho del menor a ser oído, en los términos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto establece que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Sin embargo, estimo que el criterio del a quo en el sub examine no se corresponde con el alcance de ese derecho en los términos de esa cláusula pues, sin perjuicio de que ningún detalle brindó sobre la “recepción de la declaración del menor no punible” (fs. 36 vta.), la imposición de escucharlo –que se sostuvo en el fallo apelado no obstante lo ya actuado al respecto– resulta contraria a la caracterización como una garantía cuyo ejercicio está condicionado por la opinión de aquél. Por lo demás, el propio texto del citado artículo 12 condiciona ese derecho del menor a ser oído, a “las normas de procedimiento de la ley nacional” y, como se ha desarrollado supra, en las condiciones del sub judice, ellas, precisamente, desautorizan el temperamento aplicado.

Al respecto, creo pertinente recordar que el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, órgano de vigilancia del tratado cuyas pautas han servido de guía al Tribunal en diversas oportunidades (conf. Fallos: 328:4343; 331:2047; 2691; 335:1136; 340:415; 1450 y 1795), en su Observación General nº 12/2009 (“El derecho del niño a ser escuchado”) precisó que “el niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación” (apartado 16), y “el niño tiene el ‘derecho de expresar su opinión libremente’. ‘Libremente’ significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado” (apartado 22).

Pienso que resulta significativo señalar, en este punto, que el criterio sostenido en el sub examine en las diversas instancias locales acerca de la persecusión penal contra el menor y su declaración en tales actuaciones resultó contrario a la expresa oposición de quienes ejercieron, en cada etapa, su defensa técnica y solicitaron de manera continua su sobreseimiento en razón de la edad que tenía al momento del hecho.

En tales condiciones, considero que el fallo apelado no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, y debe entonces ser descalificado como un acto jurisdiccional válido (Fallos: 334:725, considerando 4º y sus citas).

VI. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja, hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar el fallo apelado, a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte uno nuevo de acuerdo a derecho. Buenos Aires, 27 de diciembre de 2021. – Eduardo Ezequiel Casal.

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S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación

Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.

Cipolletti, 14 de febrero de 2024

Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:

Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.

Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.

Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.

Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.

Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.

Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.

Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.

Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.

Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.

Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).

Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.

Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.

En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.

El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.

En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.

En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.

En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.

En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.

Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y Considerando:

Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.

Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.

Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.

Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.

Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.

Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.

En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.

En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.

Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.

En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.

Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.

En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.

En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.

Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.

Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.

Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).

Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.

En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”

Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.

Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.

Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.

Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.

Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.

Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.

En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.

Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).

Resuelvo:

I. Rechazar la petición formulada por la actora.

II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).

III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.

S., A. E. y otro s/recurso de inconstitucionalidad

Llega en queja ante la C.S.J.N. por rechazo del recurso extraordinario por parte del Tribunal Superior provincial, la sentencia por la que se confirmó la de la anterior instancia del primer órgano revisor, que dejó sin efecto la absolución del imputado y lo condenó a una pena perpetua, en relación a hechos gravísimos que derivaron en el homicidio de dos turistas francesas, calificados como robo con arma de fuego y doble abuso sexual agravado y homicidios calificados, declarándose procedente el recurso extraordinario, dejándose sin efecto la sentencia por arbitrariedad al no haberse respetado la normativa procesal vigente en aquella provincia, y ordenando vuelvan los autos al origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de S. C. V. en la causa S., A. E. y otros s/ recurso de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala II del Tribunal de Juicio de Salta absolvió a S. C. V. de los delitos de robo con arma de fuego, dos hechos de abuso sexual agravado y dos homicidios calificados, por los que fuera oportunamente acusado.

Esa decisión fue recurrida ante la Sala III del Tribunal de Impugnación por el Fiscal y por uno de los acusadores particulares. Mientras que el primero requirió la anulación de la absolución y el reenvío para un nuevo juicio, el segundo solicitó su revocación y el dictado de una condena. La Sala III revocó la absolución de V. y lo condenó a la pena de prisión perpetua como coautor de los mencionados delitos. Para ello sostuvo que se habían valorado indebidamente diversas pruebas, como la pericial, el alcance de lo declarado por los peritos en el debate, la credibilidad que correspondía otorgarle a los testigos de descargo de V., así como también las declaraciones incriminatorias del coimputado L. y la fuerza convictiva que cabía predicar de los gestos y expresiones adoptados en el careo practicado entre este y V. Al respecto, concluyó que “es ajustado a la sana crítica racional afirmar la participación material del referido acusado en los hechos investigados, en tanto concurren un conjunto de elementos de convicción de distinta naturaleza que han sido verificados”.

La defensa de V. recurrió ese pronunciamiento ante la Corte de Justicia de la Provincia de Salta. Entre otros agravios, y en lo que aquí interesa, afirmó que el Tribunal de Impugnación carecía de competencia a los fines de dictar una sentencia condenatoria. En tal sentido sostuvo que, a tenor de sus fundamentos y de conformidad con la ley procesal local, debió haber anulado la sentencia absolutoria y devuelto el expediente al tribunal oral para la sustanciación de un nuevo juicio. Por su parte, el supremo local no hizo lugar al recurso de la defensa y confirmó la sentencia condenatoria. Afirmó que la intervención del Tribunal de Impugnación se fundaba en un “vicio in iudicando”, y no en uno “in procedendo”, circunstancia que lo habilitaba a casar la sentencia y aplicar directamente la ley (fs. 16/16 vta., del legajo del recurso de queja). Agregó que, por ese motivo, no correspondía reenvío alguno, ya que el caso no estaba alcanzado por lo previsto en el art. 551 –inobservancia de normas procesales– del Código Procesal Penal provincial (ley 7690).

2º) Que la defensa del condenado interpuso un recurso extraordinario federal contra esa sentencia, cuya denegación dio lugar a la respectiva queja. El apelante sostuvo, entre otros agravios, que el Tribunal de Impugnación se había arrogado facultades propias del tribunal de juicio para resolver sobre la culpabilidad del acusado, las que fueron arbitrariamente homologadas por el supremo local. Entendió que mediaba un apartamiento expreso del texto de la ley procesal, la que establece sus potestades y competencias. Señaló que, como consecuencia de lo resuelto, se lo privó injustificadamente de la realización de un nuevo juicio que asegure tanto la inmediación y la oralidad como la posibilidad de ser oído, lo que ocasionó una lesión a las garantías constitucionales del debido proceso y la del juicio previo.

3º) Que los argumentos para desestimar el fundado agravio de la defensa –relacionados con el exceso de jurisdicción en que habría incurrido el tribunal revisor al atribuirse la facultad de condenar al acusado, contrariando las normas locales de procedimiento– resultan dogmáticos y aparentes, afectando de modo directo el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

En ese sentido, el a quo omitió analizar exhaustivamente las normas locales de procedimiento que regulaban la cuestión, así como las consecuencias que acarreaba su interpretación frente a los agravios de la parte, eludiendo el asunto sin más fundamento que una descontextualizada cita doctrinaria y la invocación de jurisprudencia local que tampoco daba respuesta a la cuestión planteada.

En efecto, el art. 550 del Código Procesal Penal local –donde el a quo parece fundar la competencia del Tribunal de Impugnación para revocar una absolución y dictar una sentencia condenatoria– regula los casos de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y dispone que, aun en esos casos, y siempre que se revoque una absolución, procederá el reenvío. Por su parte, el art. 551 del citado código contempla los casos de inobservancia de las normas procesales, y determina que anulada la sentencia deberá reenviarse el expediente para una nueva sustanciación. Como se desprende de lo anterior, no solo debía justificarse por qué motivo este era un caso de “violación de la ley sustantiva”, sino que la indicación del legislador provincial resultaba clara: aun en ese caso, y al revocarse una absolución, procedía el reenvío.

4º) Que, por otro lado, tampoco puede desprenderse la competencia en cuestión de los términos de Fallos: 328:3399 “Casal” –tal como parece surgir de uno de los fallos citados en la sentencia apelada–, ya que tal precedente se limitó a precisar los alcances del derecho del imputado a la revisión amplia de la sentencia condenatoria.

Es oportuno citar que esta Corte tiene dicho que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007; 321:1434; 323:3139; 326:4909, entre otros).

Se sigue de lo expuesto que los argumentos de la sentencia apelada para desestimar un agravio conducente a la solución del caso –como es la alegada falta de competencia del tribunal revisor para revocar la absolución y dictar una sentencia condenatoria– resultan aparentes, por lo que tal resolución, en tanto se apoya en conclusiones dogmáticas e inferencias sin sostén jurídico o fáctico, debe ser dejada sin efecto (conf. doctrina de Fallos: 322:2880; 330:4983; 339:1483, entre muchos otros).

5º) Que si bien es cierto que, como regla, las decisiones de índole procesal y de derecho público local que declaran la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales provinciales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria –en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (art. 122 de la Constitución Nacional; Fallos: 324:2672, entre muchos)– cabe hacer excepción a este principio cuando el pronunciamiento apelado no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, y frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 315:2757; 316:3013; 327:608; 329:2897; 329:3673; 329:5628; 330:4049; 330:4841; 330:4930; 331:1090; 333:1273; 340:1283; 342:1203 y 343:625, entre otros), tal como se ha constatado en el caso.

Por lo dicho, no debe verse en el sentido de este pronunciamiento una injerencia indebida de esta Corte en una cuestión de índole local, pues en realidad lo que se está decidiendo es que se respete la normativa procesal vigente, dictada por la propia provincia en ejercicio de sus facultades constitucionales.

6º) Que de conformidad con lo hasta aquí desarrollado, habiendo tratado en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad y constatado su ocurrencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto de los demás agravios formulados por el recurrente (Fallos: 312:1034; 318:189; 319:2264; 330:4706 y 339:683, entre otros).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., M. A. s/legajo de casación

Al quedar firme la sentencia condenatoria dictada por delitos contra la integridad sexual imputados a una mujer siendo víctima una de sus hijas, resuelve la juez de ejecución convertir la excarcelación oportunamente concedida conforme el artículo 317 inciso 5º del C.P.P.N. en libertad condicional del artículo 13 del C.P. imponiendo reglas de conducta que difieren de las antes impuestas, recurriendo en casación la defensa que considera se afectaron así los principios de igualdad, cosa juzgada, preclusión de los actos procesales, contradicción, igualdad de armas y acusatorio, al alterar lo antes dispuesto que se encontraba firme y en cumplimiento, entre otros argumentos que resultan rechazados confirmándose la resolución impugnada.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas nº 1, 2, 3 y 4/2020 y acordada nº 12/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. A. C. contra la resolución por la que se convirtió la excarcelación concedida en los términos del art. 317, inc. 5º del CPPN, en libertad condicional, y se le impusieron nuevas reglas de conducta en este incidente nº 46929/2016/TO1/EP2/3/CNC2, caratulado “C., M. A. s/ legajo de casación”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 469, CPPN, y arribó al acuerdo que se expone a continuación.

El juez Bruzzone indicó que: 1. El 4 de mayo de 2023, la jueza María Jimena Monsalve del Juzgado de Ejecución Penal nº 5, de esta Ciudad, resolvió “I.­ CONVERTIR LA EXCARCELACIÓN concedida a M. A. C., en los términos del art. 317, inc. 5 del CPPN, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26, en LIBERTAD CONDICIONAL (art. 13 del Código Penal). II.­ IMPONER a M. A. C., las siguientes reglas de conducta: fijar residencia en el lugar que informe al momento de que se decrete su soltura y someterse al control de la Dirección de Asistencia y Control de Ejecución Penal, la realización de un tratamiento terapéutico específico, en orden al delito por el cual fue condenada, y la prohibición de entablar cualquier tipo de contacto, comunicación o vínculo por sí o por terceros con la damnificada –L.J.B.–”. Para así resolver, la magistrada ponderó que, el 5 de julio de 2022, la nombrada fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26, de esta Ciudad, a la pena de 8 años de prisión, en cumplimiento del reenvío dispuesto por la Sala 3 de esta Cámara, por resultar “participe necesaria de los delitos de abuso sexual mediante sometimiento gravemente ultrajante –al menos en dos oportunidades– y abuso sexual mediante acceso carnal, todos agravados por ser ascendiente (hecho I), en perjuicio de L.J.B.”; agregó que dicha pena vencería el 10 de agosto de 2024 y que, en ese mismo dispositivo de condena, se le concedió la excarcelación en términos de libertad condicional, imponiéndole la obligación de someterse al control y supervisión de la DCAEP. A continuación, la sentenciante reseñó los antecedentes del caso, indicando que, “el 22 de agosto de 2022, se tuvo por formado el legajo, y se dispuso correr vista a la Unidad Fiscal de Ejecución Penal a los efectos de sustanciar las condiciones en los cuales se lleve a cabo el cumplimiento de la pena conforme a las reglas establecidas en el art. 13 del Código Penal”. Ante ello, la UFEP sostuvo que, “teniendo en cuenta la índole y gravedad del delito cometido por C.”, correspondía “que se impongan a la condenada las siguientes obligaciones: fijar domicilio; someterse al cuidado del Patronato de Liberados de la provincia de Buenos Aires en orden al domicilio fijado al momento de su excarcelación, y la realización de un tratamiento terapéutico específico, en orden al delito por el cual fue condenada, previa evaluación por parte de profesionales del Cuerpo Médico Forense que acredite su necesidad. También, se entiende necesario el dictado de una medida de protección respecto de L.J.B., por lo que se requiere que se prohíba a M. A. C. entablar cualquier tipo de contacto, comunicación o vínculo por sí o por terceros con la damnificada”. A su turno, la defensa se opuso a la solicitud de la fiscalía al entender que la imposición de las nuevas reglas de conducta implicaría una afectación a los principios de igualdad, cosa juzgada, y preclusión de los actos procesales. Luego, la magistrada destacó que, el 18 de octubre de 2022, se requirió al Cuerpo Médico Forense que llevara a cabo una entrevista con C. a los fines de determinar la necesidad de realizar o no el tratamiento terapéutico específico en razón del delito por el cual fue condenada. Ante la falta de respuesta del organismo, dicha medida fue reiterada el 14 de febrero de 2023, y, en esta oportunidad, “se puso en conocimiento de esta circunstancia a las partes”. La defensa solicitó la nulidad de la medida previa dispuesta el 18 de octubre de 2022 “por entender que, al no haber sido notificada de ello, este contenía un vicio procesal de carácter absoluto (…). Consecuentemente, requirió se deje sin efecto la evaluación del Cuerpo Médico Forense, y se resuelva la incidencia relativa a la conversión de la excarcelación en libertad condicional”. Una vez oídas las partes, el 7 de marzo de 2023, el juzgado de ejecución resolvió por la negativa el planteo de nulidad, y requirió al CMF fijar nueva fecha de evaluación. Luego, junto a la perito propuesta por la defensa, se llevó a cabo la medida dispuesta, y se presentó un informe que “refiere que no se hallaron ‘signos de trastornos o alteraciones psicopatológicas de envergadura’”, agregando que la nombrada “presenta una personalidad inmadura con escasa capacidad de introspección y cuestionamiento en relación a los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones ni aún enfrentada a la situación revela algún viso de autocrítica”, por lo que se sugirió que C. fuera derivada a “equipo interdisciplinario de salud mental para su inclusión en tratamiento”, y que, en tanto “no hay en la nombrada motivación genuina para su realización (…), se recomienda en caso de su implementación que el mismo sea regularmente controlado en cuanto a su cumplimiento (…) y se considera indispensable su realización”. Ante ello, la UFEP, “en un nuevo dictamen, se remitió al planteo efectuado (…) entendiendo que la causa se encuentra en condiciones de declarar la conversión de la excarcelación en libertad condicional, y reiteró el pedido de imposición de las nuevas reglas de conducta ya propuestas”. A continuación, la sentenciante reseñó que la defensa se opuso nuevamente, “observó, respecto del informe del CMF incorporado (…) que la Lic. Barbara Marcantonio, perito propuesta por esta asistencia técnica, no fue convocada (…) para discutir los puntos de pericia”, y destacó lo señalado por la nombrada en su informe, esto es que: “en la actualidad la Sra. C. no presentaría síntomas, signos o indicadores de riesgo para sí o para tercero, desde el punto de vista de salud mental (…) que requiera una imposición de tratamiento como regla”; que “No se estima favorable que (…) realice un tratamiento específico en abuso sexual, esto podría resultar iatrogénico para ella (…). Se sugiere que, en el futuro (…) inicie un espacio de salud mental donde pueda trabajar aquellos aspectos, rasgos y posicionamiento subjetivos que pueden exponerla a situaciones perjudiciales”; que “En cuanto a lo planteado por la Lic. Herrán ‘Presenta una personalidad inmadura con escasa capacidad de introspección y cuestionamiento en relación a los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones ni aún enfrentada a la situación revela algún viso de autocrítica’. Se coincide en que se ha hallado dificultad para implicarse afectivamente en los hechos enunciados, lo que es esperable dado el mecanismo de disociación utilizado. Aun así, cuando se la enfrenta a la situación, la Sra. C., puede verbalizar su imposibilidad de accionar, en este sentido, poder ubicar de lo que carece, o aquello con lo que no pudo accionar”; y, finalmente, que “En cuanto a las preguntas formuladas por la Licenciada Herrán sobre su implicancia en el delito por el cual fue condenada, se muestra con cierta perplejidad, pero responde a todo aquello que se te interroga enunciando que debería haber actuado, pero no pudo, no supo cómo hacer (…) Este modo de responder coincide con un modo de funcionamiento expuesto en informes precedentes (…) donde se observó que la Sra. C. apela a la disociación, como mecanismo defensivo, está y no está presente en la escena”. Posteriormente, la a quo concluyó que correspondía hacer lugar a la solicitud del MP fiscal, e imponer las nuevas reglas de conducta a C.. En este sentido, señaló que, “el artículo 13 del Código Penal otorga facultad a la autoridad judicial competente para imponer cualquiera de las reglas de conductas previstas por el artículo 27 bis de la citada norma, y el artículo 490 del Código Procesal Penal de la Nación le atribuye competencia al Juez de Ejecución para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución, entre ellas controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condenas dictadas por el Poder Judicial de la Nación”. Asimismo, la magistrada destacó que, “la imposición de las reglas se orienta hacia una función de prevención especial, adecuadas a evitar la comisión de nuevos delitos (art. 27 bis, primer párrafo)”, por lo que “resulta razonable que puedan alterarse durante la etapa de ejecución a medida que se logra la finalidad de prevención especial que las fundamenta, siempre y cuando cumpla con el objeto de asegurar de esta manera que el liberado bajo condiciones pueda transitar adecuadamente en el medio libre sin recaída”. Luego, sostuvo que, en el presente caso, la decisión de imponer las mencionadas reglas de conducta hallaba sustento en las conclusiones del informe pericial realizado por el CMF, e indicó que, al momento de fijarlas, resultaba ineludible remover o controlar “condiciones o factores relacionadas con la personalidad del condenado, si revela situaciones de peligrosidad delictiva general”, sin que dicha imposición pueda “considerarse como un agravamiento en el cumplimiento de la sentencia sino como el efectivo control de la prevención especial a través de un impedimento que se condice con las características de los hechos” por los que resultó condenada. Por ello, indicó que correspondía hacer lugar a lo solicitado por el MP fiscal e imponer las nuevas reglas de conducta requeridas por dicha parte. 2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación, canalizando sus agravios por la vía de ambos incisos del art. 456, del CPPN. En primer lugar, alegó la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva en relación con el art. 27 bis, CP. Sostuvo que, la mencionada norma, al disponer que “Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso”, refiere a una facultad propia de “los miembros del Tribunal Oral al adecuar o individualizar las reglas de conducta en función del injusto que fuera objeto de juzgamiento y las condiciones personales del autor”, y que, “En ningún caso se advierte que se demande en la actualidad un proceso de individualización de la pena que le competa al Juez de Ejecución, en tanto la excarcelación en términos de libertad condicional ya fue evaluada y oportunamente indicadas las reglas a observar”. Señaló que la imposición de nuevas reglas de conducta implicaba “un avasallamiento al derecho a la cosa juzgada, seguridad jurídica, ne bis in ídem y preclusión de los actos procesales que supone alterar en esta etapa la firmeza de un pronunciamiento que ya fue objeto de una incidencia específica”, pues “el juez de ejecución no es un órgano revisor de la decisión del tribunal de juicio”. Asimismo, el recurrente indicó que el decisorio resultaba violatorio de los principios de “contradicción, igualdad de armas y acusatorio”, en la medida en la que habría alterado “una decisión firme añadiendo reglas de conducta no informada ni debatida oportunamente” por la condenada y su defensa en la instancia de origen. Por otro lado, sostuvo que la sentencia resultaba arbitraria en la medida en que las reglas de conducta impuestas desconocían “la realidad de mi representada, quien además de cumplir de forma ejemplar con las reglas que se le han fijado por el tribunal liberatorio, se encuentra avanzando progresivamente en su reinserción social”. Así, indicó que C. “reside junto a sus hijos menores de edad destacándose que legalmente continúan al cuidado de su madre, además ha reiterado que es muy respetuosa de los tiempos de su hija Ludmila y su familia” y que “la prohibición de todo tipo de contacto con la precitada, obstaculizará, además, el proceso de revinculación con sus hijos más pequeños, y también de esa forma se impedirá de la presencia de la hermana mayor en los acontecimientos relevantes de los niños de la familia”. A continuación, reiteró la contradicción existente entre lo dispuesto en el informe confeccionado por la perito de parte, la licenciada Bárbara Marcantonio (en tanto indicó que “No se estima favorable que (…) realice un tratamiento específico en abuso sexual, esto podría resultar iatrogénico para ella”), y lo señalado por el CMF. Destacó que, del informe de la nombrada, surgía que “En relación a Ludmila, su hija mayor, relata que actualmente se encuentra independizada y vive con su pareja e hija. Que se encuentran en eventos familiares, y ella le pide permiso a su hija para visitar a su nieta (…) se observa la intencionalidad y consciencia de la Sra. C. de ser respetuosa con los tiempos subjetivos de su hija y de sus hijos, priorizando las decisiones que ellos tomen, por sobre sus deseos de revincularse”. Por otro lado, consideró que, previo a resolver, la jueza de ejecución debió realizar la audiencia prevista en el art. 515, CPPN, aplicable al caso por analogía, a los fines de hacer partícipe a la víctima del decisorio, pues, de conformidad con lo establecido en el precedente “Philipon”(1), de la Sala 1 de la CNCCC, y salvando las diferencias del mencionado con el presente caso (pues allí se trató de la revocación de la condicionalidad de la pena), la realización de dicha audiencia “responde más acabadamente a la manda del art. 12 de la ley” 27.372, en cuanto establece que la víctima tiene derecho “a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente”. Finalmente, la defensa indicó que la sentenciante, “Lejos de adaptarse a su rol para dirimir un caso controvertido entre las partes, ha actuado de oficio disponiendo una medida de evaluación en el Cuerpo Médico Forense cuando el tribunal liberatorio nada había requerido al respecto, y tampoco el Ministerio Público Fiscal de aquella instancia”. 3. Puestos los autos en término de oficina (art. 465, párr. 4º y 466, CPPN), el fiscal Diego García Yohma, realizó una presentación en la que indicó que “los planteos de la defensa no pueden prosperar y que la decisión de la magistrada resulta fundamentada”. En primer lugar, señaló que, contrariamente a lo dispuesto por el recurrente, no resultan de aplicación analógica “las reglas que se imponen en el contexto de una pena en suspenso y las correspondientes en el marco de la libertad condicional”, pues las condiciones de esta última “se deben disponer al momento en que se conceda y comience a ejecutar ese instituto”, lo que ocurre cuando “se produzca la conversión de la excarcelación en libertad condicional o cuando se comience a ejecutar la pena”. Luego, indicó que “resulta errado considerar que no puede imponerse o modificarse las reglas de conducta que se dispusieron al momento de la excarcelación, pues no sólo difieren de la finalidad de ambos institutos, sino que también puede suceder que las reglas de conducta pensadas para la excarcelación no sean suficientes o necesarias con las medidas concretas que hacen a la prevención especial de la pena, como es el caso de autos”. A continuación, sostuvo que el argumento de la defensa según el cual no correspondía hacer lugar a la regla de prohibición de acercamiento impuesta, en tanto “obstaculizaría el proceso de revinculación con sus hijos más pequeños”, no podía prosperar, pues no podía perderse de vista que C. fue condenada por resultar partícipe de episodios de violencia sexual perpetrados contra su hija. En este sentido, indicó que, “atendiendo a la gravedad del caso”, a lo dispuesto por tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional, y a lo dispuesto en la ley 27.372 (considerando que, en el caso “no surge la opinión informada de la víctima de los hechos de violencia sexual perpetrados por” la condenada “acerca de su conformidad con el contacto y acercamiento con ella”), la medida no resulta irrazonable. Finalmente, el fiscal señaló que, “en caso de que la defensa de C. insista en la revisión de la citada regla, consideramos que esto debería ser analizado en un planteo incidental específico y no en un marco de cuestionamiento genérico sobre la facultad jurisdiccional de imponer reglas de conducta en el marco de una libertad condicional”. 4. El pasado 4 de septiembre de 2023, se convocó a las partes en los términos del art. 465, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, la defensa realizó una presentación ratificando lo manifestado en su recurso. De esta manera, el caso quedó en condiciones de ser resuelto. 5. Puesto a resolver el caso, considero que los agravios expuestos por la defensa no pueden prosperar. En primer lugar, es oportuno recordar lo dicho en el precedente “Moreno”(2), de esta sala 1. Si bien aquel caso versaba sobre la posibilidad de modificar reglas de conducta en el marco de una pena de ejecución condicional, los argumentos expuestos en dicha oportunidad, resultan pertinentes a los fines de dar respuesta al planteo del recurrente. En efecto, se dijo en aquella oportunidad que, cuando el art. 27 bis, CP, dispone que “las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso”, no refiere únicamente al que dictó la sentencia condenatoria, sino a la generalidad de magistrados que, eventualmente, ejerzan jurisdicción en un caso. Ello es así, pues “Esta referencia genérica a ‘tribunal’, responde a la naturaleza federal del Código Penal y el carácter local que poseen las distintas legislaciones procesales, que pueden disponer, en consecuencia, distintos órganos de control para la etapa de la ejecución penal. En verdad, lo relevante es que la modificación de las reglas de conducta responda a la necesidad de prevención de la comisión de nuevos delitos por parte de la condenada –como se indica en el primer párrafo del art. 27 bis, CP–. En esta línea de razonamiento, resulta evidente que, es el juez que tiene a su cargo el control de la ejecución de la pena (…), el que se encuentra en mejores condiciones de evaluar esta necesidad preventivo-­especial en el caso concreto”. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que, en aquella ocasión, le reconocí al juez de ejecución para proceder de la manera indicada, debe señalarse que, en el presente caso, lo que se discute son las condiciones bajo las cuales se le otorgará a la condenada la libertad condicional al haber quedado firme su condena. Es decir, no estamos frente a un reexamen de las pautas impuestas por el tribunal de juicio, sino ante la reconversión de una medida de carácter procesal (excarcelación en términos de libertad condicional) en un instituto de derecho sustantivo (libertad condicional) producto de la firmeza del fallo condenatorio. Frente a este nuevo escenario, asiste razón al MP fiscal en cuanto a que es en la instancia de ejecución, cuando comienza a ejecutarse la pena, en donde deben establecerse las pautas bajo las cuales se someterá a la condenada al régimen de libertad condicional, de conformidad con lo establecido en los arts. 13 y 27 bis, CP, sin que lo decidido en el marco de una excarcelación pueda condicionar esa decisión, pues más allá de poseer ciertos rasgos comunes, ambos institutos se rigen por parámetros distintos. De esta manera, la alegada violación a los principios de ne bis in idem y cosa juzgada debe ser descartada. Por lo demás, tampoco pueden ser de recibo las argumentaciones referidas a la presunta afectación de las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, dado que las reglas cuestionadas fueron solicitadas por el MP fiscal, e impuestas en función del delito por el que fue condenada C., previo recabar los informes periciales del Cuerpo Médico Forense y correr vista a la defensa, quien tuvo oportunidad de expedirse ampliamente a su respecto. En este sentido, la pretensión de realizar la audiencia prevista por el art. 515, CPPN luce innecesaria, frente al cumplimiento, por parte de la jueza de ejecución, de las previsiones del art. 491, CPPN. Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. y confirmar la resolución recurrida.

El juez Divito dijo: Dado que comparto, en lo sustancial, la argumentación desarrollada por el juez Bruzzone, adhiero a su voto.

El juez Rimondi dijo: Atento a que los jueces Bruzzone y Divito coincidieron en los argumentos y la solución que corresponde dar al caso, he de abstenerme de emitir mi voto en función de lo normado en el art. 23, último párrafo, CPPN.

En consecuencia, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de M. A. C., y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión impugnada, con costas (artículos 455, 456, 465 bis, 469, 470 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN). Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente, notifíquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente oportunamente. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A. Divito. – Gustavo A. Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi (Prosec.: Juan I. Elias).

(1) CNCCC, Sala 1, “Philipon”, Reg. nº 2285/2022, rta. el 28 de diciembre de 2022, jueces Divito, Bruzzone y Rimondi.

(2) CNCCC, Sala 1, “Moreno”, Reg. nº 837/2018, jueces Niño, Bruzzone y Llerena.

G., G. E. s/abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco

Anula el tribunal superior provincial la sentencia condenatoria dictada por abuso sexual agravado considerando existen en su elaboración vicios en la votación de los jueces que impiden considerarla un acto jurisdiccional válido, recurriendo la querella agraviándose por la arbitrariedad y lesión al interés superior del niño, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, conforme lo dictaminado por el Procurador General de la Nación interino, hace lugar al planteo dejando sin efecto la sentencia apelada ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento conforme lo ahora expuesto.

Procuración General de la Nación

Suprema Corte :

I

La Sala en lo Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán declaró la nulidad de la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Penal Conclusional del Centro Judicial Capital, que había condenado a G. E. G. a la pena de diez años de prisión por el delito de abuso sexual del menor B.W.G. agravado por el vínculo y por la relación de convivencia preexistente, y remitió las actuaciones para que, previo debate, otro tribunal dicte un nuevo pronunciamiento.

Contra esa decisión el querellante, padre de la víctima, interpuso recurso extraordinario que fue declarado inadmisible por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, ni verificarse circunstancias especiales que hubieran menoscabado el servicio de justicia, lo que dio origen a la presente queja.

II

En la resolución impugnada por la vía federal el a quo consideró que la sentencia condenatoria exhibe un vicio grave e insubsanable que la descalifica como acto jurisdiccional válido, al inobservar una formalidad esencial de su estructura, relativa a la correcta conformación del acuerdo y la votación de sus integrantes en todas las cuestiones. En ese orden señaló que dos de los jueces del tribunal se pronunciaron sobre la totalidad de las cuestiones planteadas –1º: existencia material del hecho y autoría; 2º fijación del hecho que el tribunal tiene por acreditado; 3º calificación legal; 4º fijación de la pena; 5º pedido de revinculación del niño víctima con la madre; 6º: honorarios–, mientras que el tercero omitió expedirse sobre los puntos 3º y 4º.

Respecto de las dos primeras cuestiones expuso que la vocal preopinante consideró probadas la existencia del hecho y la autoría del imputado y afirmó que en días no identificados, alrededor de la fecha de la denuncia, G. E. G. abusó de su nieto B.W.G. con tocamientos deshonestos de índole sexual y provocó un despertar de la sexualidad prematura e incompatible con su edad. El acusado se valió de su autoridad de abuelo, impuesta por su superioridad física, de maltratos (“correctivos”) y de la convivencia con el niño. La segunda vocal adhirió al voto precedente. El tercer juez consideró que a pesar de la cantidad de pruebas producidas era difícil encontrar en ellas la calidad y contundencia que pudiera suministrar certeza acerca de la entidad y ocurrencia histo?rica de los hechos juzgados “imponiéndose de esta manera la duda".

En relación con la tercera cuestión el a quo refirió que la mayoría calificó el hecho como abuso sexual simple, doblemente agravado por el vínculo (ascendiente) y por la situación de convivencia, mientras que el magistrado de la minoría consideró que el hecho resulta típico si se ajusta a la descripción de la conducta prohibida por una norma y “al no haberse comprobado la existencia del hecho, menos aún su tipicidad". Respecto del punto 4º (pena) luego de referirse a la presunción de inocencia y la certeza requerida para la condena, ante la ausencia de prueba en ese sentido el juez disidente entendió que debía “aplicar en la especie la consecuencia prevista en el art. 2º.2 del nuevo Código de Procedimientos en lo Penal (Estado de Inocencia. Duda)”.

Señaló el superior tribunal local que, pese a que la decisión de la mayoría lo obligaba a pronunciarse sobre la totalidad de los temas propuestos, dicho magistrado omitio? expedirse sobre la calificación legal y el monto de la pena; en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 415, párrafos 1º y 2º, 417, inciso 2º, del código procesal y 18 de la Constitución Nacional, el acto jurisdiccional era nulo.

En ese orden consideró que el acuerdo resulta una exigencia fundamental, porque las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino producto de un intercambio racional de ideas entre ellos, en cuyo marco se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de la votación. Expuso que, si el tribunal está integrado por tres miembros, no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas toda vez que la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los jueces. Añadió que en el acuerdo se produce la comunicación entre los vocales acerca de su modo de ver el asunto y la opinión legal que les merece, de modo que tengan la posibilidad de mejorar, modificar o rectificar su apreciación y si uno no se pronuncia sobre una cuestión no existe al respecto deliberación, quebrantándose el sentido de la colegialidad y la propia constitución del tribunal, con afectación del servicio de justicia.

A ese respecto, refirió que en el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) V.E. expresó que el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, siendo improcedente que éste se niegue a intervenir, dejándolo desintegrado. Consideró el a quo que “el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría, pues aquella es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo tal que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por la mayoría en cuanto a la discusión y decisión de las cuestiones siguientes. En consecuencia, deberá dar por cierto o exacto lo que la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de su voto minoritario anterior ni los fundamentos que lo determinaron en la votación puntual agotada (doctrina art. 415, 2º párrafo, del CPPT).” Entendió que en el sub judice se ha violentado el procedimiento de deliberación y decisión que “para la correcta conformación del acuerdo exige se consideren y resuelvan una a una las cuestiones planteadas: el voto de la mayoría sobre una obliga a decidir a la minoría (art. 417, inc. 2º, del CPPT)”.

Concluyó que los artículos 186 y 187 del código procesal local imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal; ordenó que otro, con distinta integración y previo debate dicte nuevo pronunciamiento y exhortó a los jueces a realizar juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas y evitar cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima.

III

En su apelación extraordinaria el querellante planteó que, al anular la condena la decisión del a quo incurrió en arbitrariedad con lesión del superior interés del niño consagrado en el artículo 3º, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Sostuvo que, si bien las resoluciones que deciden nulidades de carácter procesal no constituyen sentencia definitiva, resultan equiparables cuando por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior. En ese sentido afirmó que el gravamen provocado a su hijo resulta palmario en tanto la decisión que anuló la sentencia condenatoria y ordenó un nuevo debate oral, pese a que habían sido cumplidas las formas esenciales del procedimiento, modifica y perjudica gravemente su situación de hecho y de derecho, causándole ansiedad y un estado permanente de zozobra.

Adujo que el a quo invocó un vicio inexistente, la supuesta omisión del juez de la minoría de pronunciarse sobre dos de las cuestiones sometidas al acuerdo, cuando de la simple lectura de la sentencia surge que el tribunal las resolvió por mayoría, votando los tres jueces sobre cada una de ellas.

Puso de relieve que el a quo omitió considerar la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 3º, incisos a) y b), de la ley 26.061 e hizo prevalecer la ley provincial (art. 415 y 417 del código procesal local).

Asimismo, se agravió por las revictimizaciones a las que fue sometido su hijo durante el proceso. Refirió que impulsado por el hartazgo solicitó su propia “abogada del niño” y pidió a los jueces que lo recibieran para explicarles, una vez más, “qué le había ocurrido cuando era pequeño y por qué no quería ir a tribunales” pero al sentirse burlado por los funcionarios, comenzó a negarse al contacto con ellos. Destacó que, en una nueva convocatoria, la secretaria del a quo consignó en un informe que “el menor preguntó por qué tenía que venir de nuevo, si él ya explicó por escrito cuál es su situación, que desde que tiene cuatro años que escribe y manda cartas. Me pidió que les dijera a mis jefes que lean todo lo que él escribió desde los cuatro hasta los once años que tiene. Que él ya no quiere conocer más jueces, ni ir a tribunales, que no entiende por qué lo vuelven a llamar, que a él le hace mal, que ya lo dijo muchas veces”. Añadió que el día previo a la anulación de la condena, volvió a ser citado, sumando cuarenta y una (41) convocatorias a los estrados judiciales.

Sostuvo que, por responsabilidad exclusiva del Estado, la víctima y su familia, deberían revivir todo lo ya sufrido en el debate donde se ventilaron los abusos que sufrió B.W.G. en el seno de su hogar materno.

Alegó que sin que ninguna de las partes haya expresado agravios al respecto se invalida un juicio oral desarrollado en condiciones de absoluta legalidad y con todas las garantías y una sentencia que exterioriza con claridad la deliberación y la decisión condenatoria, y rechazó que los artículos 186 y 187 del código procesal invocados sustenten la nulidad declarada.

Puso de realce que el a quo, en exceso de los agravios planteados por la defensa en su recurso de casación, se apartó de las constancias de la causa, y con grave perjuicio al interés superior de su hijo, anuló la condena soslayando que el representante del Ministerio Público Fiscal estimó que estaba fundada “sin que se adviertan vicios que impidan considerar a la sentencia recurrida como acto jurisdiccionalmente válido”. Agregó que al hacerlo también transgredió la doctrina de los actos propios pues al examinar la misma sentencia en ocasión del recurso de la defensa contra el dictado de la prisión preventiva la consideró válida.

Observó, además, que la resolución del a quo exhibe irregularidades que la invalidan en tanto se transgredió el orden de votación, ninguno de los tres vocales se expidió sobre las cuestiones propuestas y el magistrado que emitió el primer voto se “adhiere” al emitido con posterioridad por el “vocal preopinante”. Añadió que omitió pronunciarse sobre cuestiones conducentes para la solución del caso oportunamente propuestas por las partes y dictó la resolución cuestionada a pesar de que las actuaciones estaban incompletas pues no fueron incorporadas al expediente digital pruebas introducidas en el debate (informe médico legal, dibujos del menor y una carta que envió al tribunal donde expresaba que “Me enoja bastante que me sigan llamando a tribunales después de que ya me hayan llamado miles de veces, y cada vez que voy ni siquiera me escuchan o no les importa mi opinión. Yo ya dije miles de veces lo que me hizo mi ex abuelo. Ya no quiero ir a tribunales y punto”).

Asimismo, afirmó que el exceso ritual en que incurrió el a quo afecta a la tutela judicial efectiva y los derechos de la víctima reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y en las leyes 26.061 y 27.372 (arts. 4º, inc. c, 6º y 8º).

Consideró que, de haber existido el vicio en cuestión, no habría agravio para las partes pues no afecta lo resuelto en la sentencia de condena.

Sostuvo, con citas de precedentes del Tribunal, que los jueces, a quienes la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior y que la consideración del interés mencionado debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a menores, incluida la Corte, proporcionando un parámetro objetivo, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio.

Advirtió sobre la eventual responsabilidad internacional del Estado por la falta de debida diligencia en la investigación y sanción del responsable y por las consecuencias de los hechos del caso en la víctima, lo cual configura gravedad institucional y adujo que corresponde la intervención de V.E. en virtud de su nacionalidad y la de su hijo por adopción (norteamericana) y lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Nacional.

Por todo ello requirió que se revoque la decisión y reestablezca la vigencia de la condena.

IV

V.E. ha sostenido que las decisiones que resuelven nulidades no resultan, por regla, revisables en la instancia extraordinaria en la medida en que no constituyen sentencia definitiva; no obstante, corresponde hacer excepción cuando la resolución impugnada, por sus efectos, es susceptible de generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, por lo que se requiere su tutela inmediata (Fallos: 343:2243); y que si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior (Fallos: 329:3478).

También, ha considerado como definitivas –aunque sin serlo en estricto sentido procesal– las resoluciones anteriores a la sentencia que, por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 306:1705, considerando 2º y sus citas; Fallos: 310:2214, voto de los jueces Fayt y Bacqué; Fallos: 316:2063).

En ese orden estimó presente ese requisito cuando la evidente incidencia que la decisión tiene en la vida actual y futura del niño determina la configuración de un agravio de insuficiente, imposible o dificultosa reparación ulterior, circunstancia que habilita la admisibilidad del recurso extraordinario (Fallos: 344:2471), o con sustento en el daño psicológico que podría sufrir la víctima y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en tal carácter (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725).

Por lo demás, también tiene dicho V.E. que si bien la apreciación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida respecto de pronunciamientos de superiores tribunales provinciales, cabe hacer excepción a dicho principio cuando median graves defectos de fundamentación que descalifican el fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 330:3092) o cuando se demuestra una lesión clara a un derecho de raigambre federal (Fallos: 345:884).

Ésa es la situación que, a mi entender, se presenta en el sub examine, toda vez que se plantea la falta de apreciación del caso bajo el principio del interés superior del niño y de las disposiciones de la ley 26.061, en cuanto recepta las directrices adoptadas por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Bajo esas pautas, en mi opinión, la queja resulta procedente.

V

Cabe recordar que el a quo anuló la sentencia condenatoria por inobservancia del procedimiento de deliberación y decisión previsto en los artículos 415, 1º y 2º párrafos, y 417, inciso 2º, del código procesal provincial. Consideró que al estar integrado el tribunal por tres jueces no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas en tanto la decisión debe ser fruto de la deliberación entre ellos, la cual no existe si uno omite expedirse sobre algún punto. Con cita del precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) afirmó que el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría pues decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por aquélla en cuanto a la discusión y decisión de las siguientes y por ello deberá dar por cierto o exacto lo que opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido ni los fundamentos de su voto minoritario anterior. Entendió que los artículos 186 y 187 del código ritual imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal.

Si bien el planteo traído a la instancia por el querellante remite al examen de cuestiones de hecho y a la interpretación y aplicación de normas de carácter procesal provincial, privativas de la justicia local y ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia federal, cabe hacer excepción pues se configura arbitrariedad (Fallos: 304:1314; 310:405) pues la decisión impugnada no es derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 322:702; 326:364; 327:1688; 344:3585) y revela la existencia de un excesivo rigor formal, con menoscabo de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso y de derechos constitucionales y legales del menor víctima del delito investigado.

En ese sentido observo que la decisión se aparta de las constancias de la causa pues surge de la sentencia anulada que hubo deliberación entre los jueces. En efecto, se dejó constancia que “luego de realizado el debate y deliberado en sesión secreta, con la sola asistencia de la Actuaria (art. 414, CPPT), se fijaron las cuestiones a resolver, que se irán enunciando en la medida de su tratamiento, y se sorteó el orden de votación”. Ese proceder se ajusta a la norma citada, que dispone que “inmediatamente después de terminado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces que intervengan pasarán a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario”. Asimismo, comparto con la querella que el juez de la disidencia se expidió sobre cada una de las cuestiones propuestas y lo hizo con exposición de los motivos en que se basó su voto (cf. sentencia voto del magistrado en los puntos IV y V, calificación legal y fijación de la pena, respectivamente).

En consecuencia, según mi parecer, media arbitrariedad en la decisión por traducir la solución dada al caso sólo la voluntad de los jueces apartada de las constancias comprobadas de la causa (Fallos: 325:2262).

Sin perjuicio de lo anterior resulta pertinente señalar que el código procesal provincial establece, en lo que aquí interesa, que el tribunal resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio –existencia del hecho, participación del imputado, calificación legal y sanción aplicable, entre otras– en forma sucesiva y por mayoría de votos y que los jueces votarán sobre cada una de ellas, cualquiera que sea el sentido de sus votos anteriores (art. 415), con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin perjuicio que adhieran a las consideraciones y conclusiones formuladas (417 inc. 2º) y la sentencia será nula si faltase o fuese contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal (422, inc. 4º).

El ordenamiento ritual establece que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 185) y que se entenderá siempre prescripta bajo esa sanción la inobservancia de las disposiciones concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal (art. 186, inc. 1º). El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente; si no lo hiciese, podrá declararla a petición de parte, excepto las previstas en los incisos 1 a 3 del artículo anterior que impliquen la violación de normas constitucionales o cuando así se establezca en forma expresa, que deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 187). De lo contrario sólo podrán instar la nulidad, en las oportunidades establecidas bajo pena de caducidad, el Ministerio Público y las partes que no hayan concurrido a causarla y que tengan interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas (arts. 188 y 189). Las nulidades quedarán subsanadas, salvo las que deban ser declaradas de oficio, cuando las partes no las opongan oportunamente; cuando hayan aceptado los efectos del acto o si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a todos los interesados (art. 190).

Sin desconocer que –como se expuso– en principio corresponde a los tribunales locales la interpretación de las normas procesales, se configura, según mi parecer un supuesto de arbitrariedad que habilita la intervención de la Corte. En ese sentido, corresponde poner de relieve que la presunta inobservancia de la norma no está sancionada con pena de nulidad. Por el contrario, la ley procesal establece que la sentencia será nula si falta o es contradictoria la fundamentación de la mayoría, supuestos que no se verifican en el sub lite. Así, la interpretación del a quo desatiende la pauta de hermenéutica fijada por el Tribunal, que establece que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 345:1086; 346:25) y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. (Fallos: 329:3470).

La presunta irregularidad, que si existiera no afectaría a la constitución del tribunal sino eventualmente a la sentencia en relación con la forma de emitir los votos, no sólo no está prevista bajo pena de nulidad, tampoco el a quo fundamenta, ni se advierte, cuál sería la garantía constitucional afectada. Además, quienes habrían podido oponerla no lo hicieron oportunamente, aceptaron sus efectos o a pesar de la irregularidad la sentencia consiguió su fin pues –como lo indicó el recurrente– al interponer el recurso de casación la defensa no cuestionó la conformación de la mayoría, sino que impugnó sus fundamentos.

Es pertinente recordar que es doctrina del Tribunal que el modo de emitir el voto de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las sentencias son cuestiones de naturaleza procesal y ajenas, en principio, a la apelación del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 265:300; 273:289; 281:306; 304:154; 338:1335; 342:1155), excepto cuando el vicio procedimental afecta la certeza jurídica de las sentencias, entendida como expresión final del derecho a la jurisdicción, así como el amparo del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio, consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2188; 316:609; 326:1885; 332:943; 338:1335; 343:506; 343:2135), cuando no ha existido una mayoría real de sus integrantes que sustente las conclusiones del pronunciamiento (Fallos: 313:475; 326:1885; 332:826; 338:1335; 342:1155; 343:2135).

En ese orden V.E. ha señalado que en los sistemas judiciales de magistratura profesional, la adecuada prestación del servicio de justicia supone que el justiciable pueda conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones por las cuales se decidió el caso que lo involucra, máxime cuando la sentencia contraría su pretensión (Fallos: 343:506; 344:3585); en el caso de los tribunales pluripersonales, ese deber general importa la necesidad de asegurar una clara y explícita mayoría sustancial de fundamentos en sus decisiones (Fallos: 343:506). Ello es así, pues las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos (Fallos: 308:2188; 312:1500; 326:1885; 329:4078; 332:826; 334:490; 338:693; 344:3585). De tal modo, la ausencia de coincidencia sustancial de fundamentos por la mayoría absoluta de las opiniones vacía al decisorio de toda fundamentación, (Fallos: 312:1058; 326:1885; 343:506; 344:3585).

Es por ello que los magistrados que conforman los tribunales colegiados deben asegurar que su deliberación arribe –cuanto menos– a un acuerdo mayoritario sobre un mínimo de razones comunes que constituyan el fundamento lógico y jurídico del fallo; sobre esa comunidad sustancial de razones se erige la sentencia, que representa la voluntad del tribunal como órgano colectivo, la cual debe identificarse con la voluntad de la mayoría de sus miembros, en ausencia de unanimidad (Fallos: 343:506).

Ese requisito esencial ha sido observado en el sub lite pues se alcanzó la mayoría sustancial de fundamentos en la decisión que exige la adecuada prestación del servicio de justicia y el imputado pudo conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones de su condena, preservándose así las garantías del debido proceso y defensa en juicio que lo amparan. Cabe remarcar que al recurrir en casación la defensa no se agravió por la falta de mayoría, sino que controvirtió las razones en las que ésta fundó su condena y el a quo, sin fundamento legal ni constitucional anuló la sentencia, incurriendo en arbitrariedad.

En esas condiciones observo que el a quo construyó una nulidad en contradicción a la doctrina de V.E. en la materia conforme la cual debe primar un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo que cause un perjuicio irreparable (Fallos: 323:929; 339:480) porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 311:2337). La nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho (Fallos: 325:1404; 331:994).

La anulación de la sentencia válida en términos formales implica, a su vez, la afectación de los principios de preclusión y progresividad, que impiden que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales con fundamento en razones de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente (Fallos: 321:3396; 326:1149; 338:875).

Salvo mejor interpretación de V.E. considero que el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) no es aplicable al sub judice. En las actuaciones mencionadas, en una anterior intervención la Corte había hecho lugar, por mayoría, a la queja y declarado la admisibilidad del recurso y el juez que entonces votó en disidencia lo hizo en virtud del carácter político de la decisión impugnada. Resuelta la procedencia del recurso dicho magistrado consideró ineludible pronunciarse sobre el fondo del asunto habida cuenta de que “con anterioridad el Tribunal resolvió, por mayoría su competencia en el sub examine al considerar justiciable el caso” y señaló que “En tales condiciones, el voto de la mayoría sobre un tema previo obliga a la minoría, pues aquélla es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones; y no resulta admisible que en contra de la mayoría, un juez se pronuncie por la incompetencia del Tribunal, y que luego lo deje desintegrado al negarse a votar la siguiente cuestión”. En el considerando 21 se concluyó que “la circunstancia de que uno de los jueces que integran la mayoría del Tribunal en esta decisión se haya expedido anteriormente por la inexistencia, en el caso, de cuestión justiciable, no impide que se expida ahora en el sentido en que lo hace, pues la procedencia del recurso extraordinario ya quedó decidida por la mayoría del Tribunal… En tales condiciones, el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, lo que hace improcedente que ésta se niegue a intervenir, dejando desintegrada la Corte”. Es oportuno señalar que la cuestión de fondo fue resuelta por mayoría y que la disidencia advirtió una contradicción en el voto de quien antes había considerado no justiciable el caso, pero trató el fondo e integró la mayoría.

Las circunstancias del precedente difieren de las que se presentan en el sub lite pues allí se trató de una cuestión previa relativa a la competencia o a la admisibilidad de la queja, y resuelta por mayoría, todos los jueces se expidieron sobre el fondo. Ello impide trasladar el criterio allí sostenido (Fallos: 343:334) y hace aplicable lo resuelto en Fallos: 315:1370, donde V.E. sostuvo que carece de fundamentación suficiente la sentencia que se fundó en un precedente de la Corte, sin advertir que las circunstancias fácticas de una y otra causa resultaban disímiles.

Como déficit adicional de fundamentación, en atención a la víctima de autos, advierto que la decisión impugnada exhibe una evaluación del sub lite alejada de las directrices constitucionales y legales que deben guiar el caso en tanto establecen que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales debe atenderse al superior interés del niño y le reconocen el derecho a expresar su opinión y ser escuchado en todos los asuntos que los afecten (arts. 3º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que esa opinión sea tomada primordialmente en cuenta al arribar a una decisión y que cuando exista conflicto entre su derechos e intereses y otros igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (arts. 3º y 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061).

A ese respecto, es doctrina de V.E. que los conflictos que atañen a los niños, en tanto sujetos de tutela preferente, deben ser resueltos a la luz del principio del interés superior del niño consagrado en los artículos 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (Fallos: Fallos: 344:2647; 344:2669; 344:2901; 346:265) y que dicho principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida la Corte (Fallos: 345:905; 346:287. Fallos: 341:1733; 339:1534; 334:913; 328:2870; 324:122). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo' 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’” (Opinión Consultiva Oc-17/2002, ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’, del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61).

Noto que esta pauta ha sido desconocida por el a quo pues si bien luego de anular la sentencia y el debate exhortó a los jueces a realizar el nuevo juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas, evitando llevar a cabo cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima, olvidó que como todo tribunal del país también estaba obligado a aplicar el principio del interés superior del niño, el cual no ha sido objeto de consideración alguna en su decisión.

También ha dicho V.E. que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3º si no se respetan los componentes del 12 (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, puntos 2 y 74) (Fallos: 344:2669).

Ese derecho fue ignorado en el sub lite pues el escrito del menor y el informe labrado por la secretaría del superior tribunal mencionados por la querella donde manifiesta su opinión (art. 2º, ley 26.601), no fueron tenidos en cuenta antes de dictar la decisión que lo afecta.

Por cierto, el a quo también ha soslayado el criterio establecido por V.E. según el cual cuando se trata de resguardar el interés superior del niño atañe a los jueces evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 335:1838), estudiar sistemáticamente cómo sus derechos e intereses se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten (Fallos: 331:2047), examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión– la situación real del infante (Fallos: 344:2647; 344:2901), ponderar aquellos supuestos en los que la prevención del daño se impone como única protección judicial efectiva (Fallos: 324:975), y atender primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio (Fallos: 342:459).

En particular cabe poner de relieve el deber de los jueces de adoptar las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito y procurar que el daño sufrido por la víctima no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia, asegurando que en todas las fases del procedimiento penal se proteja su integridad física y psicológica (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725 y Fallos: 344:1828)).

En esas condiciones, la decisión impugnada no constituye un acto jurisdiccional válido de acuerdo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias que exige que sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:2547; 312:2507; 314:346 y 833; 315:495; 321:3423).

VI

Por lo expuesto opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la decisión recurrida y ordenar que se dicte una nueva conforme a derecho.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 29 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la querella en la causa G., G. E. s/ abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco causa nº 19837/14”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo expresado y habiendo intervenido el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese al principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

H., L. J. c. G. de la F., M. F. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “H., L. J. c/ G.de la F., , respecto M. F. s/ daños y perjuicios” de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 28 de marzo del 2022 rechazó la demanda entablada por L. J. H., por sí y en representación de su hija menor de edad, V. del S., con costas al accionante.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1714) y de la demandada (f. 1715).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1724–, el demandante fundó su recurso mediante la presentación incoporada al sistema digital el día 21 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la emplazada el día 9 de febrero del 2023.

Por su lado, la demadada, mediante la pieza agregada a f. 1731, desistió del recurso de apelación concedido libremente el día 6 de abril del 2022.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, desde el nacimiento de su hija en común, acontecido el día 8 de agosto del 2003, comenzaron, con la demandada, una conflictiva convivencia producida por el comportamiento cambiante, írrito e impulsivo de esta última. Que, la existencia de descuidos, insultos y agresiones físicas por parte de la señora G. dieron origen a distintas causas judiciales cuya única intención era separarlo, de forma total, de la vida de V.

Precisó que, luego del inicio del expediente sobre régimen de visitas, al que pudo acceder con intervención de una trabajadora social, la relación comenzó, nuevamente, a tornarse cada vez más conflictiva como consecuencia de constantes denuncias recíprocas. Sin embargo, con el patrocinio de nuevos abogados de la Sra. G. y a partir de nuevas decisiones judiciales, se arribó a un acuerdo que permitió, por un escueto tiempo, una tregua en la relación padre e hija. Destacó que, pese al buen clima que habían logrado, esto feneció con la renuncia de dichos profesionales.

Que, el día 25 de julio del 2008, tomó conocimiento de la existencia de una denuncia de abuso sexual respecto de su hija.

Dijo que eso conllevó, lógica e inevitablemente, a la suspensión del régimen de visitas por el plazo de 15 días y que, una vez vencido y ante la falta de nuevos elementos, intentó reanudar los encuentros con su hija. Recalcó que, lamentablemente, dicho objetivo no se logró por la actitud evasiva por parte de la progenitora. Da cuenta de resoluciones judiciales, todas ellas sin poder lograr el restablecimiento de los encuentros, y afirmó que, el 18 de noviembre del 2008, se dispuso el cambio de tenencia, quedando la niña a cargo de la abuela paterna. Que, a partir de la efectivizarían de la medida, la demandada comenzó con una serie de acosos, escándalos, publicaciones en sitios web, reportajes en un canal de televisión y una marcha en la casa de la abuela paterna donde vivía V.

Señaló que en las publicaciones en “Palermonline” se ventilaban detalles de la situación judicial, resoluciones emitidas, descalificaciones a la magistrada que había adoptado la medida y clara referencia a la persona del actor como abusador de su propia hija. Resaltó la convocatoria a una marcha que se llevó a cabo el día 30 de diciembre a las 19:00 hs. en la plaza de la calle Antezana al 300 y explicó la situación vivida aquel día al llegar a su domicilio. Se explayó sobre la intervención policial y lo acontecido ante la concurrencia de V. al Cuerpo Médico Forense.

Detalló cada uno de los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la admisión de la demanda, con expresa imposición de costas.

ii. A fs. 1283/1330, y tras cinco años de iniciado el proceso, se presentó la Sra. G. Planteó excepción de prescripción y falta de personería y, subsidiariamente, contestó la demanda instada en su contra.

Por imperativa procesal, realizó una negativa pormenorizada de cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. En un extenso relato, apuntó que, hasta el nacimiento de V., su relación con el accionante fue “buena”. Que, tras el natalicio, y con el fin de intentar conformar una familia, decidieron iniciar la convivencia, la que, según dijo, fue un verdadero calvario por las actitudes de H. Destacó que sufrió constantes actos de violencia y que, luego de la separación, tuvo que ser más precavida con el cuidado de su hija.

Detalló traumáticas vivencias que la harían merecedora de una reparación, pero aclaró que no las reclama para evitar una mayor exposición a otros eventuales actos de violencia por parte del actor.

Con relación a la denuncia penal, apuntó que, tras los encuentros de la niña con su padre, notaba que C. volvía con bronca, lloraba, hacía berrinches y frotaba sus partes íntimas en el sillón. Que, luego de observar algunos dibujos, decidió, inmediatamente, consultar con un pediatra y terapeuta. Aseguró ambas profesionales le aconsejaron llevarla a una psicóloga infantil y que fue así como se vinculó con la licenciada Silvia Gross. Afirmó que, luego de entrevistar a la niña, la licenciada emitió un dictamen donde concluyó que “V. ha vivido hechos compatibles con trauma emocional, físico y sexual”, por lo que, como consecuencia de ello, interrumpió el vínculo paterno filial e inició la correspondiente acción penal.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que la demandada contaba con indicios más o menos firmes para iniciar la acción penal. En consecuencia, y valorando la totalidad de los elementos probatorios y expedientes conexos, decidió rechazar la demanda entablada en contra de M. F. G. de la F. e imponer las costas al accionante.

III. Efectuada esta breve reseña, y previo a tratar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El de thema decidendum esta Alzada quedó circunscripto a determinar, exclusivamente, la procedencia de la acción entablada por el demandante y lo referido a la imposición de costas.

Razones de orden metódico imponen avocarme, en primer lugar, a la existencia de una acusación calumniosa por parte de M. F. G. de la F.

Comencemos.

No se encuentra controvertido que el reclamo del demandante se circunscribe a los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de la denuncia penal por abuso sexual entablada por la progenitora en sede represiva.

En efecto, el día 23 de julio del 2008, la demandada se presentó, en representación de su hija menor de edad, solicitando que, por comportamiento extraños de V., se proceda a investigar, por medio de especialistas forenses, si la joven había sido abusada sexualmente por el progenitor. Al día siguiente, el 24 de julio del 2008, ratificó y amplió la denuncia poniendo en conocimiento que, por los repentinos cambios, la hija en común comenzó un tratamiento psicodiagnóstico.

Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual la magistrada de la instancia anterior valoró los distintos elementos probatorios incorporados al expediente para concluir que, en el particular caso de autos, no existió una conducta calumniosa por parte de G. de la F.

En su pieza recursiva, el demandante insistió en argumentar que “se ha realizado un análisis de la prueba por demás descontextualizado y sin considerar los sucesos que venían ocurriendo de manera previa a la denuncia por abuso”. Atacó el informe psicodiagnóstico realizado por la licenciada G. y concluyó que “no es un análisis serio y protocolizado de la menor”.

Agregó que “si la progenitora no actuó dolosamente, sí lo hizo negligentemente”. Realizó un análisis integral de la problemática familiar y concluyó que “la decisión de primera instancia es injusta y se niega los principios legales en materia de responsabilidad”.

Esto no es así.

Veamos por qué.

El artículo 1089 del Código Civil dispone que “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.

El Código Penal define el delito de calumnia como la falsa atribución de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 del Código Penal, reformado por la ley 23.077). El Código Civil no define la figura, por lo cual es plenamente aplicable el concepto dado por el ordenamiento represivo (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Obligaciones”, IV-A, nº 2396; Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, dirigido por Augusto César Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Tº 5, pág. 241 y sgtes.). Penalmente, el único factor de atribución es el dolo; en el campo del derecho privado, en cambio, los daños y perjuicios habrá que repararlos, aunque la falsa imputación sea meramente negligente.

Pero siempre se requerirá el factor subjetivo de atribución.

Por otro lado, la injuria es definida como toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Ella no requiere modos especiales de ejecución; se contemplan las injurias de hecho en sus más diversas formas: bofetón, alegorías, caricaturas, emblemas, alusiones, etc. Pero sólo debe considerarse injuriosa la conducta que, con arreglo a la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar de tal manera que, si bien la injuria es un ataque a la estimación propia o ajena, este ataque solo es injurioso en tanto que la estimación particular de los valores constitutivos de la personalidad y la de su ofensa coincidan con las valoraciones de la comunidad (conf. Cifuentes, Santos “Los derechos personalísimos”, pág. 286).

Discuten los penalistas si para la configuración del tipo es necesaria una intención maligna, consistente en el propósito de ofender. La cuestión carece de implicaciones en el orden civil, pues aun la conducta ofensiva culpable engendra la obligación de resarcir el daño en virtud del principio consagrado en el artículo 1109 del Código Civil.

El artículo en estudio dispone, en su parte final, que la indemnización no procede si el delincuente prueba la verdad de la imputación.

A continuación, el artículo 1090 del mentado cuerpo legal dispone que si el delito fuere de acusación “calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo”.

De manera que, a partir de la letra de la norma, se ampara el honor de la persona denunciada. La incriminación –penal y civil– del denunciante ha puesto tradicionalmente en contraposición dos clases de valoraciones: por un lado, existe la necesidad social de que los hechos delictivos lleguen a conocimiento de las autoridades para su investigación y represión; por otro, el interés individual en que se repare el daño sufrido por la persona injustamente sometida a proceso.

Entre los distintos requisitos que la doctrina entiende necesarios a los efectos de la configuración del delito en estudio, se encuentra el de la falsedad de la denuncia. Es decir, debe ser mentirosa, bien porque el delito no se haya cometido, bien porque el imputado no haya participado en él. Pero la inocencia debe surgir de una resolución judicial; de ahí que la absolución o el sobreseimiento del imputado sea un elemento esencial, constitutivo del derecho a ser indemnizado; tanto es así que, si esta resolución faltase, no habría posibilidad de plantear la cuestión en sede civil. Sin embargo, si bien tal decisión es un presupuesto esencial, no es suficiente; es decir, la sola existencia de esta resolución no hace procedente –sin más– la acción de daños y perjuicios.

En aquel sentido, cabe poner de resalto que, en muchas ocasiones, las imperfecciones prácticas del sistema inquisitivo impiden la condena en sede penal; sería injusto que, cuando la inmoralidad y la incorrección del acusado resultan justificadas, se le reconociera el derecho de reclamar una indemnización contra sus propias víctimas (conf. Salvat-Acuña Anzorena “Obligaciones”, Tº IV, pág. 2270).

Además, este delito requiere un factor subjetivo de atribución; por eso, basta con que existan algunos antecedentes que justifiquen moralmente la denuncia, para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Si el denunciante ha actuado con dolo, habrá responsabilidad civil a mérito de la norma en estudio. La cuestión que se debe dilucidar es si esta figura requiere como elemento esencial la malicia, la sinrazón, el pleno conocimiento de la inocencia del acusado; o si, por el contrario, admite también la figura culposa. En esta línea de razonamiento –con toda seguridad– la norma del art. 1090 no puede interpretarse como enervante del principio general según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109).

En consecuencia, aunque la demanda no pueda tener sustento en el art. 1090 –por falta de prueba del dolo–, la reparación será procedente si el denunciante ha actuado culposamente.

Claro está que por ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, debe exigirse la existencia de una culpa grave y grosera, sin que se pueda requerir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante. En otras palabras, hay culpa siempre que el proceso se desvía de su función social para tratar de alcanzar por él otras finalidades diferentes: quien así actúa incurre en culpa; el ejercicio de los derechos de naturaleza procesal debe ser realizado diligentemente y la diligencia impone que las pretensiones que se formulen, posean una normal probabilidad de ser acogidas y el que la formulación haya sido precedida de una prudente preparación de los medios de prueba. En este sentido, es culpable del daño quien formula su pretensión sin haber preparado diligentemente las alegaciones y pruebas. El carácter temerario de la litis está determinado por la falta de diligencia en el previo enjuiciamiento sobre la probabilidad de que sea acogida la pretensión y en la falta de diligencia en la preparación y en el desenvolvimiento de la actividad procesal (conf. Diez Picazo, Luis “Los daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales”, pág. 120; citado por Belluscio, Augusto César “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 5 pág. 260).

Se dice así que hay culpa grave o lata cuando se obra con impericia, negligencia o imprudencia extremas, cuando no se ha previsto o comprendido lo que todos prevén o comprenden, se han omitido los cuidados más elementales, descuidado la diligencia más pueril, ignorando los conocimientos más comunes (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº 1, pág. 75).

Ahora bien, existe una posición doctrinaria más estricta que exige, para que exista derecho resarcitorio en el denunciado, que la absolución o el sobreseimiento hayan sido dictados en sede penal únicamente por las causales de inexistencia del hecho o de falta de participación del imputado (conf. Zavala de Rodríguez, Matilde “Resarcimiento de daños, Daños a las personas (integridad espiritual y social)”, Tº 2 C, Editorial Hammurabi, pág. 389; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Civil – Obligaciones”, Editorial Hammurabi, Tº IV, pág. 370, entre muchos otros).

La culpa o el dolo deben ser probados por quien los alega (el demandante de los daños y perjuicios); pero, lo mismo que en toda clase de hechos ilícitos, a veces se los puede inferir de las propias circunstancias del caso, como cuando no existe ninguna razón, ni legal ni fáctica, que justifique la denuncia.

V. Sobre la base de estas premisas, el rechazo de los agravios se torna inexorable.

Digo que se torna inexorable porque no toda denuncia de un delito, cuya versión pueda arrojar sospechas sobre determinados protagonistas, es apta para generar responsabilidad civil aunque de ella resultaren absueltos. La ausencia de una actitud reprochable por parte de la progenitora, descarta la supuesta malicia o desaprensión alegada por el accionante en su pieza recursiva.

Ya me he pronunciado, en diversas oportunidades, haciendo hincapié en que esta figura requiere un factor subjetivo de atribución, bastando la existencia de antecedentes que justifiquen la denuncia para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Y si bien la reparación puede ser procedente si el agente ha obrado con culpa, debe tratarse ésta de una culpa grave (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 481.497 del 13/9/07, nº 590.071 del 4/9/13).

No es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libre nº 543.275 del 5/6/14).

En definitiva, el hecho que la querella no haya prosperado en sede penal no lo habilita, sin más, al señor H. a reclamar la acción resarcitoria en contra de la denunciante. Las constancias agregadas al expediente, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), resultan insuficientes para suponer, siquiera eventualmente, la falta de verosimilitud absoluta por parte de la Sra. G. al interponer la denuncia en sede represiva.

En efecto, nótese que la demandada acompañó, como sustento de su presentación formulada en el fuero penal, un informe efectuado por la licenciada S. G., especialista en psicología infantil. Allí, la profesional, tras examinar y entrevistar a la joven, informó que “V. presenta un estado emocional de intensa ansiedad y elementos conflictivos asociados a conocimientos y vivencias sexuales inapropiados a su desarrollo físico”. Agregó que “ha sufrido hechos compatibles con trama emocional, físico y sexual” y sugirió “una evaluación ginecopediátrica de V. teniendo en cuenta las verbalizaciones de la misma” (ver fs. 325/332).

Sus conclusiones fueron, posteriormente, ratificadas en este expediente en el marco del proyecto de oralidad filmada.

Obsérvese que, en la audiencia llevada a cabo el día 8 de marzo del 2017, la licenciada aclaró que “los resultados que dio a la entrevista son los que se encuentran en el informe” y que “no recuerda los elementos que tuvo en cuenta porque pasaron 10 años”. Aseguró que requiere ver el informe para contestar cada una de las preguntas y que “debe estar escrito con tiempos verbales que responden si las manifestaciones las dijo la progenitora o V.”.

En ningún momento de su declaración negó la existencia del informe ni rectificó sus manifestaciones volcadas. Tal fue la convicción de su dictamen, que el magistrado del mencionado fuero decidió, respecto de las costas, y atento a la verosimilitud de su pretensión, imponerlas según orden (ver fs. 424/426 del expte. n.º98914/2008).

El acatamiento de la progenitora al fallo del sobreseimiento del señor H. tampoco debe pasarse por alto.

El único que recurrió la decisión del Tribunal fue el aquí demandante respecto a la imposición de los gastos casuísticos.

La falta de insistencia por parte de la G. a lo decidido en la instancia de grado, descarta la acusación calumniosa.

El resto de las declaraciones testimoniales tampoco acrisolan una actitud dolosa o culposa por parte de la accionada.

Veámoslas.

El día 10 de marzo del 2017, la señora S. M., tras aclarar que conoció a las partes por medio del instituto de salud mental “Escrabel” y que “su trabajo era encargarse de la revinculación de la nena con su padre y madre”, precisó que “el trato con la mamá era muy bueno” y que “su encuentro fue efusivo”.

Aseguró que no tuvo encuentros con el progenitor y que su trabajo se limitaba a entregar a la niña. Relató varios episodios en que la niña no quería irse con el padre, pero aclaró que eran propios de una joven de su edad. Aseguró que el estado de ánimo de V. cuando estaba con la madre y los niños eran bueno pero que se ponía triste cuando tenía que volver.

A su turno, el día 6 de marzo del 2017, prestó declaración testimonial la señora M. A. V. Luego de ser advertida por las consecuencias de falso testimonio, señaló que la primera vez que intervino fue en el año 2004 en el marco del expediente sobre medidas cautelares para efectuar un informe socioambiental. Dijo que la progenitora ponía impedimentos para el contacto y calificó de “hostil” el trato de la madre al padre.

Si bien sus manifestaciones ponen de resalto una actitud reprochable por parte de la progenitora, lo cierto es que, tal como lo resaltó la magistrada que me precedió, sus postulaciones se cercenaron al período en que fue terapeuta del accionante en los años 2003 y 2004. Nada dijo respecto del segundo tramo de su terapia –el año 2010– ni de la relación de las partes a partir de la denuncia penal.

A continuación, el 7 de marzo del 2017, depuso el señor J. M., ofrecido por la parte actora. Si bien destacó la existencia de un acontecimiento o manifestación en la puerta del edificio en la que se pegaban afiches en contra de la madre del demandante, afirmó que “no pudo identificar a las personas de la marcha”.

El resto de las declaraciones testimoniales vertidas por P. C. y R. tampoco echan luz al respecto. El primero de ellos fue abogado del demandante en la causa penal y ninguna manifestación vertió en relación a la cuestión que aquí se ventila. Su relato, de aproximadamente tres minutos, se limitó a describir su participación en el juicio penal y su posterior ausencia del país. La segunda, por su lado, si bien remarcó la existencia de situaciones violentas por parte de la madre al señor H., ninguna manifestación efectuó respecto de la acusación calumniosa.

No paso por alto la documental –recortes periodísticos–, adjunta en la causa n.º 98914/2008, haciendo hincapié en la convocatoria a una marcha a realizarse el 30 de diciembre del 2008 a las 19 horas en la calle Antezana al 300. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acredite la participación de la accionada en dicha publicación. No se ha demostrado que la marcha haya sido impulsada por la señora G. y el único testigo que declaró a tal efecto –el Sr. M., portero del edificio– no pudo identificar a la gente que participó.

En definitiva, las constancias agregadas a la causa, valoradas a la luz de la sana crítica, ilustran la existencia de motivos suficientes por parte de la demandada para apersonarse en sede represiva y denunciar la comisión del ilícito. La presencia del informe psicodiagnóstico efectuada por la licenciada G. sugiriendo, de manera inmediata, una evaluación ginecopedriática, destruye los livianos postulados del accionante invocando una actitud dolosa por parte de la señora G.

No resulta un dato menor para el suscripto que, en el particular caso de autos, nos encontrábamos ante una posible situación de abuso sexual hacia una niña de tan solo 4 años de edad.

La conducta de la progenitora ante tal situación no merece, ni mucho menos, reproches o cuestionamientos al respecto. El accionar de M. F. G. de la F. obedeció a las circunstancias propias y extremas del caso. Repudiar el actuar de una madre o padre que, con respaldo de un informe psicodiagnóstico, recurre a una vía judicial para cercenarse de la inexistencia de un delito de la entidad denunciada, no hace más que acrisolar la problemática familiar que viene sucediendo hace más de quince años.

En suma, no hay si quiera una constancia que me permita apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado.

La solución del caso, obedece a la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar un actuar doloso o negligente por parte de la accionada.

Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo, confirmar la sentencia de grado y rechazar la demanda entablada por L. J. H. Así lo decido.

VI. Zanjadas las quejas vinculadas al rechazo de la pretensión del actor, resta, finalmente, analizar las circunscriptas a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante dijo que “existieron razones suficientes para promover la presente acción” y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14-8-90; id., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código, t. 1, Procesal Civil y Comercial ps. 411 y ss; Id. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

En el particular caso de autos, entiendo que la imposición de las costas en el orden causado se verifica en virtud de la duda razonable que pudo tener el accionante para demandar. Es que el complejo tema en debate, la existencia de una denuncia penal y las situaciones extraordinarias y particulares que rodearon al expediente, justifica el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto el actor pudo considerarse con derecho para litigar como lo hizo.

En consecuencia, propondré al Acuerdo que se modifique el pronunciamiento recurrido, imponiéndose las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68, 2? párrafo, del Código Procesal).

VII. En definitiva, por las consideraciones antes señaladas, propondré al Acuerdo: a) Modificar lo relativo a la imposición de costas, imponiéndolas por su orden (art. 68, 2º párr. CPCCN). b) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado por los mismos fundamentos (art. 68,2 º párr. CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Sebastián Picasso adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) modificar la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en el orden causado; 2) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a despacho a los fines de entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.