Voz: Acción de Amparo

Organización de Servicios Empresariales S.A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ejecutivo.

Comentado por Esteban Jurún(*) y Diego Alejandro Lo Giudice: Vías procesales para imponer el daño punitivo.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2025

Y Vistos:

1. Viene apelada, por ambas partes, la resolución de fs. 87 que hizo lugar a la ejecución e impuso a la demandada la multa prevista por el art. 26 de la ley 26.589 y la sanción por daño punitivo.

La actora expresó sus agravios a fs. 94/96 y la demandada a fs. 94, cuyo traslado fue contestado a fs. 98/102.

2. La demandada cuestiona la imposición de las referidas sanciones y su monto y la actora controvierte la suma fijada en concepto de daño punitivo.

La señora Fiscal General se expidió conforme surge del dictamen precedente, aconsejando confirmar la aplicación de la multa por daño punitivo y determinar su cuantía en función de su efectividad como herramienta disuasiva de la conducta reprochada a la demandada.

3. De conformidad con lo previsto en el art. 26 de la ley 26.589, en el supuesto de llegar a la instancia de ejecución del acuerdo arribado en la instancia de mediación, el juez podrá aplicar, a pedido de parte, la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

No se trata, como pretende la recurrente, de examinar la conducta que su parte asumió en autos frente al reclamo, sino que su objetivo es sancionar el incumplimiento incurrido frente al compromiso asumido en la instancia de mediación (CNCom. Sala D, “Andersen Ingrid c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ejecutivo” del 04/08/2020; “Narducci, Juan c/ Volkswagen S.A. de ahorro p/f determinados s/ejecutivo” del 24/09/2020; Sala B, “Falsarella Guillermo Emilio y otro c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”, del 19/02/2024).

En tal sentido, la alusión que el texto formula al art. 45 CPCC vale como referencia para la fijación de la cuantía de la sanción (CNCom. Sala C, “Cofina Agro Cereales S.A. C/Ford Argentina S.C.A. s/ejecutivo” , del 29/11/2011; Sala F, “Lizarraga Sergio Alejandro c/FCA Automóviles Argentina SA s/incidente de apelación”, del 10/04/2024).

Bajo tales premisas, se advierte que, con independencia de la actitud procesal asumida por la demandada, ninguna explicación razonable brindó acerca de las razones por las que incumplió el acuerdo de pago que asumió en mediación para resistir la multa que en los términos del art. 26 de la ley 26.589 fue demandada, todo lo cual exigía de su parte demostrar la sinrazón del reclamo de su contendiente (art. 356 CPCC); por el contrario, reconoció su mora, practicó liquidación y dio en pago lo debido.

Por lo demás, el monto fijado en la resolución recurrida se adecua a la pauta normativa, en tanto no supera el máximo legal establecido como lo denuncia la recurrente.

Además, resulta proporcional al proceder reprochado a la demandada, que intentó restar gravedad a su propia conducta.

4. La aplicación de la multa en concepto de daño punitivo también será mantenida.

A. Resultan aplicables a este caso las razones expuestas por la Sala F de esta Cámara al pronunciarse en la causa “Zocco, Nicolás Ezequiel c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo” –el 11.3.24– (v. también, Sala F “Lizarraga, Sergio Alejandro c/FCA Automobiles Argentina SA s. ordinario s/incidente art. 250 CPR”, del 10.4.24).

Basta aquí reiterar tales conceptos en los términos que siguen.

El cauce procedimental acordado para exigir el cumplimiento de obligaciones asumidas en un acuerdo de mediación (v. gr. ejecución de sentencia) no impide la consideración de la procedencia del daño punitivo (cfr. Sala F, 11.10.18, en “Cresta, Alberto Jorge c/Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ordinario”; íd., “Torres, José Nicomedes y otro c/Volkswagen SA de Ahorro P/F Determinados, s/ ejecutivo”, 12.05.21).

Ciertamente, el hecho de encontrarnos en el marco de la ejecución prevista por el art. 30 de la Ley 26.589 y art. 500 inciso 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no debería generar discriminación alguna, en la medida que los arts. 8 bis y 52 LDC no prevén su andamiaje dentro de un proceso o trámite específico sino que solo demandan la petición del interesado.

De allí que una interpretación diversa resultaría antifuncional por derogatoria de una prerrogativa expresamente concedida al consumidor y que concreta en el plano infraconstitucional la amplia garantía consagrada en el art. 42 de la Carta Magna.

Tampoco pareciera relevante que se impongan otras multas, desde que el propio art. 52 bis LDC prescribe que el daño punitivo se podrá aplicar “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

B. Corresponderá entonces formular algunas precisiones para deslindar si se justifica –o no– en el caso la aplicación de la multa pretendida.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Los daños punitivos han sido definidos como: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (cfr. Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Vale aclarar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, a la que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).

Y como la norma indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, resulta válido recurrir analógicamente a lo establecido por el artículo 49 de la LDC (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltase que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1).

Y su consecución es a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Adicionalmente, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis LDC.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y las prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, La Ley 2011-F, 737 cita on line, AR/DOC /3340/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta igualmente plausible.

Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados, como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (cfr. Tevez, Alejandra N.-Souto, Ma. Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la LDC”, LL 2016-C, 638, Cita on line: AR/DOC/1139/2016).

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.

C. Desde dicha perspectiva conceptual, se aprecia ajustado a derecho mantener la sanción aplicada.

La demandada se ha mostrado indiferente al reclamo, intentando minimizar su significancia. Esgrimió que su actitud no fue dolosa, ni desaprensiva o desinteresada. Sin embargo, al contestar demanda aceptó haber incurrido en mora –al menos de cuatro meses– para cumplir con el pacto asumido en la instancia de mediación, debido a cierta complejidad en la gestión de pago que no es dable aceptar de una empresa de su magnitud ni en los tiempos que corren.

La desatención del compromiso asumido en el acta de mediación ha configurado un obrar antijurídico (arts. 1717 y 1724 CCYCN) contrario al principio de buena fe (art. 9 CCYCN) y la morosidad en la que incurrió solo puede atribuirse a un obrar culposo.

Así tuvo ocasión de decidir esta Sala, al verificar la existencia de otras causas iniciadas contra la misma demandada que exhibían que tal conducta no resultó aislada sino que –por lo menos– se había reiterado en varias oportunidades, todo lo que trasuntaba un notorio desinterés y desaprensión hacia el consumidor, que encuadra dentro de la casuística contemplada por el LDC 8 bis (“D’Ambra, Marcelo Claudio c/Volkswagen Marcelo Claudio c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo”, del 5.9.2024).

Desde tal perspectiva y con base en tales antecedentes es claro que la sanción debe ser mantenida.

D. Por último, cabe examinar la cuantía de esa multa que ha sido objetada por ambas partes.

Mientras que la actora sostiene que la suma fijada resulta insuficiente, la demandada invoca que su monto implica un enriquecimiento sin causa y un avasallamiento a su derecho de propiedad.

La multa ha sido fijada en un valor que observa el previsto por el art. 52 bis LDC; no supera, claramente, el máximo de 2100 canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC del art. 47 inc. b al que remite aquella norma.

Sin embargo, es claro que por su función sancionatoria y disuasoria, su propósito no es reconocer al consumidor afectado una compensación extra, sino que su finalidad es la de desalentar la repetición de conductas como la que se impugna.

En tales condiciones, la multa fijada en $15.000.000 se advierte excesiva si se tiene en consideración que ante un caso análogo al presente (ut supra citado) la Sala fijó, en los términos del art. 165 CPCC, un valor sustancialmente menor frente a un incumplimiento similar, incluso ponderando en esa ocasión otros incumplimientos previos.

Por lo tanto, un criterio de estimación razonable aconseja a la Sala fijar la multa en la suma de $1.500.000, que se verá incrementada, en su caso, por los intereses fijados en la sentencia y que no han sido objetados.

5. Con tal alcance, debe revocarse parcialmente la resolución apelada, con costas de alzada en el orden causado, dada la forma en que proceden los recursos.

6. La Dra. Matilde Ballerini dice:

Adhiero al voto de apertura de este acuerdo tanto en cuanto se refiere a la procedencia, en el caso, de ambas sanciones y a la cuantía propuesta por la colega preopinante.

De todos modos, dejo aquí consignado que la Sala B de esta Cámara, en la que me desempeño como Jueza titular, tiene adoptado idéntico criterio al precedentemente expuesto en cuanto al cauce procesal del pedido de aplicación de las sanciones previstas por la ley 24.240, así como aquellas estatuidas por el art. 26 de la ley 26.589 (v. Sala B, 30.3.23, en “Montesano, Natalia c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”).

7. Por ello, se resuelve: a) rechazar el recurso interpuesto por la parte actora; b) admitir –parcialmente– el de la demandada, revocar –en lo pertinente– la resolución apelada y, en consecuencia, fijar la multa por daño punitivo en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); c) distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

Notifíquese por Secretaría a las partes y a la Señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Paula E. Lage).

Municipalidad de Villa Gesell c. Estado Nacional Argentino (PEN) s/amparo ley 16.986

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, al hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Municipio de Villa Gesell, revocó el pronunciamiento de la instancia anterior en cuanto había rechazado la legitimación de la actora y, al mismo tiempo, ordenó al juez de grado dar curso a la presente acción.

Para así decidir, recordó que las actuaciones fueron iniciadas por el intendente de Villa Gesell, en representación del municipio, contra el Estado Nacional con el fin de que se declare la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.

Explicó que la norma impugnada por el accionante derogó su similar 206/2009, que había creado el “Fondo Federal Solidario”.

El citado mecanismo, añadió, tenía como finalidad financiar obras provinciales y municipales que contribuyeran a mejorar la infraestructura sanitaria, educativa, hospitalaria, de vivienda o vial en ámbitos urbanos o rurales.

Los fondos a ser distribuidos, indicó, se integraban con el treinta por ciento de las sumas que el Estado Nacional efectivamente percibía en concepto de derechos de exportación de soja, en todas sus variedades y sus derivados.

Agregó que el art. 4º del decreto derogado disponía que las Provincias que expresaban su adhesión al sistema y que, en consecuencia, resultaban beneficiarias del fondo, debían establecer un régimen de reparto automático que derive a sus respectivos municipios las sumas correspondientes.

Recordó que el art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación regula lo referente a las estipulaciones contractuales en beneficio de terceros y sostuvo, por aplicación analógica de ese precepto, que en el caso de autos existe una estipulación a favor de los municipios que ha sido establecida mediante un decreto de necesidad y urgencia y que, en consecuencia, aquéllos poseen el derecho para exigir el cumplimiento de esa disposición.

En definitiva, concluyó, con cita del dictamen emitido por el Fiscal ante esa instancia, que “el Municipio no reclama derechos de terceros, sino por una afectación propia que impacta en sus arcas”, por lo que, a su juicio, cuenta con legitimación suficiente para demandar la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario.

Sostiene, en primer lugar, que el Estado Nacional creó, modificó y extinguió el mencionado fondo en ejercicio de una potestad propia y exclusiva asignada por la Constitución Nacional al gobierno federal.

En similar sentido, arguye que los derechos de exportación, conforme a lo establecido en el art. 4º de la Constitución Nacional y en el art. 2º, inc. a), de la ley 23.548, constituyen recursos exclusivos de la Nación y, en consecuencia, no son coparticipables.

Indica que el art. 1027 del Código Civil y Comercial, invocado por la alzada, sólo se aplica a los contratos entre particulares, lo cual dista de la situación de autos.

Agrega que la actora en su carácter de municipio carece de legitimación activa (art. 347, inc. 3º, CPCCN), pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que funda su demanda y, según su criterio, no existe coincidencia entre ella y las personas jurídicas (en este caso, las provincias que adhirieron al régimen), a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por el actor, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

El tema, entonces, consiste en determinar si el demandante cuenta con legitimación para instar la actuación del Poder Judicial, tal como pretende en el sub lite y fue reconocido por la cámara o si, por el contrario, carece de dicho atributo, como lo sostiene el apelante.

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

En ese sentido, toda vez que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que admitieron la legitimación del actor para iniciar este pleito, se impone examinar en primer término tal circunstancia, pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

Desde antiguo la Corte ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 193:524; 210:897; 215:343 y muchos otros).

En este sentido, la existencia de un “caso” o “causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (Fallos: 331:2287 y sus citas).

Desde esa perspectiva, ha expresado V.E. en Fallos: 322:528, cons. 9º, que, como lo ha destacado acertadamente la jurisprudencia norteamericana, “al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado (por el litigante) y el reclamo que se procura satisfacer”, el cual “resulta esencial para garantizar que (aquél) sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal” (‘Flast v. Cohen’, 392 u.s. 83).

Tiene dicho esa Corte que la pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal –entendida como la aptitud para ser parte de un determinado proceso– está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito (Fallos: 340:1346, entre otros).

IV. Según surge de las constancias de la causa, el actor persigue, mediante la presente acción de amparo, la declaración de nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/18, en cuanto derogó su similar 206/09.

Esta última norma, a su turno, había instaurado un fondo de afectación específica, integrado por el 30% de lo recaudado por el Estado Nacional en concepto de derechos de exportación aplicados sobre la soja –en todas sus variedades y derivados–, denominado “Fondo Federal Solidario” (FOFESO).

El reparto del monto recaudado se efectuaba entre aquellas provincias que hubieren adherido al régimen en cuestión. Así, el art. 3º disponía: “La distribución de esos fondos se efectuará, en forma automática, entre las Provincias que adhieran, a través del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la Ley Nº 23.548 y sus modificatorias. Dicha transferencia será diaria y el Banco de la Nación Argentina no percibirá retribución de ninguna especie por los servicios que preste conforme al presente”.

A su vez, el citado decreto 206/99 establecía, en su art. 4º, que “Las Provincias que expresen su adhesión a esta medida, y que, en consecuencia, resulten beneficiarias del fondo, deberán establecer un régimen de reparto automático que derive a sus municipios las sumas correspondientes, en proporción semejante a lo que les destina de la coparticipación federal de impuestos. Dicha proporcionalidad no podrá nunca significar un reparto inferior al TREINTA POR CIENTO (30%) del total de los fondos que a la Provincia se destinen por su adhesión a esta norma”.

Por lo tanto, aquellas provincias que adherían al sistema debían establecer un régimen de reparto para derivar una porción de los fondos recibidos a sus respectivos municipios.

A partir de los criterios jurisprudenciales desarrollados por V.E. y que han sido reseñados en el acápite anterior, considero que el Municipio de Villa Gesell no ostenta tal imprescindible requisito procesal para perseguir el objetivo reclamado en su demanda.

En efecto, la lectura de las normas citadas deja en evidencia, en mi parecer, que el Municipio de Villa Gesell no resulta titular de relación jurídica alguna con el Estado Nacional, en lo que respecta al fondo instituido por el decreto 206/09.

Es que la legitimación procesal para demandar (o ser demandado) presupone la existencia de una relación jurídica sustancial, es decir, de una relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo. Estas personas son quienes en el pleito han de asumir los roles de parte actora y parte demandada. La relación jurídica preexistente entre las partes es la que abre la posibilidad de que puedan plantear reclamos judiciales de una a otra (Fallos: 345:801, voto del Dr. Rosenkrantz).

A mi modo ver, el hecho de que el municipio demandante hubiere recibido de la provincia de Buenos Aires un porcentaje de los fondos recaudados por el FOFESO, originados en derechos de exportación aplicados sobre la soja (fuente de renta que expresamente ha sido reservada a la Nación), no le otorga legitimación suficiente para solicitar la declaración de inconstitucionalidad del decreto 759/18, pues ello no revela, como indiqué más arriba, la existencia de un vínculo jurídico directo con el accionado.

Por lo expuesto, es claro que el Municipio de Villa Gesell no se encuentra legitimado para plantear la presente acción, ya que no se verifica a su respecto la existencia de “caso” o “causa” en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

Por último, es menester dejar en claro que la solución que aquí propicio no implica abrir juicio sobre la constitucionalidad o no del decreto 756/18.

V. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Buenos Aires, 1 de marzo de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 13 de febrero de 2025

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional Argentino (PEN) en la causa Municipalidad de Villa Gesell c/ Estado Nacional Argentino (PEN) s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, remítase la queja. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Deza, María Soledad y otra c. Colegio de Abogados de Tucumán s/amparo

Comentado por Octavio Lo Prete: Espacio público y neutralidad religiosa: la imagen de la Virgen en el Colegio de Abogados tucumano.

San Miguel de Tucumán, 09 de octubre de 2024

Autos y Vistos:

Para resolver lo solicitado en estos autos caratulados: “DEZA MARIA SOLEDAD Y OTRA C/ COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN S/ AMPARO” – Expte. Nº 5532/22 (Ingreso: 03/11/2022), y

Resulta:

1. Escrito de demanda. Por presentación de fecha 14/10/2021, las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofia Gandur, MP Nº 7992, con domicilio en 24 de septiembre Nº 786, San Miguel de Tucumán, inician acción de amparo, en los términos del art. 50 del Código Procesal Constitucional, en contra del COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN, con domicilio en calle Congreso de Tucumán Nº 450, de la ciudad de San Miguel de Tucumán. Solicitan que se ordene a la demandada remover la imagen de la Virgen del Valle entronizada en el hall central de la sede del Colegio de Abogados.

Manifiestan que el acto de entronización que se celebró y la posterior permanencia del símbolo religioso, así como el silencio por parte de las autoridades del Colegio ante un pedido anterior de suspensión del acto en cuestión, se traducen en un “acto, omisión o hecho que en forma actual viola, lesiona, restrinja, altera o amenaza violar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Provincial o Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional”.

Relatan de que por medio de publicaciones que efectuó el Colegio de Abogados en distintas redes sociales, tomaron conocimiento que el 04/08/2021 se llevaría adelante en la sede del colegio profesional al cuál pertenecen, un acto religioso encabezado por el Arzobispo de la Provincia, Carlos Sánchez, que culminaría con la entronización de una imagen de la Virgen del Valle en el hall central de la sede ubicada en calle Congreso Nº 450 de la ciudad de San Miguel de Tucumán. Que, inmediatamente, presentaron una nota solicitando la suspensión del acto. Ese pedido tramita con el número de Expte. 3084/21. Manifiestan que, no sólo no obtuvieron respuesta a dicha solicitud, sino que además el acto se llevó a cabo. Ante el silencio y la aquiescencia de las autoridades del Colegio de Abogados es que recurren por esta vía, solicitando se ordene a la demandada que retire la imagen de la Virgen del Valle de las instalaciones edilicias del Colegio de Abogados de Tucumán.

Señalan de que las peticionantes son abogadas matriculadas en el Colegio de Abogadas y afectadas directas del acto lesivo que denuncian. Que presentaron un pedido de suspensión del acto y que no recibieron respuesta alguna al respecto. Que el acto religioso se llevó a cabo y la imagen de la Virgen del Valle se encuentra instalada en el hall central del Colegio. Que, según lo manifestado, se trata de una imagen de culto que no las representa, y que en nada se relaciona con el ejercicio de su profesión. Que es evidente la lesión a sus derechos a recibir un trato igualitario, a que se respete la libertad de cultos -que incluye el derecho a no profesar ningún culto- y a ejercer el propio plan de vida y desarrollar la profesión libre. Por otro lado, la decisión del Colegio incide en derechos patrimoniales por cuanto se han utilizado los fondos que se conforman con sus aportes anuales y por cada juicio en el que se apersonan. Por último, que vulnera el principio de laicidad y neutralidad religiosa que debería respetar una persona pública como la demandada.

Fundamentan su pedido en que la decisión que se cuestiona en este proceso afecta derechos constitucionales de igualdad, autonomía y libertad de cultos. Se trata de un acto nulo por estar viciada la competencia y además vulnera principios constitucionales como laicidad y democracia.

2. Contestación de demanda. Corrido el correspondiente traslado de ley, en fecha 12/11/2021, se presenta el letrado Rodolfo Gilli, MP Nº 4929, en su condición de Presidente del Colegio de Abogados de Tucumán y Pablo Hernán Cifre, MP N.º 5626, en su carácter de Prosecretario de la Institución antes mencionada, con domicilio Calle Congreso de Tucumán Nº 453, con el patrocinio letrado de Pedro Bazán, MP Nº 2893.

En su presentación, plantean nulidad de la notificación y traslado, recusa con causa a dos Magistradas del Tribunal, y de forma subsidiaria, presenta informa del art. 21 de la Ley 6944, en base a los argumentos allí vertidos, los que en honor a la brevedad a ellos me remito. Asimismo, plantean la inadmisibilidad de la vía procesal y acompañan documental.

3. Trámite procesal de la causa. El expediente fue iniciado en fecha 14/10/2021, ante la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, Sala II. En la misma se corrió traslado de la demanda. Posteriormente, en fecha 05/10/2022, la Excma. Cámara actuante, se declara incompetente en razón de la materia y ordena remitir los autos al Juzgado Civil y Comercial Común que por turno corresponda. Realizado el sorteo en fecha 03/11/2023, se radica la causa ante este Juzgado. Una vez resuelta la cuestión de competencia, por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, el Proveyente asume la competencia de estos autos en fecha 11/05/2023. Resuelta la nulidad planteada por la parte demandada, y al no haber pruebas para producir, el presente amparo queda en estado de ser resuelto.

Considerando:

1. Así trabada la litis, comienzo por decir que el Art. 50 del Código Procesal Constitucional legisla el amparo en general al establecer que “la acción de Amparo se deduce contra todo acto, omisión o hecho de órganos o agentes del Estado provincial o entes autárquicos provinciales, o de particulares, que, en forma actual o inminente, viola, lesiona, restrinja, altera o amenaza violar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Provincial o Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, con excepción de los protegidos por el Hábeas Corpus.”

El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona en el ejercicio del derecho iusfundamental amenazado o vulnerado producto de “actos lesivos” perpetrados por alguna autoridad, funcionario o persona.

Desentrañar su naturaleza jurídica presupone estudiar aquellas características esenciales intrínsecas y despojadas del régimen legal que le establezca cada sistema de jurisdicción constitucional. Así pues, la acción de amparo ostenta dos particularidades básicas e inmanentes que se desprenden de la naturaleza de su tutela. En efecto, el amparo se nos presenta como la tutela especial de derechos calificados como ius-fundamentales, esto es, la tutela que brinda es de naturaleza “constitucional”; y por lo mismo, la protección procesal que se dispensa tiene el carácter de tutela de urgencia, como una forma especial de tutela diferenciada.

De allí que el amparo persigue no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas; sino también comprende la tutela objetiva de la Constitución. Lo primero supone la restitución del derecho violado o amenazado, lo segundo la tutela objetiva de la Constitución, esto es, la protección del orden constitucional como una suma de bienes institucionales

Por otro lado, la existencia de un acto lesivo de los derechos que pueden ser protegidos a través del amparo, constituye el presupuesto de este proceso. El acto lesivo puede ser definido como aquella conducta (acción u omisión) proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera derechos fundamentales. El acto lesivo tiene un contenido material y otro jurídico, que deben ser analizados en forma conjunta. El contenido material se encuentra constituido por al menos tres elementos: a) el sujeto activo (que lleva a cabo el acto lesivo), b) el sujeto pasivo (que se ve perjudicado en sus derechos por el acto lesivo), y c) la acción u omisión concreta. Todos estos elementos se encuentran relacionados con aspectos esencialmente fácticos. Por su parte, la determinación del contenido jurídico del acto lesivo implica una valoración sobre la afectación producida, pues esta debe estar relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental (Burgoa, Ignacio. El juicio de amparo. Trigésimo cuarta edición, México: Porrúa, 1998, p. 205 y ss., citado por Gerardo Eto Cruz en Pensamiento Constitucional Nº 18, 2013, pp. 145-174 / ISSN 1027-6769).

2. Aclarado el marco conceptual, en el caso, debo decir que las presentantes, las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofia Gandur, MP Nº 7992, lo hacen en el carácter de abogadas matriculadas en el Colegio de Abogados de Tucumán.

3. A su vez, tengo que tanto la doctrina y jurisprudencia, afirman que los presupuestos que necesariamente deben reunirse para provocar y posibilitar el amparo son: a) certidumbre del derecho invocado y al cual se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta, y d) origen constitucional de los derechos afectados (conf. Cámara Contenciosos Administrativo – Sala 3 S/ AMPARO Nro. Expte: 484/15 Nro. Sent: 379. Fecha Sentencia: 03/07/2018 entre otros fallos).

Bajo la luz de estos requisitos cabe concluir que en la especie no se verifican los presupuestos necesarios para operativizar la vía expedita intentada. Del examen de las particularidades que presenta el caso, de la normativa cuestionada, del conflicto aquí planteado y de la documentación aportada por las partes, no se advierte ningún acto u omisión de la institución que, en forma actual o inminente, se presente afectando con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el derecho que se invoca vulnerado, que aparezca en grado de evidencia dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria del amparo.

4. De la extralimitación y nulidad por vicios de competencia. Así, las actoras sostienen que el acto que dispone la entronización de la Virgen en el hall central de la sede del Colegio les produce una afección directa por ser un acto lesivo.

Expresan que al tratarse de una imagen de culto que no las representa y que, además, en nada se relaciona con el ejercicio de su profesión, que es la materia respecto de la cual debería desarrollarse la actividad del Colegio. Señalan que la competencia de un colegio público de profesionales está delimitada por las leyes de su creación y siempre se encuentra expresamente regulada o bien se trata de competencias razonablemente implícitas derivadas de lo que fija la legislación.

Por ello advierten que existe en esta decisión una extralimitación en las funciones que el Colegio tiene asignadas por la ley, lo que las lleva a señalar que se trataría de un acto nulo por estar viciada la competencia. Entienden que dichas funciones, atribuciones y deberes del Colegio de Abogados se encuentran enumeradas en el art. 21 de la Ley 5.233. Mencionan que de la lectura de la lista que la norma contiene, surge que las funciones del Colegio profesional se relacionan con el gobierno de la matrícula y el poder disciplinario de les abogades que ejercen su profesión en la provincia, la defensa y asistencia jurídica de los pobres, la colaboración en estudios, informes, proyectos y demás trabajos que los poderes públicos le encarguen que se refieran a la abogacía, a la ciencia del derecho a la investigación de instituciones jurídicas y sociales o a la legislación en general, no surge de las funciones y atribuciones que enumera la Ley 5233 que el Colegio deba o pueda realizar actos religiosos, manifestaciones públicas de tinte religioso o adquirir y colocar símbolos religiosos.

Ahora bien, en trance de analizar esta parcela de los argumentos vertidos por las letradas accionantes, creo pertinente analizar el camino (por cierto, zigzagueante) que ha seguido la presente acción. En efecto reseñar estos aspectos resultan relevantes a fin de expedirme sobre el fondo de la cuestión.

Con fecha 14 de octubre de 2021 las amparistas inician la presente acción por ante la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, Sala II. la que en fecha 05/10/22, se declara incompetente para entender en la presente causa y ordena se remitan los autos al Juzgado Civil y Comercial, para ello consideró que el objeto de la presente litis no evidencia naturaleza administrativa en los términos del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (cfr. ley nº 8971 que modifica la ley nº 6238). Agrego además que el antecedente constitutivo de la presente acción refiere a un conflicto generado en relación a una decisión intraasociativa entre asociados y asociación que las accionantes consideran contrarias a derecho pero que en ningún caso versa sobre el ejercicio del derecho de alguna de las prerrogativas de poder público delegadas transestructuralmente en el Colegio de Abogados, ni está fundado en los intereses públicos esenciales del contralor disciplinario o de la independencia funcional del organismo respecto de los poderes públicos (cf.: art. 17, ley 5233).

Así entonces la Excelentísima Cámara Contencioso Administrativa, remite los autos al juzgado Civil y Comercial de la Vta. Nominación, una vez allí radicado mediante decreto del 06/12/22, este Proveyente observó la declaración de incompetencia con fundamento en que: … A fin de determinar la competencia ello con basamento en lo dispuesto en el art 17 de la ley 5233 que establece, con relación a la competencia y personería del Colegio de Abogados de Tucumán, lo siguiente: “Con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público y con la categoría de organismo de la administración de justicia, con independencia funcional respecto de los poderes públicos, funcionara en la provincia, un Colegio de Abogados para los objetos de interés general que se especifican en la presente ley”, para concluir q ue no se trata de una asociación privada que se Integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la provincia, como auxiliares de la administración de justicia.

Por tanto y frente al conflicto de competencia negativo el expediente fue remitido a la Excelentísima Cámara Civil y Comercial en su Sala I, la que tuvo oportunidad de expedirse en fecha 10 de febrero de 2023, allí sostuvo: “Los cuestionamientos así planteados involucran intereses particulares en el ejercicio de la función pública que el Estado ha encomendado al Colegio profesional, lo que justifica la competencia material asignada a la Cámara en lo Contencioso Administrativo por el art. 32 ley 6.238. Como bien señala la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 17/11/2021 “tratándose de una actuación de las autoridades del Colegio demandado, que puede configurarse como una actuación de naturaleza administrativa, debe observarse lo dispuesto en el art. 32 y las exclusiones establecidas en el art. 33, ambos LOPJ vigente” por lo que dispone se eleven los autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia, a fin de dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado con la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo”.

Luego se expide en fecha 1 de marzo de 2023, el Ministerio Público Fiscal el que en breve síntesis sostiene: “Si bien, la competencia ratione personae no está prevista en la LOPJ, la circunstancia de ser el Colegio de Abogados una persona con prerrogativas de derecho público, no es suficiente en orden a atribuir la competencia para entender en este juicio, por lo que determinante es si el hecho o acto impugnado tiene naturaleza administrativa. Del análisis del escrito de demanda, en especial del Apartado Objeto, la actora imputa la nulidad de un Acta de sesión del demandado del 03/06/2021, por la que se dispuso entronizar la imagen de la Virgen del Valle en el hall central de la sede, cuestión que remite al funcionamiento interno de una persona jurídica de derecho público, con categoría de organismo de la administración de justicia, por lo que el acto o hecho impugnado es de índole administrativa”. Concluye que: “resulta competente para entender en la presente causa el fuero contencioso administrativo, en virtud del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye competencia material a dicho tribunal”.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán se pronuncia en fecha 3 de mayo de 2023, en virtud del cual entiende siguiendo doctrina y jurisprudencia que cita, que “el régimen jurídico aplicable a los colegios profesionales es esencialmente mixto, atento a la distinta naturaleza de las actividades que realizan. Sólo en algunos ámbitos específicos, referidos al cometido administrativo al cual la ley los habilita, se rigen por el derecho administrativo (confr. Laura Monti y Jorge Muratorio, “La aplicación de la ley nacional de procedimientos administrativos a los actos de los entes públicos no estatales”, cita on line: TR LALEY AR/DOC/8390/2012). Explica que: “por regla, las funciones desarrolladas por los colegios profesionales están sujetas al derecho privado, y sólo en algunos ámbitos tasados, que se refieren al ejercicio del cometido administrativo habilitado por ley, se rigen por el derecho administrativo. Por consiguiente concluyen, sólo se regirán por el derecho administrativo las funciones referidas al ejercicio del cometido administrativo”. Por ello dispone: “asignar la competencia para entender en las presentes actuaciones al fuero Civil y Comercial Común, en razón de su competencia residual (art. 68, inc. 1, LOPJT)”.

Siguiendo entonces los lineamientos de la CSJT en función de la cual asigna competencia a este juzgado, debo señalar que el acto cuestionado se encuentra dentro de la órbita de actuación del Colegio de Abogados relativas a su accionar en el ámbito de lo privado, y por tanto no sería susceptible de ser encuadrado como despliegue de una actuación en la órbita publica, que precisamente son las hipótesis prevista en el art 21 de la ley 5.233, las que conforman esa especie de ámbitos tasados, sino por el contrario se trata de decisiones que se desplazan en cuanto tales a la esfera de lo privado, como resultado de decisiones adoptadas a través de un procedimiento reglado por la ley de creación y su reglamento interno (Acta de sesión del demandado del 03/06/2021), por lo que no se observa en base a esto un acto de extralimitación.

5. Neutralidad, trato igualitario y libertad de culto. Expresan las accionantes que el acto observado se trata de una la lesión a sus derechos a recibir un trato igualitario, a que se respete la libertad de cultos –que incluye el derecho a no profesar ningún culto– y a ejercer el propio plan de vida y desarrollar la profesión libre y que la presencia del símbolo religioso vulnera el principio de laicidad y neutralidad religiosa que debería respetar una persona pública como la demandada. Por ello sostienen que la entronización “oficial” de imágenes religiosas en un espacio particular como es la sede del Colegio de Abogados se encuentra reñida con una postura neutral frente a los habitantes sujetos de derechos constitucionales, de allí que un “organismo de justicia” –como lo define la propia ley– sería una institución en la que esa neutralidad hace a la esencia de su función. La demanda de neutralidad e imparcialidad es más fuerte por tratarse de edificios de un colegio que tiene encomendada una función de interés general vinculada con la función social al servicio del Derecho y de la Justicia.

Siendo que invocan la entronización de una imagen de la Virgen como “acto lesivo” me referiré brevemente al significado de los símbolos en imágenes religiosas. Debo decir que, en el lenguaje común, entendemos por símbolo aquel “elemento u objeto material que por convención o asociación se considera representativo de una entidad, de una idea, de una cierta condición, etc.” (Diccionario de la lengua española, vigesimotercera edición, octubre de 2014).

Símbolo “religioso” será, pues, la “representación de una creencia religiosa, un significante cuyo significado es fruto de la convención social, no importa cuán amplia sea la base social de la convención (la sociedad en su conjunto o solo quienes pertenecen a un grupo concreto, en este caso, confesional” (MELENDEZ-VALDES NAVAS, M., “Reflexiones jurídicas entorno a los símbolos religiosos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm 24, año 2010, separata, p. 7.)

Los símbolos religiosos como campo de prueba de la libertad religiosa no son fáciles de definir, sin embargo, si bien es cierto que no es posible deducir un concepto previo, Amerigo y Pelayo sostienen que existen diversas calificaciones de los símbolos religiosos (estáticos o dinámicos, activos o pasivos, fuertes o débiles…) (AMERIGO, F. y PELAYO, D., “El uso de simbolos religiosos en el espado público en el Estado laico espanol”, Documento de trabajo 179/2013, Fundación Alternativas, Madrid, 2013, pp. 10 a 13.)

Así por ejemplo en el célebre caso “Lautsi”, relativo a la presencia de crucifijos en las escuelas italianas, resuelto por la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos un fallo de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “LAUTSI Y OTROS c. ITALIA” (Demanda N º 30814/06), sentencia dictada el 18/03/2011 (https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-139380). Asunto que tuvo su origen en una demanda incoada por la señora Soile Lautsi, ciudadana italiana dirigida contra la República de Italia que presentó ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales («el Convenio»), el 27 de julio de 2006.

El hecho era que el 22/04/2002, en una reunión del Consejo Escolar, el esposo de la demandante planteó el problema de la presencia de símbolos religiosos en las aulas, del crucifijo en particular, y propuso que se retirara. El Consejo Escolar decidió mantener los símbolos religiosos en las aulas. Luego de su impugnación ante el Tribunal Administrativo de Venecia, llega al Ministerio de Instrucción, Universidades e Investigación aprobó una Directiva (núm. 2666) según la cual los servicios competentes de su ministerio debían adoptar las medidas necesarias para que los responsables escolares garantizaran la presencia del crucifijo en las aulas (apartado 24infra) pasando también por el Tribunal Constitucional, no haciendo lugar al planteo por lo que llegan al Tribunal Europeo de DDHH.

Luego de un detallado análisis de la historia, las leyes entre otros aspectos, que en honor a la brevedad me remito, el fallo no hace lugar al planteo deducido por Lautsi, allí la Gran Sala establece que la Convención no exige una total neutralidad confesional de la educación pública y no supone un obstáculo para la libertad del Estado de dar “a la religión mayoritaria del país una visibilidad preponderante en el ambiente escolar”. Esto se justifica por el “sitio que ocupa el cristianismo en la historia y en la tradición del Estado encausado”; pero no podría de suyo “caracterizar una práctica de adoctrinamiento por parte del Estado encausado”, con la que se incumpliesen las prescripciones del artículo 2 del Protocolo nº 1 (GS § 71-72). No hay razón, pues, para revisar el principio de la legítima facultad que tiene el Estado de respetar las diferencias, o de hacer diferencias de trato entre religiones y creencias según sus respectivas aportaciones a la cultura nacional.

Como conclusión expresa que el crucifijo no contraría la libertad religiosa, pues se trata de un “símbolo pasivo” respecto al cual no se exige a nadie especial trato o reverencia.

En otro caso que fue objeto de tratamiento por la CSJ de la Provincia de Buenos Aires en la que dos asociaciones civiles cuya pretención consistía en impugnar una resolución de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, por la que se había dispuesto “la entronización de una imagen de la Virgen de Luján” en el Salón de los Pasos Perdidos de dicha cámara legislativa, con motivo de la celebración de los doscientos años de la Revolución del 25 de mayo de 1810. Allí y tal como fuera recordado por el Procurador General Julio Conte Grand en parte del extenso dictamen del mes de marzo de 2019, en autos “Asociación por los Derechos Civiles c/ Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria” (A 75.503) (Chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cijur.mpba.gov.ar/files/auctions/resolutions/A_75.503.PD), sostuvo que “el patrimonio es el legado que recibimos del pasado, que vivimos en el presente y que transmitiremos a las generaciones futuras. La Convención de 1972 para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, la UNESCO establece que ciertos lugares de la Tierra tienen un “valor universal excepcional”, pertenecen al patrimonio común de la humanidad y son una fuente insustituible de vida e inspiración. El patrimonio cultural no se limita a monumentos y colecciones de objetos, sino que comprende también expresiones vivas heredadas de nuestros antepasados y transmitidas a nuestros descendientes, como tradiciones orales, artes del espectáculo, usos sociales, rituales, actos festivos.

Finalmente, el dictamen del Procurador General concluye diciendo que la figura de la Virgen de Luján en el ámbito legislativo en nada obsta al mantenimiento de la neutralidad e imparcialidad religiosa por parte del Estado provincial, antes bien esta decisión –que en principio sería una cuestión privativa de otro poder del estado– responde, desde mi punto de vista, a la exteriorización de un elemento que excede lo meramente religioso para expandir sus efectos a cuestiones históricas y tradicionales que se quiso destacar. Comparte esta apreciación que bien puede ser aplicada al caso sub examen.

En cuanto a la cuestión vinculada a la demanda de neutralidad e imparcialidad planteada por las actoras, debo recordar que la CSJN en su sentencia del 12 de diciembre de 2017, en el caso “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta – Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo.” fallo que también citan las amparista, la Corte Suprema, en el considerando 14, tercer párrafo, del voto de la mayoría, define qué entiende por “neutralidad”: “() la noción de neutralidad comprende no sólo la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular –incluso la de los no creyentes–, sino también una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar su culto en el ámbito escolar”.

En este sentido, la tolerancia hacia los demás no tiene por qué llevar a la intolerancia hacia la propia identidad. El pluralismo no reclama la renuncia a la cultura y tradiciones de la nación. Como bien se ha expresado, “más allá de las convicciones religiosas de sus miembros, el Tribunal se esfuerza racionalmente por ubicarse en un punto en el que pueda garantizar de la manera más sensata el pluralismo que le ordena la Constitución. Al hacerlo, sin embargo, no puede soslayar la cultura, la historia y la inevitable presencia de los símbolos católicos en nuestra vida cotidiana. Su deber es, pues, garantizar un modelo de pluralismo, pero sin hacer abstracción de la historia y la realidad. La garantía del pluralismo, sin embargo, sólo es posible en el marco del principio de tolerancia. Este último, que es consustancial a la fórmula del Estado constitucional de derecho, permite la convivencia, también en los espacios públicos, sin tener que llegar al extremo de negar nuestra tradición y nuestra historia” (caso “Linares Bustamante”, Tribunal Constitucional del Perú, sentencia del 7 de marzo de 2011, considerando 51).

También lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c/ Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo”, Sentencia CSJ 4956/2015/RH1 (https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento =7777231) donde el voto de la mayoría sostuvo: “…6º) Que como fue expuesto en la sentencia apelada sin que la recurrente, pese a sus esfuerzos argumentales, lograra rebatirlo– y señalado también en el dictamen del señor Procurador Fiscal, si bien las conmemoraciones y actividades previstas en la norma impugnada refieren a dos figuras que pertenecen a una religión determinada, solo lo hacen en la medida en que se vinculan con la historia y la tradición cultural de la Provincia de Mendoza. En efecto, es la impronta histórica de estas dos fechas, su significado y arraigo en la cultura local, lo que define a estas festividades y la razón que determinó, según lo que surge de la reglamentación de la autoridad educativa provincial, su inclusión en el calendario escolar y la realización de actividades alusivas… Ante el contexto fáctico y normativo descripto, se puede afirmar que la Provincia de Mendoza, al contemplar las conmemoraciones y actividades cuestionadas no tiene por objetivo imponer actos de culto o prácticas en una determinada fe, sino celebrar dos fechas destacadas por su importancia histórica y su significado secular, arraigado en la tradición y en la cultura local, procurando, de este modo, afianzar la existencia de una comunidad provincial y manteniendo incólume el principio de neutralidad religiosa del Estado. …”.

Así entonces debo precisar que en nuestro país estos símbolos religiosos como el crucifijo o una imagen de la Virgen María en una advocación particular, tienden a expresar, desde el punto de vista simbólico pero de forma adecuada, el origen religioso de unos valores como son la tolerancia, el respeto mutuo, el valor que se asigna a la persona, la afirmación de sus derechos, la consideración de su libertad, la autonomía de la conciencia moral frente a la autoridad, la solidaridad humana, que caracteriza a nuestra nación. No se puede negar que dichos valores, han impregnado nuestras tradiciones, un modo de vida, la cultura de este pueblo, las que constituyen su base y se desprenden de las normas fundamentales de nuestra Carta fundamental.

Se trata pues la imagen de la Virgen de un símbolo histórico-cultural, con un “valor identitario” para el pueblo argentino, y tucumano, en cuanto representa de algún modo el recorrido histórico y cultural característico de América Latina y Argentina.

6. En torno a los aspectos constitucionales y la laicidad del Estado. Por último señalan las accionantes en su presentación inicial que nuestro país no es un estado confesional, no ha adoptado una religión oficial. Es, por el contrario, un estado que garantiza la libertad de culto en el artículo 14, lo que además fue consagrado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme el art. 75 inc. 22. Reseñan los debates que subsisten en torno al alcance del Preámbulo y del art. 2 de la Constitución Nacional. Con relación a la invocación a “Dios” que contiene el Preámbulo, recuerdan que el profesor Humberto Quiroga Lavié sostiene que: “expresa la fe del pueblo argentino, pero sin calificar a Dios. Puede ser tanto el Dios de los católicos como el de los judíos. El Dios de los fervientes creyentes como el de los agnósticos que solamente afirmen los dictados de su conciencia o imperativo categórico universal como guía de sus actos” (Quiroga Lavié, 1997: 10).

La interpretación sistemática de las diversas cláusulas de la constitución provincial, en correlación con la nacional, sugiere que nuestro ordenamiento reviste la tipología de un estado no confesional (en tanto no adopta una religión oficial), respetuoso de la libertad religiosa y colaborativo con las diversas confesiones, en ello comparto. Sin embargo la invocación a la protección de Dios contenida en los preámbulos de las respectivas constituciones sumado a la indicación de que las acciones privadas de los hombres “están sólo reservadas a Dios” (artículo 19 de la Constitución Nacional) y la decidida protección a la libertad religiosa (conf. artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución Provincial, artículos 12 de la CADH y 18 del PIDCyP, entre otros) implican un posicionamiento no ateo (dado que se reconoce la existencia de Dios) o agnóstico (toda vez que no hay indiferencia con lo trascendente), e importan un claro reconocimiento de la dimensión religiosa de la persona humana (en tanto sería irrazonable reconocer y defender con especialísimo énfasis algo inexistente o indiferente para el hombre) y, sobre todo, descartan de plano la licitud de actos de hostilidad estatal para con el fenómeno religioso.

Repárese que la invocación a Dios en los respectivos preámbulos no constituye una cuestión menor, frívola o insignificante sino que encarna una adhesión política y jurídica a una particular cosmovisión en la cual lo trascendente tiene su lugar, reconociéndose al factor religioso como una dimensión propia de la persona (conf. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, EDIAR, Buenos Aires, 1996, I, p. 543 y ss.; Seisdedos, Felipe, “El Preámbulo”, E.D. 91-924, entre otros; al respecto Vanosi entiende que la cláusula invocativa adquiere “el significado de un reconocimiento a lo sobrenatural, a la causa de las causas” –Vanosi, Jorge R., voz Preámbulo, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1966, XXII, p. 735).

Por su parte, la obligación del estado de sostener el culto católico apostólico romano prevista en el artículo 2 de la Constitución Nacional (sin perjuicio que se la intérprete de una forma amplia –lo que implicaría desde el sostenimiento económico del culto a la defensa de los valores y creencias propias del catolicismo– o restringida – posición que abonan las amparistas y que sólo se vincularía al sostenimiento económico), permite concluir que, si bien no se asume el culto como oficial, indudablemente se otorga a la Iglesia Católica un estatus constitucional propio y preferente a las demás iglesias (conf. González Calderón, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, Depalma, 6ta. Edición, Buenos Aires, 1974, p. 186 y ss.; Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, ob. cit., p. 543 y ss.; Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, I, p. 594; Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, II, p. 95 y ss.; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, I, p. 191; Padilla, Norberto, “El derecho a la libertad de Cultos”, en Sabsay, Daniel –director–, Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 498; Zarini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, I, p. 345 y ss., entre otros). Vale aclarar, que este criterio no se modificó con la reforma constitucional de 1994 toda vez que las normas derogadas (artículos 67, incisos. 15, 19 y 20, y 86, incisos. 8 y 9 de la Constitución Nacional de 1853-60), lejos de implantar un cambio de paradigma, vinieron a adecuar el texto constitucional a la praxis vigente y, en especial, al Concordato celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede en 1966 (aprobado por ley 17.032), por el cual se reafirma y consolida la relación de cooperación y armonía entre estado e iglesia.

Como ha sido indicado por los miembros de la Comisión Redactora de la Convención Constituyente, “la supresión del régimen del Patronato Nacional no alteró, sin embargo, el principio sentado en el artículo 2 de la Constitución –que no fue objeto de reforma– según el cual el Gobierno federal sostiene el rito católico, apostólico y romano. El referido artículo ubica a la Iglesia Católica de Roma en una situación de preferencia respecto a las demás religiones, por cuanto se vincula al sentimiento espiritual e histórico de la mayoría del pueblo argentino” y “puede afirmarse que la Constitución reformada mantiene el carácter teísta que resulta en primer término, de la invocación a Dios ‘fuente de toda razón y justicia’ contenida en el Preámbulo, ratificada en los artículos 14 y 20 en cuanto aseguran a los habitantes de la Nación profesar y ejercer libremente su culto” (AA.VV., La reforma de la constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1994, pp. 338-39). Además, es importante destacar que en la mayoría de los proyectos presentados y en las intervenciones de los convencionales constituyentes existió una valoración positiva, o al menos no negativa, del fenómeno religioso (conf. Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, imprenta del Congreso de la Nación Argentina, Buenos Aires, 1994, pp.). En síntesis, nuestro diseño constitucional, avalado por la costumbre, no elimina per se la presencia del factor religioso en el ámbito público.

Y es que, si lo religioso importa como dimensión propia de la persona humana resulta razonable que, en la medida de sus posibilidades, el estado facilite y no obstruya el desarrollo de dicha dimensión, procurando prestar ayudas para su desarrollo, entre las que se encuentra, la tolerancia a la exhibición de imágenes religiosas en espacios públicos. Por esta misma razón, la preeminencia de la Iglesia Católica no implica desmedro de la libertad religiosa de todos los habitantes y del derecho de existir y desarrollar otras confesiones.

No hace mucho tiempo el Dr. Ricardo Lorenzetti vocal de la CSJT en su visita a la provincia de Tucumán ha hecho referencia a la identidad cultural de nuestro pueblo, que no es producto del arbitrio de determinadas autoridades sino de una profunda tradición arraigada en nuestra sociedad y que se explica en cuanto constituyen uno de los elementos fundantes de nuestra historia y cultura.

Como lo dice en su dictamén Conte Grand, dicha identidad cultural se observa por ejemplo en el nombre de provincias (v.gr. Santa Fe, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Misiones), ciudades, pueblos y barrios, y también en ríos, golfos y montañas; en actos y políticas públicas concretas (v.gr. el mantenimiento de feriados y días no laborables de carácter netamente religioso, tanto a nivel nacional –Navidad, Jueves Santo, Viernes Santo, Inmaculada Concepción de María– como local –en provincias, ciudades y pueblos de toda nuestra geografía es habitual disponer como día festivo no laborable el del santo patrono del lugar) entre otras.

7. Por último, destaco que cada institución en el ámbito de sus competencias (sea en su faz pública o privada) dispone de un margen de apreciación en cuanto al concepto de neutralidad del servicio que buscan promover en sus espacios o lugar de trabajo, por lo que esa facultad de apreciación no necesariamente implica que sea arbitraria arbitrario o irrazonable en función de cada contexto particular.

Al igual que a cualquier símbolo, se puede imponer o atribuir a la imagen significados distintos y contrastados; se puede incluso negar su valor simbólico para convertirlo en un simple adorno que tenga, como mucho, un valor artístico.

Por ello y para concluir considero que la exhibición de símbolos estáticos, no afectan la libertad religiosa y por tanto no constituye un “acto lesivo” (ya sea en su faz interna –libertad de conciencia– o externa –libertad de culto) en tanto no coaccionan a las personas a profesar una confesión, cambiarla o no profesar ninguna, no compelen a obrar conforme a ciertas creencias y, menos aún, a actuar en contra de la propia conciencia. No obligan a rendir culto, a tomar parte de un rito y ni siquiera a compartir sus valores. A nadie se le pide hacer un acto de fe, persignarse o venerarlos y es que como lo vengo sosteniendo, una imagen, por su naturaleza, es neutral respecto a las creencias individuales. Su inclusión significa aceptación y respeto para todos, independientemente de sus convicciones religiosas o no religiosas. No dicta ni excluye, sino que sirve como un medio común basado en nuestra historia y valores compartidos.

8. En virtud de lo expuesto no he de hacer lugar a la acción de amparo incoada por las accionantes.

9. COSTAS. Las costas, conforme a los fundamentos expuestos, lo novedoso y complejo del thema decidendum entiendo justo y equitativo imponerlas por el orden causado.

10. HONORARIOS. Procederé en este pronunciamiento a regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la actividad desplegada en el presente amparo. A tales efectos aclaro que sólo regularé honorarios al letrado Pedro Bazán, MP Nº 2893 toda vez que los Dres. Rodolfo Gilli, y Pablo Hernán Cifre, lo hace en calidad de presidente y prosecretario del Colegio de Abogados de Tucumán.

Respecto a las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992 no corresponde se regulen honorarios respecto a la labor relacionada en estos autos en razón que intervino en causa propia y se impusieron las costas en el orden causado.

A estos efectos y en este tipo de procesos corresponde aplicar los parámetros que fija la ley arancelaria en el Art. 15. Por ello, para realizar los cálculos tengo en cuenta la labor desarrollada, el carácter de los profesionales, éxito obtenido, etapas cumplidas, el valor, mérito y eficacia jurídica de los escritos presentados, la diligencia observada, y lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la ley 5480 por lo que regulo al Dr. Pedro Bazán la suma de dos consultas escritas al valor vigente del momento de su percepción.

Por ello,

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR, en los términos considerados, a la acción de amparo interpuesta por las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992, contra del Colegio de Abogados de Tucumán.

II. COSTAS por su orden.

III. REGULAR por el trámite de la acción de amparo, los honorarios del letrado Pedro Bazán la suma de dos consultas escritas al valor vigente del momento de su percepción.

IV. NO REGULAR los honorarios de las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992 conforme lo considerado.

Hágase saber. – Pedro D. Cagna.

Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) y otro c. Provincia de Neuquén s/amparo ambiental

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: 

I. Lucía Zapata, Lorena Sandoval –por sí y en representación de sus hijos menores de edad–, María Mabel Panero, Eliana Canale, la Comunidad Mapuche Lof Wirkaleo, todos con domicilio en la Provincia del Neuquén, y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), domiciliada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovieron –ante el Juzgado Federal de Neuquén N° 1– la acción de amparo “conforme los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y art. 59 de la Constitución de la Provincia de Neuquén” contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que se condene al Poder Ejecutivo provincial a realizar estudios de impacto ambiental, audiencias públicas y consulta previa libre e informada con las comunidades originarias que pueden verse afectadas, conforme la legislación vigente, para lo que requirieron la declaración de inconstitucionalidad del decreto local 422/2013, en el caso de que la demandada lo invoque, por ser contrario a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (art. 41), la Constitución provincial (art. 93), la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.

Asimismo, solicitaron que se ordene a la provincia demandada: i) que, hasta tanto se realicen tales estudios de impacto ambiental y audiencias públicas, exija a los titulares de los permisos de explotación hidrocarburífera no convencional que contemplen en sus declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los impactos que esa actividad provoca e incluyan medidas para prevenir la sismicidad inducida; ii) que realice un relevamiento de la totalidad de las construcciones de la zona (entre ellas, las obras de ingeniería para la explotación, extracción y depósito final de la actividad hidrocarburífera), en el que deberá constar un informe acabado del riesgo de derrumbe o rotura y un monitoreo constante de aquellas para evitar futuros daños derivados de la actividad sísmica de la zona; iii) que controle los pozos sumideros y monitoree en forma urgente su integridad actual, capacidad de almacenamiento y cantidad existente; evite su concentración y utilización en casos de riesgo sísmico; promueva su almacenamiento fuera del emplazamiento; y ordene de manera efectiva la reutilización de dichas aguas luego de su tratamiento como residuo peligroso, tal como prevé la normativa vigente; iv) que arbitre las medidas que correspondan, de acuerdo con las pruebas producidas en la causa, para evitar la inducción de sismicidad en la explotación no convencional de hidrocarburos; para reducir la intensidad de explotación de la actividad hidrocarburífera no convencional (promedio, espacialidad y número de fracturas, velocidad de la inyección, y presión, volúmenes por pozo, etc.); para ampliar las distancias de la explotación en relación con los asentamientos urbanos; para educar a la población y crear un plan de contingencias que dote a las comunidades vecinas de toda la infraestructura adecuada para afrontar las catástrofes que los sismos pueden desatar en los pueblos; v) que instale una red sísmica/sismográfica que brinde precisiones en tiempo y espacio sobre la sismicidad que se presenta en la región y un sistema permanente de sismómetros para registrar los sucesos sísmicos de magnitud inferior a ML 0.5 que acompaña a la actividad de fracking; que instaure el sistema de semáforo sísmico para que las empresas deban detener obligatoriamente sus operaciones durante 18 horas cada vez que la fractura hidráulica produzca un sismo de intensidad mayor a 1,5° en escala Richter; y que, con el fin de obtener la participación y control de las comunidades involucradas en tiempo real, organice un sistema de publicidad respecto de los datos obtenidos por la red de sismógrafos que se encuentre permanentemente actualizado y que resulte de acceso irrestricto para toda la población.

Por otra parte, pidieron que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía de la Provincia del Neuquén, publicada en el Boletín Oficial local del 12 de mayo de 2021.

Refirieron que la formación denominada Vaca Muerta es una formación geológica de shale (petróleo de esquisto o shale oil y gas de lutita o shale gas) situada en la cuenca hidrocarburífera neuquina, abarca las provincias del Neuquén, Río Negro, La Pampa y Mendoza, y requiere –para su explotación– del uso de la llamada técnica de estimulación o fracturación hidráulica (conocida como fracking).

Afirmaron que, a lo largo de ese proceso extractivo, tanto por la estimulación hidráulica para la producción como por la posterior eliminación de aguas residuales del proceso industrial (flowback) mediante su inyección en pozos sumideros, se pueden desencadenar o inducir sismos que no tienen sus causas en condiciones naturales, sino que son provocados por la actividad industrial.

Adujeron que en los últimos años se ha producido un considerable aumento de la actividad sísmica en un radio de unos 50 o 60 km con epicentro en la localidad neuquina de Sauzal Bonito (región en la que –según afirma– se produjo una expansión de nuevos pozos de fracking), provocada o inducida por la actividad hidrocarburífera, con grave riesgo para la seguridad de las personas, la infraestructura y el ambiente.

Enfatizaron que, a pesar de las recomendaciones y observaciones efectuadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus “Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina” de octubre de 2018, la Provincia del Neuquén, en el marco de su competencia medioambiental, no desarrolló ninguna acción tendiente a morigerar o evitar el impacto ambiental producido como consecuencia de la intensificación de la fractura hidráulica como método extractivo de hidrocarburos no convencionales; omisión que –a su entender– ha provocado un exponencial crecimiento de la actividad sísmica de la región en la que se encuentra enclavada la formación geológica, con el consiguiente riesgo para toda la comunidad circundante.

Al respecto, indicaron que, según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), en la región geográfica donde se encuentra la formación geológica Vaca Muerta –que comprende las localidades de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores– no se registraba ninguna actividad sísmica entre 1901 y 2015, mientras que desde 2015 hasta el presente se produjeron cerca de ciento cincuenta sismos, que coinciden con la proliferación de pozos para fractura.

Mencionaron que la relación entre la sismicidad disparada o inducida con la actividad hidrocarburífera y particularmente con el fracking ha sido presentada y demostrada en repetidas ocasiones en el ámbito académico y científico internacional, y que ese incremento de la actividad sísmica generó un grave impacto sobre la vida de los pobladores y sobre el ambiente, pues no solamente ha producido el deterioro estructural y la destrucción parcial de muchos hogares, sino que también se ha alterado la condición de salud de la población, principalmente en Sauzal Bonito, Añelo y la comunidad Wircaleo.

Solicitaron, para el caso que la demandada pretenda ampararse en el decreto provincial 422/13 para no hacer ni exigir los estudios de impacto ambiental en los cuales se contemplen los efectos de la explotación hidrocarburífera no convencional, o lo invoque para la obstaculizar [sic] la realización de la audiencia pública, su declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad, por atentar contra lo dispuesto por los arts. 41 de la Constitución Nacional, 93 de la Constitución de la Provincia del Neuquén, la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.

Sostuvieron que, de continuar la explotación hidrocarburífera no convencional sin contar con una normativa que regule los efectos de la sismicidad inducida y sin la existencia de una red sismográfica como la que reclaman, se producirá un daño ambiental colectivo, grave e irreparable, con consecuencias para las comunidades que habitan en la zona, la biodiversidad que se alimenta del sistema hídrico y las demás zonas no aledañas sobre las cuales repercute la actividad sísmica.

Indicaron que tanto la generación exponencial de actividad sísmica, como la contaminación de aguas que puede provocar la sismicidad inducida al filtrar o derramar aguas de retorno acumuladas en grandes volúmenes, constituyen un grave riesgo para la salud de las personas que habitan en las zonas de explotación no convencional y en las áreas de influencia, en tanto el incremento de la actividad sísmica supone no solo un riesgo en sí mismo, sino que implica la más probable producción de nuevos sismos de mayor magnitud.

En relación con la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía y Recursos Naturales de la Provincia del Neuquén, cuya declaración de inconstitucionalidad pretenden, expresaron que mediante su art. 1º se convalidó el Convenio Marco de Cooperación suscripto en el mes de junio de 2019 entre el Ministerio de Energía y Recursos Naturales provincial y la Secretaría de Planificación Territorial y Coordinación de Obra Pública del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, el cual establece –en su art. 7º– un sistema de estricta confidencialidad entre las partes respecto de la información recabada en los estudios e investigaciones que se desarrollen en el marco de ese acuerdo, confidencialidad que –a su entender– resulta violatorio de los principios de publicidad y máxima difusión establecidos en nuestro ordenamiento constitucional y convencional.

Fundaron su pretensión en lo dispuesto por los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, punto 2-B, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y El Caribe ratificado mediante la ley 27.566 (Acuerdo de Escazú) la ley 25.675; los arts. 6º, 54 y 90 de la Constitución de la Provincia del Neuquén y la ley provincial 1875.

Finalmente, pidieron como medida cautelar que, mientras tramita la causa, se prohíba autorizar nuevas fracturas y se suspendan las autorizaciones ya emitidas de las fracturas no realizadas aún, hasta tanto se cuente con la información mínima requerida en este proceso “y/o” se instale una red de sismógrafos adecuada para controlar la potencialidad y los efectos de la sismicidad inducida; con relación a las fracturas ya autorizadas, pero aún no realizadas, solicitaron que se ordene a la Provincia que requiera a las empresas titulares de los permisos de explotación que instalen un sismógrafo cuyos datos obtenidos sean públicos, incluyan de manera inmediata en su declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los efectos que provoca la actividad de explotación hidrocarburífera no convencional, y adopten medidas para prevenir la sismicidad inducida, con indicación del promedio, espacialidad y número de fracturas (horizontales), velocidad de la inyección, presión y volúmenes por pozo.

Asimismo, con idéntico carácter preventivo, requirieron que se ordene a la Provincia que integre una mesa de diálogo como instrumento de participación y opinión ciudadana (arts. 2º, inc. ‘c’; 19; 20 y 21 de la ley 25.675; y el Acuerdo de Escazú) que nuclee a los pobladores afectados, al Defensor del Pueblo y a las organizaciones no gubernamentales y ciudadanos que pudieran encontrarse interesados.

En un escrito posterior, ampliaron la demanda en los términos del art. 331 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la dirigieron también contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación), en la medida en que, a su entender, su integración a la litis (art. 89 del código procesal) resulta procedente dado que la sustanciación de la acción supone la intervención y la responsabilidad del Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, que es el organismo federal encargado de la medición, previsión y prevención de la actividad sísmica de todo el país; y que cualquier pronunciamiento que se dicte solo resultará útil si es dictado en relación con todos los órganos involucrados; en la misma presentación, amplió su ofrecimiento de prueba.

Mediante su resolución del 2 de septiembre de 2021, la titular del Juzgado Federal de Neuquén Nº 1: i) rechazó el pedido de integración del litisconsorcio pasivo necesario formulado por los actores respecto del Estado Nacional (INPRES); ii) declaró la incompetencia de ese tribunal para entender en la causa y atribuyó aptitud jurisdiccional para intervenir en ella al Juzgado Procesal Administrativo en turno con asiento en la ciudad de Neuquén; y iii) dispuso archivar las actuaciones (art. 354, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Esta decisión fue apelada por la parte actora y por la fiscal federal y, a su turno, la Cámara Federal de General Roca la revocó y atribuyó competencia a V.E. para entender en esta causa en instancia originaria (v. resolución del 7 de febrero de 2022).

Para decidir de esa manera, en relación con la interjurisdiccionalidad del daño ambiental invocado por la parte actora, sostuvo –al hacer suyos los términos y las conclusiones del dictamen de la fiscal general del 23 de septiembre de 2021– que, dada la etapa inicial del trámite, aún no se podía arribar a ninguna conclusión respecto de la extensión de la sismicidad inducida, pues aunque los sucesos denunciados en la demanda pudiesen tener su epicentro en la Provincia del Neuquén, no se podía excluir la afectación a jurisdicciones ajenas en razón de que los supuestos efectos dañosos del fracking podrían extenderse por fuera de su ámbito espacial, sin que pudiera descartarse o afirmarse que la sismicidad surgida en el límite interprovincial corresponda a causas naturales; así, hasta tanto no pudiera descartarse que la omisión o situación generada provocaba la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales (conf. art. 7° de la ley 25.675), debía mantenerse la competencia en el orden federal.

La cámara agregó que de los hechos expuestos en la demanda surgía la existencia de una afectación ambiental de carácter interjurisdiccional en la medida en que la sismicidad generada por la actividad hidrocarburífera, si bien tiene su epicentro en la localidad de Sauzal Bonito (Provincia del Neuquén), manifiesta réplicas que se extienden a lo largo y ancho de toda la formación denominada “Vaca Muerta” que abarca también a las provincias de Río Negro, La Pampa y Mendoza.

Por otra parte, estimó que el asunto en debate gira en torno a la explotación hidrocarburífera, régimen al que –con cita de lo resuelto por esa Corte en la causa “Medanito S.A. c/ Municipalidad de Rincón de los Sauces s/ amparo ley 16.986” (FGR 21294/2019/CS1, sentencia del 21 de octubre de 2021– atribuyó naturaleza federal.

Concluyó en que, en razón de la naturaleza federal de la materia controvertida, el trámite del proceso corresponde a la jurisdicción originaria de V.E., sin que obste a ello que aún no hubiera tomado intervención la Provincia del Neuquén, pues la existencia de aquel interés federal veda la posibilidad de prorrogar aquella competencia. En ese estado, se confirió vista a este Ministerio Público.

II. Previo a todo, corresponde señalar que no resulta prematura la declaración de incompetencia que la Cámara Federal de General Roca efectuó oportunamente –a mi juicio– el 7 de febrero de 2022.

En efecto, así lo pienso por los fundamentos expuestos en el dictamen emitido en la causa “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331:793, a los que me remito brevitatis causae.

III. Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514; 330:3773 y 340:1078, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.

Por regla general, en los procesos referidos a cuestiones ambientales, la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la ley general del ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquella corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– de carácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

En el caso, a mi modo de ver, no se cumplen dichos recaudos, según surge de los términos del escrito de inicio y de la prueba documental agregada al expediente, puesto que no se han aportado elementos que permitan sostener que la materia sobre la que versa el pleito tiene exclusivo contenido federal, en la medida en que la demanda iniciada por la parte actora está dirigida contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que adopte un conjunto de decisiones en relación con la actividad hidrocarburífera no convencional (fracking) que se realiza en la fracción del yacimiento Vaca Muerta ubicada en territorio provincial; por lo que el factor degradante que se denuncia se encuentra ubicado en jurisdicción de esa provincia y el ambiente respecto del cual se solicita la tutela (las localidades neuquinas de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores) también está situado en dicho territorio, sin que el hecho de que el yacimiento Vaca Muerta abarque más de una provincia resulte suficiente para asignar interjurisdiccionalidad al daño ambiental denunciado.

En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992 el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; Fallos: 318:992, considerando 7º; 343:463; 344:409).

La ley General del Ambiente 25.675 establece en su art. 6º los presupuestos mínimos que el art. 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (arts. 2º, 4º y 8º).

La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales –destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental–, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley.

Al respecto, el art. 32, primera parte, ha establecido que “la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia”.

Las disposiciones constitucionales y legales citadas encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio (Fallos: 331:1679), máxime cuando no se advierte un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, que es lo que ocurre en autos.

En efecto, no se desprende de los elementos aportados al expediente algún estudio o comprobación que justifique que la explotación hidrocarburífera no convencional que se lleva a cabo en áreas próximas a las localidades neuquinas de Sauzal Bonito y Añelo tengan un impacto negativo, en lo que a sismicidad se refiere, en otras jurisdicciones estatales, por lo que es mi parecer que el planteo debe ser ventilado, en las circunstancias actuales, ante la justicia provincial de Neuquén.

Al respecto, es preciso recordar que la determinación de la naturaleza federal del pleito –el carácter interjurisdiccional del daño denunciado– debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1137; 331:1679, entre otros).

Por ende, se advierte que es la Provincia del Neuquén quien deberá responder y ejercer la tutela sobre el ambiente y las personas que se pretenden resguardar con la acción de amparo, y quien tendrá aptitud de cumplir con el mandato restitutorio de los derechos que se denuncian como violados en el supuesto de admitirse la demanda.

La solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de índole federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

Tampoco procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar la actora con la Provincia del Neuquén y el Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación – INPRES) –v. ampliación de la demanda del 6 de agosto de 2021– es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. doctrina in re “Mendoza, Beatriz”, Fallos: 329:2316, cons. 16 y siguientes, y “Rebull”, Fallos: 329:2911)

En razón de lo expuesto, dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 15 de mayo de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 13 de agosto de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones expresados en el dictamen de la Procuración General de la Nación –con excepción de lo expresado en el acápite II– cuyos términos se dan por reproducidos.

Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de esta Corte. Notifíquese. Comuníquese a la Procuración General de la Nación y, remítanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén a los efectos de que decida lo concerniente al tribunal provincial que entenderá en la causa de acuerdo a las normas locales de aplicación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue – c. Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por el Ministerio Público Fiscal de la Nación (FGR 8355/2020/2/RH2); y por el Estado Nacional – Estado Mayor General del Ejército (FGR 8355/2020/1/RH1) en la causa Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Defensa–, con el objeto de que se instrumente en su favor el título de propiedad comunitaria sobre las tierras que alega ocupar en forma actual, tradicional y pública –alrededor de 180 ha en la ladera oeste del Cerro Otto, en el Municipio de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro–, según fue reconocido por la resolución 1174/2012 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (en adelante, INAI), de conformidad con el resultado del relevamiento técnico, jurídico y catastral realizado por ese organismo conforme lo dispuesto en el art. 3º de la ley 26.160.

2º) Que el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo Nacional “que en el término de 60 días –a partir de que quede firme [la] sentencia–, transfiera a título gratuito, al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por Resolución Nº 1174 del INAI, a los efectos de su adjudicación –en forma inmediata–, en propiedad a la Comunidad accionante. Ello, en los términos del art. 8º de la ley 23.302 y conforme los considerandos del presente decisorio”.

3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca declaró mal concedido el recurso de apelación deducido por el Ejército Argentino contra aquella decisión, con sustento en que había sido presentado en forma extemporánea, una vezvencido el plazo previsto en el art. 15 de la ley 16.986.

4º) Que, contra esa sentencia, el Estado Nacional –Ministerio de Defensa, Ejército Argentino– y la Fiscal General designada para actuar ante la mencionada Cámara Federal interpusieron recurso extraordinario federal. Ambos remedios fueron denegados y dieron origen a las quejas de referencia.

5º) Que el 29 de marzo de 2013, previa solicitud delos autos principales, el Tribunal dispuso hacer lugar a los dos recursos directos y decretar la suspensión del curso del proceso, en los términos de la doctrina de Fallos: 308:249 (“Ogallar”). Para adoptar tal temperamento, ponderó que los argumentos aducidos en los recursos extraordinarios involucraban, prima facie, cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 de la ley 48; que el magistrado de primera instancia había ordenado ejecutar la sentencia pese a que no se encontraban configuradas las condiciones expresamente previstas en dicho pronunciamiento para proceder de ese modo, y que existía una prohibición de innovar ordenada en la causa penal.

6º) Que, previo a todo análisis, cabe recordar que esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que si bien sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores (Fallos: 312:1580; 325:2019; 330:2131; 331:1583 y 338:474).

Como consecuencia de tal principio, se ha afirmado que si “la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier imperfección en la habilitación de la competencia de la Corte para conocer de los agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma de su pronunciamiento (…) [dicha] circunstancia (…) debe ser atendida y declarada con antelación a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado” (Fallos: 319:192; 325:2019; 326:3634).

7º) Que el estudio de los autos bajo examen revela una infracción de la magnitud referida, ya que el proceso no fue integrado correctamente. Se omitió dar intervención a la Provincia de Río Negro, cuya citación resultaba necesaria para que pudiera ejercitar su derecho de defensa en juicio y se dictara una sentencia que le fuera oponible y, por lo tanto, resultara útil.

8º) Que cabe recordar que el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional confiere facultades concurrentes al gobierno federal y a los estados locales en diversas cuestiones relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas; entre ellas, la de reconocer “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.

El Tribunal se refirió específicamente a dichas potestades en el precedente de Fallos: 341:1148 y en el voto concurrente del juez Rosatti al cual se remite (en especial, considerandos 4º, 5º, 6º, 10 y 11). En esa oportunidad, expresó que “el concepto de facultades o atribuciones concurrentes al que apela el art. 75, inc. 17 de la Constitución alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343). De esta manera, el ejercicio de las facultades concurrentes, manteniéndose en sus propias esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia legislativa (ibídem, p. 347), lo cual está de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo (ibídem, p. 348). Son, por lo dicho, poderes que pueden ser ejercidos en los dos niveles de gobierno, el local y el nacional, sin que de ello derive violación de principio o precepto jurídico alguno, aunque todo ello con sujeción a dos restricciones específicas. Por un lado, el ejercicio que de estas atribuciones haga el Estado Nacional no ha de impedir por completo el campo de acción de los gobiernos locales; por otra parte, la actividad desplegada por estos últimos en uso de tales potestades concurrentes no debe constituir un obstáculo al imperio y propósitos de las leyes nacionales; no han de tener con ellos una ‘repugnancia efectiva’”.

Siguiendo tales lineamientos, esta Corte explicó que la Nación no podía asumir la totalidad de las competencias en materia de reconocimiento de personería jurídica de comunidades indígenas. Sostuvo que la concurrencia de atribuciones no otorgaba poder al gobierno federal para sustituir al provincial en los actos de legislación y administración relacionados con las personas y las cosas que caen bajo su jurisdicción territorial; y afirmó que, por ese motivo, el INAI sólo podía registrar comunidades indígenas si, previamente, daba intervención al Estado local en cuyo territorio se asentaban y, además, obtenía su conformidad.

9º) Que, en el mismo orden, es importante señalar que incluso antes de la reforma constitucional de 1994 se encontraba prevista la actuación coordinada de la Nación con las autoridades provinciales en todo lo relativo a la registración de las comunidades de los pueblos indígenas y al reconocimiento de la propiedad sobre las tierras que ocupan.

En tal sentido, la ley 23.302 dispone la adjudicación de la propiedad de tierras a las comunidades indígenas que se encuentren debidamente inscriptas (art. 7º). Para ello, otorga al INAI las funciones de llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y de disponer la inscripción de las comunidades que lo soliciten, coordinando su acción con los gobiernos provinciales (art. 6º, inc. c; ver además: decreto 155/1989, art. 16, y decreto 410/2006, anexo II, punto 10). También especifica que corresponde al INAI “elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de las tierras” (art. 6, inc. d). Y, a tales efectos, al igual que lo que sucede en materia de registro, su reglamentación establece que la mencionada entidad podrá “[e]laborar y/o ejecutar, en coordinación con las autoridades nacionales y provinciales competentes, planes de mensura, adjudicación en propiedad y explotación de tierras” (art. 3º, inc. e, del decreto reglamentario 155/1989, énfasis agregado)”.

10) Que tales consideraciones resultan relevantes para el caso bajo examen. Ello se debe a que la actora pretende instrumentar una resolución del INAI en la que también se han ejercido potestades que el artículo 75, inciso 17, asigna en forma concurrente a la Nación y a las provincias (reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas); y tampoco en estos autos se ha dado participación al Estado local.

En efecto, la comunidad Mapuche Lof Ranquehue se presentó ante el INAI y solicitó que se realizara el relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en el artículo 3º de la ley 26.160 sobre 180 hectáreas que su parte ocupaba en la Provincia de Río Negro; ello, con miras a que posteriormente se le reconociera la posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras. La presentación dio origen al expediente administrativo 50.278/2009; en ese marco se llevaron a cabo las tareas de relevamiento y se dictó la resolución final, que reconoció que la comunidad requirente ocupaba dichas tierras en forma actual, tradicional y pública (resolución INAI 1174/2012).

De las actuaciones administrativas referidas no surge que se haya dado intervención a la Provincia de Río Negro durante el trámite, pese a que las tierras objeto de reclamo estaban ubicadas en su territorio. No sólo se la excluyó deliberadamente de las tareas de relevamiento –a raíz de un pedido expreso de la comunidad mapuche–, sino que tampoco hay constancias de que se la haya citado a comparecer en ninguna otra etapa del procedimiento.

En este punto, resulta importante realizar algunas precisiones. La reglamentación vigente en aquel momento ya contemplaba la participación de los Estados locales en la confección de los relevamientos técnico-jurídico-catastrales, pues encargaba su implementación a las Unidades Provinciales, compuestas por delegados del Consejo de Participación Indígena, un representante del Poder Ejecutivo provincial y un Equipo Técnico Operativo (ver resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.Metodología de Implementación). También es relevante mencionar que existía un convenio específico con la Provincia de Río Negro, que creaba el programa local para llevar a cabo los relevamientos en dicha jurisdicción (ver decreto 412/2009,obrante a fs. 14/17 del expediente administrativo).

Pese a ello, en este caso el INAI hizo excepción a la regla general (en uso de las facultades que le reconoce la resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.1) y apartó al Estado local para abordar el asunto de forma centralizada. Fundó su decisión en una presentación de la comunidad en la que se requería que “el relevamiento territorial –ley 26.160– se realice con el equipo central del INAI y no desde el ETO provincial (…) por las características particulares que atraviesa esta comunidad en conflicto con el Ejército Argentino – Estado Nacional” (ver expediente administrativo fs. 21/22 y 121/144; y considerandos de la resolución INAI 1174/2012).

Sin embargo, no hay constancia en las actuaciones administrativas de que la resolución INAI 1174/2012 fuera notificada a la Provincia de Río Negro.

11) Que las circunstancias relatadas son suficientes para advertir, sin mayor esfuerzo, que la Provincia de Río Negro debe ser convocada a efectos de integrar la litis correctamente. Su interés en el conflicto resulta evidente, pues la actora pretende instrumentar una resolución del INAI que fue dictada sin el debido respeto a los poderes concurrentes de la provincia en la materia. También es clara su legitimación para reclamar judicialmente participación en el asunto. Es que, tal como lo señaló la Corte en el ya referido precedente de Fallos: 341:1148 y voto concurrente del juez Rosatti, las provincias tienen un claro interés institucional en defender el ejercicio de sus atribuciones concurrentes en materia de derechos de los pueblos indígenas; y están habilitadas para actuar en juicio con esa finalidad (considerandos 2º, 7º y 8º).

12) Que en tales condiciones, se justifica que esta Corte haga uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso y anule todo lo actuado sin la intervención de la Provincia de Río Negro (Fallos 335:1412; causa CSJ 327/2013 (49-B)/CS| “Bragnoni, Elsa Beatriz c/ Universidad Nacional de Cuyo s/ apelación Ley nº 24.521”, fallada el 25 de marzo de 2015; y causa FMP 81013653/2011/CS2 “Castañeiras, Claudia Elena c/ Universidad Nacional de Mar del Plata s/ recurso directo ley de educación superior 24.521”, fallada el 11 de abril de 2017; entre otras). Ello, a efectos de que el Estado local tenga oportunidad de defenderse y de manifestar lo que estimare pertinente respecto del ejercicio de las atribuciones constitucionales que le competen en la materia, habida cuenta de que ellos podrían verse afectados, eventualmente, por la resolución final de la causa (CSJ 294/2012 (48-E)/CS1 “Estado Nacional (Ministerio de Economía Finanzas Públicas) c/ Catamarca, Provincia de nulidad de acto administrativo”, fallada el 28 de mayo de 2019).

13) Que, atento al modo en que se resuelve, se torna innecesario pronunciarse respecto de la admisibilidad y procedencia de los recursos interpuestos.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declara la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad al traslado de la demanda y se devuelven los autos al tribunal de origen a fin de que integre la litis correctamente, de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti

R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/amparo

Comentado por Federico G. Menéndez, Juan María Cadenas y Lourdes Zuanich: ¿Puede el juez dar órdenes a la medicina? Comentario al fallo “R., L. S. c/ Hospital Francisco López Lima s/ amparo”.

VIEDMA, 29 de mayo de 2024

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.

Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.

La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.

Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.

Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.

2. Agravios del recurso

El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024.) No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).

Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.

Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.

Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.

Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.

Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.

Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.

Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.

3. Contestación del recurso

La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).

Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.

Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.

Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.

Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.

4. Dictamen de la Procuración General

El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).

Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.

Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.

Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.

Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.

5. Análisis y solución del caso

5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.

5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.

Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).

5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.

Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).

Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).

Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.

Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.

Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).

Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.

De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.

En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).

Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.

Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.

En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).

Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.

6. Decisión

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.

El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).

R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/ amparo

Viedma, 29 de mayo de 2024

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.

Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.

La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.

Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.

Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.

2. Agravios del recurso

El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024). No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).

Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.

Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.

Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.

Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.

Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.

Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.

Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.

3. Contestación del recurso

La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).

Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.

Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.

Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.

Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.

4. Dictamen de la Procuración General

El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).

Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.

Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.

Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.

Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.

5. Análisis y solución del caso

5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.

5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.

Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).

5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.

Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).

Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).

Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.

Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.

Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. Presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).

Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.

De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.

En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).

Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.

Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.

En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).

Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.

6. Decisión

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.

El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC).

Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).

V., L. N. y otro c. OSDE y otro s/amparo de salud

Buenos Aires, 21 de mayo de 2024

Y Visto:

El recurso de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto y fundado por la parte demandada el 26.2.24, contestado por los letrados de la parte actora el 13.3.24; contra la providencia del 22.2.24; y

Considerando:

1. El 28.9.23 este Tribunal trató los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia a favor de los letrados patrocinantes de la accionante, Dres. M H A y A M S y los redujo a la suma de 10 UMA. Asimismo, le reguló al Dr. S la suma de 3,5 UMA por las tareas desarrolladas en esta Alzada. Dicha resolución fue notificada a la accionada mediante cédula electrónica del 3.10.23.

La parte demandada solicitó la apertura de la cuenta bancaria a la orden de V.S. y a nombre de las presentes actuaciones. A raíz de ello, el juzgado de primera instancia libró oficio al Banco de la Nación Argentina a tal fin (presentación 4.10.23).

La jefa de área de aperturas de cuentas del Banco de la Nación Argentina, contestó el oficio librado a su parte manifestando que ya existía una cuenta corriente judicial en pesos abierta a nombre de los autos de referencia. Asimismo, adjuntó la constancia de la cuenta corriente que menciona.

Ante ello, la accionada, acompañó el comprobante de transferencia bancaria, de fecha 29.11.23, a mérito del cual se abonó en la cuenta judicial de autos los honorarios debidos en la suma de $342.535 (presentación del 21.12.23).

El juzgado de primera instancia, agregó la constancia acompañada, la tuvo presente y dispuso que se haga saber a los interesados, a sus efectos (providencia del 27.12.23).

Los letrados de la actora, practicaron liquidación de intereses, por entender que la parte demandada dio en pago una suma inferior a la que correspondía (presentación del 28.12.23). Razón por la cual, la señora jueza intimó a la demandada para que deposite en autos la suma de $70.051,50 en concepto de diferencia de honorarios en razón del valor actualizado de la UMA (providencia del 22.2.24).

2. La demandada se agravia, toda vez que afirma haber abonado la totalidad de los honorarios debidos el día 29.11.23, previo a la actualización de la UMA del 4.12.2023, por lo que no corresponde la intimación que le fue cursada a su parte.

3. Expuesto lo anterior, debe recordarse que el pago “se configura en el momento en que el acreedor puede disponer de los fondos obrando con la debida diligencia” (cfr. esta Cámara, Sala 2, causa 3870/93 del 6.5.99 y sus citas).

En ese sentido, de las constancias de la causa se observa que la parte demandada debió haber realizado en forma diligente las presentaciones procesales conducentes y necesarias para notificarle a los acreedores de la dación en pago que efectuó el 29.11.23 y así evitar no sufrir las consecuencias de la variación de la UMA.

4. En efecto, la propiedad del dinero depositado en cuenta judicial sólo se adquiere cuando mediante pronunciamiento judicial se hace entrega de los fondos al acreedor, y no antes, permaneciendo en el tiempo intermedio dentro de la esfera de pertenencia de la demandada (conf. CNCom, esta Sala A, causa 3670/14 del 18.6.21).

Asimismo, se sostuvo que “el pago en sentido técnico no se configura como tal con el simple depósito judicial de lo adeudado, sino que requiere también la comunicación al acreedor, posibilitando la posterior disposición de los fondos y la remoción de los obstáculos que pueden impedir el retiro de ellos”; (cfr. esta Cámara, Sala 2, “Caamaño Jorge A. y otro c/ Banco Hipotecario Nacional s/escrituración”, causa 5507 del 23.10.87).

Para que el “pago exista con plena virtualidad jurídica, la dación efectuada por el deudor no debe estar subordinada a condición alguna puesto que aquél sólo se configura cuando el acreedor puede disponer de los fondos, haciéndolos ingresar a su patrimonio. Por tal razón es que, en tanto el deudor ha elegido libremente la vía del depósito judicial como modo de cumplimiento, se debe hacer cargo de las consecuencias que le son inherentes, en la medida en que las formas procesales a las que se debe ajustar impidan el retiro inmediato de las sumas” (cfr. esta Sala, “Banco de la Nación Argentina c/ Prohojat SAIC s/ ejecutivo”, causa 5229 del 11.5.88).

En consecuencia, no deben admitirse los agravios del apelante, ello así, por cuanto resulta imputable a su parte la demora en la recepción del pago debido.

Por todo lo expuesto, se resuelve: confirmar la resolución en lo que fue motivo de agravios. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particularidades que presentó la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo, y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte.

R., P. c. OSDE s/ sumarísimo de salud

Comentado por Iván Martín Ibañez: Lineamientos en materia de prestaciones educativas reclamadas en el marco de la Ley 24.901. Comentario al fallo de la CSJN en la causa “R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”.

Buenos Aires, 21 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de la instancia anterior que había admitido la acción de amparo deducida contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) para que se le brindara al actor la cobertura de las prestaciones educativas previstas en la ley 24.901.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo especialmente destacó que esta Corte en la causa CSJ 104/2011 (47-R)/CS1 “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo” (sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012), había expresado que era el agente del servicio de salud quien debía ocuparse concretamente de probar una alternativa entre sus prestadores que proporcionara un servicio educativo análogo al que se perseguía en juicio, así como de demostrar la exorbitancia o sin razón de la elección paterna; a la par que se desnaturalizaba el régimen de la discapacidad al dejar sin cobertura una necesidad central con el único fundamento de la falta de una prueba negativa, referida a la ausencia de una oferta educativa estatal adecuada que la ley no exigía.

Asimismo, sostuvo que, en dicho precedente, si bien la demandada se había puesto a disposición de los padres para la búsqueda de una escuela común pública, no había ofrecido una alternativa concreta ni había dado razones para descalificar la opción de los progenitores. Ello fue lo que había llevado a acoger la pretensión, sin que hubieran sido óbices la existencia de oferta pública o que la afiliación se hubiera concretado después de la inscripción del niño en la escuela. En ese esquema, los padres debían probar solamente la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional, mientras que al agente de salud le incumbía demostrar que podía proveer por otros medios prestaciones de jerarquía técnica igual o mayor o que la modificación de establecimiento que proponía no era nociva para la evolución del niño.

Por otra parte, la cámara explicó que en la causa registrada en Fallos: 340:1062 (“M., F. G. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”) esta Corte revocó por arbitrariedad el fallo que había omitido explicar, frente a planteos concretos de la demandada, por qué era insuficiente haber puesto a disposición su equipo de asistentes sociales para trabajar con los padres en la elección de una escuela común pública, a la par de no haberse indicado qué conducta debía asumir la enjuiciada ante la reticencia de aquellos en efectuar una búsqueda conjunta o de qué modo debía concretarse el ofrecimiento de la alternativa. En ese precedente, la alzada había considerado el informe médico que señalaba la conveniencia de que el niño continuara en el mismo establecimiento educativo al que concurría, pero había prescindido, sin brindar argumentos, de las razones dadas por la empresa de medicina prepaga para sostener que no correspondía acceder a la pretensión (criterio ratificado posteriormente en los precedentes de Fallos: 341:585 y 341:966).

Precisó que, en el sub examine, la demandada ofreció efectuar un relevamiento de escuelas para determinar la oferta pública estatal disponible, así como que puso a disposición de los actores sus servicios sociales para asesorarlos sobre la oferta escolar adecuada. En función de ello, consideró –sin más– que no podía afirmarse que no existía una oferta educacional estatal adecuada para el niño y ponderó la conducta asumida por OSDE para demostrar la improcedencia de la obligación de cubrir la prestación, según lo expuesto en el precedente de Fallos: 340:1062 reseñado, cuyos aspectos fácticos y jurídicos, a su criterio, guardaban similitud con los de este litigio.

A continuación, expresó que la actora no había negado la existencia ni la idoneidad de una oferta educacional estatal adecuada a la discapacidad del niño –supuesto expresamente aprehendido por la norma reglamentaria– ni había demostrado adecuadamente que fuera imprescindible su asistencia al establecimiento al que había concurrido hasta el año 2020 y, menos aún, al que lo había hecho desde el año 2021; como tampoco había justificado el perjuicio que entrañaría para el proceso educativo el pase a una tercera escuela. Agregó que los peticionarios tampoco habían acreditado que la asistencia a escuelas públicas resultaba inconveniente en relación con el cuadro de salud del pequeño.

Aseveró que el art. 377 del ordenamiento procesal ponía en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamento de su posición –más allá de la condición de actor o demandado– y quien no ajustara su conducta a esos postulados, debía soportar las conclusiones derivadas de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tuviera por no verificados los hechos opuestos.

Señaló, por último, que si bien resultaba encomiable la aspiración de los padres a que su hijo recibiera el mejor nivel de educación posible, no podía soslayarse que la decisión debía estar fundada en la ley por lo que correspondía rechazar la pretensión dado que la prestación se había solicitado varios meses después del ingreso del niño al establecimiento “Centro Educativo Buenos Aires”, al que había concurrido durante los ciclos lectivos 2016-2020; como también había sucedido con el pedido de la escolaridad en el “Colegio Nuevo Pensar”, con posterioridad al inicio del ciclo 2021, sin dar intervención y /o petición alguna a la enjuiciada.

3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario, pues –según afirma– el tribunal dio una solución al asunto a quo que colisiona manifiestamente con la doctrina de esta Corte expuesta –justamente– en el precedente que cita, en lo referente a la carga probatoria en la materia analizada. Al respecto, destaca que efectivamente demostró la condición del niño, así como la necesidad de contar con la prestación educativa que solicita.

Plantea también que la sentencia incurre en un error decisivo en la interpretación de la ley 24.901 y de la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y se aparta de normas de jerarquía constitucional. En ese sentido, señala expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que aun cuando algunos de los agravios planteados remiten al examen de cuestiones procesales de hecho y prueba, ajenas –como regla– a la instancia del art. 14 de la ley 48, suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo emitido por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio, en tanto presenta graves defectos de fundamentación que lo descalifican como acto jurisdiccional válido (Fallos: 318:495; 326:2205; 327 :4126; 335:1709, 343:184 y 345:116). En ese orden, no obstante la naturaleza federal de las restantes cuestiones esgrimidas, corresponde tratar en primer lugar los agravios relativos a la arbitrariedad del fallo, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 319:2264; 330:4706; 339:508; 340:1252 y 341:1106, entre otros).

5º) Que, en efecto, en el sub lite el tribunal a quo desarrolló sus argumentos para mostrar que la demandada no debía cubrir la prestación solicitada. Sin embargo, esos señalamientos constituyen observaciones dogmáticas y notoriamente contradictorias desde sus propias premisas, pues la cámara comenzó su razonamiento procurando evidenciar la carga probatoria definida por esta Corte en la citada causa “R., D.”, pero seguidamente descartó la procedencia de la reclamación, sin ponderar que la actora había demostrado las circunstancias exigidas a la parte peticionaria en dicho precedente, relativas tanto a la condición de su hijo y a su carácter de afiliado, como a la prescripción profesional sobre la necesidad de la prestación educativa que reclamaba. De esa forma, el fallo soslaya las circunstancias de la causa relativas a las pautas atinentes a la prueba que pesaban sobre las partes que expresamente detalló, las que aparecen palmariamente relacionadas con la concreta situación fáctica suscitada en las actuaciones y aluden puntualmente, además, a que era la enjuiciada la que debía ocuparse concretamente de probar y poner a disposición de la peticionaria una institución adecuada para satisfacer la prestación, así como de demostrar que la modificación de la institución educativa de que se trate no resultaría nociva para la evolución del niño, supuestos que -como se desprende del propio pronunciamiento impugnado- no se verifican en este asunto.

6º) Que, a su vez, la cámara se limitó a expresar que el caso estudiado resultaba análogo al analizado en el precedente de Fallos: 340:1062, que también describió, pero no brindó argumento alguno para justificar la semejanza que propuso entre ambas causas.

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el pronunciamiento apelado vulneran de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, habiendo tomado intervención el Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por la actora y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.

Notifíquese y devuélvase.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.

F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa

Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.

Antecedentes

I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).

Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.

Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.

Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.

Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.

Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.

Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.

Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.

En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.

Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.

Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.

Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.

Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.

Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.

Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.

Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.

Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.

Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.

II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).

Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.

Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.

Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.

Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.

Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).

Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).

Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.

Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.

En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.

Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.

Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.

Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.

Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.

Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.

En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.

Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.

Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.

Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.

Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.

Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.

Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.

Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.

Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.

Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.

Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.

Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.

Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.

Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.

Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.

Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.

Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.

III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).

Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.

Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.

Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.

Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?

Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.

Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.

Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.

IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).

Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).

V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).

Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.

A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).

Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).

Fundamentos

1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.

Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.

Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.

Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).

2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).

Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).

A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).

Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.

Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).

En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.

3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.

Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.

De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.

4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.

Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.

Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.

En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.

La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).

Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.

Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.

Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.

5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.

El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.

El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.

Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.

Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.

El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.

El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.

El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.

6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.

A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.

En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.

En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.

Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.

La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.

7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.

En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.

El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.

Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.

Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.

Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.

Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.

Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.

Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.

Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.

La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.

Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.

Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.

Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.

Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.

Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.

La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.

Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.

Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.

Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.

Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.

Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.

Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.

La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.

Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.

También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.

En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.

Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.

También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.

Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).

Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.

Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.

Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.

También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.

La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.

Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.

Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.

Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.

Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.

Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.

Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.

Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.

De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.

La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.

Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.

Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.

8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.

La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.

No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).

8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.

Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.

La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).

Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).

En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.

Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.

Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).

En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.

Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.

9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.

Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.

10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.

Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.

Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.

Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.

11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).

12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).

También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).

Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:

Resuelve:

1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.

2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).

3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).

A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.

4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).