Voz: Acto Administrativo

Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.

Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:

(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).

(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).

En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.

Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:

(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).

A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.

(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.

Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.

En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.

2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.

Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.

A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.

3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.

4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:

(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.

(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).

(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.

(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.

(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.

(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.

5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.

En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).

Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.

7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).

8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:

(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.

En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).

En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.

En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).

En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.

Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.

Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).

Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.

A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.

Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.

Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).

En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.

11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).

A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.

A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.

– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:

(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);

(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y

(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).

– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:

(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);

(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).

En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).

Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.

12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).

Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.

Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).

Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).

Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.

Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.

En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.

Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).

Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.

Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.

A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.

13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.

En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).

En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.

14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).

En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).

Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.

16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).

Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

C., D. c. Biblioteca Nacional Servicio Administrativo Financiero s/ Empleo público

En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “C., D. c/ Biblioteca Nacional Servicio Administrativo Financiero s/ Empleo público”, Causa Nº 39.403/2018. Toda vez que la Vocalía 9 se encuentra vacante y siguiendo el orden de votación según el sorteo practicado oportunamente, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Carlos Manuel Grecco dice:

I. Sumario de los hechos del caso

En 2008 el Sr. D. C. ingresó a la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno”, en un primer momento bajo la figura de la “locación de servicios” y luego designado en el marco del art. 9 de la Ley Nacional de Empleo Público. Tiempo después, en el mes de marzo de 2016, se le remitió telegrama comunicándole el cese de la relación laboral. En consecuencia, el Sr. C. inició una acción judicial en concepto de diferencias salariales e indemnización derivada de su desvinculación laboral. La jueza de primera instancia admitió parcialmente la demanda.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, la señora jueza de primera instancia, mediante sentencia del 17/4/2023, hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por el Sr. D. C. contra la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” y, en consecuencia, la condenó al pago de la suma que debería calcularse conforme las pautas establecidas en el pronunciamiento. Finalmente, impuso las costas a la demandada, sustancialmente vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar una reseña de las de las constancias probatorias, concluyó que se encontraba fehacientemente acreditada la vinculación del Sr. C. con la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” a través de una contratación de servicios con carácter de agente transitorio, desde el 8/1/2008 hasta el 21/4/2016, con una remuneración mensual neta de $18.626,93.

Sentado lo expuesto, consideró que resultaba aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311). En esta línea, puntualizó que el Sr. C. había sido contratado mediante la utilización de una figura jurídica destinada a la contratación eventual (art. 9º de la Ley Nº 25.164), mientras que los servicios prestados por este para la demandada revestían carácter de permanentes y continuados. De este modo, consideró que correspondía reconocer un derecho indemnizatorio por aplicación de preceptos de la ley de empleo público, ya que el accionante no era personal de planta permanente, ni se le reconocían otros derechos propios de tal estado.

En cuanto al cálculo del monto indemnizatorio, como así los rubros por los que procede, consideró que correspondía aplicarse al caso el art. 11 de la Ley Nº 25.164, el cual reconoce el derecho a percibir una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor, tal como lo precisara la Corte Suprema en el citado precedente “Ramos”. A su vez, indicó que el crédito indemnizatorio se regiría por lo dispuesto por el art. 22 de la Ley Nº 23.982, al que se le aplicaría la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, desde la fecha de cese de la relación laboral –21/4/2016–, hasta su efectivo pago.

III. Agravios de la parte demandada

Contra aquel pronunciamiento, la parte demandada interpuso recurso de apelación el 18/4/2023 y expresó agravios el 24/5/2023, los que no fueron contestados por la contraria.

En primer lugar, se agravia que la magistrada incluye al actor en el beneficio indemnizatorio previsto en el art. 11 de la Ley Nº 25.164, pero el mismo no se encuentra en la situación descripta en la mencionada norma. Así las cosas, aduce que la magistrada viola expresamente el principio de congruencia, dado que el accionante en ningún apartado del escrito de demanda, reclama, ni siquiera en subsidio, indemnización alguna invocando aquella norma. Por el contrario, pone de relieve que fundó su pretensión en la Ley de Contrato de Trabajo.

En segundo lugar, se queja que se haya aplicado el precedente “Ramos”, en el cual la Corte Suprema consideró que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. En efecto, considera que existen sustanciales diferencias con el fallo mencionado.

También, recuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema que indica que el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF- Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN –M Interior OP y V– DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, conviene reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista. Bajo esta perspectiva, de las constancias acompañadas al expediente, conforme fueran detalladamente reseñadas por la magistrada de grado en el considerando III del pronunciamiento, surge que:

(i) El actor ingresó a la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” el 8/1/2008 bajo la figura de la “locación de servicios” (cfr. págs. 46/47 del legajo personal).

(ii) A partir del 1/7/2008, pasó a revistar en la categoría C-1, con una designación temporaria hasta el 31/12/2008 en el marco del art. 9 de la Ley Nº 25.164 (cfr. Resolución Nº 2989/08 dictada por el Secretario de Cultura de la Presidencia de la Nación).

(iii) A partir del 5/3/2015 el accionante comenzó a gozar una licencia de largo tratamiento hasta el 22/11/2015, sujeta a prórroga para un nuevo examen médico. Dicha licencia fue prorrogada en tres oportunidades por la Dirección de Sanidad del Departamento de Recursos Humanos de Presidencia de la Nación. La primera prórroga operó desde el 23/11/2015 hasta el 27/11/2015, la segunda desde 28/11/2015 hasta el 28/02/2016 y la tercera desde el 29/02/2016 hasta el 28/03/2016.

(iv) Asimismo, obran en las actuaciones recibos de haberes de los meses de noviembre y diciembre de 2015 y febrero, marzo y abril de 2016. De aquellos, surge que el actor revistaba una planta transitoria con un cargo Nivel B Grado 4.

(v) Finalmente, el 21/3/2016 se le remitió telegrama colacionado comunicándole el cese de la relación laboral a partir del 21/4/2016, relevándolo de prestar servicios durante el mes de preaviso.

VI. Jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de personal contratado

En este contexto, corresponde expedirse respecto de los agravios de la demandada relativos a procedencia de la pretensión indemnizatoria.

Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa registrada en Fallos: 333:311, in re: “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.) s/ indemnización por despido”, del 6/4/2010, admitió la demanda interpuesta por el actor a fin de obtener una indemnización como consecuencia del despido arbitrario que sufrió luego de haber prestado servicios para la demandada durante veintiún (21) años. El allí accionante había suscripto sucesivos contratos bajo el régimen previsto en el Decreto Nº 4.381/73, en violación a lo establecido en su art. 26 –y en el inc. a), del art. 17, de su reglamentación– que limitaba la posibilidad de renovar tales acuerdos por un máximo de cinco años. En este contexto, se concluyó que la demandada había utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta que por el modo en que se había desenvuelto la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no habían tenido la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trataba de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal –cuyo comportamiento tuvo aptitud para generar en el Sr. Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional– la solución debía buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo. Así, en búsqueda de una medida equitativa, acudió al recurso de la analogía, por lo que traspoló una solución contenida en la Ley de Empleo Público Nacional, y así terminó reconociendo una indemnización al Sr. Ramos.

Asimismo, en la misma fecha en que se pronunció en el caso “Ramos”, la Corte Suprema también dictó sentencia en la causa registrada en Fallos: 333:335, in re: “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido”, de la cual se desprende que la doctrina del precedente “Ramos” no resulta generalizable de modo indiscriminado. En ese sentido, cabe recordar que en el citado caso “Sánchez”, se revocó el pronunciamiento de la anterior instancia, que había hecho lugar a la pretensión del accionante, quien había suscripto diversos contratos de locación de servicios con la demandada durante ocho años, para que se le abonara la indemnización por los perjuicios ocasionados por su despido sin causa. Para decidir de ese modo, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta que la legislación nacional que regulaba el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación (AGN) autorizaba expresamente la celebración de contratos como los suscriptos con el Sr. Sánchez, ello en el entendimiento de que la actividad del organismo de control hacía necesario contar con un cuerpo de auditores externos, en los términos de la Ley Nº 24.156.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación remarcó que el hecho de que el Sr. Sánchez hubiera realizado tareas típicas de la actividad de la AGN no resultaba suficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder para encubrir, mediante la renovación de sucesivos contratos a término, un vínculo de empleo permanente. En suma, decidió que las circunstancias de la causa diferían sustancialmente de las discutidas y resueltas en la causa “Ramos” ya citada, porque en el caso “Sánchez” el actor no había logrado acreditar que la AGN hubiese utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Con posterioridad, en el precedente “Cerigliano” (CSJN, Fallos: 334:398) el Máximo Tribunal explicó que la doctrina que surge del precedente “Ramos” encuentra sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado, la relativa a que la naturaleza jurídica de un instituto debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; por el otro, la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente. Advirtió también que a ello cabe añadir “una cuestión subyacente en el precedente citado: la concerniente a que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional”.

VII. Improcedencia del pago de una indemnización. Inaplicabilidad al caso del precedente “Ramos”

En este entendimiento, cabe advertir que, si bien los lineamientos interpretativos que surgen del pronunciamiento dictado por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” se refieren a cuestiones vinculadas con los reclamos indemnizatorios del tipo del aquí analizado, lo cierto es que –contrariamente a lo manifestado por la jueza de grado en su sentencia– aquellas tienen como punto de partida un supuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En estas condiciones, resulta oportuno puntualizar que no se encuentra controvertido el vínculo contractual que unió a las partes mediante la sucesiva suscripción de contratos, que fueran precisados en el considerando V de la presente. En ese sentido, corresponde advertir que, sumando todos los acuerdos oportunamente celebrados entre ambas partes y las constancias obrantes en las actuaciones, la duración de la relación laboral del actor dista mucho del prolongado lapso que se presentó en el caso resuelto en “Ramos” –veintiún (21) años–.

Sin embargo, tal como ocurrió en el caso “Sánchez”, las circunstancias fácticas del presente caso difieren de las discutidas y resueltas en el fallo “Ramos”, habida cuenta que en el caso bajo examen la actora no ha logrado acreditar que la demandada hubiera utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con el objeto de encubrir una designación permanente (en igual sentido, esta Sala, in rebus: “Feldman, Ana Nora c/ Instituto Nacional de Estadísticas y Censos s/ Empleo público”, Causa Nº 36.502/2017, del 27/6/2023; “González., Martín Eduardo c/ EN – INTI – EXPTE 49979412/20 s/ Empleo Público”, Causa Nº 5.637/2021, del 15/6/2023; “Bauleo, María Fernanda c/ EN – M. Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ Empleo público”, Causa Nº 55.125/2018, del 27/12/2022 “Loekemeyer, Marisa c/ EN-Ministerio de Turismo y Deportes s/ Empleo público”, Causa Nº 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ Empleo público”, Causa Nº 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ Empleo público”, Causa Nº 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN-M. Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat- Programa de Mejoramiento de Barrios s/ Empleo Público”, Causa Nº 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual A.F.S.C.A. s/ Empleo Público”, Causa Nº 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, Causa Nº 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ Varios”, Causa Nº 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martin, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ Empleo Público”, Causa Nº 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Lata, Jaime Ramón c/ E.N. – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 47.393/2012, del 28/2/2019; “B., F.O. c/ U.B.A. – Facultad de Odontología s/ Empleo público”, Causa Nº 43.683/2013, del 28/5/2019).

En este sentido, no puedo dejar de tener presente que esta Cámara ya ha expresado en varios precedentes su postura respecto a que no toda contratación temporaria de personas físicas que cumplan tareas en favor de la Administración Pública le resulta aplicable el precedente “Ramos” (cfr. Sala I, in re: “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, Causa Nº 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, in rebus: “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, Causa Nº 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, Causa Nº 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, Causa Nº 55.292/2013, del 7/5/2019; Sala IV, in rebus: “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ Empleo Público”, Causa Nº 37.414/2013, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, Causa Nº 37.463/2013, del 21/2/2019; y “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional – Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, Causa Nº 1432/2014, del 30/5/2019).

Sentado ello, corresponde señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la actora. En efecto, debo puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad, lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral (en igual sentido, esta Sala, in rebus: “Loekemeyer, Marisa”, “Silva, Sonia Rosalía”, “Luccardi, Alberto Mario”, “García Campos, Raúl Oscar”, “De Marco, Mariana Paz”, “Páez, Hugo Juan”, “Castagna José Luis” y “Martin, Wenceslao Andrés”, ya citados; y esta Cámara, Sala II, in re: “B., F.O.”, ya citado).

Es que, como ya he explicado, no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas encubre una designación permanente, según se encargaron de destacar los magistrados Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos”, así como que el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable no resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (CSJN, Fallos: 333:335, “Sánchez”).

Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que los agravios vertidos respecto de la improcedencia de la reparación deben ser admitidos. Así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, estudiado con razonado y detallado análisis de las constancias de la causa, proceda admitir la demanda, por lo que la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada.

VIII. Carácter temporario de las contrataciones e imposibilidad que el mero transcurso del tiempo trastoque de por sí la situación de revista

Por otro lado, cabe puntualizar que al ponerse fin a la relación contractual y prescindirse de los servicios brindados, por parte de la demandada, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

En el mismo sentido, en el precedente de Fallos: 344:3057 citado, el ministro Lorenzetti, en su voto, luego de precisar que el allí actor había sido contratado en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, afirmó que la tipificación del vínculo era determinante para establecer las consecuencias jurídicas subsiguientes. De este modo, puntualizó que la relación jurídica del actor estaba sometida a plazo y su extinción había tenido su fuente en esa modalidad. Así las cosas, concluyó que la sentencia que había ordenado en aquel caso la reinstalación en el puesto de trabajo al accionante desvirtuaba todo el fundamento del contrato limitado en el tiempo, haciendo que un instituto regulado por el derecho perdiera toda su utilidad para los futuros contratantes.

De este modo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar los determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras; en igual sentido: esta Cámara, Sala IV, in rebus: “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación” del 14/10/1988; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 4/6/1998; “Madafferi, Rosa c/ EN –Mº de Salud– Obra Social Bancaria Argentina”, del 5/11/2002; “Cervelo, Gonzalo c/ Hospital Aeronáutico Buenos Aires Fuerza Aérea Argentina y otra s/ empleo público”, Causa Nº 54.841/2014, del 14/3/2019).

IX. Costas

Finalmente, atento al resultado del recurso, y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo, y 279 del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda; con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, esta Sala resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda; con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. Carlos M. Grecco. – Sergio G. Fernández.

Alaguibe, Ana María c. AFIP s/ contencioso

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 264/275 la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por la actora contra la Administraci6n Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones 171/07 –SGRH– y 554/08 –AFIP– y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el tribunal consideró que, según surge de la prueba documental agregada a la causa, la AFIP aplicó a la actora una sanción disciplinaria de cinco días de suspensión más cargos en concepto de perjuicio fiscal mediante la disposición 48/04, medida que fue confirmada en sede judicial. En 2007, alegando pérdida de confianza por su desempeño en la función de jefatura, mediante las resoluciones cuestionadas en autos se dispuso el cambio de cargo y función de la actora por los hechos ocurridos tres años antes. Dicha desafectación de la jefatura y su reemplazo por otro funcionario constituye –a criterio de la cámara– una sanción encubierta, en razón de que se ordenó como consecuencia de la conducta disvaliosa llevada a cabo por la actora tiempo atrás.

Añadió que mediante las disposiciones impugnadas se la privó del cargo al que accedió legítimamente por concurso, afectando de este modo su derecho a la estabilidad y su remuneración, ya que dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura, lo que supone una verdadera sanción ante la conducta negligente de la actora y lleva a concluir que se han impuesto dos sanciones por el mismo hecho en violación al principio non bis in idem.

Por otra parte, entendió que se realizó un ejercicio abusivo del ius variandi, pues la actora continuó cumplimiento sus funciones de Jefa de Sección Cobranza Judicial desde que fue sancionada en 2004 hasta 2007 sin observación alguna por parte de la AFIP, motivo por el cual los argumentos brindados para disponer su desafectación resultan alejados de una necesidad real y objetiva de la administración. Agregó que el ejercicio de facultades discrecionales de manera alguna puede justificar una conducta arbitraria configurada por el ejercicio abusivo del ius variandi que se manifieste en la doble sanción de una misma falta.

II. Disconforme con este pronunciamiento, la AFIP interpuso el recurso extraordinario de fs. 278/297, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad.

En lo sustancial, aduce que la cámara, al dejar sin efecto las disposiciones impugnadas, se inmiscuye en cuestiones que le son propias y ajenas a la competencia judicial (ley 11.683 y decreto 618/97), pues los jueces no pueden reemplazar a la administración en el proceso de toma de decisiones.

Señala que la sentencia es arbitraria porque ha resuelto los planteas formulados sobre la base de una interpretación equivocada de los hechos de la causa. Al respecto, sostiene que se parte de la premisa errónea de que la actora accedió por concurso al cargo del cual fue desplazada y que la desafectación constituye una sanción. Antes de adoptar la decisión de desafectarla –continúa– esperó prudentemente a que culminara el trámite administrativo que finalizó con la sanción impuesta por el Ministerio de Economía y ratificada por el mismo tribunal, y esa espera fue la que motivó que transcurrieran tres años desde el momento en que se cometió la falta.

Afirma que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto cuestionado en autos no sólo respetó la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2 del laudo 15/91), sino que además mejoró su situación en el ordenamiento escalafonario al asignarle el Grupo 23, Función 4, como asesora principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico a partir de mayo de 2007. Añade que la desafectación del cargo que ocupaba no constituye una sanción encubierta, sino que fue una decisión adoptada como consecuencia de una conducta reprochable, en el marco de las facultades de organización interna que le atribuye la normativa vigente.

Sostiene que ha ejercicio el ius variandi razonablemente cumpliendo todas las prescripciones legales exigidas, pues la actora fue desafectada luego de que ella agotara la vía administrativa al cuestionar la sanción aplicada en 2004, lo que demuestra que se trató de un procedimiento adecuado, justo y legítimo.

III. A mi modo de ver, el remedio federal interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (decreto 618/97), como así también la validez de actos emanados de autoridad nacional (disposiciones 554/08 –AFIP– y 171/07 –SGRH–) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la recurrente fundó en aquéllas.

Por otra parte, si bien el recurso fue concedido sólo por dicha causal, considero que corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, en tanto la exégesis de normas federales y la arbitrariedad atribuida a la decisión aparecen inescindiblemente ligadas entre sí, lo cual, a su vez, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por el Tribunal (Fallos: 333:2141 y sus citas y sentencia del 21 de octubre de 2014, in re C.1051, L.XLVIII, “Cardozo, Roque Ariel y otros c/ EN – Mº Interior – Dto. 1246/05 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”).

IV. En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que, según surge de las actuaciones, la actora fue designada, previa sustanciación del concurso pertinente, Jefa de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná mediante resolución 1331/94. Mientras se desempeñaba como jefa interina de la Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná de la Dirección Regional Paraná fue sancionada con cinco días de suspensión y se le formuló un cargo por perjuicio fiscal, con fundamento en que había violado deberes impuestos en el convenio colectivo de trabajo y había procedido con negligencia en el ejercicio de sus funciones (disposición DI RPAR 48/04). Esta medida fue confirmada finalmente en sede administrativa (resolución 18/07 del entonces Ministerio de Economía y Producción) y luego cuestionada en sede judicial, lo que dio origen al expediente 355 “B” Fº 428 Año 2007, caratulado “Alaguibe, Ana María y otro c / Estado Nacional y otro – contencioso administrativo”, que se encontraría en trámite en el mismo fuero federal.

En mayo de 2007 la Subdirección General de Recursos Humanos dictó la disposición 171/07, mediante la cual se dieron por finalizadas las funciones de la actora en la jefatura antes mencionada y se le asignaron nuevas tareas en el Grupo 23, función 4 asesor principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto por el laudo 15/91. Esta decisión fue adoptada con fundamento en la nota reservada Nº 17/2007 (DI RPAR), en la que se menciona que, al no haber desarrollado su labor con la debida diligencia, “genera la pérdida de confianza en la función de jefatura que tiene asignada la Ab. Alaguibe” y se solicita su desafectación del cargo. Una vez confirmado dicho acto por la disposición –AFIP– 554/08, la actora obtuvo la declaración de nulidad de ambas decisiones en sede judicial.

De la reseña que antecede se desprende que, ante el incumplimiento de les deberes impuestos por el convenio colectivo de trabajo que rige a su personal, la AFIP actuó en ejercicio de su potestad disciplinaria sancionando a la actora con cinco días de suspensión y ordenó el reintegro de una suma de dinero en concepto de perjuicio fiscal. No obstante ello, al tiempo de confirmar la medida, las autoridades del organismo consideraron que tales conductas inapropiadas justificaban una nueva asignación de funciones –en el marco del escalafón previsto por el laudo 15/91– ante la “pérdida de confianza” que se había generado y dispusieron, en consecuencia, desafectarla de la jefatura de la sección en la que se encontraba prestando servicios tras haber accedido por concurso a la Jefatura de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná.

Se advierte entonces que la fundamentación de la medida adoptada se vincula al desempeño negligente por parte de la actora de las funciones propias de la jefatura a su cargo, lo que importa una apreciación subjetiva acerca de su conducta y traduce el ejercicio de la potestad disciplinaria por segunda vez por el mismo hecho, violando de este modo garantías protegidas por la Constitución Nacional.

A ello no obsta que, al reemplazar a la actora por otro agente y asignarle un nuevo cargo y nuevas funciones con motivo de la desconfianza de sus superiores, se hayan invocado las facultades de organización interna atribuidas a la AFIP por el decreto 618/97, pues éstas atienden a pautas objetivas referidas a una mejor prestación del servicio y no pueden utilizarse como sustento de una medida que revela notoriamente una naturaleza sancionatoria.

En este orden de ideas, cabe recordar que V.E. tiene dicho que, en aras de lograr un buen servicio, debe reconocerse: a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180), supuesto que, precisamente, se verifica en la especie con la desafectación de la actora de la jefatura a su cargo.

V. Opino, por todo lo expuesto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados. Buenos Aires, 26 de febrero de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 17 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Alaguibe, Ana María c/ AFIP s/ contencioso”.

Considerando:

1º) Que Ana María Alaguibe interpuso demanda contencioso administrativa contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el fin de que se dejara sin efecto la disposición SGRH 171/07 por la que se habían dado por finalizadas las funciones que ejercía en el carácter de Jefe de Sección Cobranzas Judicial de la Agencia Sede Paraná y se le asignaron nuevas tareas, correspondientes al grupo 23, función 4, Asesor Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto en el laudo 15/91. También cuestionó la disposición AFIP 554/08 que había rechazado el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución SGRH 171/07.

2º) Que la Cámara Federal de Paraná revocó –por mayoría– la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y ordenó a la AFIP que reintegrara a la actora al cargo en el que se desempeñaba (fs. 264/275).

Para decidir de esa forma puso de resalto que la disposición SGRH 171/07 se encontraba motivada en la nota reservada 17/2007 (del 12 de abril de 2007) en la que el Director de la Dirección Regional de Paraná había manifestado que Alaguibe no había desempeñado su labor con la debida diligencia, lo que había generado pérdida de confianza en la función de jefatura que tenía asignada y por lo que se solicitaba su desafectación y reemplazo por otro funcionario.

Con base en ello, el a quo entendió que el cambio de funciones no fue el resultado de un razonable ejercicio del ius variandi pues la invocada pérdida de confianza se encontraba apoyada en hechos cometidos en el año 2004 por los que la agente ya había sido oportunamente sancionada mediante la aplicación de cinco días de suspensión por disposición 48/04, medida que había sido posteriormente confirmada en sede judicial en los autos FPA 81023219/2012 “Alaguibe, Ana María y otro c/ Estado Nacional y otro s/ contencioso administrativo”.

Afirmó –entonces– que el cambio de funciones constituía una “sanción encubierta” pues fue impuesta en perjuicio de la actora al retrotraer su categoría y afectar su estabilidad y remuneración ya que dejó de percibir los rubros permanencia en el grupo y adicional por jefatura.

3º) Que contra dicha decisión, la AFIP interpuso el recurso extraordinario (fs. 279/297) que fue concedido por encontrarse en juego normas emanadas de autoridad federal y denegado por la arbitrariedad invocada (fs. 303/304).

Argumenta que la mutación de funciones no es una sanción sino un acto de organización interna, que en el caso no tuvo consecuencias disvaliosas para la actora.

En este orden de ideas, explica que no solo respetó la permanencia en la categoría de Alaguibe, sino que, además, mejoró su ubicación en el ordenamiento escalafonario pues a partir del 23 de mayo de 2007 fue asignada en una categoría superior (Grupo 23, Función 4, asesora principal de 3º Clase Administrativo y Técnico). Manifiesta que, con ello, cumplió con lo dispuesto en la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2. del Laudo 15/91).

Agrega que el cambio de funciones era una consecuencia obligada, derivada de la conducta reprochable de la actora. Explica que la disposición 171/07 fue dictada una vez que culminó el trámite administrativo iniciado como consecuencia de la impugnación que formulara la agente a la sanción de cinco días de suspensión aplicada en el año 2004.

Afirma que la sentencia impide el ejercicio de sus facultades discrecionales en relación a sus agentes, que la habilitan a modificar la estructura y ubicación de éstos en sus cuadros dentro de un marco de razonabilidad y de acuerdo a necesidades funcionales.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego la aplicación de actos emanados de autoridades nacionales y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846).

5º) Que el cese de la actora en las funciones de Jefatura –fundado en la actuación negligente en un proceso de ejecución fiscal– no ha configurado una sanción adicional a la de cinco días de suspensión previamente impuesta por la disposición 48/04. Lejos de ello, la medida cuestionada respondió a una razonable valoración de un antecedente relevante y conducente a la hora de evaluar la idoneidad para el ejercicio de esa función de jefatura. Desconocer esa posibilidad, implicaría consagrar un derecho a omitir la ponderación de sanciones disciplinarias al asignar a los agentes funciones o tareas específicas, e impedir a la administración seleccionar a quienes se encuentren en mejores condiciones para cumplir los fines de interés público que justifican la existencia del órgano.

6º) Que en la misma línea de consideraciones, tampoco puede verse en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi ya que la normativa convencional contempla la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieran como Jefe de Unidades de Estructura y ubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la Función de Asesor (ex art. 56, actual art. 34 punto 3.2 del Convenio Colectivo laudo 15/91). En el caso, Alaguibe incluso fue asignada en un grupo del escalafón superior al que le hubiera correspondido.

7º) Que desde esta perspectiva, resulta necesario destacar que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500 y su cita). Asimismo y en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen –respecto de los agentes– una descalificación o medida disciplinaria encubierta (confr. doctrina de Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

8º) Que en las condiciones expuestas, puede concluirse que la demandada ejerció de manera regular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones de su personal a cargo, en aras de garantizar eficazmente el interés público que le es inherente.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por Ana María Alaguibe contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones SGRH 171/07 y AFIP 554/08, y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el a quo consideró que la decisión de la AFIP de dar por finalizadas las funciones de jefatura que desempeñaba la actora, disponer su remplazo en dicho cargo y su reubicación como Asesora Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico, correspondiente al grupo 23, función 4, configuró una sanción encubierta. Entendió que esto era así porque si bien la mutación de funciones no está prevista como sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP, la demandada ponderó como disvaliosa una conducta llevada a cabo por la actora tres años atrás, por la que ya se le había aplicado una sanción disciplinaria –mediante la disposición 48/04, confirmada en sede judicial– y determinó como consecuencia un cambio de tareas en su perjuicio. Señaló que si el empleador considera que el trabajador tuvo una conducta irregular y como colorario de ello lo retrotrae de categoría, cabe concluir que le está aplicando una sanción.

Remarcó que, de tal modo, se afectó el derecho de la actora a la estabilidad y su remuneración, por cuanto dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura. Concluyó que se le impusieron dos sanciones por el mismo hecho, en violación al principio non bis in idem.

Añadió que, asimismo, tuvo lugar un ejercicio abusivo del ius variandi, ya que la actora había continuado cumpliendo sus funciones como jefa desde que fue sancionada en el año 2004 hasta 2007, sin que hubiera existido observación alguna por parte de su empleadora, de lo que se sigue que los argumentos expuestos para disponer su desafectación no respondieron a una necesidad real y objetiva del servicio.

2º) Que contra este pronunciamiento, la AFIP dedujo el recurso extraordinario de fs. 278/297 que a fs. 303/304 fue concedido por la cuestión federal planteada.

En su presentación, la recurrente sostiene que el a quo efectuó una errónea interpretación de las normas federales aplicables al caso y de los hechos probados en la causa.

Afirma, en contrario de lo sostenido por la cámara, que la AFIP hizo un uso legítimo de sus facultades discrecionales en materia de organización y dirección del ente, en su rol de empleadora. Al respecto, indica que en forma prudente esperó que se hubiera probado y corroborado en sede administrativa y ratificado en sede judicial el mal desempeño en la función de jefatura por parte de la actora, circunstancia que condujo a la pérdida de confianza en ella para el cumplimiento de sus tareas con idoneidad y eficiencia, y, como consecuencia obligada, a su desafectación del cargo. Manifiesta que la cámara vinculó en forma equivocada esta potestad discrecional que en materia de organización interna corresponde a la AFIP con las facultades disciplinarias.

En esa línea argumental la recurrente sostiene que ejerció en forma razonable el ius variandi respecto de la asignación de funciones de un agente bajo su dependencia, conforme con lo previsto en el convenio colectivo aplicable, y niega que haya existido una doble sanción. En este sentido expresa que la mutación de funciones no está contemplada como sanción dentro del régimen disciplinario del personal de la AFIP y que la estabilidad del empleo público no importa un derecho absoluto a la función, sino un derecho al mantenimiento del nivel escalafonario.

Asevera que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto administrativo no solo respetó lo previsto por la norma convencional aplicable (artículo 56, punto 3.2 del Laudo 15/91), esto es, la permanencia en la categoría alcanzada –en el caso de la actora, Grupo 22, función 9 de la Clase Administrativo y Técnico–, sino que mejoró su ubicación escalafonaria al asignarla en el Grupo 23, función 4, como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico.

3º) Que el recurso extraordinario es admisible por cuanto en el caso se han cuestionado disposiciones emanadas de autoridad nacional, como son las disposiciones SGRH 171/207 y AFIP 554/08, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846; entre muchos otros).

Asimismo, corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, por cuanto la referida cuestión federal y las causales de arbitrariedad planteadas por la recurrente se encuentran inescindiblemente ligadas entre sí (Fallos: 314:529; 315:411; 333:2141 y otros).

4º) Que, en primer lugar, es menester recordar que este Tribunal tiene dicho que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500; 339:846).

En esa misma línea, se ha establecido que, en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria encubierta (Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

5º) Que según surge de las constancias de autos, por disposición 171/07 la AFIP dio por finalizadas las funciones que la actora ejercía como Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná –Grupo 22, función 9– y le asignó nuevas tareas como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico –Grupo 23, función 4–. Esta disposición fue motivada en la nota reservada 17/2007 en la que el Director Regional manifestó que había perdido la confianza en Alaguibe para cumplir la función de jefatura que tenía asignada, por lo que se requería su desafectación y remplazo. Explicó que dicha pérdida de confianza era consecuencia de la sanción confirmada por el Ministerio de Economía (resolución 18/2007) por no haber cumplido su labor con la debida diligencia, al haberse allanado en juicio a un pedido de caducidad sin contar con autorización expresa para ello, dado información errónea a una autoridad superior y no haber promovido las acciones correspondientes por la irregularidad cometida por personal a su cargo.

De ello no se desprende que la disposición cuestionada revista naturaleza disciplinaria ni que se trate de una segunda sanción encubierta. En efecto, a la luz de la jurisprudencia reseñada en el considerando anterior y conforme al alcance del control judicial de los actos discrecionales que esta Corte ha reconocido, surge que no se ha demostrado en autos que la disposición de la AFIP impugnada presente algún vicio en sus elementos reglados –competencia, forma, causa, finalidad y motivación– o que resulte irrazonable (conf. doctrina de Fallos: 315:1361, entre otros).

Asimismo, tampoco se verifica en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi, por cuanto la normativa convencional, cuya constitucionalidad no fue objetada en autos, prevé la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieren como Jefes de Unidades de Estructura y reubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la función de Asesor (artículo 34, punto 3.2, del Convenio Colectivo Laudo 15/91).

6º) Que, en concreto, en el marco de dicho régimen específico, al fundar la pérdida de confianza en la actora para continuar prestando funciones de jefatura, la AFIP valoró un factor objetivo vinculado a la idoneidad del personal, como lo es la constancia de sanciones en su legajo. En esta inteligencia, no resulta lógico sostener que el hecho de que un desempeño disvalioso por parte de un agente que tiene a su cargo funciones de jefatura haya sido verificado mediante la oportuna imposición de una sanción genere un impedimento para que la AFIP, en uso de sus facultades discrecionales en materia de organización interna y conforme a la normativa convencional pertinente, disponga, con el propósito de lograr una mejor prestación del servicio, su reubicación y reemplazo, con mantenimiento de su categoría escalafonaria. De lo contrario, la circunstancia de haber sido sancionado conferiría al trabajador una estabilidad que excedería el alcance de la prevista para los agentes de la AFIP de planta permanente en el artículo 14 del convenio colectivo respectivo (Laudo 15/91), la cual comprende el derecho a conservar el empleo y el nivel alcanzado en el escalafón, pero no incluye la función a desempeñar dentro de ese nivel o categoría.

Por lo demás, la desafectación y reubicación no está prevista como una sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP y resulta difícil imaginar la posibilidad de que un cambio de funciones con asignación en un grupo o categoría superior del escalafón, como aconteció en autos, pueda contemplarse como una medida disciplinaria.

7º) Que con base en lo expuesto cabe concluir que en el sub lite no se ha demostrado que la demandada haya ejercido de manera irregular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones del personal a su cargo, en aras de garantizar eficazmente el cumplimiento de los fines de interés público que le son inherentes.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Agencia Marítima ARGENPAR SA c. EN – M. Transporte de la Nación – Resol. 625/22 1023/22 s/ Medida cautelar (autónoma)

Buenos Aires, 4 de agosto de 2023

Y Vistos, Expte. Nº 11241/2023 “AGENCIA MARÍTIMA ARGENPAR SA c/ EN – M TRANSPORTE DE LA NACIÓN- RESOL 625/22 1023/22 s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”

Considerando:

I. Que mediante la resolución del 29/5/2023, el Sr. Juez de primera instancia, desestimó la medida cautelar que la parte actora había solicitado “… a fin de ordenar la inmediata suspensión de los efectos de las resoluciones RESOL-2022- 625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR, mediante las cuales el Sr. Ministro Transporte de la Nación… determinó la fijación de un impuesto –plenamente inconstitucional, arbitrario y discriminatorio–, encubriéndolo bajo la tesitura de un supuesto aumento de la “tarifa” del “peaje” correspondiente a la Hidrovía Paraná-Paraguay, fijando su quantum en dólares estadounidenses UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 1,47) por TONELADA DE REGISTRO NETO (TRN) para el transporte internacional y en Pesos UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1,47) por TONELADA DE REGISTRO NETO (TRN) para el transporte de cabotaje” –confr. escrito de inicio pág. 2–.

Asimismo, la accionante había peticionado que se ordene al Ministerio de Transporte, a la Administración General de Puertos y/o al organismo de percepción que corresponda, que se abstenga de efectivizar el cobro del tributo dispuesto mediante las resoluciones antes enunciadas.

En sustento de la decisión adoptada, el Sr. Magistrado de grado, señaló que, el planteo efectuado se encuentra dirigido a dilucidar la validez de las resoluciones RESOL-2022-625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR. En tal sentido, la actora además de cuestionar la vigencia en la cuestión de la delegación original al Poder Ejecutivo y por ende de la subdelegación dispuesta al Ministerio de Transporte mediante decreto 949/2020 , fundamenta –entre otras cosas–, la configuración del requisito de la verosimilitud del derecho que invoca mediante la siguiente afirmación: “…el Sr. Ministro de transporte ha ocultado –mediante el dictado de las resoluciones Nº 625 y 1023– la creación de un impuesto de índole aduanera” (vide segundo párrafo del punto “b) De la supuesta implementación de un Peaje” del acápite “6.1. Verosimilitud del derecho”, del escrito de demanda).

A lo que añadió que en sentido contrario, la demandada al producir el informe controvierte la naturaleza jurídica que su contraria atribuye al “peaje” objeto del planteo de nulidad impetrado, al expresar que “…no se verifica la existencia de un impuesto sino antes bien de una tasa…” (vide párrafo diecisiete del apartado “XIII. PRODUCE INFORME SOBRE EL INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO, EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 4 DE LA LEY Nº 26.854” del informe).

En tales condiciones, se destacó en la resolución que, “[l]a cuestión no solo se vincula de modo directo con la competencia del órgano emisor –Ministerio de Transporte– por imperio del artículo 76 de la Constitución Nacional, extremo que a fin de dilucidar su validez impondría efectuar un análisis acerca de la real naturaleza jurídica del peaje que nos ocupa –cuestión que excede el limitado marco cognoscitivo de la medida que se trata–, sino que además ambas posturas encuentran su basamento en cuestiones de hecho también controvertidas”.

Sobre el punto, hizo referencia a que, la accionante sostiene que “si no hay un servicio que sea efectivamente prestado como “contraprestación”, no queda más que concluir que lo que se pretende con las resoluciones acusadas no es otra cosa que la implementación de un impuesto (vide sexto párrafo del del punto “c) Impuesto encubierto” del acápite “6.1. Verosimilitud del derecho”).

Y, señaló que, por su parte el Ministerio de Transporte refuta tal aseveración sosteniendo que “…la falta de contraprestación que la actora esgrime, carece absolutamente de sustento fáctico siendo que la cantidad de tareas que se realizan a partir del peaje instaurado, es innumerable e imprescindible a los fines del correcto mantenimiento de los tramos navegables” (párrafo veintidós del punto a) del apartado IX. IMPROCEDENCIA FORMAL DE LA MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA -X.1.. Incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 13 de la Ley Nº 28.854).

Así las cosas, concluyó el Sr. Juez de grado que, a la luz de los planteos de las partes, se advierte la complejidad de las cuestiones involucradas –entre las cuales resulta oportuno señalar que también se pone en tela de juicio la observancia de un tratado internacional– extremos que a su vez incluyen circunstancias fácticas controvertidas, todo lo que excede de las cuestiones que la vía cautelar autoriza a examinar y decidir.

En ese orden, destacó que, la pretensión de la accionante requiere un ámbito de mayor debate y prueba que el del proceso cautelar, circunstancia que, en principio, impediría determinar en forma concluyente la configuración de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el obrar del organismo aquí demandado.

Con base en lo expuesto, consideró que no se encuentra configurado en autos el recaudo legal de la verosimilitud en el derecho, a lo que añadió que, tampoco se ha acreditado el peligro en la demora alegado.

Al respecto, resaltó que, ante la ausencia de elementos concretos acerca del grado de afectación sobre el patrimonio de la actora, no es posible concluir –prima facie– que la obligación de pagar el “peaje” la coloque en una situación irreversible que ocasione un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en el supuesto de obtener el dictado de una sentencia favorable a su reclamo.

Como corolario, decidió desestimar el pedido de tutela anticipada solicitado en autos.

II. Que contra esa decisión interpuso la parte actora recurso de apelación, y lo fundó mediante el escrito incorporado el 14/06/2023.

En primer lugar, invoca la arbitrariedad de la resolución cuestionada, con base en que, desde la perspectiva de la recurrente, se ha omitido efectuar un apropiado examen de las cuestiones planteadas en el escrito de inicio, en orden a fundar las irregularidades y la ilegitimidad de los actos administrativos cuestionados; y se ha limitado el sentenciante a reproducir las postulaciones de las partes en un pronunciamiento dogmático y carente de sustento lógico y legal.

En ese orden, señala que, se ha otorgado un improcedente alcance a las manifestaciones formuladas por la demandada en el informe incorporado en autos, desvirtuando la naturaleza de la intervención que le cabe en los términos del art. 4º de la ley 26.854.

Asimismo, sostiene que, no se ha acreditado que el dictado de la medida que pretende importe la afectación del interés público, y afirma que, con ajuste a los principios que rigen a las medidas cautelares, corresponde tutelar los derechos invocados por su parte.

Por otra parte, recuerda que, la medida cautelar autónoma ha sido iniciada con el fin de suspender –provisoriamente– los efectos directos de las resoluciones Nº 625 y 1023 del Ministerio de Transporte de la Nación, en cuanto asiste al cobro del tributo ilegítimamente impuesto, hasta tanto culmine la instancia administrativa que a la fecha luce aún en curso.

Y expresa que, en cambio, la acción de fondo ya no apuntará a obtener una suspensión provisoria de los efectos, sino a cuestionar lisa y llanamente la validez de esos actos administrativos y revertir su dictado con efectos definitivos.

Es así que, dice la recurrente, “hallándose perfectamente diferenciado un objeto (cautelar) del otro (acción de fondo) es que impera requerir a V.E. que, en razón de ese principio protectorio preventivo, evite el daño que mi mandante ha evidenciado como inminente de las constancias agregadas a los actuados y, revocando por contrario imperio lo decidido por Primera Instancia, haga lugar a la medida cautelar con los efectos que se la peticionara en el escrito inicial” –memorial capítulo III, último párrafo, pág. 9–.

En lo concerniente a la configuración de los recaudos que la ley exige para que la tutela pretendida sea admitida, resalta que, “…la Administración actuó de forma arbitraria e ilegítima al determinar –con el dictado de las Resoluciones 625 y 1023– un sustancioso aumento en el costo de transitar por Tramo SANTA FE CONFLUENCIA de la Vía Navegable Troncal, SIN CONTAR CON COMPETENCIA LEGISLATIVA DELEGADA Y EL DEBIDO CONSENSO DE LOS RESTANTES PAÍSES PARTÍCIPES LOS ACUERDOS MARCO. Aumento este que implicó que el quantum de ese costo se elevara de $0 por tonelada de registro neto (trn) para el transporte de cabotaje y de U$D 0 por tonelada de registro neto (trn) para el transporte internacional, a uno con cuarenta y siete centavos (usd 1,47) por tonelada de registro neto (trn) para el transporte internacional y en pesos uno con cuarenta y siete centavos ($ 1,47) por tonelada de registro neto (trn) para el transporte de cabotaje, respectivamente”. –memorial pág. 10–.

A lo que agrega que, al dictar estas resoluciones la Administración violentó lisa y llanamente tratados y acuerdos internacionales de los cuales la Argentina es parte, a saber, los Tratados de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata; el acuerdo del MERCOSUR y el Acuerdo de Transporte Fluvial por la Hidrovía Paraguay-Paraná) y la Constitución Nacional Argentina.

Sobre el punto, resalta que, los vicios y las consecuentes nulidades no requiere de un mayor análisis que el habilitado en la vía cautelar, y afirma que, la ilegitimidad denunciada resulta una cuestión de puro derecho.

En esa línea argumental, expresa que resulta notoria la incompetencia del Poder Ejecutivo Nacional para imponer tributos, y que el cargo impuesto no tiene otra naturaleza. En efecto, dice que, para poder considerar a la imposición una TASA y/o PEAJE debiera haber surgido una necesidad de solventar la prestación de un servicio y/u obra pública y nada de ello ocurrió.

Y considera que, sustenta también esa afirmación “…la clara discriminación en razón del destino de la mercadería transportada, lo que nos lleva a concluir que no solo SE DETERMINÓ UN IMPUESTO, sino que además fue de tipo ADUANERO. Recuérdese que las resoluciones implicaban la disposición de un monto en pesos argentinos a cobrar a las embarcaciones con destino final dentro del país (cabotaje) y una tarifa, completamente distinta y en dólares americanos para aquellas embarcaciones que se dirigieran a puertos del exterior” –memorial pág. 13–.

De este modo, sostiene la apelante que, mediante las resoluciones cuestionadas, el Estado buscó restringir la libre navegación de los ríos y vulnerar el espíritu de cooperación que inspiró a los acuerdos y tratados internacionales que suscribiera, tratando de justificar su conducta en la supuesta necesidad de realizar nuevas obras de dragado; Obras las cuales originalmente le costaron 0 pesos.

Asimismo, destaca que, el Tratado de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata (Tratado aprobado en la Argentina mediante la Ley 17.185), estableció que la navegación de los ríos Paraguay, Paraná y de la Plata, dentro de la jurisdicción de ambas altas partes contratantes, es libre para los buques argentinos y paraguayos en igualdad de condiciones.

Concluye que, por todo lo expuesto, la verosimilitud del derecho se encuentra más que acreditada, correspondiendo que se otorgue la tutela preventiva requerida a fin de evitar con ella otra de las constantes vulneraciones de derechos en que incurre la Administración Pública.

Por otra parte, destaca que, también motiva la petición, el requerimiento que efectuara la Administración General de Puertos a su parte sobre la proveeduría de un listado de embarcaciones, remolcadores y barcazas, a los efectos de determinar la facturación de su paso por el tramo SANTA FE – CONFLUENCIA; resolución que notificara –y bajo apercibimiento de interdictar las embarcaciones -y con ello poner en riesgo la actividad– ante cualquier incumplimiento del pago del tributo cuestionado.

En ese contexto, la recurrente pone de relieve que, es una empresa que ejerce de forma activa la navegación y el transporte de bienes en la zona de la Hidrovía Paraná – Paraguay y que, por ello, se encuentra alcanzada por las obligaciones que impone el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Transporte y la Administración General de Puertos y es por ello que, dice, no le queda más opción que requerir a la justicia el amparo pertinente para hacer efectiva la protección de sus derechos.

En ese sentido, cuestiona la resolución apelada porque ha omitido considerar las conclusiones expuestas en el informe contable acompañado en autos, mediante el cual se evidenció el gran impacto que tienen las resoluciones criticadas sobre el patrimonio de su parte; efectos aquellos que se pretenden suspender con la medida cautelar peticionada.

Al respecto, recuerda que al peticionar la precautoria señaló que, “… en la certificación contable que se aduna a la presente petición cautelar, la proyección realizada para el año en curso, teniendo en cuenta el proyectado de tonelaje neto de registro que trasladará mi mandante y la estimación del costo sobre el nuevo impuesto creado por el Sr. Ministro, resulta un costo sustancialmente elevado según parámetros históricos, a modo ej. veremos que el costo $ 0 que tenía antes de las resoluciones atacadas, se elevó para el mes de marzo 2023 a la suma de U$D 498.612 a la suma de U$D 493.666 para el mes de abril y U$D 463.986 para el mes de mayo. Asimismo, advertirá V.S. de idéntico documento que el capital corriente de mi mandante asciende a la suma de pesos cuarenta y nueve millones quinientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos diecinueve ($ 49.559.419.-), y el costo proyectado para el año en curso para el pago del ilegitimo impuesto por transitar por la Hidrovía asciende a dólares estadounidenses cuatro millones setecientos setenta (U$D 4.000.770) es decir tomando el valor del dólar oficial venta al día 14/3/2023 – U$D 1 = $ 208,75.- la suma proyectada asciende a pesos ochocientos treinta y cinco millones ciento sesenta mil setecientos treinta y ocho ($ 835.160.738.-)”.

En conclusión, afirma que, si se viera en la obligación de abonar esa suma, quedará al borde de la quiebra, expresando: “…Si restamos al capital corriente $ 49.559.419. el monto obtenido de la conversión del quantum del impuesto proyectado en $ 835.160.738, arroja un resultado negativo de $-785.601.319…”.

En la línea expuesta, concluye que, se han demostrado en autos la configuración tanto de la verosimilitud en el derecho invocado, la que surge de la manifiesta inconstitucionalidad de las resoluciones cuestionadas y la flagrante violación a los tratados internacionales invcados; y el peligro en la demora que para el caso concreto de la empresa implica el pago del tributo ilegalmente impuesto.

Por último, mantiene la reserva del caso federal y peticiona que se admita la apelación y se conceda la tutela cautelar solicitada.

III. Que, a su turno, la demandada contesta los agravios de su contraria.

En primer lugar, expresa que, el recurso interpuesto por la parte actora no reúne los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y por ello peticiona que se lo declare desierto en los términos del art. 266 del Código de Rito.

En subsidio, se introduce en los planteos de la actora y, a título preliminar, con relación a la invocada incompetencia del Ministerio de Transporte para el dictado de las medidas cuestionadas, aporta la demandada la nota NO-2023-69347785-APN-GAJU#AGP, de la Administración General de Puertos mediante la cual se remite el Dictamen IF-2023-65426732-APN-GAJU#AGP emitido por la Gerencia de Asuntos Jurídicos en el marco del expediente en el cual se sustancia el reclamo impropio deducido por la Agencia Marítima Argenpar S.A. contra las Resoluciones 625/22 y 1023/22, ambas del Ministerio de Transporte.

Destaca que, el dictamen con sustento en el criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación y la doctrina que surge de los fallos del más Alto Tribunal, despeja toda duda sobre la competencia de la autoridad administrativa para disponer el pago del peaje en los términos de la Resolución MTR 1023/2022 (y la previa Resolución MTR 625/2022).

A lo que añade que, por Ley 13.064 se estatuye el régimen legal al que está sujeta la realización de obras públicas nacionales a las cuales define como “toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación”. Por su parte, la Ley 17.520 –norma que debe ser considerada complementaria de la anterior (cf. artículo 4º, último párrafo de la Ley 17.520)– regula todo lo vinculado con el sistema de concesión de obra pública mediante el cobro de peaje. Así, su artículo 1º prevé: “El Poder Ejecutivo Nacional podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo”. Por otra parte, la Ley de Reforma del Estado 23.696, incorpora como párrafo segundo del artículo 1º, de la Ley 17.520, antes transcrito, la aclaración de “que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción de otras obras que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el Concesionario” (v. Capítulo VIII: Concesiones).

Más adelante, y en el mismo artículo, la citada ley contempla que: “la tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de obra nueva”.

Posteriormente, el Digesto Jurídico Argentino, aprobado por la Ley 26.939 (B.O. 16-06-2014) contempla en su Anexo I (aprobado por su artículo 1º) las “Leyes nacionales de carácter general vigentes”, entre las que se encuentra, expresamente la Ley 17.520 identificada con el código ADM-0696.

En consecuencia, considera insustancial, el análisis efectuado por la actora en cuanto a que no existe facultad en el PEN, para fijar el peaje en cuestión.

En otro orden, destaca que, las Resoluciones MTR 625/2022 y 1023/2022, conforme surge del Visto de estas, se fundamentan en el Contrato de Concesión otorgado por el Decreto 427/2021 a la AGP, a fin de garantizar la continuidad de la navegabilidad de la Vía Navegable Troncal hasta que se finalice la licitación aludida en el Decreto 949/20 (Cf. Resolución 515/2022 del Ministerio de Transporte). Es por ello que las resoluciones en embate, fueron dictadas en el marco del Decreto 949/2020, en tanto éste delega “…en el MINISTERIO DE TRANSPORTE la facultad de efectuar el llamado y adjudicación de la Licitación Pública Nacional e Internacional, por el régimen de concesión de obra pública por peaje, en el marco de la Ley Nº 17.520, para la modernización, ampliación, operación y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la vía navegable troncal comprendida entre el kilómetro 1238 del Río Paraná, punto denominado Confluencia, hasta la Zona de Aguas Profundas Naturales, en el Río de la Plata exterior, hasta la altura del kilómetro 239,1 del canal Punta Indio, por la vía del Canal Ingeniero Emilio Mitre y el Río Paraná de las Palmas, Río Paraná Bravo, Río Paraná Guazú, Río Talavera, Río Paraná–Océano Atlántico, a riesgo empresario y sin aval del Estado”.

Concluye y en eso funda la ausencia de verosimilitud en el derecho alegado por su contraria que, en todas las concesiones de obra pública realizadas por el régimen de dicha ley, la facultad de aprobar las tarifas de los peajes se encuentra en cabeza del PEN, la cual se ejerce en tres momentos: al confeccionar los Pliegos de Bases y Condiciones, al adjudicar el contrato y al celebrarlo. La celebración del contrato implica la aprobación del peaje allí establecido.

Por ello y las consideraciones que se expresan en el dictamen que aporte, la demandada considera que no se ha demostrado en autos el recaudo legal del fumus bonis iuris.

Por otra parte, expresa la demandada que, conceder la medida cautelar en cuestión implicaría un proceder contrario a la ley y a la jurisprudencia vigente en la materia, en tanto adelantaría la decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, puesto que la medida consiste en peticionar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que la Administración resuelva lo peticionado en su sede, y lo haga de manera favorable a su reclamo declarando la nulidad de las Resoluciones MTR 625/2022 y 1023/2022.

Y en otro orden, afirma que, quedando despejada la verdadera naturaleza del peaje y las facultades de la Administración para proceder a su quantum, la tarifa cuestionada, mal puede ser tildada de confiscatoria, si no se demuestra su incidencia sobre la renta o ganancia que su actividad deja al usuario de la VNT, ya que de esto la actora ni siquiera insinuó y menos aún comprobó.

Añade sobre el punto que, la razón de ser del peaje, radica en la necesidad de sufragar los gastos que irroga el dragado, correcciones de traza, balizamiento, realización de mejoras útiles, construcción y mantenimiento de obras accesorias y complementarias que perfeccionen las condiciones de navegabilidad, seguridad y apoyo a la navegación, como así también, al sostenimiento de los elementos empleados a dichos propósitos.

En esa inteligencia, sostiene que, no es inconstitucional un peaje que, como sucede en el caso en examen, no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, por el contrario resulta ser la contraprestación por los servicios u otras prestaciones que se practican a favor del usuario. En síntesis, no resulta por sí rechazable que el usuario de la VNT esté obligado al pago del peaje, por el sólo hecho de utilizarla, al margen de si su uso por ella requiere o no la totalidad de las obras que aquel solventa.

Por último, resalta que los insistentes y repetitivos argumentos de la parte actora no logran derribar la presunción de legitimidad de los actos estatales que cuestionan, en los términos del artículo 12 de la Ley 19.549.

Asimismo, afirma que, revocar la sentencia de grado y conceder el remedio cautelar requerido importaría, necesariamente, una clara vulneración al interés público, traducido en la intromisión en funciones propias de la Administración.

Finalmente mantiene la reserva del caso federal y solicita que se rechace el recurso de apelación interpuesto por la actora, con expresa imposición de costas.

IV. Que se sigue de la reseña que antecede que, la resolución en crisis ha desestimado la medida cautelar que fue solicitada por la parte actora para que se disponga la suspensión de las RESOL-2022- 625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR, con base en que, la cuestión planteada excede de los supuestos que pueden ser examinados en el ámbito de conocimiento que es propio de la vía elegida.

En efecto, resaltó el Sr. Juez a quo que la consideración de los extremos alegados por la actora en pos de acreditar la verosimilitud en el derecho invocado, exige necesariamente avanzar sobre los presupuestos sustanciales de la pretensión que, precisamente, constituyen el objeto de la acción, es decir, habría que adelantar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida –ver pág. 31 de la resolución en crisis–.

Al respecto, cuadra advertir que, los argumentos invocados por la apelante, para tener por acreditada en autos una manifiesta ilegitimidad de las mencionadas resoluciones, conciernen –en lo sustancial– en sostener que mediante estas se ha establecido un tributo, creado –con evidente incompetencia– por la autoridad administrativa, y en flagrante violación a los Tratados de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata, el acuerdo del MERCOSUR y el Acuerdo de Transporte Fluvial por la Hidrovía Paraguay-Paraná, todo lo que resulta según sus postulaciones, manifiestamente contrario a la Constitución Nacional.

Por ser ello así, debe resaltarse que de la lectura de la Resolución del Ministerio de Transporte nº 625/2022 y de la similar nº 1023/2022, ambas impugnadas en autos, surge que, con ajuste a su texto, las normas establecieron “la tarifa de peaje” para el tramo Puerto de Santa Fe – Confluencia, en Dólares Estadounidenses UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 1.47) por TONELADA NETA DE REGISTRO (TNR) para el transporte internacional y en Pesos UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1,47) por TONELADA NETA DE REGISTRO (TNR) para el transporte de cabotaje (v. artículo 1º Resolución Nº 625/2022) y su entrada en vigencia y exigencia a partir del 1º de enero de 2023 (v. artículo 3º de la Resolución Nº 1023/2022).

En esa línea cabe señalar que, al disponerse la referida tarifa, se sustituyó la anterior que era igual a 0 (cero) y que regía con ajuste al Contrato de Concesión entre el ESTADO NACIONAL y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS SOCIEDAD DEL ESTADO otorgado por el Decreto Nº 427/21 para el tramo PUERTO DE SANTA FE – CONFLUENCIA, en continuidad del criterio establecido por el Acta Acuerdo ratificada por el Decreto Nº 113/10 en el marco del anterior Contrato de Concesión de Obra Pública por Peaje para la Modernización, Ampliación, Operación y Mantenimiento del Sistema de Señalización y Tareas de Redragado y Mantenimiento de la Vía Navegable Troncal aprobado por el Decreto Nº 253/95.

Se sigue de lo expuesto que, en sentido contrario al alegado por el recurrente, la determinación de la naturaleza del cargo que se establece mediante las resoluciones impugnadas, constituye un elemento relevante a los efectos de otorgar sustento a las postulaciones de la actora. En efecto, y en un examen preliminar de las actuaciones, resulta que el planteo argumental de la accionante, se basa en que, por haberse fijado mediante los actos cuestionados, un pago compulsivo que –a juicio de la actora– comporta un verdadero impuesto, se evidenciaría una incompetencia de origen que determina la nulidad de la imposición, a lo que añade que, una medida de tal naturaleza afecta los acuerdos celebrados con los otros países en orden a preservar la libre navegación en la hidrovía.

Sin embargo, las resoluciones cuya suspensión se persigue no evidencian –a primera vista– los vicios que la actora le atribuye, pues de un examen efectuado con las limitaciones propias que impone el estado inicial de la causa, no resulta ostensible que, como invoca la actora, la normativa que establece el pago de un peaje (o tasa por servicio) encubra un verdadero impuesto.

En todo caso, resulta claro que, para arribar a una conclusión de ese tenor, ciertamente, deben ser examinados aspectos fácticos y sustanciales de la situación, en un marco de conocimiento amplio que, con ajuste a las reglas y principios del debido proceso adjetivo, resulte acorde para examinar las concretas implicancias de las resoluciones impugnadas en el contexto del complejo jurídico nacional e internacional en el que se deben integrar.

Ello exigiría definir por un lado, las concretas relaciones jurídicas involucradas en autos, teniendo en cuenta el real obligado al pago de las sumas que los actos administrativos califican como “tarifa” (que se encontraría a cargo del usuario de la Vía Navegable Troncal; v.g. armador y/o dueño de cualquier artefacto naval, en los términos del artículo 2º de la Ley de Navegación Nº 20.094etc.); y por el otro, analizar y determinar el fundamento central del establecimiento del concepto caracterizado como peaje, a cuyo respecto la autoridad administrativa alega la realización de obras que otorgarían razonabilidad a la medida.

A tal fin no puede soslayarse que en ese orden, señala la demandada en sus presentaciones en la causa que, el objeto del contrato de concesión otorgado a la AGP SE, constituye la operación para el mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y el correspondiente control hidrológico de la Vía Navegable Troncal, a lo que añade, en cuanto a los antecedentes fácticos y normativos que motivaron el dictado de las resoluciones en embate se remite al apartado 2.5.2. del Capítulo II del Dictamen Nº IF-2023-29574655-APN-GAJU#AGP, con especial énfasis a los informes que detallan pormenorizadamente todas y cada una de las obras, trabajos e inversiones que la AGP SE viene realizando en la VNT.

En el mismo sentido, cabe señalar que, las resoluciones expresan como motivación el Contrato de Concesión otorgado por el Decreto 427/2021 a la AGP, a fin de garantizar la continuidad de la navegabilidad de la Vía Navegable Troncal hasta que se finalice la licitación aludida en el Decreto 949/20 (Cf. Resolución 515/2022 del Ministerio de Transporte) –ver considerandos de las Resoluciones nº 625 y 1023 ambas del Ministerio de Transporte–.

A lo que se añade, porque no puede ser soslayado que, en el Dictamen Jurídico del 7/6/2023 emitido en las actuaciones en las que tramita el reclamo impropio formulado por la AGENCIA MARÍTIMA ARGENPAR S.A. contra las Resoluciones Nros. 625 del 21 de septiembre de 2022 y 1023 del 29 de diciembre de 2022, ambas del Ministerio de Transporte –aportado en autos por la demandada al contestar los agravios–, se ha señalado que, “[d]e la compulsa de las actuaciones, en especial de la presentación en análisis y del poder general acompañado, surge que el señor A. I. resulta ser apoderado de la AGENCIA MARÍTIMA AGENPAR S.A. sin mencionar si su presentación lo es en carácter de dueño o armador de artefactos navales usuarios de la VNT, en el tramo Santa Fe – Confluencia, o bien de agente marítimo de estos. En ambos casos se requiere, que el interesado demuestre la existencia de un menoscabo económico, que justifique porque los actos impugnados le causan un perjuicio (afectación de un derecho subjetivo) ya sea a título personal o en cabeza de su representado, en el caso de ser agente marítimo de un Buque o artefacto naval de bandera extranjera, ya que sólo en este caso posee la representación judicial y extrajudicial de aquellos (cf. art. 193 cit.). Ni lo uno, ni lo otro se acreditó o siquiera se insinuó en estas actuaciones, más bien sobre la base de argumentaciones aparentes y conjeturales, pretende justificar una inexistente afectación de derechos subjetivos que no es tal, a título personal o en carácter de representante del armador/dueño del buque/artefacto naval” –conf. pág. 6 dictamen–.

Las circunstancias expuestas, examinadas con las limitaciones que el proceso cautelar impone, obstan a que se consideren acreditados en autos, aun de manera preliminar, los vicios graves en los que la recurrente pretende fundar la verosimilitud del derecho que alega para peticionar la suspensión de los efectos de las mentadas Resoluciones del Ministerio de Transporte nº 625/2022 y 1023/2022.

V. Que a esta altura conviene recordar que, cuando la medida cautelar se intenta contra una ley o un acto de la administración pública, es menester que se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento sobre la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad de la norma o del acto atacado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los dos supuestos que la tornan admisible.

Y ello es así, en mérito a la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria que caracteriza el actuar de los poderes del Estado, razón por la cual, en principio, los recursos y acciones mediante las que se discute su validez no suspenden su ejecución (confr. esta Sala, expte. nº 9528/2001 “Sauma S.R.L. -inc. med. c/ AFIP (DGI) marzo 96 s/ D.G.I.”, sentencia del 21/06/01 y, asimismo, causa nº 27.075/2012 “Repsol Butano SA c/EN -PEN- Ley nº 26741- Decretos nº 530 557 y 732/2012 s/ proceso de conocimiento”, sentencia de fecha 04/04/2012).

Desde esta perspectiva, para que proceda la tutela pretendida en casos como el presente, es menester que el peticionario acredite la arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley para hacer caer la presunción de legalidad con la que cuentan los actos del poder público, supuesto que, con base en lo expuesto en los considerandos que anteceden no puede tenerse por reunido en autos.

VI. Que, por otra parte, cabe recordar que, para que se conceda la medida cautelar debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la justifique, el que debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Fallos, 314:711; 317:978; 319:1325; 321:695 y 2278; 323:337 y 1849); ese presupuesto es aún más exigible cuando la petición cautelar coincide con la petición de fondo, en tanto su concesión implicaría desnaturalizar la finalidad asegurativa que inspira el instituto cautelar, cuando no existan circunstancias que justifiquen un adelanto de jurisdicción.

Debe tenerse en cuenta que, el periculum in mora exige la probabilidad de que la tutela jurídica que eventualmente la parte actora obtenga mediante el pronunciamiento de fondo a dictarse en el caso, no pueda en los hechos realizarse, lo que implica que a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo resulten prácticamente inoperantes, o se presente durante el proceso un daño de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (conf. CNACF, Sala III, in re “SERVIAVE SA C/EN –AFIP– DGI S/ AMPARO LEY 16.986”, del 11/8/15, con cita de “GUIMAJO SRL C/ EN –AFIP– DGI S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 26/4/12).

Y en el caso, un doble orden de consideraciones obsta a la configuración del recaudo en cuestión.

Es que, la gabela en cuestión impacta sobre el buque en tránsito, siendo este el sujeto pasivo de su imposición, mas tratándose la actora de una agencia marítima –que como es sabido representa por imperativo legal al capitán y/u/o propietario y/u/o armador y/u/o fletador del buque (art. 194 Ley de Navegación)–, es claro que no resulta ser responsable por su satisfacción a título de deudor final o definitivo de su pago (art. 199 ley cit.), lo que impide considerar a la aquí recurrente como directa y definitivamente afectada las consecuencias patrimoniales de los actos cuestionados.

Y de otro lado, la actora no ha explicitado adecuadamente cual es el concreto impacto negativo que sufre desde la vigencia de los cargos establecidos por las resoluciones impugnadas. En efecto, las proyecciones a las que hace referencia en el memorial, y que se habrían constatado en la certificación contable acompañada en las actuaciones, deberían, a esta altura, haberse complementado con los concretos resultados que se obtuvieron por el pago de los importes cuestionados a las operaciones comerciales llevadas a cabo por la apelante.

En tales condiciones, los elementos aportados no resultan suficientes para tener por acreditado el perjuicio que invoca la parte actora; debiendo destacarse que se ha omitido explicar y mucho menos acreditar, la concreta situación patrimonial y financiera de la empresa (adviértase sobre el punto que la certificación contable toma como base un estado de situación patrimonial al 31/12/2021); por manera que, las afirmaciones relacionadas con los perjuicios que se siguen de las Resoluciones impugnadas, carecen en el estado actual de las actuaciones, de sustento probatorio.

VII. Que, así las cosas, conviene recordar que, la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N. (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), por lo que, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (ver esta Sala, en otra integración in re “Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN-SCI Resol 175/07 –SCT– Resol. 9/04 s/ proceso de conocimiento”, del 18/2/08; y en su anterior composición in re “Refosco José –Inc Med (28-V-10) c/ EN-Mº Justicia RENAR- Resol 1992/09 s/ proceso de conocimiento”, del 22/2/2011; y en su actual integración, en los autos “The House Group SA c/ EN –AFIP– DGI-Resol 167/11 s/ Dirección General Impositiva”, expte. Nº 9994/2012, del 12/8/2014 entre otros).

En el sub lite, la actora no ha logrado acreditar en modo alguno la configuración del requisito atinente al peligro en la demora, y, por lo tanto, no existe mérito para el dictado de la medida cautelar solicitada.

Con ajuste a las pautas expuestas y con base en las consideraciones efectuadas en el considerando que antecede, en el caso no se advierten reunidos los recaudos legales que justifican admitir la tutela pretendida.

Consecuentemente, la apelación intentada no puede prosperar.

VIII. Que, por último, y teniendo en cuenta los argumentos que sostienen a la decisión que se adopta, las costas de esta instancia se imponen a la vencida.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Desestimar la apelación de la actora y confirmar la resolución que desestima la medida cautelar peticionada, con costas.

El Dr. Jose Luis López Castiñeira no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, notifíquese y gírense. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.

Biasi, Vanina Natalia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza

Dictamen del señor Procurador ante la Corte Suprema:

I. Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que V.E. haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto –a su entender– inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en las elección primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “(p)ara ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local.

En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye en que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidato a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple.

Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local. Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (provincia de Buenos Aires); y que aquél reviste el carácter de presidente del PRO en la provincia de Buenos Aires.

Considera que, al impedir la ley electoral de la provincia de Buenos Aires una cuarta reelección de Jorge Macri como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

En ese estado, se confiere vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. Cabe mencionar, asimismo, que luego de que las actuaciones fueran recibidas –en formato digital– por esta Procuración General, la actora presentó el escrito titulado “AMPLÍA DEMANDA – HECHO NUEVO” (v. sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación), en el cual hizo saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refirió a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluyó en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que la cuestión federal propuesta aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local, y de competencia originaria de V.E.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Perez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

III. En primer lugar, dado que en este proceso se encuentra demandada la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entiendo que se debe examinar si la causa corresponde a la competencia originaria de V.E., en atención a la prerrogativa jurisdiccional de la que goza aquella, de acuerdo con lo resuelto –por mayoría– por el Tribunal en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de 2019 (Fallos: 342:533), oportunidad en la que sostuvo que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional; art. 1º, inc. 1º, de la ley 48; y art. 24, inc. 1º, del decreto-ley antes citado).

Sentado lo anterior, corresponde recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inciso 1º, del decreto-ley 1285/58, en los juicios en que una provincia –o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que versan, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533; 329:759).

En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

Pero ello no sucederá cuando en el proceso se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de ellas o que requieran, para su solución, la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o la revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).

En este orden de ideas, es mi parecer que en la causa se presenta esta última hipótesis y, por ende, la cuestión constitucional que se invoca no reviste un manifiesto contenido federal, por lo que no es apta para surtir la competencia originaria de la Corte.

En efecto, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos por esa norma constitucional local.

Frente a tales circunstancias, considero que el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictámenes en las causas C. 1637, XLIV, Originario, “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 2 de febrero de 2009, y CSJ 465/2021, Originario, “Pro -Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 23 de abril de 2021, a cuyos fundamentos se remitió V.E. en sus sentencias del 7 de abril de 2009 y del 24 de junio de 2021, respectivamente; entre otros).

Al respecto, debe ponerse de relieve que el artículo 122 de la Constitución Nacional dispone que las provincias “(s)e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”, con la obvia salvedad de que en este precepto la palabra “Gobierno” incluye a la Corte Suprema, a la que no le incumbe “discutir la forma en que las provincias organizan su vida autónoma conforme al art. 105 de la Constitución Nacional” (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos: 177:390 al debatirse la validez de la Constitución de Santa Fe). Ello es así, en razón de que conservan su soberanía absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nación, según lo reconoce el artículo 121 de la Ley Fundamental.

Asimismo, dentro del mismo título segundo (“Gobiernos de provincia”) de la Constitución Nacional, el artículo 129, primer párrafo, establece que “(l)a ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”.

No obsta a lo expuesto la circunstancia de que la actora invoque, en apoyo de su pretensión y para fundar la procedencia de la competencia originaria de V.E., disposiciones de la Constitución Nacional –como los arts. 1º, 5º y 123–, toda vez que la cuestión federal no es exclusiva ni es la predominante en la causa.

En efecto, ello no resulta suficiente para suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solución del pleito exige –tal como antes se indicó– la interpretación de normas de derecho público local.

Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expedirse al respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomías locales exige que sean los magistrados de esa índole los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de aquella naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de carácter federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos: 32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal.

Buenos Aires, 7 de julio de 2023. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 11 de julio de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, de las limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto —a su entender— inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “Para ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la Ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local. En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidata a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (Provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple. Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (Provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local.

Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (Provincia de Buenos Aires); y que Jorge Macri reviste el carácter de presidente del PRO en la Provincia de Buenos Aires. Considera que, al impedir la ley electoral de la Provincia de Buenos Aires una cuarta reelección como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

Asimismo, cabe mencionar, que luego la actora presenta el escrito titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, en el cual hace saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refiere a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluye en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que “la cuestión federal que se propone aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local y de competencia originaria” de esta Corte.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

2º) Que el señor Procurador General de la Nación interino dictamina en el sentido de que las cuestiones planteadas en el presente caso resultan ajenas a la competencia originaria del Tribunal.

3º) Que esta Corte reiteradamente ha establecido que la apertura de su jurisdicción originaria en razón de la materia –cuando es parte una provincia o, como en el caso, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Fallos: 342:533)– solo procede cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:3279; 345:1070, entre otros).

Por lo tanto, quedan excluidos de dicha instancia aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de estas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza, o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o judiciales las autoridades locales (Fallos: 245:104; 311:1597; 319:2527; 329:937, entre otros).

4º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 308:2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos –a su entender– por esa norma constitucional local.

5º) Que en el caso no se configura una cuestión federal predominante que determine la competencia originaria de esta Corte, ya que, tal como concluye el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (conf. causas CSJ 465/2021 “Pro – Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, y CSJ 392/2021 “Remy, Gastón Alejandro y Aldasoro, Martín Iñaki c/ Jujuy, Provincia de y Legislatura de la Provincia de Jujuy s/ amparo”, sentencias del 24 de junio y 11 de noviembre de 2021, respectivamente; entre otros).

En consecuencia, el asunto resulta ajeno a la jurisdicción prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, más aún cuando, de acuerdo con lo consignado en el escrito presentado por la parte actora titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, se encuentra en trámite un proceso sustancialmente análogo al presente ante el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0 “Juntos por el Cambio – Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos”), en el que se impugna la misma candidatura que aquí cuestiona la actora.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Morales, Blanca Azucena c. ANSeS s/impugnación de acto administrativo.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la sentencia de grado que había hecho lugar a la demanda y ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- que le otorgase a la actora el beneficio de pensión solicitado. A su vez, revocó la imposición de costas por su orden y dispuso que, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Ley 27.423 de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia Nacional y Federal, tanto las costas determinadas en la sentencia de primera como las de la alzada debían ser impuestas a la demandada, por haber resultado vencida. Además, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018 en cuanto había derogado el mencionado artículo 36 de la ley de honorarios (fs. 91/95).

En lo pertinente, señaló que si bien no se hallaba controvertida la imposición de las costas decidida en la anterior instancia, correspondía examinar nuevamente el punto a la luz de las modificaciones introducidas por el marco normativo sobreviniente.

Al respecto, indicó que el 22 de diciembre del 2017 había sido sancionada la ley 27.423 que, en su artículo 36, establece que en las causas de seguridad social las costas se impondrán según el principio general que contiene el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con excepción de aquellos procesos donde los jubilados, pensionados, afiliados o sus causahabientes resulten vencidos, en cuyo caso, se fijarán en el orden causado.

Advirtió que no contradice el criterio expuesto la derogación de esa norma que el Poder Ejecutivo Nacional llevó a cabo, a través del artículo 3 del decreto 157/2018, tras interpretar que la ley 27.423 contraría lo normado por la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional, pues el legislador, al sancionar la nueva ley de honorarios, había manifestado expresamente su voluntad de volver a aplicar el principio general de la derrota en estos casos. Agregó que el Poder Ejecutivo nada objetó respecto del artículo 36 de la ley 27.423 en la oportunidad prevista en la Constitución Nacional para vetarla, es decir, al observar dicha norma mediante el decreto 1077/2017. Por tal razón, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018, pues consideró que no se hallaba acreditada la imposibilidad de seguir el procedimiento normal para la sanción de las leyes invocada en esa norma.

En consecuencia, se atuvo a lo dispuesto en el mencionado artículo 36 de ley 27.423 para modificar las costas de primera instancia y fijar las de la alzada.

II. Contra esa decisión, la Administración Nacional de la Seguridad Social dedujo recurso extraordinario federal (fs. 99/111), que fue concedido únicamente respecto a los agravios referidos a la imposición de costas (fs. 117/121), sin que conste la interposición de queja respecto de los extremos denegados.

En lo que atañe a los agravios concedidos, aduce que la cámara resolvió extra petita y colocó a la ANSES en peor situación que la que tenía luego del dictado de la sentencia de grado, pues revocó de oficio las costas impuestas en primera instancia sin que hubiese existido en ese punto apelación de la actora.

Con respecto a la imposición de las costas de la alzada, considera que la sentencia incurrió en arbitrariedad al efectuar una interpretación errónea de las normas que rigen el punto. Explica que en materia previsional las costas se rigen por principios distintos a los que regulan los procesos civiles.

Relata que, desde antiguo, las leyes 18.447, 19.038 y 19.490 establecieron la exención de las costas para los organismos de la seguridad social, debido a que no se los considera como parte litigante, toda vez que actúan como poder público en defensa de la legalidad de actos administrativos.

Sostiene que, en esa línea, el artículo 21 de la ley 24.463, que constituye una ley especial, federal y de orden público, reformó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones e introdujo el principio de costas por su orden. Añade que la Corte Suprema rechazó planteas de invalidez constitucional de la mencionada norma.

A su vez, entiende que frente al artículo 36 de la ley 27.423 debe prevalecer el citado artículo 21 de la ley 24.463, pues el primero es una ley especial y el segundo es una ley general. Apunta que si bien el artículo 65 de la ley 27.423 derogó “toda otra norma que se oponga a la presente” no dejó sin efecto, en forma específica, el artículo 21 de la ley 24.463, por lo que este último se encuentra plenamente vigente.

Por último, alega que el artículo 3 del decreto 157/2018, a los efectos de zanjar el debate y aportar previsibilidad y seguridad jurídica, esclareció esta situación al derogar el artículo 36 de la ley 27.423 y disponer que en supuestos como el de autos las costas deben fijarse de conformidad con las previsiones de la ley especial 24.463.

III. En mi entender, el recurso extraordinario es formalmente admisible.

Por un lado, si bien lo atinente a las costas del procesoremite al examen de cuestiones de orden procesal que resultan extrañas a la instancia del artículo 14 de la ley 48, suscita cuestión federal y justifica su descalificación cuando, con menoscabo de garantías que cuentan con amparo constitucional, lo resuelto prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos: 339:1691, “Nelson” y sus citas; en similar sentido doctr. de Fallos: 322:464, “De la Horra” y 341:762, “González”; entre otros). Ello es lo que ocurre con la modificación de oficio que la cámara efectuó sobre las costas impuestas por el juez de grado, en atención a las razones que se brindan en el siguiente acápite.

Por otra parte, respecto de las costas de la alzada, estimo que existe cuestión federal suficiente, toda vez que en el pleito se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo Nacional –art. 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018– y la decisión apelada fue contraria a su validez (art. 1 de la ley 48; Fallos: 322:1726, “Verrocchi”; 323:1934, “Risolía de Ocampo”, entre otros).

IV. En cuanto a la revisión de oficio que efectuó la cámara sobre las costas determinadas en primera instancia, entiendo que la sentencia incurrió en una reformatio in peius ya que modificó la condena en un punto que se encontraba firme, pues no mediaba agravio alguno referido a ello (doctr. Fallos: 323:2570, “Sanguineri” 325:2774; “Alberini” y sus citas; 326:613, “Goldaracena”, por remisión al dictamen de esta Procuración General de la Nación, entre otros).

Asimismo, estimo que el juez de grado había efectuado una correcta aplicación de la norma vigente al momento de resolver, es decir, del artículo 21 de la ley 24.463, pues todavía no regían las modificaciones introducidas por el artículo 36 de la ley 27.423.

En este sentido, la Corte Suprema ha establecido, de manera reciente, que el nuevo régimen legal previsto en la ley 27.423 no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas, a los que se aplican las disposiciones normativas vigentes con anterioridad (CSJ 32/2009 [45-E)/CSI, “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de septiembre de 2018, y sus citas).

Por lo tanto, cabe concluir que la cámara actuó de manera arbitraria e incurrió en un exceso de jurisdicción, por lo que la sentencia debe ser revocada en este aspecto.

V. En lo referido a las costas de la alzada, considero que, previo a dictaminar sobre la constitucionalidad del artículo 3 del decreto 157/2018, resulta menester determinar el marco legal que dirime el punto en examen. Ello es así pues, en caso de que la cuestión se rija por el artículo 21 la ley 24.463, devendría innecesaria una declaración sobre la validez constitucional del citado artículo del decreto, ya que, en lo pertinente, sólo introduce modificaciones sobre el régimen de las costas en materia de seguridad social previsto en el artículo 36 de la ley 27.423.

En particular, corresponde analizar si el aludido artículo 36 de la ley de honorarios derogó la regla sobre costas en los procesos de seguridad social prevista en el artículo 21 de la ley 24.463 o si, tal como lo sostiene la apelante, esta última norma prevalece sobre la primera por razones de especialidad. En lo sustancial, la ANSES plantea que la ley 24.463 regula de manera específica el tema de las costas en los procesos previsionales, mientras que la ley 27.423 es una norma general que versa sobre los honorarios de los abogados, procuradores y auxiliares de la justicia.

Ahora bien, la ley 24.463 fue sancionada el 8 de marzo de 1995 y, respecto de los procedimientos de impugnación judicial de los actos administrativos de la Administración Nacional de Seguridad Social, dispone, en su artículo 21, que “En todos los casos las costas serán por su orden”.

Posteriormente, el Congreso de la Nación sancionó la ley 27.423, que fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2017, cuyo artículo 36 establece que “En las causas de seguridad social los honorarios se regularán sobre el monto de las prestaciones debidas. Las costas se impondrán de acuerdo a lo normado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en la parte general, libro I, título II, capítulo V, con excepción de aquellos casos en que los jubilados, pensionados, afiliados o sus causahabientes resultaren vencidos, en cuyo caso se impondrán las costas en el orden causado”. Cabe recordar, en cuanto aquí interesa, que el artículo 68 del código procesal –inserto en el aludido capítulo V– ordena que las costas se impondrán a la parte vencida en el juicio.

Del cotejo del texto de los artículos en debate surge claro que tanto uno como el otro regulan las costas aplicables en materia previsional, por lo que el argumento esbozado por la ANSES a los efectos de sostener la vigencia del artículo 21 de la Ley de Solidaridad Previsional no puede prosperar. Es que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (dictámenes de esta Procuración General de la Nación a los que remitió la Corte en Fallos: 324:1740, “Banco Bansud” y 326:704, “Galván” y sus citas respectivas, entre otros). Bajo ese prisma, advierto que es el propio texto del artículo 36 de la nueva ley de honorarios el que hace referencia a su aplicación en “las causas de seguridad social y prevé excepciones cuando resulten vencidos los “jubilados y pensionados”, por lo que su especialidad en materia previsional resulta evidente.

Cabe puntualizar que no se encuentra en discusión aquí que el artículo 21 de la ley 24.463 modificó la regla en materia de costas aplicables a los procesos previsionales cuando la ANSES es parte, ni tampoco se ponen en tela de juicio las razones que justificaron esa política legislativa ni la validez constitucional de esa regla. Por el contrario, lo que surge del análisis normativo es que la previa voluntad del legislador resultó a su vez modificada al sancionarse el artículo 36 de la ley 27.423 pues al abordar la misma cuestión, se estableció un nuevo criterio.

En efecto, la pauta hermenéutica sostenida por la Corte indica que no cabe presumir que el legislador actuó con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes (Fallos: 341:631, “Benoist” y sus citas, entre otros). En tales condiciones, no puede colegirse que el Poder Legislativo no tuvo en cuenta que la sanción de la ley 27.423 implicaría la derogación del artículo 21 de la Ley de Solidaridad Previsional. Máxime cuando la propia legislatura ordenó de manera expresa la derogación de toda norma que se oponga a las disposiciones de la ley 27.423, mediante la inclusión del artículo 65.

En suma, considero que las normas bajo análisis regulan idéntica materia, por lo que no puede hablarse de la prevalencia de una sobre la otra en función de su especialidad, sino más bien de un mero cambio de criterio del legislador respecto del modo de distribución de las costas en los procesos previsionales, con el objeto de brindar mayor protección a los beneficiarios del sistema de seguridad social.

En tales condiciones, cabe concluir que la norma que rige las costas de la alzada en el presente caso es el artículo 36 de la ley 27.423, pues, al momento de la sentencia, el artículo 21 de la ley 24.463 se hallaba derogado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la nueva ley de honorarios.

VI. Lo expuesto en el acápite anterior conduce al tratamiento de la constitucionalidad del artículo 3 del decreto 157/2018, en cuanto derogó las modificaciones introducidas por el artículo 36 de la ley 27.423 en materia de costas de la seguridad social.

Ante todo, creo pertinente recordar que en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa, por lo cual, la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de excesiva rigurosidad y con sujeción a exigencias formales (Fallos: 322=1726, op. cit.).

En efecto, la reforma constitucional llevada a cabo en el año 1994 enunció entre sus objetivos el de “atenuar el presidencialismo”, al mismo tiempo que consignó la necesidad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los mecanismos de control”, todo ello directamente relacionado con el fin de “perfeccionar el equilibrio de poderes”. La metodología a la que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía (Fallos: 333:633, “Consumidores Argentinos”, considerando 5º ).

En cuanto aquí importa, los constituyentes incluyeron el artículo 99, inciso 3, a través del cual se admite en forma expresa la facultad del Poder Ejecutivo de ejercer facultades legislativas bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las normas.

En particular, para el ejercicio de esta facultad de excepción la Constitución Nacional –además de restringir ciertas materias y disponer la debida consideración por parte del Poder Legislativo– exige que exista un estado de necesidad y urgencia (Fallos: 338:1048, “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”). En este contexto, el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima (Fallos: 333:633, “Consumidores Argentinos”).

Específicamente, en el precedente ‘’Verrocchi” (Fallos: 322:1726) la Corte sostuvo que para que el Presidente pueda ejercer facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1- que sea imposible dictar una ley mediante el trámite previsto constitucionalmente, vale decir, que la cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor; o 2- que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que requiera ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de sanción de las leyes.

En este marco, considero que no se ha demostrado en el sub lite la existencia de una situación de tal gravedad o urgencia que impida seguir el trámite ordinario de sanción de leyes para debatir la reforma instrumentada mediante el artículo 3 del decreto 157/2018.

Es dable señalar que esa norma fue dictada como de necesidad y urgencia el día 27 de febrero de 2018, cuando había sido recientemente sancionada la ley 27.423 (30 de noviembre de 2017), luego de un amplio debate llevado a cabo en el Congreso de la Nación. Dicha ley, a su vez, había sido promulgada por el Poder Ejecutivo el 20 de diciembre de 2017, sin que en ese texto se efectuara observación alguna con respecto al artículo 36 de la nueva ley de honorarios.

Además, en lo que atañe a las reformas en materia de costas de la seguridad social introducidas en el aludido artículo 36, los considerandos del decreto 157/2018 fundaron la derogación efectuada en su artículo 3 textualmente en que: “sin perjuicio de que el artículo 36 de la referida Ley de Honorarios regula la generalidad de los asuntos de seguridad social, mientras que el artículo 21 de la Ley Nº 24.463 y sus modificatorias, atañe a un procedimiento específico, cabe advertir la posibilidad que se genere un conflicto interpretativo sobre el ámbito de aplicación de dos normas que se encuentran vigentes”.

Sobre esta base, resulta claro que las razones invocadas por el Poder Ejecutivo respecto del punto en debate no alcanzan para habilitar el ejercicio de las potestades normativas excepcionales que prevé la Constitución, puesto que la mera invocación de un eventual “conflicto interpretativo” como único fundamento del artículo 3 del decreto no resulta suficiente para demostrar que el cambio legislativo allí establecido no podía ser implementado por los cauces ordinarios previstos constitucionalmente. Máxime teniendo en cuenta que el Ejecutivo nada objetó sobre el artículo 36 de la ley 27.423 en la oportunidad que la Constitución le asignaba para vetar la ley (cf. art. 83, CN), facultad que ejerció al dictar el decreto 1077/2017 respecto de otros artículos de la misma norma (ver arts. 1 a 7 del dto., donde fueron observados los arts. 5, párrafo segundo; 11, párrafo segundo; ciertas tablas del 19; 25, inciso e] 47; 63 y 64 de la ley 27.423).

A su vez, cabe descartar de plano los criterios de mera convemencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son, pues el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (Fallos: 333:633 y 338:1048, op. cit.).

Por lo tanto, si se deseaba modificar la solución adoptada por el Congreso en el artículo 36 de la ley de honorarios, debió inevitablemente ponerse en marcha el procedimiento ordinario que la Constitución establece para la sanción de una ley.

En suma, en virtud de las razones hasta aquí vertidas, considero que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018 por no verificarse la existencia de circunstancias excepcionales exigida por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional para su validez, y, por ende, reafirmarse la plena vigencia del artículo 36 de la ley 27.423.

VII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, revocar parcialmente la sentencia apelada con el alcance indicado en el acápite IV, y confirmarla en lo atinente a las cuestiones examinadas en los acápites V y VI.

Buenos Aires, 1º de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 22 de junio de 2023

Vistos los autos: “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/ impugnación de acto administrativo”.

Considerando:

Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen del señor Procurador Fiscal, que esta Corte comparte –con excepción del segundo y tercer párrafo del acápite IV y del segundo y tercer párrafo del acápite VI– y a los que se remite por razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia respecto de lo resuelto sobre las costas de la primera instancia y se la confirma en lo referente a las costas de la alzada y a la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos y otras y otros c. Jujuy, Provincia de y otros s/amparo ambiental

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos, y el resto de las comunidades indígenas que se individualizan en el escrito de inicio y que habitan la zona, en su carácter de afectadas directas en sus derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional y Convenio 169 de la OIT), y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), deducen acción de amparo contra la Provincia de Jujuy, la Provincia de Salta y el Estado Nacional con el objeto de que (a) se ordene a los demandados suspender todos los actos administrativos que promueven y autorizan la exploración y explotación de litio y borato en la Cuenca Salinas Grandes que abarca ambas jurisdicciones y a realizar una gestión ambiental conjunta de la Cuenca Hídrica Salinas Grandes, a fin de prevenir el daño grave e irreversible que provocará la minería de litio y borato en el sistema hídrico compartido por ambas provincias; (b) que las demandadas lleven adelante una gestión integral de la cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc que garantice el cuidado del ambiente; (c) que se efectúe una línea de base de la cuenca y luego la Evaluación de Impacto Ambiental adecuadas para el ecosistema y la actividad en cuestión, que deberá ser acumulativa para cada petición de exploración minera en la superficie de la zona; o adoptar las medidas que el Tribunal estime necesarias y suficientes para proteger el ambiente.

Asimismo piden la conformación de un comité de expertos independientes, con participación de especialistas a designar por las partes, que estudien con un enfoque ecosistémico de hidrología, la biodiversidad y los aspectos socioculturales de la Cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc y establezcan una línea de base de la cuenca y determinen los posibles impactos en el ambiente físico, social y cultural de la minería de litio en sus diferentes técnicas y con variables de intensidad.

Adicionalmente solicitan el dictado de una medida cautelar de no innovar por la cual se ordene a ambas provincias abstenerse de otorgar cualquier permiso administrativo de cateo o exploración y explotación minera en la zona de riesgo en cuestión, especialmente las referidas a litio y borato, así como también que se suspenda la ejecución de los permisos ya otorgados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.

Peticionan también que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4º, 5º, 13, incs. 2 y 4 y sgte. de la ley 26.854 (medidas cautelares en las que es parte el Estado Nacional).

2º) Que fundan su pretensión en los arts. 16, 41, 43, 75, incs. 17 y 18 de la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional enunciados en el inc. 22 de ese precepto, en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT y la Ley 25.675 General del Ambiente.

3º) Que demandan a las provincias de Salta y Jujuy, en primer lugar, por ser las titulares de las jurisdicciones afectadas pero, además, por ser quienes han autorizado permisos para la exploración y explotación de litio y borato en la zona.

En ese marco, afirman que las autoridades y las empresas involucradas no realizan una adecuada evaluación de los impactos ambientales, carecen de línea de base de la cuenca, no consideran la acumulación de proyectos ni la unicidad del recurso, de manera que se avanza con la actividad sin previsiones ambientales y tampoco se ha implementado una gestión integral de la cuenca, todo lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación.

A su vez, dirigen su demanda contra el Estado Nacional debido a la presunta conducta omisiva en que incurrió, a través del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda – Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, que es el encargado de la coordinación e implementación del Plan Nacional del Agua en todo el territorio nacional y quien incumplió los deberes a su cargo de garantizar la efectividad y ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas.

4º) Que señalan que la Cuenca Salinas Grandes presenta una superficie de 17.522 km² y se extiende desde el sur de San Antonio de los Cobres, en la Provincia de Salta, hasta el Norte de Abra Pampa, en la Provincia de Jujuy, por lo que ambas comparten la cuenca hídrica Salinas Grandes-Guayatayoc, cuenca endorreica cuyos ríos y arroyos alimentan el humedal de altura llamado Salinas Grandes y la laguna de Guayatayoc, salar en el que se halla “el oro blanco del siglo XXI”: litio.

De acuerdo con lo planteado por la actora, estaría en cuestión un recurso natural interjurisdiccional y, según la ley 25.688 de Recursos Hídricos, ambas provincias deben establecer una gestión conjunta, integral de toda la cuenca, pues su art. 4º crea los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas.

Agregan que “…para que sea posible esa gestión integral adecuada, para que sea posible la autorización de cualquier proyecto de minería de litio es necesario primero contar con una línea de base de la cuenca, estudiar de forma exhaustiva el sistema hidrológico, y comprender las posibles conexiones que existan entre las cuencas, sus unidades secundarias y los acuíferos que las alimentan. Esta línea de base debe servir para comprender como ha estado funcionando este ecosistema, y cual podría ser potencialmente el impacto de las actividades mineras, incluyendo las particularidades del ecosistema así como las técnicas empleadas, y no solamente repetir el tipo de información que se utilizó para otros proyectos de minería”.

Señalan que, sin perjuicio de las características propias de cada cuenca, esta actividad ya se está llevando a cabo en la cuenca de Olaroz, arrojando como resultado –según un estudio que acompañan–, que la extracción de litio está reduciendo los acuíferos dulces de la mencionada cuenca, dado que al bajar el agua salada debajo del salar, el agua dulce penetra y se saliniza.

Hacen referencia a la disparidad en la regulación de la protección del mismo recurso, que exigiría el tratamiento de forma suprajurisdiccional de las evaluaciones de impacto ambiental.

Finalmente, destacan la inexistencia de instancias de participación ciudadana previas al otorgamiento de cualquier autorización, diferentes de la consulta a los pueblos originarios, por lo que cualquier permiso concedido resultaría inválido.

5º) Que afirman que la afectación al ambiente que se busca prevenir, en caso de producirse, configurará una violación a otros derechos humanos fundamentales, tales como el agua, la salud, la dignidad, la vida y la autodeterminación, además de la protección al humedal que se encuentra en la zona.

6º) Que esta Corte ha resaltado la importancia de las cuencas hídricas diciendo que es la unidad que comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua y que la comprensión amplia de las complejas situaciones que los conflictos alrededor de la gestión de una cuenca hídrica pueden generar, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino); la relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país y que exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 342:2136; 343:603; 340:1695).

7º) Que la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico ya que el paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

8º) Que los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales y no se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos (Fallos: 342:1203).

Especialmente el principio in dubio pro agua, consistente con el principio in dubio pro natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia, Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).

9º) Que por ello y ante los hechos que se denuncian, el Tribunal considera necesario en ese marco –en ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado–, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (conf. causas “Salas, Dino”, Fallos 331:2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1 “Vargas, Ricardo Marcelo c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de 2012).

Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146).

10) Que de tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que “el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general” (art. 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento.

Por ello, oída en esta instancia la señora Procuradora Fiscal, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve requerir: (I) al Estado Nacional (Secretaría de Minería de la Nación) que informe y acompañe copia de todas las actuaciones vinculadas a la exploración y/o explotación de litio y borato en las provincias de Jujuy y Salta y las empresas y/o consorcios vinculadas a las mismas y las proyecciones económicas de tal actividad; (II) a la Provincia de Salta, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos; (III) a la Provincia de Jujuy, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos.

En todos los casos, deberá acompañar copia autenticada de las actuaciones producidas y la documentación relacionada. Asimismo, para su cumplimiento, se fija un plazo de treinta (30) días. Para su comunicación, líbrense los oficios pertinentes. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.

Céspedes y Castelo SH c. EN -AFIP- DGI s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 17 de febrero de 2023

Autos y Vistos:

I. Que, mediante resolución del 26 de mayo de 2022 el señor juez de primera instancia, por remisión a los argumentos desarrollados por el fiscal de grado en su dictamen del 18 de septiembre de 2020, rechazó la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la parte demandada, con costas.

En el referido dictamen, el representante del Ministerio Público Fiscal, luego de efectuar una reseña de las actuaciones, adujo que, sin perjuicio del invocado carácter de acto preparatorio de las órdenes de intervención, de la Resolución nº 41/2019 (DIRMER) surgía que, en relación al planteo efectuado por la actora, la Administración Federal de Ingresos Públicos le había dado curso, encausándolo como recurso de apelación previsto por el artículo 74 del decreto 1397/79.

En ese contexto, señaló que, en dicha resolución, la AFIP había sostenido que no se observaba cuál era el derecho cercenado –ya que la fiscalización interviniente había actuado ajustada a derecho, no constatándose causales que pudieran revertir la actuación cuestionada– y había ratificado lo actuado por la Jefa de la División Fiscalización nº 4. Y que, por ello, había rechazado el recurso en cuestión y ordenado continuar con la fiscalización. Asimismo, había hecho saber a la actora que lo allí resuelto revestía carácter de definitivo en sede administrativa, por lo que solo podría impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la ley 19.549.

Sobre tales bases, el Fiscal hizo hincapié en que la AFIP había dado curso y tramitado el planteo efectuado por los actores, disponiendo su rechazo, por lo que concluyó en que correspondía denegar la defensa articulada.

II. Que, disconforme, la AFIP apeló el 31 de mayo de 2022 y fundó su recurso el 12 de junio de 2022; su traslado fue contestado por la parte actora el 24 de junio de 2022.

La AFIP, en primer lugar, se agravió de la falta de fundamentación de la resolución de grado, la cual se había limitado a remitirse al dictamen del Fiscal Federal, sin efectuar análisis alguno.

A lo que añadió que el dictamen del Fiscal Federal había sido dictado sin tomar en consideración la totalidad de las actuaciones del expediente, en tanto éste no se encontraba íntegramente digitalizado; y pidió que se lo solicitara.

En lo sustancial, cuestionó que el juez hubiese considerado idóneo que un contribuyente pudiese impugnar las tareas de fiscalización, por medio de la apelación de las órdenes de intervención.

Al respecto, expresó: “…la orden de intervención no es un acto administrativo por cuanto no produce efectos jurídicos definitivos para el contribuyente, sino que se trata de un mero acto preparatorio que da cuenta del inicio de una fiscalización. Por tal motivo, en modo alguno puede resultar pasible de una impugnación, si aún no ha producido estado para el contribuyente. En todo caso, de existir alguna irregularidad en lo relativo a la confección de la orden de intervención, ésta debería ser planteada en oportunidad de presentar alguno de los recursos previstos en el art. 76 de la ley 11.683, mediante los cuales se impugnaría el acto administrativo de determinación de oficio”.

Con ese enfoque, consideró que adelantarse a cuestionar una “fiscalización” resultaba, además de prematuro, un dispendio jurisdiccional, en tanto el contribuyente tendría la oportunidad de defenderse más adelante, una vez finalizada la etapa de instrucción y ante una imputación concreta y detallada por parte del Fisco.

Recordó que, de conformidad con la estructura delimitada por la ley 11.683, la AFIP despliega sus poderes de verificación –a fin de establecer si corresponde impugnar las declaraciones juradas presentadas por los contribuyentes o si éstos debiendo haberlas presentado no lo hicieron– en una etapa preparatoria o instructoria de fiscalización previa, sobre la cual luego se sustentará, en caso de arrojar deuda tributaria, la iniciación del procedimiento de determinación de oficio.

Destacó que esa etapa se realiza inaudita parte, de modo que, aunque le sean requeridos elementos al responsable, no cabe la posibilidad de que éste formule alegaciones antes de que se emita la determinación; no se aplica en esa etapa el principio de contradicción, audiencia o bilateralidad.

Refirió que el contribuyente no podía solicitar unilateralmente la apertura de órdenes de intervención para sí mismo, ni reemplazar las órdenes de intervención existentes a discreción; y que no había presentado pedido alguno de recusación con causa en los términos de la normativa reseñada, ni tampoco expuesto cuál sería la causal concreta por la cual los inspectores actuantes deberían apartarse de su caso.

Precisó que si la ley 11.683 establece que el momento en el cual el contribuyente debe presentar su descargo y ofrecer las pruebas que hacen a su derecho es al conferirse la vista del artículo 17, no puede el contribuyente unilateralmente impugnar los cargos de una fiscalizacio?n en curso apelando órdenes de intervención o previstas del artículo sin número agregado a continuación del artículo 36 de la ley 11.683.

Sostuvo que dar curso a la presente acción implicaría adentrarse en cuestiones sustanciales de la realidad económica del contribuyente que correspondería que fuesen sustanciadas en sede administrativa, mediante el correspondiente acto determinativo de oficio. Agregó que no podía el contribuyente pretender que la justicia se adelantase a revisar el criterio de una fiscalización, sin la existencia de un acto determinativo de oficio previo.

Concluyó en que convalidar estos artilugios, sería abrirle la puerta a la posibilidad de impugnar cualquier acto preparatorio previo, a fin de obstaculizar la actividad fiscalizadora de la AFIP, a la vez que generaría un dispendio jurisdiccional innecesario, carente de ‘causa’ o ‘controversia’, aumentando la litigiosidad y el cúmulo de tareas que pesaban sobre los Tribunales de Justicia.

III. Que, el 7 de septiembre de 2022, emitió su dictamen el Sr. Fiscal Federal ante esta Alzada y propicio? que se revocase la sentencia de grado y se admitiera la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP.

IV. Que, de manera preliminar, cabe advertir que, contrariamente a lo señalado por la recurrente, la remisión al dictamen fiscal no constituye un motivo para invalidar la sentencia ni torna arbitrario el pronunciamiento (CSJN, doc. Fallos: 266:73; 291:188; 304:781; 308:2352; 327:2315; 330:4549), el que debe considerarse integrado con los fundamentos del dictamen.

V. Que, sentado ello, cabe señalar que de la compulsa de las actuaciones administrativas de autos surge agregada, a fojas 164/173 vta., la Resolución nº 41/2019 (DI RMER), de fecha 22 de abril de 2019 (digitalizada a fs. 137/147). En dicha resolución, la AFIP resolvió “[n]o hacer lugar al recurso de apelación incoado el 09/01/2019 y su complementario de fecha 18/03/2019 [e instruyó] a la División Fiscalización Nro. 4 a efectos de que continúe con las fiscalizaciones oportunamente iniciadas mediante las Órdenes de Intervención Nro. 1.693.351 y 1.707.940…”. Asimismo, en el artículo 3º de la parte resolutoria, se le hizo saber a la parte actora, que “…de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 74 del Decreto Nro. 1397/79 y sus modificaciones, Reglamentario de la Ley Nro. 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones) lo resuelto precedentemente reviste carácter definitivo en sede administrativa, por lo que sólo podrá impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nro. 19.549 de procedimientos Administrativos”.

Con posterioridad, el 22 de mayo de 2019, la parte actora inició la demanda de autos cuestionando dicha resolución, haciendo “…uso del derecho conferido por el artículo 23, inciso a) de la Ley Nro. 19.549…” (cfr. escrito inaugural, digitalizado a fs. 51/59, 60/69, 70/79 y 43/50).

En lo sustancial, adujo un perjuicio concreto y real producido por diferentes irregularidades en las que habría incurrido la demandada al dictar las Órdenes de Intervención Nros. 1.693,351 y 1.707.940.

VI. Que, así planteada la cuestión, corresponde recordar que el artículo s/n agregado a continuación del artículo 36 de la ley 11.683 establece, respecto de las órdenes de intervención, que “…[a] efectos de verificar y fiscalizar la situación fiscal de los contribuyentes y responsables, la Administración Federal de Ingresos Públicos librará orden de intervención. En la orden se indicará la fecha en que se dispone la medida, los funcionarios encargados del cometido, los datos del fiscalizado (nombre y apellido o razón social, Clave Única de Identificación Tributaria y domicilio fiscal) y los impuestos y períodos comprendidos en la fiscalización. La orden será suscripta por el funcionario competente, con carácter previo al inicio del procedimiento, y será notificada en forma fehaciente al contribuyente o responsable sujeto a fiscalización. Toda ampliación de los términos de la orden de intervención deberá reunir los requisitos previstos en el presente artículo. En los mismos términos, será notificada fehacientemente al contribuyente o responsable, la finalización de la fiscalización… En el transcurso de la verificación y fiscalización y a instancia de la inspección actuante, los contribuyentes y responsables podrán rectificar las declaraciones juradas oportunamente presentadas, de acuerdo con los cargos y créditos que surgieren de ella. En tales casos; no quedarán inhibidas las facultades de la Administración Federal de Ingresos Públicos para determinar la materia imponible que en definitiva resulte”.

También debe tenerse presente que el inciso a) del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nro. 19.549, establece que “[p]odrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto…”.

VII. Que, conforme al mencionado artículo 23 de LNPA, sólo será impugnable por vía judicial el acto de alcance particular que revista calidad de definitivo, y que agote las instancias administrativas o el que, pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida la continuación del trámite o la pretensión del interesado.

Ahora bien, como lo puso de relieve el señor Fiscal ante esta alzada, las órdenes de intervención que dan inicio al procedimiento de fiscalización no tienen el carácter de actos administrativos definitivos pues no ponen fin al procedimiento resolviendo sobre el fondo de la cuestión (conf., en lo pertinente, Sala III, 07/05/2015, expte. nº 29.443/2014, “Servicios Paraná SRL c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”); se trata de actos interlocutorios o de mero trámite, que no son, en principio, susceptibles de impugnación en sede judicial.

Además, también en consonancia con lo dictaminado por el Fiscal, se advierte que la actora tampoco ha demostrado que, aun no siendo definitivos, los actos que impugna le impidan totalmente la tramitación del reclamo que pudiere articular provocándole un perjuicio procesal o sustancial que no pueda repararse al momento de procurar la revisión del acto que ponga fin al procedimiento.

Nótese por lo demás, que la argumentación desarrollada en torno de la legitimidad de las operaciones, y todo ello en vinculación con los hipotéticos alcances de una eventual determinación tributaria así como la supuesta imposición de sanciones (derivados del cumplimiento de las Órdenes de Intervención cuestionadas), comportan en definitiva fundamentos basados en supuestos meramente conjeturales que sólo podrían eventualmente encontrar concreción en ocasión de ser emitido el pertinente acto determinativo.

En efecto, si el procedimiento derivase en el dictado de un acto desfavorable, la afectada tendrá oportunidad de obtener una revisión de la legitimidad de todo lo actuado, por lo que no se aprecia que las órdenes de intervención puedan, en principio, ocasionarle un gravamen irreparable (ver, en sentido análogo, Sala IV, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ U.I.F. resol 40/10”, sentencia del 23/02/2012 –respecto del acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo en los términos de la ley 25.246 de Lavado de Activos–, en el que se sostuvo que solo a partir de la sanción impuesta administrativamente que produzca una lesión en los derechos subjetivos del administrado se puede pedir la protección jurisdiccional del Estado).

En síntesis, en atención a que las órdenes de intervención que dan inicio al procedimiento de fiscalización son actos que no revisten el carácter de definitivos –pues no se pronuncian sobre el fondo de la cuestión poniendo fin al procedimiento–, y dado que tampoco se encuentra demostrado que, aun no siendo definitivos, esos actos impidan totalmente la tramitación del reclamo –provocando un perjuicio procesal o sustancial que no pueda repararse posteriormente–, cabe concluir, como el señor Fiscal, en que no se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción de impugnación de actos administrativos de alcance particular que exige el artículo 23 de la ley 19.549. En consecuencia, la instancia judicial no puede tenerse por habilitada.

Por lo demás, las referencias del ente administrativo en la resolución nº 41/2019 (DI RMER) al carácter definitivo del acto en sede administrativa y a la posibilidad de su impugnación en sede judicial en modo alguno obstan a que el tribunal judicial competente decida lo que corresponda en la materia conforme a la normativa vigente.

En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la decisión de grado y admitir la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP.

VIII. Que, con respecto a las costas, cabe tener presente que el principio general en la materia, según el cual aquellas deben ser asumidas por quien resulte perdidoso, no puede ser predicado de modo absoluto; de allí que admita excepciones, por las cuales los magistrados podrán eximir total o parcialmente de la respectiva carga al litigante vencido, siempre que encontraren mérito para ello, expresándolo fundadamente en el pronunciamiento (cfr. Fallos: 311:809, y 317:1640, entre otros).

En el caso bajo examen, se estima que la distribución de los accesorios en el orden causado encuentra justificación suficiente en las particularidades que presenta la causa y, en especial, en los términos empleados por la demandada en la resolución 41/2019 (DI RMER) –al hacer referencia al carácter definitivo del acto en sede administrativa y a la posibilidad de su impugnación en sede judicial– que pudieron inducir a la parte actora a una promoción anticipada de la demanda.

En mérito de estas razones, las costas de ambas instancias deben ser también distribuidas en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 279 del CPCCN).

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, el Tribunal resuelve: admitir la apelación deducida por la demandada, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP; con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 279 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese –a las partes y al Fiscal– y, oportunamente, devuélvanse. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

R., G. A. M. c. Estado Nacional Argentino s/amparo ley 16.986