Voz: Acción Declarativa

Rizzo, Jorge Gabriel y otro c. Estado Nacional-DNU 70/23 s/amparo ley 16.986

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Rizzo, Jorge Gabriel y otro c/ EN – DNU 70/23 s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el señor Jorge Rizzo, por derecho propio y en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho, promovió acción de amparo contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad “integral del Decreto Nº 70 de 2023 (B.O. del 21/12/2023)” (en adelante, “DNU”), por entender que comporta una violación de lo dispuesto por los artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 41, 75 y 100 de la Constitución Nacional.

En lo que aquí importa, en la presentación inicial el actor indicó que la asociación civil “…está integrada por abogados [que] … tenemos un juramento de lealtad con la Constitución Nacional” y que se consideran “militantes de la defensa de la Supremacía de la Constitución Nacional”. Asimismo, alegó que “…de manera ilegítima el DNU legisla sobre una diversidad de materias que se encuentran expresamente reservadas a la competencia del Congreso Nacional (impuestos, derechos y libertades individuales y colectivos, trabajo, seguridad social, derechos económicos, sociales y culturales, reforma del estado, comercio exterior, bioeconomía, minería, energía, aerocomercial, justicia, código civil y comercial, salud, comunicación, deportes, sociedades, etc.)”.

2º) Que la Sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la decisión de primera instancia que había rechazado la acción con fundamento en que no se hallaba configurada la existencia de una “causa”, “caso” o “controversia” que corresponda al Poder Judicial de la Nación resolver en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.

A tales efectos, el tribunal de alzada recordó que “la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que –salvo hipótesis excepcionales– la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés; concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado”.

También manifestó que “la condición de ciudadano no es apta –en el orden federal– para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción, pues dicho carácter es de una generalidad tal que impide tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito como una ‘causa’, ‘caso’ o ‘controversia’, en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida”.

Puso de resalto que el actor había fundado su legitimación en su condición de “ciudadano” y en representación de una asociación que defiende los intereses de los profesionales del derecho. Al respecto, sostuvo que la condición de ciudadano alegada resultaba insuficiente “…para ser parte, pues dicha calidad, sin otro interés concreto jurídicamente protegido, no otorga legitimación suficiente para demandar”.

Con relación a la legitimación colectiva invocada por la asociación, entendió que se encontraba firme el rechazo de la tramitación de la acción como colectiva. Por lo demás, agregó que los cuestionamientos constitucionales efectuados eran de carácter genérico, sin demostrar ni alegar fundadamente de qué manera la normativa impugnada le generaría una afectación concreta, directa e inmediata en su situación jurídica particularizada en tanto asociación civil; máxime cuando, como se dijo, el proceso había sido declarado y había tramitado como un amparo individual (artículo 43 párrafo 1º de la Constitución Nacional y ley 16.986).

3º) Que contra esta decisión el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación originó la queja en examen.

En dicha presentación señaló que “el fallo debe ser tachado de arbitrariedad puesto que en modo alguno se ha referido, ni ha tratado, ni estudiado, ni fundado en derecho, aquello alegado por el amparista como presupuesto básico de su petición: La de la inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad del DNU 70/23, cuyo dictado vulneró lo establecido en el art. 99 inc. 3 y ccs. de la CN”.

Afirmó que la cámara no había advertido que la inconstitucionalidad del DNU afectaba en un modo absoluto a todos los habitantes de la Nación y, consecuentemente, desconoció “que una asociación de abogados cuyo fin es defender en forma irrestricta el texto constitucional, abarca a un grupo (los abogados y sus clientes, a la sazón todos los habitantes de la Nación que acudan o necesiten alguna vez acudir a ellos por el dictado del DNU cuestionado) afectado por cuestiones de hecho y de derecho que son comunes y homogéneas a todo el grupo”.

Invocó lo que, según su parecer, sería la doctrina de Fallos: 338:249 (“Colegio de Abogados de Tucumán”) y destacó que, independientemente de la naturaleza individual o colectiva del proceso, lo determinante es “como se evalúa la legitimación activa en las situaciones excepcionalísimas” como la presente, lo que obligaría a matizar la teoría del caso de modo de salvaguardar el orden republicano cuando está amenazado.

4º) Que el recurso extraordinario ha sido bien denegado pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada; o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 331:563; entre otros). Es carga del apelante que el recurso extraordinario federal satisfaga el requisito de fundamentación autónoma a fin de que esta Corte pueda tratar los agravios que se pretenden traer a su conocimiento y, por ello, su incumplimiento implica la inadmisibilidad del recurso (Fallos: 315:142; 325:1478; 326:1478; 344:81; 345:89; 345:440, entre muchos otros).

El actor ha incumplido con esa carga pues no refuta la conclusión central del pronunciamiento recurrido de que ni él personalmente, ni la asociación que preside, poseen un interés concreto o sustancial en la declaración de inconstitucionalidad del DNU. En su recurso no explica de qué modo la aplicación de ese decreto les causa una afectación personal, diferenciada de la que, por hipótesis, podría recaer sobre el resto de la población. Tampoco ha rebatido lo afirmado por la cámara acerca de la firmeza de la decisión que desconoció carácter colectivo a esta acción, lo que impide analizar el gravamen que la norma cuestionada podría causar a terceras personas que no son parte en este pleito.

5º) Que los argumentos que sustentan la decisión de la cámara distan mucho de ser novedosos y se apoyan en una larga y consistente jurisprudencia de este Tribunal. El recurso extraordinario federal no se hace cargo en modo alguno de dichos argumentos.

Es sabido que en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2º de la ley 27). Es por ello que la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto se encuentra subordinada a la existencia de un “caso” o una “controversia” en los términos de las normas citadas (Fallos: 334:236 y su cita).

En palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023; 342:853, entre muchos otros). Si esta Corte –o cualquier otro tribunal nacional– interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación en los términos señalados transgrediría el severo límite al poder judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318, entre muchos otros).

6º) Que el actor se agravia porque la cámara no se pronunció sobre la constitucionalidad del decreto cuestionado sin advertir que la ostensible ausencia de un interés personal de su parte (y, por ende, de un caso contencioso) le impedía al tribunal emitir un pronunciamiento de esa índole.

En tal sentido, debe recordarse que “el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino, como se dijo, para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional” (Fallos: 330:3109). En otras palabras, los tribunales federales no han sido investidos por la Constitución de la facultad de analizar la constitucionalidad de normas o formular interpretaciones de ellas en abstracto, lo que impide pronunciamientos meramente teóricos o consultivos. Admitir pretensiones de esta naturaleza implicaría alterar radicalmente el carácter del Poder Judicial de la Nación, transformándolo en un órgano distinto al que crea nuestra Constitución. En ese contexto, resulta evidente que el agravio de la apelante relativo a la falta de pronunciamiento de la cámara sobre los planteos de inconstitucionalidad del DNU impugnado es insuficiente para fundar mínimamente el recurso extraordinario federal que fuera, como se anticipó, correctamente denegado por el a quo.

7º) Que a lo largo de su presentación el recurrente invoca su condición, compartida con la de los socios de la entidad que representa, de abogado interesado en la defensa de la legalidad para fundar su legitimación. Sin embargo, no se advierte (y el recurrente tampoco lo explica) el modo en que una calidad de dicha naturaleza, desde una perspectiva procesal, se distinguiría de la condición de ciudadano a la que este Tribunal ha desconocido invariablemente legitimación para demandar (arg. de Fallos: 321:1252, con cita de “Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, especialmente págs. 222, 226/227; Fallos: 322:528; 324:2048; 333:1023; 345:191, entre otros).

En tal sentido, esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición (Fallos: 332:111, considerando 9º; 346:1257, entre otros).

En ningún pasaje del escrito recursivo se aprecia siquiera el esbozo de un argumento que apunte a diferenciar el objeto de esta acción de aquellos que, de acuerdo con la invariable jurisprudencia del Tribunal en la que se apoyó la decisión de la cámara, no habilitan la promoción de una pretensión en la justicia federal.

8º) Que, finalmente, cabe añadir que no basta para fundar el recurso promovido una transcripción parcial de la sentencia publicada en Fallos: 338:249, sin explicar de qué manera las circunstancias tenidas en vista en aquella oportunidad serían análogas a las presentes.

En efecto, en el fallo invocado no se encontraba en juego un planteo de inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, sino de normas constitucionales reformadas en alegada violación a las pautas que delimitaban la competencia reformadora de la convención constituyente. La diferencia es significativa. Por lo demás, en la sentencia recordada se consideró –contrariamente a lo que ocurre en los presentes obrados– que la asociación actora resultaba afectada de modo directo por las normas impugnadas. Concretamente, se dijo que lo allí decidido “no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio –en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (art. 17 de la ley 5233)– será alcanzado por las disposiciones impugnadas […]” (considerando 12). Como se recordó en Fallos: 342:853, “el apropiado uso de los precedentes está rigurosamente condicionado a que en el nuevo caso se presenten las mismas circunstancias de hecho y jurídicas consideradas en la causa” que se invoca. El actor no insinúa, siquiera, de qué modo las disposiciones que se pretenden impugnar por medio de la presente acción de amparo alcanzan de manera directa a los presentantes.

En virtud de las consideraciones precedentes, se desestima el recurso de queja interpuesto. Teniendo en cuenta el modo en que se decide, intímase a la recurrente para que, dentro del quinto día, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la acordada 13/2022, a la orden de esta Corte y como perteneciente a estas actuaciones, bajo apercibimiento de ejecución (artículo 13, inciso b, de la ley 23.898; doctrina de Fallos: 333:1254). Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

La Rioja, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de certeza

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el Gobernador de la Provincia de La Rioja, Ricardo Clemente Quintela, promueve demanda declarativa de certeza contra el Estado Nacional con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre derivado –según alega– de la manifiesta inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, publicado en el Boletín Oficial el 21 de diciembre de 2023. Expresa que este decreto produce perjuicios irreparables por resultar contrario a los artículos 1º, 5º, 14, 14 bis, 17, 19, 28, 29, 31, 36, 75, 99 y 121 de la Constitución federal, y a los artículos 26 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, pide que se declare la nulidad absoluta e insanable del referido decreto.

Solicita, asimismo, que se disponga, con carácter de medida cautelar, la suspensión total de los efectos del decreto, ordenándose al Poder Ejecutivo de la Nación no aplicar ninguna de sus disposiciones hasta la resolución definitiva de la causa.

Justifica su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que los gobernadores de provincia son agentes del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Agrega que el decreto señalado altera múltiples actividades productivas y económicas y conmueve relaciones jurídicas que el Estado provincial mantiene con terceros; puso como ejemplo las relaciones de empleo público reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

Más adelante, la demandante aclara que busca prevenir los efectos de los eventuales actos de aplicación del decreto 70/2023, algunos de los cuales, como el aumento en los planes de medicina prepaga, ya se estarían produciendo. Otros efectos del decreto que la accionante estima de relevancia son la derogación de varias leyes del Congreso que tenían aplicación en el ámbito provincial y la alegada futura destrucción del orden constitucional y sus irremediables consecuencias en la órbita provincial. Según manifiesta, cabría presumir que la abrogación de leyes que rigen en la Provincia de La Rioja causaría por sí misma la afectación y conmoción de relaciones jurídicas de toda índole, de la actividad productiva en general, de los derechos fundamentales del pueblo riojano y de la administración pública provincial. En el capítulo VII, apartado 7, incluye una lista de los distintos bienes que a su entender se verían afectados por las derogaciones. Entre ellos, la protección a los productores locales frente a las principales marcas nacionales; la satisfacción de necesidades básicas que aseguraba la ley de abastecimiento; la protección contra la extranjerización de tierras, en especial las fronterizas; el acceso que la actividad vitivinícola tenía a los créditos de corto plazo y a la desgravación impositiva; la participación en la base de datos del Banco Nacional de Información Minera y el estímulo a la investigación sobre la producción y comercialización de aceite de cannabis que se estaría realizando en un laboratorio público de la provincia.

En lo que respecta a la invalidez constitucional del decreto 70/2023, la demandante presenta una lista de argumentos. Sostiene que su promulgación alteraría el principio republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución; que dificultaría el cumplimiento de los “recaudos” del artículo 5º; que lesionaría el artículo 14 de la Constitución en cuanto protege la industria y la producción; que, por la mismas causas, lesionaría los derechos establecidos en el artículo 14 bis de la Constitución; que desconocería el derecho al desarrollo progresivo del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; que violaría el derecho a la propiedad “en función de las meras consideraciones ideológicas subjetivas”; que alteraría el “espacio de legalidad” en el cual las personas proyectan su existencia; que estaría legislando de manera irrazonable; que se ubicaría “al borde” de lo dispuesto en los artículos 29 y 36 de la Constitución; que desconocería la jerarquía normativa establecida en el artículo 31 de la Constitución y, finalmente, que el Ejecutivo estaría tomando medidas que ni el mismo Congreso podría tomar, por ser contrarias a los fines sancionados en los artículos 75, incisos 18 y 19 de la Constitución.

Niega, además, que se hayan cumplido las condiciones bajo las cuales el artículo 99, inciso 3º de la Constitución autoriza la emisión de decretos de necesidad y urgencia al Poder Ejecutivo. A su entender, habiéndose convocado a sesiones extraordinarias, no podría sostenerse que resultaba imposible para el Congreso dictar las leyes que fueran necesarias. Tampoco se habría presentado una urgencia de tal magnitud que no admitiera una solución legislativa, siguiéndose para ello el trámite normal de las leyes. Traza una distinción entre las “urgencias ónticas”, fácticas, reales y las urgencias de creación “ideológica”, para señalar que estas últimas no pueden “relevarse” a los efectos de la excepción del artículo 99 de la Constitución. Lo contrario implicaría, según dice, sumir a la Nación en un caos jurídico en que la acción estatal quedaría librada a la ideología de turno.

2º) Que la Provincia de La Rioja no ha puesto a consideración del Tribunal una causa, asunto o caso contencioso cuya decisión corresponda a los tribunales de la Nación, de conformidad con los artículos 116 y 117 de la Constitución y 2º de la ley 27.

Esta Corte ha considerado desde sus primeros tiempos (cfr. Fallos: 2:254) que la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes y, en general, de los actos de las otras dos ramas de gobierno no es por sí misma una cuestión sobre la que deban opinar los tribunales nacionales; solo deben hacerlo cuando es necesario examinar el tema para decidir una causa que verse sobre puntos regidos por la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, a requerimiento de parte interesada.

Como se ha explicado en decisiones más recientes, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere inexorablemente de la existencia de un “caso” donde se debata la determinación de un derecho entre partes adversas, fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381). Este requisito debe ser observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes que excluye del poder judicial la atribución para expedirse en abstracto sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 317:335 y 330:3109).

3º) Que, cuando se trata de pretensiones de carácter declarativo, el Tribunal se ha visto en la necesidad de deslindar las demandas que piden declaraciones necesarias para decidir una causa de aquellas otras presentaciones que –más allá de las formalidades y los términos empleados por las partes– buscan declaraciones que avanzan sobre la actividad propia de los otros dos poderes del gobierno nacional sin que ello sirva para poner a salvo los derechos de quien demanda.

Con este fin, se ha resuelto que una demanda declarativa solo da lugar a una causa o caso contencioso si la parte actora ha puesto a decisión de esta Corte una controversia de intereses actual y concreta, no meramente posible o hipotética (Fallos: 320:1556; 322:678; 327:1034; 327:4658; 331:337). Pero, además, es una condición insoslayable que la causa haya sido promovida por alguna de las partes de esa controversia, pues la jurisdicción de los tribunales federales solo procede cuando ella es requerida a instancia de parte, según lo establece en su letra el ya citado artículo 2º de la ley 27.

4º) Que, como se desprende de la reseña que encabeza este pronunciamiento, la demanda no ha definido ningún interés propio de la provincia (como persona jurídica diferenciada de sus vecinos) que se encuentre afectado de manera actual y concreta.

En particular, y en relación con los agravios presentados como propios, corresponde señalar que no tienen entidad para revertir esta apreciación las alegaciones sobre una eventual modificación de las relaciones que mantiene la administración provincial con sus empleados. Se trata de una referencia genérica a esa relación jurídica que omite toda precisión sobre su condición de empleadora y al interés que, en dicha condición, podría tener en promover la declaración de inconstitucionalidad del decreto 70/2023. Lo mismo cabe decir de la mención a la elaboración de aceite de cannabis. No se ha explicado qué vinculación tiene la provincia con dicha actividad, ni se ha brindado información que permita determinar cómo estaría siendo afectada actualmente.

Esas definiciones son imprescindibles para conocer el contenido de la controversia y, por consiguiente, para determinar, entre otras cosas, si la Provincia de La Rioja cuenta con legitimación para demandar un remedio a los tribunales de la Nación y, en tal caso, cuál.

5º) Que corresponde por último desestimar por improcedente el intento que hace la actora de fundar su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución. Cualquiera sea la interpretación que se adopte de dicha norma, ella no puede conducir a una disolución de los presupuestos establecidos en la misma Constitución para habilitar el ejercicio de la atribución jurisdiccional de esta Corte y de los demás tribunales federales.

Por ello, se resuelve rechazar in limine la demanda promovida por la Provincia de La Rioja. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición

Comentado por José M. Pérez Corti: Los votos en blanco y su impacto en el sistema electoral presidencial en Argentina.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que Andrés Gil Domínguez, letrado en causa propia, invocando su condición de “elector”, planteó una acción declarativa de certeza a fin de “…dilucidar la siguiente incertidumbre constitucional-convencional: ¿Conforme lo establece el art. 37 de la Constitución argentina y los artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los cuales se determina que el sufragio es igual, los votos en blanco emitidos por los electores en oportunidad de la realización de la primera vuelta electoral en los términos provistos por los artículos 97 y 98 de la Constitución argentina son parte de la totalidad de los votos emitidos a los efectos de establecer los porcentajes exigidos para la proclamación de la fórmula vencedora o la realización de la segunda vuelta electoral?”.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda. Esa decisión fue apelada por el actor y la Cámara Nacional Electoral declaró abstracta la pretensión. Para resolver de ese modo, el tribunal consideró que la Asamblea Legislativa ya había proclamado al presidente y vicepresidenta de la Nación y que aquellos habían prestado juramento el 10 de diciembre de 2019.

Contra esa decisión, el actor interpuso un recurso extraordinario en el que planteó, además, la inconvencionalidad del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por resultar violatorio del artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El recurso fue denegado por la cámara, lo que motivó el presente recurso de queja.

3º) Que la impugnación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exhibe una manifiesta carencia de fundamento que la torna ineficaz e impide su consideración por parte de esta Corte.

4º) Que, por lo demás, el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (artículo 280 del código citado).

5º) Que sin perjuicio de ello, resulta conveniente realizar algunas consideraciones sobre la cuestión planteada por el recurrente.

La Constitución Nacional, en su artículo 97, dispone que “[c]uando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación”. Por su parte, en el artículo 98 establece la proclamación automática de la fórmula presidencial por proporción y disparidad mínimas entre fórmulas, en los siguientes términos: “[c]uando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación”.

La doctrina constitucional de nuestro país coincide en que los “votos afirmativos”, a los efectos del cómputo previsto en la Constitución Nacional, son aquellos que se pronuncian por una fórmula determinada y que, por consiguiente, los votos en blanco quedan excluidos de dicho cómputo (García Lema, Alberto M., “Elección directa del presidente y vicepresidente por doble vuelta”, en Rosatti, Horacio D. y otros, La reforma de la Constitución: explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 359; Sagüés, Néstor P., Derecho constitucional, T. II, 1ª edición, Astrea, 2017, p. 345; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional: Constitución de la Nación Argentina, comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina, T. V, 2ª edición, Buenos Aires, De Palma, 1999, p. 55; Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. III, 3ª edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 580; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada, T. II, 6ª edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2022, p. 471).

En concreto, el recurrente expresa que “[n]o considerar al voto en blanco en igualdad de condiciones con el resto de los sufragios válidamente emitidos implica una situación de desigualdad injustificable en términos de soberanía popular, pero sobre todo, nulifica la expresión del elector al quitarle todo efecto democrático a la decisión adoptada”. Sostiene, por consiguiente, que no computar el voto en blanco en la elección de presidente y vicepresidente implica tratar desigualmente al elector que vota de esa manera con relación a quien emite su voto por alguna de las fórmulas presentadas.

Este razonamiento debe ser rechazado, por tres razones que podrían denominarse “argumento del límite constitucional”, “argumento del conocimiento de las reglas de juego” y “argumento de la eficacia del proceso electoral”.

Conforme al primer argumento, es la Constitución Nacional la que establece la distinción entre los votos que se computan y los que no se computan a los fines de la elección y la que, en ese sentido, dispone que solo se computarán los votos “afirmativos válidamente emitidos”. Del mismo modo que se efectúa el planteo respecto de los votos en blanco (votos válidamente emitidos, no afirmativos), podría sostenerse que la abstención y la anulación consciente (el no voto y el voto inválido, respectivamente) también deberían ser considerados, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la igualdad de quienes expresan una determinada posición política. No obstante, es la Norma Fundamental la que, luego de garantizar la universalidad y la igualdad del sufragio (artículo 37), establece los requisitos que debe reunir el voto para ser computado a los fines previstos en sus artículos 97 y 98 (afirmativo y válido).

Con respecto al segundo argumento, la igualdad se manifiesta en este supuesto en que cada uno de los electores tiene idéntico conocimiento, antes de tomar su decisión, del valor que se asignará a su voto, sea este afirmativo o negativo, asumiendo en este último caso la consecuencia de que su voto no será considerado a los fines del cómputo de las mayorías que prevén las normas constitucionales referidas. En otras palabras, el elector sabe que al votar en blanco en la primera vuelta electoral terminará favoreciendo a la fórmula que resulte más votada, en la medida en que su voto no será parte de la totalidad de los votos emitidos a los efectos de establecer los porcentajes exigidos para la proclamación de la fórmula vencedora o la realización de la segunda vuelta electoral.

Conforme al tercer argumento, el no cómputo de los votos en blanco se vincula con el propósito de favorecer un resultado electoral positivo, en tanto aumenta las chances de alcanzar el umbral electoral constitucionalmente exigido en la primera vuelta para proclamar como ganadora a una fórmula presidencial. Ello, asimismo, encuentra respaldo en la intención perseguida con la adopción de la particular fórmula electoral prevista en los artículos 97 y 98 de la Constitución Nacional, que, al prescindir del requisito de mayoría absoluta de los votos –usualmente establecido en otros ordenamientos que prevén segundas vueltas– atemperó las mayorías necesarias y generó de ese modo condiciones para facilitar los triunfos en primeras vueltas.

Finalmente, cabe destacar que el hecho de que el voto en blanco no se compute, no significa que carezca de relevancia simbólica y política. La decisión de votar en blanco expresa insatisfacción, descontento, disconformidad o apatía con la oferta electoral, o peor aún, un rechazo hacia el funcionamiento de las instituciones. Por ello, en ocasiones, el elector que no encuentra atractiva la oferta electoral, conocedor de las consecuencias de no votar por ninguna fórmula, decide sufragar por alguna de ellas, evidenciando que con su actitud no expresa una “elección” sino una “opción”.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y archívese.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que los fundamentos expuestos por esta Corte en el día de la fecha en la causa CNE 5731/2019/1/RH1 –voto del juez Rosenkrantz-, a las que cabe remitir por razones de brevedad, impiden reconocer legitimación activa al recurrente.

Por ello, se desestima el recurso de queja interpuesto.

Notifíquese y archívese.

Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda

Considerando:

Que la impugnación al art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por resultar violatorio del art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos formulada en el recurso extraordinario exhibe una manifiesta carencia de fundamento que la torna ineficaz e impide su consideración por parte de esta Corte.

Que, por lo demás, el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del citado código).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y archívese.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que la impugnación al art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por resultar violatorio del art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos formulada en el recurso extraordinario exhibe una manifiesta carencia de fundamento que la torna ineficaz e impide su consideración por parte de esta Corte.

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del código citado).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y archívese. – Horario D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Asociación Civil Portal de Belén c. ENA s/amparo colectivo

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte (*):

I. A fs. 567/578 la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, por mayoría, revocó la providencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, dispuso que se le diera trámite a la acción de amparo promovida por la Asociación Civil Portal de Belén a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21 de la ley 27.610, en cuanto establecen el derecho de la persona gestante a la interrupción voluntaria del embarazo.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que correspondía examinar la existencia de “causa o controversia” que habilitara su actuación, aspecto íntimamente ligado a la legitimación procesal de la parte actora y recordó la jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal en el sentido de admitir la legitimación activa de asociaciones en defensa de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o intereses individuales homogéneos.

Tras examinar el estatuto social de la entidad y sobre la base de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, entendió que se le debía reconocer legitimación activa en representación de los niños no nacidos y no deseados, pues los integrantes del colectivo supuestamente afectado no pueden representarse a sí mismos. Asimismo, consideró que la representación invocada con respecto a las niñas gestantes menores de dieciocho años que pudieran consumir el fármaco Misop200 y a las mujeres gestantes mayores de edad a las que se les entregue el mismo medicamento para su uso fuera de los centros con complejidad obstétrica, también guarda relación estrecha con los fines en general y en particular de la asociación actora. El magistrado que votó en segundo término y conformó la mayoría recordó las consideraciones efectuadas por la Corte en el caso “Halabi” y concluyó, sobre esa base, que en autos se cumple el requisito de “causa judicial” otorgándole suficiente legitimación a la actora.

II. Disconformes con este pronunciamiento, el Fiscal General Interino ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba y la Fiscal Federal ante la Unidad Fiscal Especializada de Violencia contra las Mujeres de la Procuración General de la Nación –en representación del Ministerio Público Fiscal de la Nación– interpusieron el recurso extraordinario de fs. 676/693, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional.

En lo sustancial, invocan la facultad de articular esta vía recursiva de forma autónoma a las restantes partes del litigio en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

Sostienen que la decisión apelada otorga legitimación activa a la actora para entablar una acción de amparo colectivo en clara violación a los arts. 1º, 43 y 116 de la Constitución Nacional, a las leyes 16.986 y 27, art. 2º, desconociendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Al respecto, señalan que el control encomendado al sistema judicial sobre las funciones ejecutiva y legislativa requiere la existencia de un “caso”, requisito que debe ser observado rigurosamente para preservar el principio de división de poderes.

Expresan que en el sub lite se cuestiona la ley 27.610, ordenamiento que viene a garantizar la vigencia de derechos constitucionales y de aquellos previstos en instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo además una norma de orden público que implementa una política pública trascendente en materia de salud reproductiva, autonomía personal e igualdad. Añade que la ley citada refleja el juicio de ponderación efectuado por el legislador entre el interés en la protección de la vida intrauterina y el derecho de la persona gestante a la autonomía personal, sexual y reproductiva, a la igualdad, a la vida libre de violencias y a la integridad personal, juicio que no puede ser cuestionado en el marco de una causa colectiva, pues su razonabilidad depende de circunstancias concretas, específicas y diversas de cada situación individual.

Por otra parte, recuerdan que en la causa “Halabi” la Corte destacó la necesidad de interpretar en forma armónica los presupuestos de la acción colectiva con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado y señalan que, en el caso, no es posible determinar la constitucionalidad de la ley 27.610 –con los amplios efectos de un proceso colectivo– sin oír previamente, como mínimo, a las personas gestantes protegidas por la ley en cuestión.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por la actora, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

Sobre la base de lo expuesto y en atención a que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que, por mayoría, admitieron la legitimación de la asociación actora para iniciar esta acción, se impone examinar en primer término tal circunstancia pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

En atención a que la actora esgrime la defensa del derecho de incidencia colectiva a la vida de los niños por nacer, cabe recordar que la Corte ha señalado que aquella categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional (Fallos: 332:111, causa “Halabi”, considerando 12) y ha reconocido a asociaciones como la actora legitimación para iniciar procesos judiciales colectivos en su defensa (confr. P.361.XLIII, “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” y U.56.XLIV, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, falladas el 21 de agosto de 2013 y el 6 de marzo de 2014, respectivamente).

Asimismo, destacó el Tribunal que la ausencia de una norma que regule en forma precisa y acabada el efectivo ejercicio de las acciones colectivas no puede dejar sin protección a derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. Por ello, y a los efectos de armonizar garantías sustanciales y procesales con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución Nacional también protege, señaló que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común; una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual se destacó que la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (Fallos: 338:29).

Habida cuenta de ello, entiendo que en autos se presenta una homogeneidad fáctica y normativa que hace razonable la promoción de la presente demanda en defensa de los intereses de todos los afectados y justifica el dictado de un pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo involucrado, en tanto se persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos, existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo a partir de la sanción y aplicación de la ley 27.610 y la pretensión se encuentra enfocada en los efectos comunes del problema.

IV. Opino, por lo tanto, que la asociación actora se encuentra legitimada para cuestionar los preceptos contenidos en la ley 27.610 y, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, desisto del recurso deducido por los representantes de este Ministerio Público. Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023. – Laura M. Monti.

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(*) Dictamen de la Procuración General de la Nación. La Corte Suprema aún no ha dictado sentencia.

Fiore Viñuales, María Cristina y otros c. Ministerio de Salud de la Nación s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte (*):

I. El 27 de agosto de 2021 la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, otorgó legitimación a los actores, quienes iniciaron la presente acción declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su carácter de ciudadanos, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, mediante la cual se aprobó el “Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo”, objeto que fue ampliado con la sanción de la ley 27.610. Asimismo, solicitaron que se declare que el “ser humano” existe desde el momento mismo de la concepción; que nuestra Constitución Nacional considera “niño” al ser humano partir del momento de la concepción; y que por esa condición el niño no nacido tiene un derecho intrínseco a la vida del que no puede ser privado.

El tribunal consideró que, de la interpretación conjunta de lo prescripto por el art. 1º de la ley 26.061 con lo dispuesto por la ley 23.849 –que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño– es dable concluir que las previsiones de aquella norma habilitan a todo ciudadano a instar judicialmente el reconocimiento de derechos esenciales de personas tanto por nacer como de los niños, niñas y adolescentes, evidentemente ya nacidas. Añadió que, si otro hubiese sido el criterio, el Congreso habría dejado sin efecto lo dispuesto en la ley 23.849 al sancionar la ley 26.061, lo que no aconteció. Además, tal inteligencia es compatible con el preámbulo de la citada Convención sobre los Derechos del Niño y con el art. 1º, en tanto afirma que es niño todo ser humano menor de 18 años de edad, pues no está en discusión que la persona por nacer podría ser calificada de “ser humano” a los fines de decidir sobre la legitimación y más allá del debate que existe al respecto.

Continuó expresando que, concordantemente con la dignidad reconocida a las personas por nacer, el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, norma que se complementa con el art. 51 del mismo cuerpo legal, referido a la inviolabilidad de la persona humana en razón de su dignidad. Así, y a los fines exclusivos de decidir sobre la legitimación de los actores, consideró que no parece razonable divorciar la noción jurídica de “persona humana” de la de ser humano y, en particular, con la de niño. De tal modo, no puede admitirse una interpretación que vede la intervención jurisdiccional, pues ello implicaría negarle la protección jurídica que su dignidad exige.

Asimismo, señaló que lo planteado en estas actuaciones constituye una situación “excepcionalísima”, diferente de todos los precedentes citados por las partes y por la jueza de primera instancia, por cuanto el daño directo y concreto que se exige en ellos a los fines de tener por acreditada la existencia de un “caso o controversia”, además de no estar previsto en la ley 26.061, recae en sujetos que no pueden actuar por sí mismos y su principal representante legal –madre o persona gestante– tiene intereses contrapuestos con aquéllos.

Indicó que, más allá de requerirse la declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas, al afirmarse la violación del derecho a la vida de las personas por nacer, la interpretación acerca de la legitimación de los demandantes exige admitir una posición amplia que no obstruya irrazonablemente el acceso a la jurisdicción mediante interpretaciones excesivamente formalistas y restrictivas.

Puso de resalto que existe una suerte de representación sustitutiva y subsidiaria habilitada por el art. 1º de la ley 26.061 en favor de “todo ciudadano”, la que resulta condicionada a que se verifique “la omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado”. En tal sentido, señaló que la sustancia del planteo se erige sobre la base de una alegada vulneración de derechos que el Estado se habría comprometido a tutelar, lo que autoriza a considerar verificados los extremos contemplados en la ley para habilitar el ejercicio de la representación esgrimida, en sustitución de los representantes legales de la persona por nacer y en subsidio de la que corresponde a los organismos estatales.

En el voto del segundo juez que conformó la mayoría, se expresó que en modo alguno es dable admitir que los accionantes invoquen un interés propio y, menos aún, una lesión o perjuicio que los afecte de manera personal y directa, por cuanto resulta indiscutido que no se trata de personas “por nacer”, sino de personas ya nacidas y adultas, respecto de las cuales no cabe predicar práctica alguna que suprima su propia existencia. Añadió que el sujeto sobre el que recae el interés que sustenta la demanda son las personas por nacer que, en virtud de la sanción de la ley 27.610 y sus reglamentaciones, pueden sufrir una práctica interruptiva de un embarazo en curso. Es entonces respecto de estos sujetos que se verifica el caso o controversia a partir de la tensión que se origina entre los derechos reconocidos por dicha ley a la persona gestante y el derecho a la vida de la persona por nacer.

Continuó indicando que esta comprensión permite no sólo reconocer la exigencia de partes adversas, sino también, al propio tiempo, tener por cumplida la identificación de un interés suficientemente directo con el sustrato de la controversia, que incluso denota un carácter específico, concreto y atribuible en forma determinada a quien reviste la verdadera condición de litigante, lo que se concreta en los sujetos por nacer.

Concluyó en que no es en la persona de los accionantes donde debe buscarse la legitimación causal que da motivo a la acción, sino en las personas por nacer, en cuyo interés se insta la acción, siendo necesario puntualizar que el papel de los accionantes en este proceso es el de meros representantes de los verdaderos interesados, rol más vinculado a una legitimación procesal –ad processum– que causal –ad causam–.

II. Disconformes con este pronunciamiento, el Estado Nacional (Ministerio de Salud) y los representantes de la Asociación Civil Pro Amnistía, la Fundación Mujeres por Mujeres, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables y el Centro de Estudios Legales y Sociales, dedujeron sendos recursos extraordinarios, los que fueron concedidos en la resolución del 7 de diciembre de 2021, por entender que la materia en debate reviste gravedad institucional.

1. Recurso extraordinario del Estado Nacional

Aduce, en lo sustancial, que el fallo impugnado causa gravamen institucional, en los términos de la jurisprudencia del Alto Tribunal. Al respecto, sostiene que la cámara promueve la actuación del Poder Judicial ante una acción que en forma notoria y manifiesta no puede prosperar, por cuanto el tema propuesto por la accionante no se vincula a una “causa” o “controversia”, la actora carece de legitimación activa, y se promueve la creación de una acción declarativa de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

Asimismo, entiende que el fallo carece de un enfoque de género y aplica en forma errónea la doctrina y jurisprudencia vigentes en materia de derechos humanos. Añade que la accionante, sin identificar caso alguno y realizando un planteo desprovisto de legitimación, pretende que la justicia federal invalide los efectos de una norma que contiene una política pública que dispone derechos para un importante colectivo de personas bajo la jurisdicción argentina.

Señala que, en el sub lite, la gravedad institucional surge en forma manifiesta al habilitarse la instancia pese a la ausencia de jurisdicción, pues no existe “controversia” alguna ni legitimación en cabeza de la actora, en tanto no se puede definir la capacidad de esta última para representar a un colectivo que no identifica.

Pone de resalto que la legitimación amplia que, según el criterio del tribunal, concede el art. 1º de la ley 26.061, exige igualmente el estudio de la existencia de un caso o controversia en cualquier acción en que se invoque. De lo contrario, comportaría una modificación sustancial del régimen judicial y también la creación de un tipo de acción de revisión constitucional en abstracto, ya que suspender el requisito de la afectación concreta conduce inevitablemente a una nueva acción judicial de creación pretoriana.

2. Recurso extraordinario interpuesto por Asociación Civil Pro Amnistía, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Fundación Mujeres por Mujeres, Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables y Centro de Estudios Legales y Sociales

Dichas asociaciones –que actúan en representación del colectivo de mujeres y personas con capacidad de gestar que se encuentren en condiciones de decidir y acceder a una interrupción voluntaria o legal del embarazo al amparo de la ley 27.610– sostienen que se hallan legitimadas a presentar el remedio extraordinario en tanto la sentencia apelada causa al colectivo representado un gravamen de insusceptible reparación ulterior.

Expresan que la sentencia apelada reconoce una legitimación amplia e irrestricta vulnerando el límite que establece la Constitución Nacional en la protección de la esfera de individualidad personal y creando una verdadera acción popular que no tiene respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, señalan que lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.061 –en el que la cámara fundó su decisión– no puede modificar el sistema de legitimación procesal, que exige la demostración de un perjuicio concreto sobre el interés propio o, eventualmente, sobre los intereses de un colectivo por parte de los legitimados a hacerlo en función del art. 43 de la Constitución, ni tampoco la imprescindible necesidad de que exista un “caso” o “caso colectivo”. Añaden que se prescinde de las pautas que emanan del art. 116 de la Carta Magna con respecto a los límites del Poder Judicial y del art. 43 acerca de la legitimación extraordinaria para representar intereses de terceros.

Por otra parte, aducen que el art. 1º de la ley 26.061 no alude a las personas por nacer sino a “niños, niñas y adolescentes”, cuyos estatus jurídicos son muy distintos. Advierten que los supuestos taxativos de representación de las personas por nacer en la legislación sustantiva se basan en el hecho de que, mientras se encuentren en el seno materno, nuestro ordenamiento les reconoce un estatus jurídico diferente, no equiparable a la persona humana nacida con vida, y se les reconoce a los padres la posibilidad de su representación legal para supuestos específicos.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por los actores, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un caso sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

En ese sentido, toda vez que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que, por mayoría, admitieron la legitimación de los actores para iniciar esta acción, se impone examinar en primer término tal circunstancia pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

Según se desprende de las actuaciones, los actores dedujeron una acción declarativa en el carácter de ciudadanos y solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.610 de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, que aprueba el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo. Asimismo, requirieron que se declare: a) que el ser humano existe desde el momento mismo de la concepción; b) que la Constitución Nacional considera niño al ser humano a partir del momento de la concepción; c) que, por esa condición, el niño no nacido tiene derecho intrínseco a la vida, del que no puede ser privado; d) que los conceptos de aborto provocado o voluntario y de interrupción legal o voluntaria del embarazo implican la eliminación intencional de la vida de un niño por nacer, desde su concepción hasta cualquiera de las etapas posteriores; e) que la ley 23.849 es condición de vigencia de la Convención de los Derechos del Niño a la que se refiere el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

Con el objeto de justificar su legitimación, los demandantes invocan lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.061, en tanto legitima a “todo ciudadano” a demandar que se declare la inconstitucionalidad de la ley que, por su misma vigencia, traiga aparejada la desprotección de la vida de la niña o niño, “al afirmar un derecho a matarlo durante cualquier estadio del embarazo”, tal como ocurre, según entienden, con la ley 27.610.

A mi modo de ver, la decisión apelada ha resuelto adecuadamente que los actores se encuentran legitimados para solicitar la inconstitucionalidad de la ley 27.610 y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, mediante la cual se aprobó el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo.

Ello es así, pues la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes prevé en forma expresa que “todo ciudadano” puede interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes ante la omisión en la observancia de sus deberes por parte de los órganos gubernamentales (v. art. 1º). Es claro que la norma se refiere a aquel ciudadano que ha tomado conocimiento de que efectivamente fueron violados o se están lesionando los derechos de las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley, circunstancia que se verifica en autos prima facie con los elementos probatorios acompañados por los demandantes, de los cuales surge que las prácticas autorizadas por la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo se estarían llevando a cabo asiduamente en un hospital público de la ciudad de Salta, lo que demuestra, asimismo, una suficiente concreción de los perjuicios alegados a los efectos de la configuración de un “caso contencioso”.

En atención a lo expuesto, considero que la situación que se presenta en el sub lite difiere de aquellas en las cuales V.E. sostuvo que la calidad de ciudadano es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma (Fallos: 306:1125; 307:2384, entre otros) y que, por su notable generalidad, aquel carácter tampoco lo habilita para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (Fallos: 321:1352; 331:2287; 333:1023).

En consecuencia, entiendo que, contrariamente a lo que sostienen los apelantes, los actores se encuentran habilitados a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.610 y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, por cuanto la pretensión deducida en el marco de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.061 puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales con homogeneidad fáctica y normativa, por cuanto se persigue la protección de los derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos, existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo y la pretensión se encuentra enfocada en los efectos comunes del problema, que se vincula directamente con el derecho a la vida (Fallos: 332:111, causa “Halabi”, considerandos 12 y 13).

La solución que se propugna no importa, de manera alguna, abrir juicio acerca de las cuestiones de fondo planteadas por los actores, sino que sólo conduce a habilitar su tratamiento, teniendo en cuenta las particulares características del colectivo cuya afectación se alega con la amplitud que requiere el derecho de acceso a la justicia.

IV. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023. – Laura M. Monti.

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(*) Dictamen de la Procuración General de la Nación. La Corte Suprema aún no ha dictado sentencia.

Indupoles Argentina S.A. c. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/acción declarativa de certeza

Dictamen de la Procuradora General de la Nación:

I. A fs. 280/2924 vta., Indupoles Argentina S.A., con domicilio en Campana, Provincia de Buenos Aires, promueve acción declarativa de certeza en los términos de los arts. 320 y sgtes. del CPCEN contra la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a fin de que V.E. despeje el estado de incertidumbre en que dice encontrarse a raíz de la pretensión de la demandada de exigirle el pago de un monto a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos y del “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales” por actividades productivas llevadas a cabo exclusivamente en la provincia de Buenos Aires. Asimismo, solicita: a) la devolución de $ 423.643,88 que, con sustento en lo establecido en las leyes provinciales 439 y 9207 y en la resolución local 148/2014, le fue retenida hasta el 30/11/2016 en concepto de pago a cuenta de los referidos tributos; b) la declaración de inconstitucionalidad de las referidas normas porque, según afirma, las obligaciones formales y sustanciales que ellas imponen, afectan de forma directa e inmediata los principios y garantías federales consagrados en los arts. 9, 10,11, 12, 28, 31, 33, 75 (incs. 2, 6, 11 y 13), 126 y 128 de la Constitución Nacional en tanto gravan actividades realizadas a extramuros de los límites geográficos de la provincia demandada.

Indica que: a) Indupoles S.A. es una empresa que se dedica a la fabricación de envases de plástico, cuyo establecimiento industrial se encuentra ubicado en el Parque Industrial de Campana, Provincia de Buenos Aires, por lo que reviste la calidad de contribuyente en dicha jurisdicción ya que no realiza actividad de ninguna especie fuera de ella; b) si alguna mercadería producida por la empresa es transportada fuera de los límites de dicha provincia es por propia cuenta y riesgo del adquirente que será quien deba afrontar los tributos correspondientes por su comercialización en el lugar de destino; c) no tiene vinculación alguna con la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, por lo que no se encuentra inscripto como contribuyente en dicha jurisdicción.

Resalta que, por lo tanto, la pretensión de la demandada de gravar –en virtud lo establecido en las normas cuya declaración de inconstitucionalidad solicita– con el impuesto sobre los ingresos brutos y el Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales su actividad por la sola contratación con un sujeto que resulte agente de recaudación en su territorio implica que Indupoles S.A. debe soportar una retención a cuenta de un tributo que no debe e incluso a una alícuota más gravosa que un contribuyente de la jurisdicción.

De ello concluye que la aludida pretensión local constituye una intromisión en la potestad fiscal de otra provincia, afecta directamente el comercio interprovincial (y. arts. 75, inc. 13, y 126 de la CN), transgrede la prohibición constitucional de establecer aduanas interiores (art. 10 de la CN), y resulta contraria a la garantía de igualdad ante la ley y no discriminación y al principio de razonabilidad (arts. 16 y 28 de la CN).

Finalmente, requiere el dictado de una medida cautelar a fin de obtener que, hasta que recaiga una sentencia definitiva en estos autos, se mantenga el estado anterior al dictado de las leyes provinciales 439 y 907 y a la resolución 148/14 y se ordene a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur –Agencia de Recaudación Fueguina– que suspenda, respecto de Indupoles S.A., la aplicación de cualquier régimen de retención de los impuestos locales que aquí impugna.

A fs. 295, se corre vista por la competencia a este Ministerio Público.

II. Corresponde recordar que uno de los supuestos que suscita la competencia originaria del Tribunal se configura cuando es parte una provincia y la causa reviste manifiesto contenido federal, es decir, en el caso en que la demanda entablada se funde directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

A mi modo de ver, esta hipótesis es la que se presenta en el sub lite, toda vez que, de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230– se desprende que la actora: a) cuestiona la legitimidad de la pretensión fiscal de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur –sustentada en lo establecido en las leyes provinciales 439 y 907 y en la resolución local 148/2014– de cobrarle un monto a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos y del “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales” por actividades productivas llevadas exclusivamente fuera de sus límites territoriales y b) solicita la devolución de la suma que le fue retenida hasta el 30/11/2016 en concepto de pago a cuenta de los referidos tributos. Todo ello, por entender que la referida pretensión provincial resulta violatoria de derechos y garantías consagrados en los arts. 9º, 10,11, 12, 28, 31, 33, 75 (incs. 2, 6, 11 y 13), 126 y 128 de la Constitución Nacional en tanto gravan actividades realizadas a extramuros de los límites geográficos de la provincia demandada e incluso a una alícuota más gravosa que un contribuyente de la jurisdicción.

Así entonces, advierto que tal pretensión exige –esencial e ineludiblemente– dilucidar si la actividad proveniente de la autoridad local interfiere en el ámbito que le es propio a la Nación respecto de la regulación del comercio interjurisdiccional (art. 75, incs. 13 de la Ley Fundamental).

En tales condiciones, cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, ya que lo medular del planteamiento que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de las denominada cláusula comercial (art. 75, inc. 13 de la Ley Fundamental) –tanto en lo referido a si existió extralimitación de la provincia demandada en el ejercicio de su potestad tributaria al pretender gravar con los tributos consignados ut supra a contribuyentes que no despliegan su actividad dentro de la jurisdicción demandada, como por intentar hacerlo a una alícuota diferencial más gravosa que a un contribuyente de la jurisdicción al tener en cuenta la ubicación local o foránea de la actividad que despliega como la ubicación de la planta industrial (en este caso, según afirma, la Provincia de Buenos Aires) cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4º; 326:880, 330:2470; 331:2528, entre otros).

Lo hasta aquí señalado, desde mi punto de vista, implica que la causa se encuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º), de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las jurisdicciones locales y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos: 314:508; 315:1479; 322:2624, entre muchos otros).

III. En razón de lo expuesto, opino que al ser parte una provincia en un pleito de manifiesto contenido federal, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros, el proceso corresponde a la competencia originaria del Tribunal. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 14 de noviembre de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 280/294 vta. Indupoles Argentina S.A., con domicilio en la ciudad de Campana, Provincia de Buenos Aires, promueve demanda en los términos de los “arts. 320 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” contra la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a fin de que se despeje el estado de incertidumbre en que dice encontrarse a raíz de la pretensión de la demandada de exigirle el pago de un monto a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos Y del “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales” por actividades productivas llevadas a cabo exclusivamente en territorio de la Provincia de Buenos Aires, por la sola circunstancia de que contrate con algún contribuyente que sea agente de retención en aquel Estado provincial.

Explica que la actora es una empresa que se dedica a la fabricación de envases de plástico, cuyo establecimiento industrial se encuentra ubicado en el Parque Industrial de Campana, Provincia de Buenos Aires, y que la comercialización de sus productos se lleva a cabo de modo presencial en esas instalaciones, desde donde los clientes retiran la mercadería adquirida.

Agrega que si alguno de sus productos es transportado fuera del territorio bonaerense lo es por propia cuenta y riesgo del adquirente, quien debe afrontar los tributos correspondientes por su comercialización en el lugar de destino, porque Indupoles Argentina S.A. no tiene ninguna vinculación con la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico sur.

En ese orden de ideas, señala que mediante la ley 439 la demandada instauró el impuesto sobre los ingresos brutos para gravar “el ejercicio habitual y a título oneroso en jurisdicción de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras o servicios…” (art. 99) y que, a su vez, mediante el art. 6º de la ley 907, la Provincia creó el denominado “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales”, que se integrará con una “alícuota adicional del Impuesto sobre los Ingresos Brutos del uno por ciento (1,00%), aplicable a todas las actividades gravadas por dicho Impuesto” (art. 6º).

Finalmente, aduce que paralelamente al dictado de esas normas, la demandada, a través de la Agencia de Recaudación Fueguina, estableció un régimen de retención como pago a cuenta de tales gravámenes mediante el dictado de la resolución 148/2014. Dicha norma dispone en su artículo 1º que: “cuando los Agentes de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos designados por este Organismo adquieran bienes o servicios de contribuyentes no inscriptos en esta jurisdicción, el monto a retener será el que resulte de aplicar el doble de la alícuota establecida para la actividad del contribuyente no inscripto, con más la retención del UNO POR CIENTO (1%) en concepto de Alícuota Adicional denominada “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales” sobre el importe a pagar, siempre y cuando los bienes o servicios tengan como lugar de destino la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y ello sea conocido por el proveedor pasible de la retención”.

Concluye que el Estado provincial pretende gravar con el impuesto sobre los ingresos brutos y el “Fondo de Financiamiento de Servicios Sociales” a la actividad desarrollada por la actora, por la mera contratación con un contribuyente de su jurisdicción designado como “Agente de Recaudación”, aun cuando ni la actividad, ni la accionante, tengan vinculación con dicho territorio.

Con relación a la posibilidad de contar con una constancia “No Inscripción” (prevista en los arts. 20 y 21 de la resolución 53/2010) manifiesta que a partir de noviembre de 2014 la demandada no se la ha emitido, y esa circunstancia la ha obligado a soportar las detracciones patrimoniales que surgen de la documentación acompañada.

Por tales motivos, solicita: a) la declaración de inconstitucionalidad de las normas citadas ya que, según afirma, las obligaciones que ellas imponen afectan de forma directa e inmediata los principios y garantías constitucionales consagrados en los artículos 9; 10; 11; 12; 28; 31; 33; 75 incs. 2º, 6º, 11 y 13; 126 y 128 de la Constitución Nacional en tanto gravan actividades realizadas fuera de los límites geográficos de la provincia demandada; y b) la devolución de la suma de $423.643,88 que le habría sido retenida hasta el 30 de noviembre de 2016 en concepto de pago a cuenta de los tributos referidos precedentemente, en virtud de lo establecido en las leyes provinciales 439 y 907 y en la resolución local 148/2014.

Finalmente, requiere el dictado de una medida cautelar a fin de que se mantenga el estado anterior al dictado de las leyes provinciales 439 y 907, así como de la resolución 148/2014 y se ordene a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur –Agencia de Recaudación Fueguina– que suspenda, respecto de Indupoles S.A., la aplicación de cualquier régimen de retención de los impuestos locales que aquí impugna.

2º) Que la cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la examinada y resuelta por el Tribunal en la causa cSJ 2280/2016 “Rafaela Alimentos Sociedad Anónima c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 19 de febrero de 2019, a cuyos fundamentos y conclusión cabe remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

En efecto, el tema planteado se vincula con la facultad que el Código Fiscal de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur le atribuye a la Dirección General de Rentas provincial de establecer que actúen como “agentes de retención, percepción o información, las personas físicas, sociedades con o sin personería jurídica y toda entidad que intervenga en operaciones o actos de los que se deriven o puedan derivar ingresos alcanzados por el impuesto” (art. 103 de la ley 439).

De modo que, lo que la actora cuestiona en concreto es el modo como la referida Dirección General de Rentas provincial reglamentó el “sistema de ingreso en la fuente de los tributos mediante los Agentes de Retención” (resoluciones DGR 83/1996, 141/2009, 91/2014, 148/2014 y conc.), planteo que exige examinar si esas disposiciones de carácter general extralimitan o no las facultades y poderes reglamentarios atribuidos por el derecho público local a ese órgano.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar la incompetencia de esta Corte para entender en el caso por vía de su instancia originaria. Notifíquese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

Disidencia del Señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del Señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Se da por reproducido el considerando 1º del voto de la mayoría del Tribunal.

2º) Que, de acuerdo con los hechos descriptos en la demanda, en el caso se denuncian las normas vigentes en la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur que han creado la obligación de retener adelantos del impuesto sobre los ingresos brutos en las compras que realizan los sujetos inscriptos en la provincia a vendedores que, como Indupoles S.A., están radicados en otras jurisdicciones y no realizan actividad económica alguna en la Provincia de Tierra del Fuego. Según la parte actora, el cumplimiento de esta obligación tiene como efecto costos fiscales adicionales para el comercio interprovincial, en especial por la aplicación de una alícuota más alta cuando se trata las retenciones que impugna.

3º) Que la causa así planteada debe ventilarse en la competencia originaria del Tribunal, a fin de que actora y demandada puedan demostrar, respectivamente, el carácter discriminatorio o neutral hacia el comercio interprovincial del mencionado sistema de recaudación. Dicha cuestión habrá de ser resuelta por aplicación directa de los artículos 9º a 12 y 75, inciso 3º de la Constitución, en cuanto crean un sistema de comercio interno libre de restricciones provinciales y reservan al Congreso la potestad para establecer reglas sobre el comercio de las provincias entre sí.

Desde sus comienzos (Fallos: 1:485), esta Corte ha sostenido su decisión de actuar como tribunal originario cuando se trata de causas en que es parte una provincia y la cuestión versa sobre puntos regidos exclusivamente por la Constitución, entendiéndose que son tales las demandas dirigidas contra la validez de normas provinciales que afectan el comercio interprovincial (cfr. Fallos: 316:2855, 329:3890, entre muchos otros).

Por lo demás, la demanda no incluye pretensiones que exijan la aplicación e interpretación del derecho público provincial. Y no podría ser de otra manera, pues las normas que se dicen vulneradas (las que organizan el comercio entre las provincias), solo pueden formar parte de la Constitución Nacional o de una ley que el Congreso haya sancionado en uso de facultades exclusivas, ajenas al poder provincial.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional). Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Graciela S. Montesi. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Holcim (Argentina) S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/acción declarativa

Dictamen de la Procuradora General de la Nación:

I. El 18 de noviembre de 2020 (conf. sitio www.csjn.gov.ar –consulta de causas en trámite–), Holcim Argentina S.A. (en adelante, “Holcim”), con domicilio en la Provincia de Córdoba, promueve la acción prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), contra la Provincia de Santa Fe, a fin de que V.E. haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse frente a lo dispuesto en los capítulos V a IX de la ley provincial 13.959, cuya declaración de inconstitucionalidad solicita, por entender que por dichas normas la provincia demandada crea una tasa ambiental y establece barreras administrativas discriminatorias, lo que resulta violatorio de los arts. 9º, 10, 11, 16, 18, 28, 31, 41, 42, 75, inc. 13, y 126 de la Constitución Nacional, así como en el art. 3º, inc. d) de la ley 27.442 (de Defensa de la Competencia).

Señala que Holcim es una compañía dedicada a la industria de la construcción y la provisión de servicios de gestión de residuos a través de la tecnología de “coprocesamiento” por la cual se incorporan al proceso de fabricación de cemento residuos generados por otras industrias, los que son reciclados o recuperados en un 100% sin producir ningún residuo adicional y destruyendo sus componentes tóxicos, lo que se convierte en una herramienta estratégica para minimizar la huella ecológica.

Explica que presta su servicio de coprocesamiento a generadores en todo el país –entre ellos a los de la provincia de Santa Fe–, contando para el tratamiento de residuos con tres plataformas ubicadas en las provincias de Córdoba, Mendoza y Jujuy.

Puntualiza que por el art. 16 de la ley 13.959 la Provincia de Santa Fe crea el “Fondo para Control Y Fiscalización de Residuos Peligrosos”, el cual se integra por una tasa ambiental equivalente al precio de medio litro de gasoil por cada kilogramo de residuo peligroso que se transporta para su tratamiento o disposición final en extraña jurisdicción, a cargo del generador de los mismos.

Destaca que según se establece en el art. 17 de la referida ley provincial, el depósito previo de la tasa es condición necesaria para que la autoridad de aplicación ambiental autorice el envío de los residuos peligrosos a extraña jurisdicción –con la única excepción de aquellas corrientes de residuos que no puedan recibir tratamiento en la provincia (cfr. art. 18)–.

Concluye que, teniendo en cuenta lo dispuesto establecido en los arts. 5º a 10 de la norma, los generadores deben pagar la tasa sin tener certeza sobre si su solicitud de salida de residuos peligrosos fuera de la provincia será viable o no y sin saber cuánto tardará en ser resuelta –sea que se la apruebe o no–, lo que, según afirma, implica instalar barreras administrativas Y arancelarias a los co-procesadores Y transportistas de residuos peligrosos de extraña jurisdicción.

Enfatiza que el objetivo que se persigue con la tasa es beneficiar a las empresas operadoras de residuos instaladas en la Provincia de Santa Fe en desmedro de las ubicadas en otras e impidiendo toda posibilidad de competencia foránea, lo que se traduce en un accionar proteccionista, discriminatorio e inconstitucional de la jurisdicción local.

Funda su legitimación para interponer esta acción declarativa en: a) que las normas atacadas tornan inviable la prestación de los servicios de Holcim a sus clientes santafesinos, dejándola fuera del mercado de manera totalmente discriminatoria; b) lo establecido por V.E. en diversos precedentes y, c) lo dispuesto en el art. 43 de la C.N. (cfr. punto V de la demanda).

Afirma que la provincia demandada excede sus potestades tributarias al imponer la tasa y las barreras administrativas discriminatorias, en tanto está reglando el comercio interjurisdiccional, instaura verdaderas aduanas interiores y restringe la libre competencia, vulnerando así los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y el derecho a ejercer industria lícita.

Requiere el dictado de una medida cautelar de no innovar, por la que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en esta causa, se ordene a la demandada que se abstenga de: (i) hacer efectiva la aplicación del tributo y las barreras arancelarias creadas, respectivamente, por el art. 16 y sigtes., y 5 y sigtes., de la ley local 13.959, a los generadores de residuos peligrosos ubicados en la Provincia de Santa Fe que contraten los servicios de Holcim y ii) exigir a la actora el cumplimiento de las obligaciones que la ley 13.959 le impone en su condición de co-procesador y transportista de residuos peligrosos de extraña jurisdicción.

Finalmente, en subsidio y a mayor abundamiento, plantea la incompatibilidad de la norma provincial con lo dispuesto en el art. 41 de la CN y con las normas nacionales de presupuestos mínimos ambientales.

El 19 de noviembre de 2020, se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General.

II. En cuanto a la competencia originaria del Tribunal, corresponde recordar que uno de los supuestos que la suscita se configura cuando es parte una provincia y la causa reviste un manifiesto contenido federal, es decir, en el caso en que la demanda entablada se funde directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

A mi modo de ver, en el sub lite, el planteamiento que efectúa la actora reviste un manifiesto contenido federal y, por ende, es apto para surtir la competencia originaria de la Corte.

En efecto, según se desprende de los términos de la demanda -a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según los arts. 4º y 5º del CPCCN y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230- Holcim cuestiona la constitucionalidad de los capítulos V a IX de la ley 13.959 de la Provincia de Santa Fe en tanto por los preceptos allí contenidos se crea una tasa ambiental equivalente al precio de medio litro de gasoil por cada kilogramo de residuo peligroso que se transporta para su tratamiento o disposición final en extraña jurisdicción, a cargo del generador de ellos, y se establecen barreras administrativas discriminatorias en violación a lo 9º, 10, 11, 16, 18, 28, 31, 41, 42, 75 –inc. 13– y 126 la Constitución Nacional.

Así entonces, aunque la actora dirige la acción de inconstitucionalidad contra una norma local, se advierte que lo medular del planteamiento que se efectúa exige –necesaria e ineludiblemente– desentrañar el sentido y los alcances de la cláusula comercial consagrada en el art. 75, inc. 13, de la Constitución Nacional, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4º; 326:880, 330:2470; 331:2528, entre otros) así como dilucidar, en forma previa, si la actuación de las autoridades provinciales invade un ámbito de competencia que es propio de la Nación.

Según mi punto de vista, tal circunstancia implica que la causa se encuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º), de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las provincias y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos: 314:508; 315:1479; 322:26024 e in re: 1.238, L.XLVI, “Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 14 de febrero de 2012, entre muchos otros)

III. Por lo expuesto, al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal, considero que –cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)– el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Holcim Argentina S.A., domiciliada en la Provincia de Córdoba, promueve acción declarativa prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Santa Fe, a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse frente a lo previsto en los capítulos V a IX de la ley provincial 13.959, cuya declaración de inconstitucionalidad solicita, por entender que, por dichas normas, la provincia demandada crea una tasa ambiental y establece barreras administrativas discriminatorias, lo que resulta violatorio de los artículos 9º, 10, 16, 18, 28, 31, 41, 42, 75, inciso 13, y 126 de la Constitución Nacional, así como del artículo 3º, inciso d de la ley 27.442 (de Defensa de la Competencia).

Señala que es una compañía dedicada a la industria de la construcción y a la provisión de servicios de gestión de residuos a través de la tecnología de “coprocesamiento”, por la cual se incorporan al proceso de fabricación de cemento residuos generados por otras industrias, los que son reciclados o recuperados en un 100% sin producir ningún residuo adicional y destruyendo sus componentes tóxicos, lo que se convierte en una herramienta estratégica para minimizar la huella ecológica.

Explica que presta su servicio de coprocesamiento a generadores en todo el país –entre ellos a los de la Provincia de Santa Fe- contando para el tratamiento de residuos con tres plataformas ubicadas en las provincias de Córdoba, Mendoza y Jujuy.

Sostiene que por el artículo 16 de la ley 13.959 la Provincia de Santa Fe crea el “Fondo para Control y Fiscalización de Residuos Peligrosos”, el cual se integra por una tasa ambiental equivalente al precio de medio litro de gasoil por cada kilogramo de residuo peligroso que se transporta para su tratamiento o disposición final en extraña jurisdicción, a cargo del generador de dichos residuos.

Destaca que según se establece en el artículo 17 de la referida ley provincial, el depósito previo de la tasa es condición necesaria para que la autoridad de aplicación ambiental autorice el envío de los residuos peligrosos a extraña jurisdicción, con la única excepción de aquellas corrientes de residuos que no puedan recibir tratamiento en la provincia (cfr. artículo 18).

Concluye que, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 5º a 10 de dicha norma, los generadores deben pagar la tasa sin tener certeza sobre si su solicitud de salida de residuos peligrosos fuera de la provincia será viable o no y sin saber cuánto tardará en ser resuelta —-sea que se la apruebe o no-, lo que, según afirma, implica instalar barreras administrativas Y arancelarias a los co-procesadores Y transportistas de residuos peligrosos de extraña jurisdicción.

Enfatiza que el objetivo que se persigue con la tasa es beneficiar a las empresas operadoras de residuos instaladas en la Provincia de Santa Fe en desmedro de las ubicadas en otras, e impidiendo toda posibilidad de competencia foránea, lo que se traduce en un accionar proteccionista, discriminatorio e inconstitucional.

Funda su legitimación para interponer esta acción declarativa en: a) que las normas atacadas tornan inviable la prestación de los servicios de Holcim a sus clientes santafesinos, dejándola fuera del mercado de manera totalmente discriminatoria; b) lo establecido en diversos precedentes del Tribunal y, c) lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional.

Afirma que la provincia demandada excede sus potestades tributarias al imponer la tasa y las barreras administrativas discriminatorias, en tanto está reglando el comercio interjurisdiccional, instaura verdaderas aduanas interiores y restringe la libre competencia, vulnerando así los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y el derecho a ejercer industria lícita.

Finalmente, requiere el dictado de una medida cautelar de no innovar, por la que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en esta causa, se ordene a la demandada que se abstenga de: (i) hacer efectiva la aplicación del tributo y de las barreras para-arancelarias creadas, respectivamente, por el artículo 16 y siguientes, y 5 y siguientes, de la ley local 13.959, a los generadores de residuos peligrosos ubicados en la Provincia de Santa Fe que contraten los servicios de Holcim y (ii) exigir a la actora el cumplimiento de las obligaciones que la ley 13.959 le impone en su condición de co-procesador y transportista de residuos peligrosos de extraña jurisdicción.

En subsidio, plantea la incompatibilidad de la ley provincial con lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Nacional y con las normas nacionales de presupuestos mínimos ambientales.

2º) Que mediante presentación realizada con posterioridad, la parte actora reitera el pedido de medida cautelar pues, según afirma, la ley 13.959 continúa afectando a la empresa y los perjuicios se han profundizado. Acompaña un informe elaborado por un contador público nacional que da cuenta de la situación denunciada.

3º) Que este juicio es de la competencia originaria de este Tribunal de acuerdo a la exposición de los hechos que se efectúa en la demanda (artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y de conformidad con los fundamentos y la conclusión desarrollados en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

4º) Que en función de los hechos invocados por la parte actora, que han dado lugar a la promoción de este proceso, y ponderando las razones expuestas como fundamento de su pretensión cautelar, resulta pertinente considerar el tratamiento de la medida solicitada una vez contestada la demanda por la Provincia de Santa Fe, o vencido el plazo correspondiente a dicha citación.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte. II. Correr traslado de la demanda a la Provincia de Santa Fe por el plazo de sesenta días (artículos 319, 322 y 338 del Código Procesal Civil Comercial de la Nación). A los fines de su notificación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal de la ciudad de Santa Fe. III. Hacer saber que el tratamiento de la medida cautelar solicitada por la parte actora será considerado una vez contestada la demanda por la Provincia de Santa Fe, o vencido el plazo para hacerlo. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

Disidencia parcial del Señor Vicepresidente Doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Se dan por reproducidos los considerandos 1º a 3º de la sentencia del Tribunal.

4º) (sic) Que este Tribunal ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles. (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 316:2855, entre muchos otros).

En el precedente “Albornoz, Evaristo Ignacio c/ Nación Argentina” (Fallos: 306:2060), se dejó establecido que, por su naturaleza, las medidas cautelares, “no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.

En el presente caso resultan suficientemente acreditadas la verosimilitud en el derecho y la configuración de los presupuestos establecidos en los incisos 1 y 2 del artículo 230 del código adjetivo para acceder a la medida pedida.

5º) Que, la parte actora ha puesto en cuestión la validez constitucional de la ley provincial 13.959 dictada por la Provincia de Santa Fe, en cuanto sobrecarga con cargos tributarios y otros impedimentos administrativos la circulación de residuos que utiliza la empresa actora como insumo de su proceso industrial, por el solo hecho de que tales residuos son transportados para su tratamiento fuera del territorio provincial (Capítulos V a IX de la ley 13.959).

El texto de las normas impugnadas fija expresamente como condición de su aplicabilidad el hecho de que los residuos estén destinados a su procesamiento en extraña jurisdicción. Por lo demás, el informe contable acompañado por la actora describe la reducción muy pronunciada de la facturación a clientes radicados en la Provincia de Santa Fe (cfr. Informe Especial de Contador Público Independiente, presentado el 28 de diciembre de 2021).

Todo ello pone de manifiesto –bien que de manera provisoria como es propio de toda decisión cautelar– una situación similar a la de otros casos en los que esta Corte ha resuelto suspender cautelarmente los actos y leyes provinciales que buscaban sobrecargar con mayores impuestos el comercio interprovincial que el comercio interior de la provincia (cfr., entre muchos otros, CSJ 38/2014 (50-D)/CS1 “Droguería del sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 2 de junio de 2015 y CSJ 2025/2017 “La Redención S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 5 de agosto de 2021). En el mismo sentido, se ha resuelto suspender restricciones a la circulación que no tienen naturaleza tributaria (cfr., entre otros, CSJ 2043/2005 (41-A)/CS1 “Antonio Barillari S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, resolución del 11 de julio de 2006; “Molinos Río de la Plata S.A. y otra c/ Misiones, Provincia de”, Fallos: 331:2919).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. II. Correr traslado de la demanda interpuesta contra la Provincia de Santa Fe que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Para su comunicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de Santa Fe. III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada; en consecuencia, el Estado provincial deberá abstenerse de exigir el pago de la tasa establecida en el artículo 16 de la ley 13.959 y de aplicar a la actora el procedimiento previsto en el Capítulo V de dicha ley respecto de los residuos procesados por Holcim Argentina S.A. en extraña jurisdicción; todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en Gobernador a fin de decisión. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkranz. – Ricardo L. Lorenzetti.

So Energy Argentina S.A. c. Salta, Provincia de s/acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 19 de octubre de 2023

Vistos los autos: “So Energy Argentina S.A. c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, de los que

Resulta:

I) A fs. 142/178 So Energy Argentina S.A. (SEA) promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Salta, a fin de que se declare la invalidez e inconstitucionalidad de la pretensión del Estado local de gravar con el impuesto de sellos la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a Energía Argentina S.A. (ENARSA), que contiene la “Propuesta de provisión de servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”, aceptada –según sus dichos– tácitamente por ENARSA mediante un depósito bancario.

Relata que SEA es una sociedad dedicada a ofrecer servicios de generación de energía eléctrica, contratada por ENARSA mediante licitación “ENARSA 1/2007 GEED I” en el marco del programa “Generación Eléctrica Distribuida”, consagrado por medio de la resolución (SE) 22/2007, a fin de atender necesidades urgentes de generación de energía eléctrica a nivel nacional.

Señala que en el marco del aludido programa, en el año 2009 instaló una planta generadora en la localidad de Tartagal, Provincia de Salta, que se agregó a las demás centrales térmicas que tiene ubicadas en el resto del país.

Menciona que el 12 de octubre de 2007, la Secretaría de Energía autorizó en forma excepcional y provisoria a ENARSA a ingresar como Agente Generador del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), a partir del 1º de noviembre de ese año, por ser titular de unidades o grupos de generación de energía eléctrica transportables o montadas sobre barcazas. Frente a ello y al no existir en ese momento en el mercado equipamiento que pudiera ser puesto en operación en forma inmediata, manifiesta que ENARSA decidió recurrir a una alternativa de generación distribuida en forma transitoria.

Indica que el Ente Regulador de Servicios Públicos de la Provincia de Salta solicitó al entonces Secretario de Energía de la Nación la instalación de una planta de generación de ENARSA en Tartagal, a los fines de paliar el grave déficit estructural de abastecimiento de energía en la región.

Alega que SEA ya se encontraba vinculada con ENARSA a través de dos centrales generadoras en funcionamiento en la Provincia de Buenos Aires y, en ese marco, le efectuó una oferta irrevocable para ampliar el contrato de provisión del servicio de generación de energía eléctrica, a fin de abastecer la demanda de la localidad de Tartagal, Provincia de Salta.

Advierte que dicha carta oferta contenía un modo de aceptación tácita del contrato mediante un depósito en una cuenta bancaria, el que ENARSA efectuó y luego comunicó mediante nota del 18 de abril de 2009.

Afirma que la energía producida por SEA es adquirida por ENARSA y vendida por esta -en su carácter de agente del MEM a CAMMESA por ser el organismo encargado del despacho del Sistema Argentino de Interconexión (SADI).

Argumenta que el “Proyecto de Generación Eléctrica Distribuida”, dentro del cual SEA realiza su actividad, es una manifestación de la política nacional en materia de energía eléctrica, comprendida en el régimen establecido por las leyes federales 15.336 y 24.065 y sus normas reglamentarias.

Describe que luego de comenzar a generar energía eléctrica en la ciudad de Tartagal, el fisco provincial efectuó un ajuste en relación con una deuda en el impuesto de sellos por la suma de $ 1.181.906,51, con más la suma de $ 308.477,60 en concepto de intereses, correspondiente al supuesto instrumento denominado “Propuesta de Provisión de Servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”. Refiere que, contra esa decisión, presentó un descargo que fue rechazado por la provincia por medio de la resolución 3036/10, la que, además de confirmar la determinación practicada por el ente recaudador por las sumas y conceptos ya mencionados, aplicó una multa equivalente a dos veces el impuesto omitido, la que asciende a $ 2.363.813,02.

Manifiesta que contra la aludida resolución interpuso recurso jerárquico, el cual también fue rechazado por el decreto 758 dictado por el señor Gobernador de la Provincia de Salta el 11 de marzo de 2013. Añade que presentó un recurso de aclaratoria y de nulidad a los efectos de impugnar el decreto referido y que el argumento principal de su planteo se basó en que el señor Gobernador –a su entender– desconoció y se apartó de la jurisprudencia pacífica de esta Corte, en especial, de lo resuelto en Fallos: 330:4049, en el que se consideró improcedente gravar con el impuesto de sellos los contratos que no cumplen con los principios de instrumentalidad y autosuficiencia exigidos por la normativa aplicable en la materia.

Explica que la demandada, para fundar su pretensión de cobro, consideró cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 230 del código tributario local, al entender que la aceptación de la “Propuesta” no pudo perfeccionarse mediante el depósito en la cuenta bancaria de SEA, dado que fue realizado por ENARSA vencido el plazo de 72 horas que se le otorgaba en la carta oferta, por lo que tal aceptación –continúa diciendo– se produjo mediante la nota que esta sociedad le envió a la empresa actora el 18 de abril de 2009, en la que le comunicó que había efectuado dicho depósito.

Pone de resalto que son tres las cuestiones constitucionales traídas a conocimiento del Tribunal: i) si la provincia tiene potestad para aplicar el impuesto de sellos a una carta oferta que no cumple con los requisitos establecidos en el código fiscal local; ii) si la pretensión fiscal local viola los artículos 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional, y iii) si la conducta provincial es contraria al principio de supremacía constitucional y a la cláusula comercial (artículos 31 y 75, inciso 13, de la Constitución Nacional), en virtud de que se estaría exigiendo un gravamen que obstaculiza e impide la normal generación, venta y transporte de energía eléctrica en el mercado eléctrico mayorista.

En función de ello concluye que la pretensión provincial viola los artículos 4º, 9, 10, 11, 17, 19, 28, 31, 75, incisos 2, 13, 15 y 18, y 126 de la Constitución Nacional, como así también lo previsto en el artículo 12 de la ley 15.336.

Al respecto, hace hincapié en que su contraria desconoce el principio de reserva de ley en materia tributaria, dado que la carta oferta que se intenta gravar no cuenta –según aduce– con firma de las partes (conf. artículo 1012, Código Civil) y no reúne los requisitos fijados por los artículos 226, 228 y 230 del Código Fiscal salteño, a los efectos de ser considerado un instrumento autosuficiente y, por tanto, susceptible de tributar el impuesto de sellos.

Sobre el punto resalta que, contrariamente a lo argumentado por la Provincia de Salta durante la instancia administrativa, la nota de fecha 18 de abril de 2009 enviada por ENARSA “no transcribe los elementos esenciales de la oferta, ni tampoco sus enunciados esenciales (…) solo se limitó a poner en conocimiento de [su] mandante el depósito de la suma de $ 100 en la cuenta bancaria de SEA y se acompañó la constancia de dicho depósito”. Agrega que el Estado local demandado niega eficacia jurídica al depósito por haber sido realizado una vez vencido el plazo de setenta y dos horas fijado en la carta oferta, pero le otorga virtualidad a la nota emitida por ENARSA, a pesar de no constituir el requisito de aceptación establecido por SEA en su oferta.

En ese entendimiento, asevera que la accionada intenta gravar con el impuesto de sellos un contrato que no produjo ningún efecto en la provincia demandada al no configurarse el hecho imponible establecido en la normativa local.

Por otro lado, destaca que la pretensión fiscal cuestionada importa el establecimiento de una aduana interior al comercio interjurisdiccional, lo que impide –a su criterio– la normal circulación de la energía eléctrica producida en la Provincia de Salta y que se comercializa en el mercado eléctrico mayorista.

Remarca que, en su carácter de generador de energía eléctrica, se encuentra exento del pago de tributos locales que restrinjan o dificulten la libre producción y circulación de dicha actividad, de conformidad con lo normado por el artículo 12 de la ley 15.336.

Por último, expone acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el propósito de demostrar que la acción declarativa de certeza articulada es formalmente admisible.

II) A fs. 377, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General a fs. 369/371, el Tribunal declaró que la presente causa corresponde a su competencia originaria e hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

III) A fs. 403/431 la Provincia de Salta contesta la demanda. Tras las negativas de rigor, arguye que este conflicto debería ventilarse ante la justicia provincial de Salta, en virtud de que el planteo se refiere esencialmente al derecho público local.

Con relación a la acción declarativa articulada por la actora, sostiene que no se configura la incertidumbre requerida para su procedencia y que, además, no se agotó la instancia administrativa en el orden provincial.

Seguidamente describe el alcance del contrato de provisión de servicios en cuestión y la actuación de ENARSA a su respecto, y sostiene que el contrato entre SEA y ENARSA se encuentra sujeto al impuesto de sellos local dado que –a su entender– se hallan configurados los recaudos exigidos por el ordenamiento provincial (artículos 226, 227, 228, 230 y 236 del Código Fiscal) y la ley de adhesión al régimen de coparticipación federal de impuestos 23.548 (artículo 9º, punto b, ap. 2º).

Asimismo, destaca que el lugar de cumplimiento y ejecución del contrato se encuentra en la Provincia de Salta y, sobre ese particular, observa que el impuesto de sellos grava la circulación de la riqueza verificada al momento de la instrumentación de un acto jurídico, cuyos efectos se producen en el territorio provincial.

Pone de resalto que “…el hecho imponible del impuesto acaece ante la instrumentación de la declaración de voluntad de los otorgantes en celebrar un negocio o contrato o acto que se dirige a obtener un resultado jurídico de significación económica (circulación de riqueza)” (fs. 408).

Sostiene así que su pretensión de cobro no se encuentra dirigida a gravar la actividad, tráfico, generación, circulación o transporte de energía eléctrica, ni tampoco sus instalaciones, por lo cual no representa un obstáculo o restricción que dificulte o impida el comercio interprovincial de ese suministro.

Por lo demás, puntualiza el carácter oneroso del acuerdo, como así también que las partes en el título tercero de la oferta tuvieron en cuenta las obligaciones fiscales resultantes del contrato –impuestos, tasas y contribuciones–, cuyo pago fue puesto a cargo de la contratista, es decir, de SEA (cláusula 6.2).

En cuanto al perfeccionamiento del convenio, afirma que se formalizó por correspondencia epistolar, toda vez que las declaraciones de voluntad de las partes se expresaron en diferentes momentos, a través de misivas suscriptas por ellas.

Argumenta que el depósito bancario invocado por la actora para justificar la aceptación tácita de la oferta no es hábil para causar dicho efecto jurídico, debido a que se formuló fuera del plazo previsto para ello.

Señala que las leyes 15.336 y 24.065, en cuanto regulan el régimen eléctrico federal, no consagraron una inmunidad o exención tributaria absoluta ni excluyeron el ejercicio de la potestad tributaria de las provincias. Asevera a su vez, que la autoridad de aplicación nacional, en ocasión de implementar el programa denominado “Generación de Energía Eléctrica Distribuida” y autorizar contrataciones como la aquí examinada, no se expidió de manera expresa sobre la exclusión de los tributos o del impuesto de sellos provincial.

En ese orden de ideas, resalta que si bien la competencia federal para que el Congreso legisle sobre el régimen eléctrico encuentra sustento en las cláusulas constitucionales de progreso y de comercio (conf. artículo 75, incisos 13 y 18, Constitución Nacional), lo cierto es que –a su entender– ello no puede interpretarse como una restricción a la potestad tributaria provincial respecto de los mercados eléctricos locales y los servicios públicos circunscriptos al ámbito provincial.

En síntesis, concluye que en el caso la cuestión federal es aparente y que el asunto debería dirimirse en el ámbito local ya que atañe al derecho público provincial.

IV) A fs. 630/648 y 650/657, la demandada Provincia de Salta y la actora presentan sus respectivos alegatos.

A fs. 660/665, obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que se propicia la declaración de invalidez de la pretensión fiscal de la Provincia de Salta.

Considerando:

1º) Que, tal como lo decidió el Tribunal a fs. 377, este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que en las presentes actuaciones la empresa actora pretende dilucidar el estado de falta de certeza en el que se encuentra como consecuencia de la exigencia de pago del impuesto de sellos cursada por la Provincia de Salta con relación a la “Propuesta de provisión de servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”, emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA.

3º) Que de la compulsa de las actuaciones surge que ha mediado actividad fiscal suficiente, exteriorizada a partir de la notificación del requerimiento 009/2009 emitido por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Salta, por el cual se intimó a la contribuyente al pago de una deuda en concepto del impuesto de sellos, por un monto de $ 2.324.636,62, más sus accesorios (fs. 88/89 del expediente administrativo 22- 411231/09), que derivó en la instrucción del sumario 05020306- 000033/10 a través del cual el ente recaudador local determinó una deuda respecto del referido gravamen por la suma de $ 1.181.906,51, con más la suma de $ 308.477,60 en concepto de intereses, determinación que fue confirmada por resolución 3036/10 del Director General de Rentas de la Provincia de Salta, la que además rechazó el descargo presentado por SEA y aplicó una multa equivalente a dos veces el impuesto omitido equivalente a $ 2.363.813,02 (ver fs. 159 y 243/246 del mencionado expediente administrativo). A ello se suma el dictado del decreto 758 emitido por el señor Gobernador de la Provincia de Salta mediante el cual se rechazó el recurso jerárquico presentado por la sociedad actora (ver fs. 357/359 vta. del expediente administrativo).

La actuación administrativa reseñada configura, como ya se dijo, una conducta explícita del órgano fiscal, destinada a la percepción del impuesto de sellos, que habilita la admisibilidad de la vía intentada.

En consecuencia, la alegada improcedencia de la acción por parte de la representación provincial no se ajusta a las circunstancias concretas de la causa, toda vez que la actividad de sus órganos fiscales basta para justificarla (causa CSJ 147/2008 (44-I)/CS1 “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 18 de diciembre de 2012 y sus citas).

Por lo demás, no obstan a la conclusión alcanzada los argumentos invocados por la demandada fundados en la existencia de vías recursivas locales, puesto que no puede obviarse, sobre el particular, la arraigada doctrina según la cual la competencia originaria del Tribunal no puede quedar subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (CSJ 117/2011 (47-O)/CS1 “O&G Developments Ltd. S.A. c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción declarativa”, sentencia del 9 de diciembre de 2015 y sus citas).

Sobre la base de lo antes expuesto, cabe tener por cumplidos los recaudos propios para la procedencia formal de la acción declarativa (conf. artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4º) Que en tales condiciones y en orden al fondo del asunto, corresponde examinar en primer lugar si la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA constituye un “instrumento” susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos.

5º) Que, a ese respecto, resulta relevante analizar el documento que la provincia demandada consideró para tener por configurado el hecho imponible y, por tanto, sujetar a la aludida carta oferta al gravamen en pugna. De la lectura del decreto 758/13 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, por medio del cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la resolución 3036/10 de la Dirección General de Rentas de esa jurisdicción, surge que “se entiende que ‘a los efectos fiscales’, tal como lo prevé la citada norma, la nota remitida por ENARSA con los recaudos que tomó el remitente, contiene los elementos necesarios para considerarla gravada con el impuesto de sellos provincial; situación que hubiese sido diferente si solo hubiese existido un depósito bancario, ya que en este caso nos encontraríamos frente a una oferta y un hecho jurídico que resultaría insuficiente a los fines de la imposición del impuesto de sellos” (ver fs. 129 vta., primer párrafo).

Dicho esto, en la respuesta de ENARSA del 18 de abril de 2009 –a la que refiere el párrafo del decreto 758/13 antes transcripto– se consigna la siguiente referencia: “Aceptación carta oferta 06/04/2009. Licitación ENARSA Nº 1/2007 GEED I. Ampliación de CT Junín y relocalización parcial en Nodo Tartagal, Provincia de Salta”, así como también su texto se ciñe a comunicar que el mentado depósito de $ 100 se hizo efectivo en la cuenta bancaria indicada en la oferta, adjuntándose la constancia correspondiente (fs. 138 y 515/516 del expediente judicial y 87 del administrativo).

6º) Que la caracterización de “instrumento” a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la ley de coparticipación 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales, con el propósito de obtener un adecuado y equilibrado funcionamiento en el sistema de distribución, y alcanzar un reparto equitativo de la recaudación de los impuestos nacionales que conforman ese mecanismo (Fallos: 342:971).

El artículo 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella, si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley define a continuación que “[s]e entenderá por instrumento toda escrituras, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes”.

Por lo demás, y en relación con el marco normativo señalado, es del caso recordar que el Código Fiscal de la Provincia de Salta regula el impuesto de sellos en su Libro II Título Quinto, capítulo primero (decreto-ley 9/75, t.o. por decreto 2039/05) y, en lo que interesa a los antecedentes de hecho descriptos, por medio de su artículo 230 establece que: “[l]os actos, contratos y operaciones realizados por correspondencia epistolar o telegráfica, están sujetos al pago del Impuesto de Sellos desde el acto de su perfeccionamiento. A tal efecto, se considerará como perfeccionamiento del acto, contrato u obligación, la correspondencia en la cual se acepta una oferta, transcribiendo sus términos o sus enunciados o elementos esenciales” (el subrayado es agregado).

7º) Que, en este contexto, se observa que la cuestión aquí debatida guarda sustancial analogía con la ya examinada y resuelta por este Tribunal en Fallos: 327:1083; 330:4049 y 342:971, cuyos fundamentos y conclusiones, son plenamente aplicables al sub examine.

En efecto, como bien lo pone de resalto la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, la nota del 18 de abril de 2009, por medio de la cual ENARSA aceptó una oferta que únicamente identifica con su fecha de emisión, el número de licitación y la obra a la cual se refiere (fs. 138 y 515/516), no cumple con los requisitos y caracteres exigidos por las normas tributarias antes enunciadas para configurar un “instrumento” sujeto al impuesto de sellos, razón por la cual la pretensión fiscal de la provincia contraviene, en el orden federal, lo dispuesto en el artículo 9º, acápite 2 de su inciso b, de la ley 23.548, además de no encontrar justificación en su propio texto legal impositivo.

8º) Que una solución contraria implicaría tanto como desvirtuar el concepto jurídico que ha creado la ley para la configuración del hecho imponible a los fines del impuesto de sellos. Ello es así por cuanto la pretensión de aplicar ese tributo sobre una carta de aceptación que carece de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de obligación alguna “sin necesidad de otro documento”, no se concilia con la carga establecida en el artículo 9º, inciso b, acápite 2, de la ley 23.548 (Fallos: 342:971).

9º) Que cabe señalar que, como complemento del documento en cuestión, se debe recurrir necesariamente a la propuesta individualizada en la aceptación para construir un conjunto instrumental que acredite su existencia; extremo que no conduce a demostrar el acaecimiento del hecho imponible sino, por el contrario, prueba la carencia de un instrumento único que resulte gravable por el impuesto de sellos (Fallos: 330:4049 y 342:971).

10) Que en las condiciones expresadas y por no ser necesario abordar los demás planteos de naturaleza federal introducidos en la demanda, cabe concluir que no corresponde que la empresa actora tribute el impuesto de sellos que se le exige (Fallos: 327:1083; 330:4049; 342:971, entre otros).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal en el considerando V de su dictamen, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por So Energy Argentina S.A. y declarar la invalidez de la pretensión de la Provincia de Salta. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los resultandos y los considerandos 1º a 3º del voto que encabeza la presente sentencia.

4º) Que, de conformidad con el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo, de la Ley de Coparticipación 23.548, las provincias que adhieran al sistema deberán hacer recaer el impuesto de sellos solamente sobre: actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados; contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

De esta manera se adoptó, como política uniforme y con el alcance que surge del texto legal citado, el requisito de que el impuesto de sellos solamente puede tener incidencia allí donde hay “instrumentación”, lo cual significa que “no existe impuesto sin que el acto esté instrumentado” (cfr. “Curso Superior de Derecho Tributario”, 1ra. Edición, Tomo II, pág. 454, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires, 1957).

El mismo artículo 9º, inciso b, en el párrafo siguiente, aclara qué debe entenderse por instrumento, a saber, “toda escrituras, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes”.

5º) Que el artículo 9º de la Ley de Coparticipación fija el marco dentro del cual las provincias pueden ejercer válidamente sus atribuciones para crear impuestos y ello fue convenido por las provincias y la Nación con el propósito de reservar ciertas materias imponibles a los impuestos nacionales y de permitir el posterior reparto de la recaudación obtenida. En lo que concierne particularmente al impuesto de sellos, el Tribunal ha declarado que las limitaciones establecidas en el citado artículo 9º tienen la finalidad de evitar las dispares regulaciones del impuesto en las diversas jurisdicciones y reconducir dentro de cauces uniformes el ejercicio del poder tributario local para obtener así un mínimo de homogeneidad en la imposición autorizada (Fallos: 321:358).

6º) Que en tales condiciones y en orden al fondo del asunto, corresponde examinar si la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA constituye un “instrumento” susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos, en las condiciones establecidas en el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo.

A ese respecto, resulta relevante analizar el documento que la provincia demandada consideró para tener por configurado el hecho imponible y, por tanto, sujetar a la aludida carta oferta al gravamen en pugna. De la lectura del decreto 758/13 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, por medio del cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la resolución 3036/10 de la Dirección General de Rentas de esa jurisdicción, surge que “se entiende que ‘a los efectos fiscales’, tal como lo prevé la citada norma, la nota remitida por ENARSA con los recaudos que tomó el remitente, contiene los elementos necesarios para considerarla gravada con el impuesto de sellos provincial; situación que hubiese sido diferente si solo hubiese existido un depósito bancario, ya que en este caso nos encontraríamos frente a una oferta y un hecho jurídico que resultaría insuficiente a los fines de la imposición del impuesto de sellos” (ver fs. 129 vta., primer párrafo).

Dicho esto, en la respuesta de ENARSA del 18 de abril de 2009 –a la que refiere el párrafo del decreto 758/13 antes transcripto– se consigna la siguiente referencia: “Aceptación carta oferta 06/04/2009. Licitación ENARSA Nº 1/2007 GEED I. Ampliación de CT Junín y relocalización parcial en Nodo Tartagal, Provincia de Salta”, así como también su texto se ciñe a comunicar que el mentado depósito de $ 100 se hizo efectivo en la cuenta bancaria indicada en la oferta, adjuntándose la constancia correspondiente (fs. 138, 515/516, y 87 del expediente administrativo).

7º) Que, de lo expuesto resulta palmario que la carta oferta emitida por la actora carece de la autosuficiencia requerida para tener por cumplido el requisito de “instrumentación” antes referido, es decir, tratarse de un documento que permita exigir el cumplimiento de las obligaciones en él plasmadas “sin necesidad de otro documento”. De tal manera, la pretensión fiscal de la provincia no se concilia con la carga establecida en el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo de la ley 23.548. Esta conclusión determina que la presente causa resulte estrictamente análoga a la resuelta en el pronunciamiento publicado en Fallos: 342:971 y que, por consiguiente, deba ser resuelta en el mismo sentido.

8º) Que si bien la demandada ha negado carácter federal a Ley de Coparticipación 23.548, por tratarse de una ley-convenio que rige en las provincias por efecto de las respectivas leyes locales de adhesión, se trata de una defensa que no resulta conducente. En primer lugar, debe recordarse que la Ley de Coparticipación 23.548 se asienta en un convenio del que son parte todas las provincias y también el Estado Nacional. Por lo tanto, este último tiene un interés directo en que las condiciones pactadas para el ejercicio del poder fiscal de las provincias se cumplan respecto de aquellas actividades que se encuentran sometidas a una regulación federal o sobre las cuales el Congreso tiene facultades exclusivas de legislación. En la presente causa (cfr. resolución de fojas 377), se ha puesto en cuestión la validez de una pretensión fiscal de la provincia demandada que pretende incidir sobre una transacción interprovincial entre sujetos que participan de un servicio sometido a una regulación federal como lo es la generación, transporte y distribución de la energía eléctrica (cfr. leyes 15.336 y 24.065).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por So Energy Argentina S.A. y declarar la invalidez de la pretensión de la Provincia de Salta. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, envíese copia de esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.

Administración de Parques Nacionales c. San Luis, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración

Buenos Aires, 3 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Administración de Parques Nacionales c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración”, de los que

Resulta:

I) A fs. 6/33 la Administración de Parques Nacionales promueve demanda contra la Provincia de San Luis, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley local V-0721-2010, promulgada por el decreto del Poder Ejecutivo provincial 1520-MGJyC-2010, que declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los derechos previamente cedidos por la demandada al Estado Nacional sobre los inmuebles afectados al funcionamiento del Parque Nacional Sierra de las Quijadas, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los efectos de restituirlos “a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”. Asimismo, solicita que se ordene la escrituración de esos inmuebles a su nombre.

Expone que el 3 de julio de 1989 celebró un convenio con la Provincia de San Luis, en el que la demandada se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de una superficie de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, que serían afectadas al sistema creado por la ley nacional 22.351, bajo la denominación “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.

Explica que en dicho acuerdo se pactó que la provincia promovería ante el Poder Legislativo la declaración de utilidad pública de los inmuebles que formaban parte del área que sería cedida, con el objeto de iniciar los juicios de expropiación respectivos, y la actora asumió la obligación de pagar todos los gastos e indemnizaciones que demandara la tramitación de tales procesos.

Señala que el convenio fue ratificado por la ley provincial VII-0226-2004 (4844), en cuyo artículo 2º se declararon de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados y se dispuso que una vez obtenida la posesión y la titularidad de dominio, serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y la jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º).

Indica que en el ámbito nacional el acuerdo fue ratificado mediante la ley 24.015, en la que se estableció que el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” se consideraría creado una vez cumplidos los recaudos previstos en los artículos 3º y 4º de la citada ley local.

Posteriormente –continúa– se resolvió limitar las expropiaciones a una porción del proyecto original, de aproximadamente 75.000 hectáreas de extensión, comprensiva de un área núcleo de la zona considerada como de mayor valor paisajístico, ambiental y paleontológico.

Relata que, en ese contexto, la provincia celebró avenimientos extrajudiciales instrumentados a través de actas compromiso suscriptas entre la Subsecretaría de Estado de Vivienda y los propietarios de los inmuebles, por un total de 73.534,46 hectáreas.

Destaca que, en cumplimiento de lo acordado, los inmuebles se adquirieron con fondos y por cuenta y orden del Estado Nacional, y que mediante el decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 se transfirieron a la jurisdicción de la Nación y con destino a la entidad actora, para ser incorporados al “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”. Asimismo, en el artículo 2º de dicho decreto se autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y al Archivo General de la Provincia de San Luis a extender las escrituras traslativas de dominio correspondientes.

Afirma que, sin embargo, y pese a los reclamos realizados, no se otorgaron las escrituras públicas respectivas debido a que –según se informó– se extravió el expediente provincial 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99. Frente a tal circunstancia, los organismos provinciales hicieron saber que, en el caso de no localizarse dicho expediente, se encontrarían en condiciones de escriturar los inmuebles a favor de la actora si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto por medio del cual se aceptara la transferencia dispuesta.

Sostiene que en virtud del decreto PEN 393/2006, por el cual la Nación formalizó la aceptación requerida, se perfeccionó la transferencia de los inmuebles cedidos al dominio del Estado Nacional.

Manifiesta que, hasta la sanción de la ley V-0721- 2010 cuestionada, se encontraba a la espera de que las autoridades provinciales adoptaran y completaran los recaudos locales destinados a la escrituración luego del extravío de las actuaciones administrativas.

Denuncia la promoción de la causa caratulada “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia” (expte. 747/2010) ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis, y describe las actuaciones llevadas a cabo en ese proceso.

Aduce que la escrituración pendiente de las parcelas que componen el parque nacional constituye el aparente fundamento de la Provincia de San Luis para considerar que puede ignorar la calidad de dominio público federal que tienen las tierras en debate y su consecuente incompatibilidad con el régimen expropiatorio.

Pone de resalto que la Administración de Parques Nacionales cumple desde hace años su función de custodia y administración en Sierra de las Quijadas. Considera que ello determina la condición dominical de carácter público y que tal condición es incompatible con la utilidad pública declarada por la jurisdicción provincial.

Concluye que la ley local V-0721-2010 resulta manifiestamente ilegítima, pues vulnera la primacía del orden jurídico federal y la distribución de competencias establecidas por los artículos 31 y 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, y que su aplicación aparejaría inevitablemente la pérdida del dominio de los inmuebles, con la consecuente frustración de las actividades y los fines del establecimiento de utilidad nacional.

Entiende que no se configura la causa de utilidad pública alegada por el Poder Legislativo provincial en la ley impugnada, ya que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) informó que no tiene constancia de que en el área protegida que comprende el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, como en el resto de la Reserva Natural adyacente, residan miembros o comunidades pertenecientes al pueblo Huarpe, evidenciándose sí la presencia de restos culturales arqueológicos. Añade que dicho Instituto también informó que no ha recibido solicitud alguna por parte de las comunidades Huarpes para realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral en el área mencionada en los términos de la ley 26.160, y que en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas –Re.Na.C.I.– está inscripta la comunidad Huarpe Guanacache (resolución INAI 485/07), la cual no se encuentra asentada en el área protegida ni en la reserva natural referidas, sino en el Paraje La Represita del Departamento Ayacucho (notas del 22 y 28 de septiembre de 2010, obrantes a fs. 1 y 2, respectivamente).

Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiese el planteo de inconstitucionalidad formulado, solicita que se declare improcedente la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación contemplada en la ley V-0721-2010 con las deudas que este mantendría con la provincia (artículo 2º de la ley citada), y que se lo indemnice de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 de la Constitución Nacional, 35 de la Constitución de la Provincia de San Luis, 10 y subsiguientes de la Ley de Expropiaciones 21.499 y 18 y subsiguientes de la Ley General de Expropiaciones de la Provincia de San Luis V-0128- 2004 (5497).

II) A fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9) se declaró la competencia originaria de esta Corte para entender en el caso, se admitió la prohibición de innovar requerida en forma previa a la promoción de la demanda, y, en ese marco, se le ordenó a la Provincia de San Luis que se abstenga de ejecutar la ley local V-0721-2010 y toda otra disposición dictada en consecuencia, y de llevar a cabo actos que alteren la situación anterior a la sanción de esa norma. Asimismo, se ordenó la acumulación a este proceso de los autos caratulados “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia”, promovidos ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis.

III) A fs. 78/100 se presenta la Provincia de San Luis, contesta el traslado de la demanda ordenado a fs. 35 y solicita su rechazo.

Reconoce que en el convenio del 3 de julio de 1989 la provincia se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de los inmuebles que, luego de expropiados, serían destinados a la creación del referido Parque Nacional, como así también que las expropiaciones pertinentes se concretaron por avenimiento de los propietarios.

Sin embargo, argumenta que la transmisión del dominio de dichos inmuebles al Estado Nacional no se perfeccionó y que, como resultado de los procesos expropiatorios, se encuentran inscriptos a nombre del Estado provincial ante el Registro de la Propiedad Inmueble.

Expone que la última parte del artículo 4º del referido convenio preveía que: “…En caso de incumplimiento por parte de La Administración [de Parques Nacionales] esta restituirá la posesión que, en su caso, le hubiera otorgado la Provincia, así como el dominio y jurisdicción” y denuncia que el organismo nacional no ha cumplido con sus obligaciones en lo que concierne a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales.

Invoca el artículo 124 de la Constitución Nacional en cuanto establece de manera explícita que el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios les corresponde a las provincias y destaca que, en materia de conservación del ambiente o de los recursos naturales, culturales, antropológicos, paleontológicos o arqueológicos, solo han delegado en el gobierno federal el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, quedando su aplicación a cargo de las autoridades locales, como así también la posibilidad de ampliarlos (artículos 41 y 121 de la Ley Fundamental).

En cuanto a la ley provincial V-0721-2010 sostiene, en lo sustancial, que no vulnera el régimen federal y que persigue un fin legítimo.

Fundamenta su postura en que –a su juicio– los inmuebles que conforman el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” no son parte del dominio público del Estado Nacional ni constituyen un establecimiento de utilidad nacional. Además, interpreta que esa ley no frustra ningún fin nacional, pues considera que la actividad de la Administración de Parques Nacionales durante su gestión fue prácticamente nula, lo cual, en su opinión, revela una falta de interés en la zona.

A su vez, subraya que mediante la sanción de dicha ley local el Estado provincial pretende restituir las tierras a sus pobladores originarios para la preservación y manejo sustentable de la región. En este sentido, niega la veracidad de la información proporcionada por el INAI. En cambio, afirma que existen constancias que acreditan la ocupación tradicional por parte de la Comunidad Huarpe.

Resalta que en la actualidad los derechos de los pueblos indígenas tienen prevalencia y están reconocidos en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional y en diferentes instrumentos internacionales, en particular, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Agrega que el derecho a la posesión y propiedad comunitaria reviste una importancia fundamental, no solo por el significado que tiene la tierra para las culturas indígenas, sino también por el despojo sufrido por las comunidades a lo largo de la historia.

Solicita asimismo que se declare la procedencia de la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación dispuesta, con las deudas que mantendría con la Provincia de San Luis y, a esos efectos, enumera una serie de juicios que tramitan ante esta Corte en los que ha formulado distintos reclamos de contenido económico.

IV) A fs. 224/228 se presenta Comunidad Huarpe de Guanacache a los efectos de ser tenida por parte en el proceso en los términos del artículo 90, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Manifiesta ser la ocupante originaria y actual de las tierras en disputa y dice que existen numerosas constancias de esa ocupación tradicional en tiempos remotos y presentes.

Alega que le asiste el derecho a la posesión y propiedad comunitaria consagrado en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional sobre esas tierras, considera que la cesión al Estado Nacional es inconstitucional y adhiere a la contestación de demanda de la Provincia de San Luis.

V) A fs. 253/254 el Tribunal admitió la intervención de la Comunidad Huarpe de Guanacache en los términos solicitados.

VI) Una vez clausurado el período probatorio y luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 379/392, 394/409 y 411/421), dictaminó la señora Procuradora General de la Nación (fs. 427/430) y a fs. 431 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9), este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención de este Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis a la que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, a la par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034).

En tales condiciones, cabe considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3º) Que la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis, cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue en este pleito, fue sancionada el 28 de julio de 2010 y promulgada por el decreto 1520-MGJyC-2010 (Boletín Oficial y Judicial provincial nº 13.620, 2 de agosto de 2010), y declaró “de utilidad pública, y sujeto a expropiación, los derechos cedidos al Estado Nacional, mediante Convenio celebrado entre el Gobierno de la Provincia de San Luis y la Administración de Parques Nacionales, de fecha tres de julio de mil novecientos ochenta y nueve, ratificado por Ley Provincial Nº VII-0226-2004 (4844 *R) y Ley Nacional Nº 24.015, relativos a los inmuebles del Estado Provincial que comprenden el actual ‘Parque Nacional Sierra de Las Quijadas’, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los fines que se restituyan a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”.

4º) Que, de manera preliminar, corresponde señalar que esta Corte no comparte los argumentos expuestos en el apartado V del dictamen de la señora Procuradora General de la Nación de fs. 427/430, en cuanto allí considera que, a los efectos de resolver la controversia, resulta indispensable que se ordene en forma previa la realización del relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en la ley 26.160 “para determinar el alcance del derecho a la propiedad comunitaria invocado por la Comunidad Huarpe de Guanacache y reconocido por la Provincia de San Luis”.

Es que, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, genera obligaciones concurrentes para la Nación y las provincias en lo que concierne a diversas cuestiones vinculadas con los derechos de los pueblos indígenas y, en particular, en lo que respecta al reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, como así también en lo relativo a la regulación de la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

En consecuencia, la sentencia que se dicte en este pleito no alterará la situación actual de la comunidad citada como tercera, pues aun cuando cambie la titularidad registral de las tierras en disputa en el caso de admitirse la pretensión deducida por la Administración de Parques Nacionales, quedaría abierta la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de eventuales derechos a favor de aquella.

Cabe destacar asimismo que de acuerdo con lo que surge de las notas del señor presidente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) del 22 y 28 de septiembre de 2010 obrantes a fs. 1 y 2, dicho organismo no había recibido a esas fechas solicitud alguna por parte de las Comunidades Huarpes para realizar el relevamiento en el área en cuestión.

Por otro lado, el artículo 3º de la ley 26.160 en su actual redacción establece que, a los efectos de realizar el relevamiento de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, el INAI deberá dar intervención –entre otros– al Estado provincial implicado (decreto 805/2021, B.O. 18 de noviembre de 2021), y la Provincia de San Luis, mediante la nota de la Secretaría de Estado General Legal y Técnica del 20 de agosto de 2009, informó que no daría curso a la designación de ningún representante ante el INAI “por cuanto el Sr. Gobernador ha tomado bajo su responsabilidad las decisiones referidas a las políticas que se implementan en relación a las comunidades de Pueblos Originarios radicadas en el ámbito provincial” (fs. 359 y 363).

En tales condiciones, las circunstancias del caso difieren de aquellas que se configuraban en la causa CSJ 528/2011 (47-C)/CS1 “Comunidad Indígena Toba La Primavera – Navogoh c/ Formosa, Provincia de y otros s/ medida cautelar”, invocado por la señora Procuradora General de la Nación como fundamento de su petición, ya que la Provincia de Formosa y el INAI habían suscripto un convenio específico para llevar adelante el programa de relevamiento en todo el territorio provincial y, en ese marco, el Tribunal instó a las partes para que las tareas atinentes a su implementación comiencen por la comunidad allí demandante (cfr. causa citada, sentencia del 2 de julio de 2013, considerando 1º).

En definitiva, en lo relativo a los intereses del “Pueblo Nación Huarpe de San Luis”, la cuestión sometida a decisión del Tribunal consiste en determinar si es válida la vía elegida por la provincia demandada para “restituirle” en los términos de la ley V-0721-2010 las tierras en la que se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.

5º) Que, ahora bien, esta Corte ha señalado que “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas” (Fallos: 331:1412 y sus citas, entre otros).

El conflicto que se ha suscitado entre la Administración de Parques Nacionales y la Provincia de San Luis, tiene como contexto la interacción de las competencias federales y locales, según la distribución que resulta del artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional, y exige determinar el alcance de lo dispuesto en dicha cláusula, conforme a lo que surge de su texto luego de la reforma de 1994 y a lo establecido en los artículos 41, 121 y 124 del mismo orden constitucional.

6º) Que, determinado el marco normativo aplicable, es menester efectuar una reseña de los antecedentes del caso.

El 3 de julio de 1989 se suscribió el convenio al que hace referencia la ley impugnada –ratificado mediante la ley local VII-0226-2004 (4844), y en la órbita nacional a través de la ley 24.015–, en cuyo artículo 1º la Provincia de San Luis asumió el compromiso de expropiar y ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, a fin de destinarlas a la creación del “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” en los términos de la ley 22.351 (fs. 1/3 del expediente administrativo APN 1064/1989 de la Administración de Parques Nacionales acompañado como prueba documental).

La citada ley provincial VII-0226-2004 (4844) declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados (artículo 2º); estableció que, obtenida por la Provincia de San Luis mediante el juicio de expropiación su posesión y titularidad de domino, dichos predios serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y su jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º) y que el referido organismo debía asumir el pago de las indemnizaciones y gastos que demandaran las expropiaciones (artículo 4º).

Por otro lado, en el artículo 2º de la ley 24.015 quedó establecido que, una vez cumplimentado por el Estado provincial lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la ley local referida, se considerará creado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, sujeto al régimen de la Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales 22.351.

Posteriormente, ambas jurisdicciones acordaron limitar las expropiaciones a una superficie aproximada de setenta y cinco mil hectáreas (75.000 has) como área núcleo central para constituir el parque nacional en sentido estricto, por su mayor valor paisajístico y ambiental, quedando bajo el dominio de sus titulares privados el resto de la superficie para ser zonificada como reserva nacional.

La demandada efectuó el trámite expropiatorio a través de la celebración de avenimientos extrajudiciales con los distintos propietarios, con quienes suscribió documentos denominados “actas compromiso” en los cuales se dejó expresa constancia de que esos inmuebles los adquiría por cuenta y orden del Estado Nacional. Dichas actas fueron homologadas por los decretos 1545-DHyS(SEVUyMA)-96, 971-DHyS(SEVUyMA)-97 y 2578-DHyS(SEVUyMA)-97 (fs. 231/232, 314/316, 334/335 del expediente APN 1064/1989).

Por su parte, en cumplimento de los compromisos asumidos, la Administración de Parques Nacionales aportó los fondos necesarios para afrontar los pagos de las indemnizaciones correspondientes a tales expropiaciones (fs. 160/164, 311, 319, 338/340 del expediente APN 1064/1989).

Mediante aquel procedimiento la Provincia de San Luis adquirió una superficie de 73.534,46 hectáreas, conforme surge del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999 (fs. 389/394 de las actuaciones administrativas ya citadas), a través del cual transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, los inmuebles que se consignan en su artículo 1º, y autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General a extender las correspondientes escrituras traslativas de dominio (artículo 2º).

Sin embargo, la demandada no otorgó las escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional, y al solicitarse formalmente el cumplimiento de esa obligación mediante la nota 716 del 8 de junio de 1999, la provincia contestó que el expediente 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del referido decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99, había sido extraviado, y que solo se encontraría en condiciones de escriturar si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto aceptando dicha transferencia (fs. 349/350 y 377 del expediente APN 1064/1989).

Frente a ello, el Estado Nacional dictó el decreto 393/2006 (B.O. 17 de abril de 2006) mediante el cual aceptó la transferencia de los inmuebles adquiridos para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, e instruyó a la Escribanía General del Gobierno de la Nación a instrumentar los actos necesarios para incorporarlos al dominio de la Administración de Parques Nacionales e inscribirlos a su nombre, facultando al presidente del Directorio de ese organismo a suscribir la documentación que resulte necesaria para tal finalidad.

Pese a lo expuesto, tampoco se efectivizó la escrituración respectiva y, finalmente, el 28 de julio de 2010 se sancionó la ley provincial V-0721-2010 aquí cuestionada.

7º) Que, en síntesis, de los antecedentes reseñados surge que, en el marco del procedimiento expropiatorio, la Provincia de San Luis adquirió “por cuenta y orden del Estado Nacional” 73.534,46 hectáreas para ser incorporadas como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, obteniendo de ese modo la posesión y la titularidad del dominio de esas tierras, y luego las transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales (artículo 1º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99).

En consecuencia, al haberse cumplido las condiciones a las que se encontraba sujeta la creación de dicho Parque (artículos 3º y 4º de la ley VII-0226-2004 (4844) y 2º de la ley 24.015) y frente a la cesión de la indicada porción de territorio efectuada por el Estado provincial, ese predio pasó a formar parte del dominio público nacional en los términos del artículo 2º de la ley 22.351 y quedó afectado al régimen de la referida Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales.

8º) Que la circunstancia apuntada en el considerando precedente tiene una relevancia decisiva para la solución del asunto, ya que, en las condiciones del caso, la provincia demandada no puede arrogarse sin más la propiedad de un establecimiento de utilidad nacional que no ha sido desafectado de su destino al uso público por una ley del Congreso Nacional y, por lo tanto, desconocer el régimen legal del referido “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” (arg. Fallos: 340:991 y su cita).

Cabe destacar que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal. Asimismo, el presunto incumplimiento en el que –según sostiene la demandada– habría incurrido la Administración de Parques Nacionales en cuanto a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales, tampoco podría derivar en una suerte de desafectación tácita del predio en cuestión, pues esta Corte ha reconocido la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación (doctrina de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros) y los actos o hechos que la produzcan por parte del Estado Nacional deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas (Fallos: 335:1822).

9º) Que el hecho de que los inmuebles involucrados en este pleito se encuentren inscriptos a nombre la Provincia de San Luis como resultado del procedimiento expropiatorio, no altera las conclusiones hasta aquí expuestas, pues lo que determina la invalidez de la ley provincial V-0721-2010 es la afectación de las tierras al régimen de la ley 22.351.

Por otro lado, la situación registral en la que se encuentra el predio en cuestión se debe a la falta de instrumentación de las respectivas escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional y dicho trámite se encontraba a cargo de la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General (artículo 2º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99); por consiguiente, el Estado provincial mal puede ampararse en el incumplimiento de ese deber legal para justificar su conducta posterior.

10) Que, a su vez, el mantenimiento del status jurídico de área natural protegida y la pretensa entrega de las tierras al Pueblo Nación Huarpe de San Luis para la preservación y manejo sustentable de dicha región, tampoco autoriza a convalidar la ley V-0721-2010 impugnada, pues la provincia demandada carece de facultades para asumir o asignarle a un tercero la competencia para hacer cumplir la finalidad impuesta por el legislador nacional a las tierras cedidas.

En efecto, el artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional le asigna al Congreso la facultad de “dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en territorio de la República” y, a su vez, establece que: “Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

El ámbito donde se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” es un establecimiento de utilidad nacional al que le resulta aplicable dicha cláusula constitucional, y la legislación nacional “necesaria” a los fines del establecimiento, cual es la citada ley 22.351, ha atribuido únicamente a la Administración de Parques Nacionales –como autoridad de aplicación– la competencia plena para hacer cumplir la finalidad impuesta por la ley en su ámbito territorial y en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales el poder de policía ambiental ha de desenvolverse.

No hay que perder de vista que es atribución del legislador nacional determinar la existencia del fin nacional a cumplir, así como la elección de los medios y modos de satisfacerlo (Fallos: 322:2598), como tampoco que los poderes que las provincias delegaron por la Constitución Nacional no pueden constituir meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente las autoridades nacionales en ejercicio de tales poderes deben considerarse dotadas de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron, ya que de no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron (cfr. doctrina de Fallos: 329:2975).

De tales premisas se extrae que la jurisdicción nacional en materia ambiental es la única que puede ejercerse en un predio afectado al régimen de la ley 22.351, pues no puede haber concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el fin específico de utilidad nacional, lo cual significa que en ese ámbito corresponde únicamente a la autoridad nacional la jurisdicción exclusiva y excluyente del poder de policía en dicha materia, en tanto ella es lo que hace al objeto mismo de la actividad del establecimiento federal (causa CSJ 2517/2005 (45-A) “Administración de Parques Nacionales c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 30 de diciembre de 2014, cfr. apartado VII del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que remite la sentencia de esta Corte).

11) Que, por otro lado, aun cuando los Estados provinciales sean dueños de los recursos naturales (artículo 124, Constitución Nacional), y solo hayan delegado a la Nación la fijación de los presupuestos mínimos de protección ambiental (artículos 41 y 121 de la Carta Magna), resulta insoslayable que las disposiciones de la ley 22.351 deban aplicarse en el caso, de manera que quede resguardada la previsión contenida en el artículo 75, inciso 30; precepto este último que otorga sustento más que suficiente a dicha legislación y a su aplicación, en tanto esta tiende al cumplimiento de los fines específicos del establecimiento (cfr. Fallos: 338:362).

12) Que no obstante la invalidez de la ley V-0721- 2010 por las razones expuestas, cabe poner de resalto que la Administración de Parques Nacionales señaló que no advierte incompatibilidad entre el funcionamiento del parque nacional y la eventual participación en él de las comunidades y pueblos originarios (fs. 424 vta. del incidente sobre medida cautelar CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9).

En la regulación vigente en la materia, existen mecanismos contemplados con ese propósito.

En efecto, el “Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales” aprobado por la resolución APN 142/2001 (B.O. 29 de noviembre de 2001) promueve el fortalecimiento del vínculo con los pueblos originarios en lo que respecta a la temática de legislación, territorialidad y manejo de los recursos naturales, en concordancia con el marco normativo vigente, debiendo conjugarse tanto los intereses sociales que hacen a los pueblos originarios, como los de conservación de las áreas protegidas.

En el marco de los objetivos propios de conservación, dicho Plan determina que se atenderán las demandas de los pueblos originarios, los que tendrán un rol protagónico en el desarrollo de las áreas que habitan, a través de su comanejo, y en cuanto a los asentados en zonas circundantes a las áreas protegidas dispone que podrá admitirse a través de reglamentaciones especiales, el uso de los recursos naturales en dichos espacios, siempre que esos usos sean de tipo tradicional, sean compatibles con los objetivos de conservación del parque, resulten necesarios e imprescindibles para garantizar la subsistencia de las comunidades vecinas y se hayan evaluado previamente otras alternativas existentes.

Asimismo, en la resolución del Directorio de la Administración de Parques Nacionales 145 del 18 de agosto de 2004, se reconocieron “los conocimientos, innovaciones y prácticas de las Comunidades Indígenas que ocupan áreas integrantes del Sistema de la Ley Nº 22.351 y entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, garantizándose su respeto, preservación y mantenimiento, así como el respeto del desarrollo de las Comunidades Indígenas basado en su identidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, el Convenio Nº 169 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ratificado por Ley Nº 24.071 y el artículo 8º, inciso j), del Convenio sobre la Diversidad Biológica ratificado por Ley Nº 24.375” (artículo 1º), a la vez que dispuso garantizar, “a través del comanejo, la participación de las Comunidades Indígenas en todo acto administrativo de la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES referido a los recursos naturales existentes en las áreas que ellas ocupan y a los demás intereses que las afecten, de conformidad con lo ordenado en la legislación citada precedentemente” (artículo 2º).

A su vez, en sentido concordante, en los considerandos de la citada resolución APN 145/2004 se afirma que “no existe incompatibilidad entre los objetivos de conservación y uso sustentable y tradicional de la biodiversidad por parte de las Comunidades Indígenas y los objetivos de conservación de las áreas protegidas bajo jurisdicción de esta Administración, constituyéndose el comanejo en la única forma de viabilizar estos objetivos comunes”.

De todas maneras, no le atañe a esta Corte expedirse al respecto en el marco de este proceso, pues la decisión respectiva le corresponde a la autoridad de aplicación de la ley 22.351, en ejercicio de las atribuciones que le competen.

13) Que, en definitiva, la vía elegida por el legislador provincial implica una alteración del reparto de competencias que establece la Constitución en el artículo 75, inciso 30, puesto que desconoce el interés público que determinó la creación del establecimiento, el cual se ha mantenido en el tiempo al no haberse modificado su finalidad por parte del Congreso Nacional, único órgano constitucionalmente habilitado al efecto (Fallos: 340:991 ya citado).

Aun cuando la facultad expropiatoria sea una de las reservadas por las provincias dentro de su territorio, tal atribución cede cuando el inmueble pertenece al Estado Nacional y en él funciona un establecimiento de utilidad nacional. Ello es así pues en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 75, inciso 5º de la Ley Fundamental, es facultad del Congreso de la Nación disponer del uso y de la enajenación de tierras de propiedad nacional (Fallos: 276:104; 323:4046 y 327:429).

14) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve: I. Hacer lugar a la demanda entablada por la Administración de Parques Nacionales y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la ley V-0721- 2010 de la Provincia de San Luis. II. Condenar a la Provincia de San Luis a otorgar en el plazo de ciento veinte (120) días hábiles las escrituras traslativas de dominio correspondientes a los inmuebles identificados en el decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999, bajo apercibimiento en el caso de incumplimiento de que el Tribunal disponga las medidas necesarias a esos efectos. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c. Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023

Vistos los autos: “Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza”, de los que

Resulta:

I) A fs. 12/57, 65/68 y 134/137, se presentan la Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA), el Banco de Valores S.A., el Banco Patagonia S.A. y el Banco Deutsche Bank S.A., los tres últimos en su carácter de fiduciarios de los fideicomisos financieros denominados Megabono XLIV y Consubond Serie LII, Banco Piano XI y CMR Falabella XVII, y Galicia Personales, respectivamente, y deducen la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Misiones, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que –según afirman– se encuentran frente a la pretensión fiscal de la demandada de gravar con el impuesto de sellos los contratos de constitución de los referidos fideicomisos.

Explican que el objetivo perseguido mediante la instrumentación de esos contratos es la obtención de liquidez a través de la venta de activos –en forma parcial o total– a un fideicomiso financiero, para que emita valores fiduciarios o títulos, en busca de un mercado de inversores al que no se tendría acceso sino por medio de aquella emisión, como consecuencia del proceso denominado “titulización fiduciaria”. Agregan que el precio abonado por los valores fiduciarios o títulos es destinado por el fiduciario a abonar al fiduciante el precio de la cesión de los activos transferidos al fideicomiso.

Señalan que, en el caso de la oferta pública de valores fiduciarios, el procedimiento se realiza en distintas etapas: la constitución del fideicomiso, la transmisión de los bienes fideicomitidos y la colocación y suscripción de los valores fiduciarios.

Destacan que los contratos de constitución de los fideicomisos fueron celebrados todos ellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dicen que dada la naturaleza de los bienes fideicomitidos, la transmisión se efectúa mediante la cesión fiduciaria de la cartera de créditos o por endoso de los títulos de crédito, de acuerdo a la forma en que se encuentren instrumentados los créditos fideicomitidos.

Sostienen que en la tercera de las etapas indicadas (colocación y suscripción) se realizan diferentes actos que pueden concluir en uno o varios acuerdos de suscripción, así como en ninguno, como consecuencia del procedimiento de colocación de los valores fiduciarios.

En esta tercera etapa –continúan– interviene el colocador, quien –como su nombre lo indica– tiene la función de “colocar” los valores fiduciarios, a cuyos efectos el fiduciario (o en algún supuesto, el fiduciante) le otorga un mandato de venta. El colocador es un banco o una sociedad de Bolsa, dependiendo de los distintos fideicomisos.

Exponen que una vez obtenida la autorización de oferta pública, el colocador invita a los interesados (operadores y potenciales inversores) a que formulen ofertas de suscripción, a través de los medios habituales del mercado, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 8°, capítulo VIII de las normas de la Comisión Nacional de Valores (CNV). Indican que este procedimiento se encuentra regulado por la ley 17.811 y sus normas modificatorias, y por las resoluciones conjuntas 470-1738/2004, 500-2222/2007 y 521- 2352/2007 de la CNV y la AFIP, respectivamente, y que luego de la publicación comienza a transcurrir el período en el que los interesados deben realizar sus ofertas, que se extiende –como mínimo– a cinco días hábiles bursátiles.

Expresan que, a los efectos de suscribir valores fiduciarios, los interesados deben formular sus ofertas y suministrar toda aquella información o documentación que el colocador deba o resuelva solicitarles para el cumplimiento de su función. Destacan que, entre otras exigencias, debe cumplirse con las normas sobre lavado de activos de origen delictivo y sobre prevención del lavado para el mercado de capitales emanadas de la Unidad de Información Financiera creada por la ley 25.246.

Ponen de resalto que la oferta no crea vinculación alguna, pues el colocador se reserva el derecho a rechazar cualquier oferta cuando quien desee suscribir no cumpliera con ciertos requisitos, pues la asignación de valores fiduciarios se realiza mediante el “sistema holandés”, es decir que se colocan entre aquellos inversores que ofertan una tasa menor o igual, o un precio superior o igual, a la tasa de corte o al precio de corte, respectivamente, que se determine como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Es por ello que –según aducen– solamente luego de finalizado el período de colocación, de comunicado a los interesados el precio de suscripción y las cantidades asignadas, y de pagados los valores fiduciarios por parte de los inversores cuyas ofertas de suscripción fueron adjudicadas, se pueden considerar perfeccionadas tales ofertas.

Aclaran que, en todo caso, fruto de la colocación, podría surgir un acuerdo con cada suscriptor, una vez que el colocador acepte la oferta y el suscriptor pague el precio de los valores fiduciarios adjudicados, pero tal situación debería examinarse en cada caso concreto. Sin perjuicio de lo expuesto, adelantan que los referidos acuerdos se celebrarían como típicos contratos entre ausentes, pues habría un consentimiento tácito de acuerdo a lo previsto en el art. 1146 del Código Civil entonces vigente.

Manifiestan que la pretensión provincial fue exteriorizada mediante las intimaciones que les fueron cursadas a fin de que tributen el impuesto de sellos correspondiente a los contratos de constitución de los fideicomisos financieros indicados, tomando como base presunta del impuesto el 2,66% del valor fiduciario, proporción que representaba la cantidad de habitantes existente en la provincia de acuerdo al Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizado por el INDEC (2001), sobre el total de la población de la República Argentina, en virtud de la potencial suscripción que podría existir en la provincia.

Aducen que aquellos actos no pueden ser gravados en función de una “potencial” o “presuntiva” contratación, ni en función de una asignación o sustentación territorial ficticia o inexistente, o sobre una valuación o valoración económica que no se corresponde con la realidad, puesto que ello afecta la seguridad jurídica, la estabilidad y la eficiencia de las transacciones, la protección y el trato igualitario del público inversor.

Asimismo, señalan que se desconocía si la oferta de los valores fiduciarios tendría efectos en Misiones, por lo que alegan que la ausencia de vinculación o sustento territorial para la pretensión tributaria resulta evidente y reprochable.

En síntesis, sostienen que el tributo pretendido viola las leyes nacionales 17.811 del Régimen de Oferta Pública, 21.526 de Entidades Financieras y 24.144 que establece la Carta Orgánica del Banco Central, el decreto 677/2001 complementario y modificatorio de la primera, y los arts. 1º, 4º, 9º, 14, 17, 19, 28, 33, 42, 75 incs. 2º, 3º, 13, 18, 19 y 22; y 126 de la Constitución Nacional.

Solicitan la citación como tercero al pleito de la Comisión Nacional de Valores, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por considerar que la controversia le es común al ser el ente regulador del régimen de la oferta pública, según la ley nacional 17.811.

Por último, peticionan que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a la demandada que se abstenga de dictar o ejecutar actos tendientes a concretar el cobro del referido tributo, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos.

II) A fs. 681/684 este Tribunal declaró su competencia originaria para entender en la presente causa, denegó el pedido de intervención obligada como tercero de la Comisión Nacional de Valores e hizo lugar a la cautelar solicitada.

III) A fs. 710/746 se presenta la Provincia de Misiones, y opone las excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva. Asimismo, cuestiona la procedencia formal de la acción declarativa por considerar que no existía una real incertidumbre, y en tanto se encontraba en trámite en sede administrativa local el procedimiento de determinación de la obligación tributaria, en cuyo marco las actoras interpusieron los recursos de reconsideración y apelación. En subsidio, contesta la demanda.

Con relación al fondo de la cuestión, sostiene que su reclamo se limita a los fideicomisos financieros, definidos en el art. 19 de la ley 24.441, cuyos certificados de participación y título de deuda son “títulos valores” y han sido objeto de una “oferta pública”.

Explica que lo expuesto es fundamental para su defensa, pues en la exposición de motivos de la ley 17.811 –que regulaba la oferta pública de títulos valores– se establecía la necesaria autorización del Poder Ejecutivo Nacional para llevar adelante este tipo de operaciones, toda vez que estos títulos constituían “una parte del mercado mobiliario argentino, concebido como una unidad para el territorio de la República”, ya que afectaba al comercio interprovincial.

Por ende, dice, el fideicomiso financiero no es un instrumento exento de pago del impuesto de sellos, no es una “simple cesión” sino un “negocio” y, como tal, tributa el impuesto en cuestión.

Por otro lado, esgrime que los contratos de constitución de los fideicomisos, cuya sujeción al tributo aquí se cuestiona, producen “efectos” en la Provincia de Misiones, en los términos exigidos por la ley del gravamen, pues la oferta pública se extiende a todo el territorio del país.

Puntualiza que la Dirección General de Rentas limitó la base imponible de la forma más equitativa posible, esto es, tomando el 2,66% que representa la población provincial sobre el total nacional según el censo del INDEC disponible a la fecha de la liquidación.

Arguye que los fideicomisos financieros con oferta pública tienen la necesaria y legal obligación de configurarse en etapas que, indefectiblemente, deben cumplirse hasta la colocación final de los certificados de participación y/o títulos de deuda. Pone de resalto que la oferta pública no puede ser entendida como una etapa aislada de las anteriores, sino que constituye un elemento necesario para el cumplimiento de los efectos del fideicomiso, esto es la colocación de los títulos en todo el país.

Recuerda también que es requisito esencial del impuesto de sellos que los instrumentos se refieran a actos, contratos u operaciones onerosas. Afirma que, en el caso de los fideicomisos financieros, es evidente que la onerosidad o la posibilidad de apreciación económica se encuentra presente, ya que los bienes son cedidos con el fin de “securitizarlos”, es decir, como garantía de los títulos representativos de deuda o certificados de participación con cuyo producido se pagarán los bienes cedidos por el fiduciante.

Por último, señala que la gravabilidad de los contratos de constitución se encuentra prevista desde el momento de su firma, pues en sus cláusulas se establece que no debe tributar impuesto de sellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pero que, en caso de instrumentarse la transferencia de títulos en otras jurisdicciones, podría corresponder su pago.

IV) Corridos los pertinentes traslados de las excepciones, las actoras los contestaron a fs. 764/770, y a fs. 776 el Tribunal las rechazó, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 773 y lo resuelto a fs. 681/684.

V) A fs. 832/839 dictamina nuevamente la señora Procuradora Fiscal y a fs. 844 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 681/684 y fs. 776, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye la vía idónea para motivar la intervención del Tribunal, ya que se encuentran reunidos los recaudos previstos en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es sabido que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso”, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 310:606 y 310:977; 311:421, entre otros).

A la luz de lo expuesto, en la presente causa, se advierte que ha mediado una conducta estatal explícita de la demandada dirigida a la percepción del impuesto de sellos que la actora cuestiona (Fallos: 311:421 y 328:4198).

En efecto, las intimaciones de pago descriptas por las actoras en el punto V.3 de su demanda, la documental aportada a fs. 75/129 y los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461- 2010 luego incorporados, evidencian que la actividad desplegada por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Misiones tiene entidad suficiente para sumir a la actora en un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica, por lo que la controversia es actual y concreta (Fallos: 310:606 y 311:421, precedentemente citados, entre otros).

3º) Que no es un obstáculo la existencia de vías recursivas previstas en la legislación provincial, habida cuenta de que la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya fuente directa es la Constitución Nacional, no está subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales, ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (conf. Fallos: 340:1480).

4º) Que, en cuanto al fondo de la cuestión, cabe precisar que la pretensión de las actoras está dirigida a dilucidar el estado de falta de certeza en el que dicen encontrarse frente al impuesto de sellos cuyo pago exige la Provincia de Misiones, como consecuencia de los efectos que, en su territorio, se habrían producido por la instrumentación de los contratos de constitución de los fideicomisos financieros Megabono XLIV, Consubond Serie LII, Galicia Personales, CMR Falabella XVII y Banco Piano XL, celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que resulta de interés para la solución de la causa, se encuentra fuera de debate que en dichos contratos las partes intervinientes pactaron la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse.

Por otro lado, quedó debidamente acreditado que la Comisión Nacional de Valores otorgó las correspondientes autorizaciones para la emisión de oferta pública (fs. 791/793).

5º) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que esta Corte ha sostenido que las provincias conservan los poderes necesarios para el cumplimiento de sus fines y, entre ellos, las facultades impositivas que conduzcan al logro de su bienestar y desarrollo, por lo que pueden escoger los objetos imponibles y la determinación de los medios para distribuirlos en la forma y alcance que les parezca más conveniente (Fallos: 7:373; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 235:571 y 320:619). Pero ha debido admitirlo en tanto y en cuanto no transgredan las previsiones y principios consagrados en la Constitución Nacional (Fallos: 310:2443 y sus citas; 320:1302) y con la salvedad de que aquellas leyes impositivas no graven bienes existentes fuera de sus límites políticos, o actos con efectos en extraña jurisdicción; o que sean por otras razones contrarias a la Constitución (Fallos: 235:571; 337:822).

Porque, si bien la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre la que se asienta su autonomía –inconcebible si no pudieran contar con los medios materiales que les permitieran abastecerse–, el límite de esas facultades está dado por la exigencia de que la legislación que dicten al respecto no sea contraria a normas de naturaleza federal o a la propia Constitución Nacional (art. 31 de la Carta Magna; Fallos: 235:571 y causa CSJ 2103/2006(42-A)/CS1 “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 11 de noviembre de 2014).

6º) Que los fundamentos en los que el Estado provincial pretende sustentar el tributo reclamado surgen de las intimaciones practicadas por la Dirección General de Rentas.

Allí se señala que: “El instrumento en cuestión (en referencia al contrato de constitución del fideicomiso financiero respectivo) prevé que el mismo sea negociado a través de OFERTA PÚBLICA, vale decir que esta oferta es válida y cuenta para su colocación con inversores de cualquier parte del País, lo que incluye a la Provincia de Misiones, más allá que al concluir el objeto… tal vez no haya tenido efectos en la misma –interprétese inversores radicados en Misiones–, pero al momento de la firma…se desconocía si iba o no a tener efecto en la Provincia de Misiones, situación que se encuentra contemplada en el actual artículo 167 Código Fiscal, abstrayéndose del lugar en que se haya celebrado el acuerdo” (la transcripción corresponde al pasaje de la intimación dirigida al fideicomiso financiero Galicia Personales I de fecha 14 de diciembre de 2009, obrante en copia a fs. 418/419, cuyo texto resulta idéntico al que integra las intimaciones dirigidas a los restantes fideicomisos involucrados en autos, obrantes en copias a fs. 236/238, 292/293, fs. 490/491 y fs. 545/546 –con la demanda se adjuntaron copias certificadas de las intimaciones citadas, las que se encuentran reservadas–).

En otros términos, la demandada sostiene que la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, pactada por las partes intervinientes en los contratos referidos, produjo efectos en su territorio, en los términos definidos por su Código Fiscal, circunstancia que la habilitaría a reclamar el pago del impuesto de sellos.

7º) Que el art. 167 del Código Fiscal provincial (ley XXII-Nº 35, antes ley 4366, BO 12.672 del 19 de enero de 2010, vigente en las fechas de las intimaciones referidas) establecía –en lo que aquí interesa– que: “Los actos imponibles de acuerdo con la presente Ley, formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones provinciales o nacionales del país se encuentran sujetos al pago de este impuesto en los siguientes casos:

… g) los demás actos otorgados fuera de la Provincia al tener efectos en ella cuando no estén alcanzados por el impuesto del lugar de su otorgamiento y siempre que dicha liberación tributaria no provenga de una exención objetiva o subjetiva, salvo lo dispuesto en el inciso i);

h) en todos los casos los actos formalizados en el exterior deberán pagar el impuesto de acuerdo con las prescripciones de la presente Ley al tener efectos en jurisdicción de la Provincia;

…A los fines previstos en los incisos g) y h) se consideran efectos de los instrumentos en esta Provincia cuando se realicen en ella cualesquiera de los siguientes actos:

Aceptación, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripción en los registros públicos, presentación ante autoridades judiciales, administrativas, árbitros, jueces o amigables componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o dejar sin efecto los derechos u obligaciones constatados en los respectivos instrumentos…”.

8º) Que, también, en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).

9º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).

Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.

Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.

En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.

El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.

La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.

10) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).

11) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.

A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.

12) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).

13) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.

El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).

14) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.

Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).

En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.

15) Que, por lo demás, la demandada tampoco acreditó la concreción en su territorio de ninguno de los actos previstos en el art. 167 del Código Fiscal como condición para la configuración del hecho imponible en el caso de los contratos formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones.

A su vez, la circunstancia de que pudieran haber existido potenciales “inversores radicados en Misiones”, no encuadra en ninguno de los casos contemplados en el texto legal transcripto en el considerando 7º de este pronunciamiento; por consiguiente, esa eventualidad no permite tener por configurado el hecho imponible del tributo, ya que el legislador limitó el alcance del término “efectos” a los supuestos enunciados en la norma.

En tales condiciones, la oferta pública de los certificados de participación y de los títulos de deuda a emitirse en relación a los fideicomisos financieros objeto de este pleito, tampoco estaba destinada a producir “efectos” en jurisdicción misionera en los términos previstos por el legislador local.

16) Que cabe recordar al respecto que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).

Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).

Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.

17) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.

Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).

18) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C . Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos y los resultandos 1° a 6° del voto que encabeza la presente sentencia.

7º) Que, también en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles, se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).

8º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).

Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación, dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.

Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.

En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.

El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.

La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.

9º) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).

10) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.

A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.

11) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).

12) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.

El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).

13) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.

Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).

En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la ley de coparticipación federal de impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.

14) Que cabe recordar que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).

Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).

Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.

15) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.

Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).

16) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese .– Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.