Voz: Actos de Comercio

Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. c. Ingeco S.A. – Helpa S.A. – UTE s/ ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “ALBA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS SA contra INGECO SA – HELPA SA – UTE sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 11805/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

La señora Jueza Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Alba Compañía Argentina de Seguros SA (en adelante, “Alba Cía.”) contra Ingeco SA – Helpa SA – UTE (en adelante, “Ingeco – Helpa UTE”), y condenó a la demandada a pagar la suma de $ 1.263.735,33 en concepto de primas adeudadas del contrato de seguro de caución, con más intereses y costas.

Asimismo, resolvió que la demandada está obligada a realizar los actos necesarios para liberar a la actora de las obligaciones asumidas en ese contrato (fs. 239).

Entendió acreditado el vínculo entre las partes a partir de las pólizas aportadas por la Dirección Nacional de Vialidad, comitente de Ingeco – Helpa UTE en el contrato de obra pública, cuyo cumplimiento aseguraba Alba Cía. También tuvo por probada la subsistencia de la obligación de cobertura del asegurador en razón de que ese organismo informó que todavía no había realizado la recepción provisoria de la obra.

Asimismo, consideró que la existencia de la deuda reclamada resultaba de las facturas incorporadas al proceso por la actora en sus ampliaciones de demanda y lo informado en la prueba pericial contable sobre la contabilidad de esa parte. En contraste, resaltó que la defensa de la demandada consistió en una negativa genérica de los hechos, y que no ofreció sus libros a los efectos de la producción de la prueba pericial contable.

A partir de esa pericia y la detracción de los créditos declarados prescriptos, determinó el capital de la condena en $ 1.263.735,33. En cuanto a los intereses, entendió que se devengan a una vez y media la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina conforme demandó la actora, capitalizados a la fecha de la demanda. Afirmó que deben compensarse los intereses calculados a igual tasa sobre los saldos favorables de la demandada resultantes de los endosos 1 de las pólizas nros. 776.658 y 79.383 aunque sin capitalización. Resolvió también que la liquidación será encomendada al perito contador cuando la sentencia esté firme.

Por otra parte, destacó que la Dirección Nacional de Vialidad informó que el riesgo subsiste a pesar de que Ingeco – Helpa UTE no pagó los premios devengados. Señaló que la falta de devolución de las pólizas incrementa la obligación de mantener reservas técnicas, lo que implica una reducción en la ecuación entre el capital computable y los riesgos que puede asumir el asegurador y, por consiguiente, una pérdida de su utilidad. En atención a esto, entendió que correspondía que el tomador libere al asegurador de las obligaciones asumidas por el contrato.

Finalmente, impuso las costas a la demandada en su carácter de parte vencida.

II. El recurso

Ingeco – Helpa UTE apeló la sentencia a fojas 240 y expresó sus fundamentos a fojas 247/249, los cuales fueron contestados por Alba Cía. a fojas 251/253.

En primer lugar, sostuvo que los intereses de los créditos de su parte deben compensarse con los primeros créditos no prescriptos de la actora desde el momento en que comenzaron a coexistir según la regla del artículo 921 del Código Civil y Comercial de la Nación. Acusó que el criterio aplicado en la sentencia reduce su crédito frente al de la actora pues capitaliza los intereses a favor de la actora desde la demanda pero no los de su parte.

En segundo lugar, negó que haya un riesgo asegurado por las pólizas de garantía de cumplimiento del contrato de obra pública. Afirmó que la ejecución de la obra culminó con la certificación del 31.07.2019. Consideró que la respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad acredita la desaparición del riesgo asegurado, lo cual torna improcedente el cobro de las primas correspondientes a los endosos de las pólizas nros. 768.298, 779.383, 800.623, 805.172, 811.387 y 817.245 desde aquella fecha.

En tercer lugar, acusó que la sentencia no consideró el desistimiento de la actora de fojas 102 respecto de su ampliación de demanda del 89/100. Sostuvo que no procede el replanteo del reclamo de conceptos indemnizatorios desistidos en el mismo proceso y que, en consecuencia, corresponde su rechazo.

En cuarto lugar, alegó que la sentencia infringe el principio de congruencia al reconocer una capitalización de intereses que no fue solicitada por la actora.

En quinto lugar, planteó que la sentencia es contradictoria al sostener que las pólizas mantienen su vigencia por subsistencia del riesgo y, a la vez, condenar a su parte realizar los actos necesarios para liberar a la actora de las obligaciones asumidas por los seguros de caución involucrados. Aseveró que la subsistencia de los riesgos y vigencia de las pólizas obsta a la correspondencia de su devolución.

Finalmente, se quejó de la imposición de las costas a la demandada por haberse producido vencimientos recíprocos. En este sentido, destacó la admisión de la excepción de prescripción opuesta; y concluyó que procede distribuir las costas en forma proporcional a los vencimientos recíprocos.

III. La decisión

1. Para comenzar, no hay controversia en esta instancia sobre la existencia del contrato de seguro de caución entre Alba Cía. y Ingeco – Helpa UTE en relación con el cumplimiento de un contrato de obra pública celebrado por esta última parte con la Dirección Nacional de Vialidad. Tampoco se debaten los créditos de la actora en relación con las pólizas nros. 801.509 y 810.158 de sustitución del fondo de reparo. Asimismo, las partes son contestes en cuanto a que Ingeco – Helpa UTE tenía créditos a su favor por los endosos 1 de las pólizas nros. 776.658 y 79.383.

Por el contrario, las cuestiones traídas a decisión de esta instancia son i) si la demandada debe pagar los premios devengados con posterioridad al 31.07.2019, fecha en que afirma que terminó la ejecución de la obra pública; ii) la procedencia de capitalizar los intereses devengados del capital de la condena a favor de la actora; iii) los términos de compensación de los créditos recíprocos de las partes; iv) la procedencia de que la tomadora realice los actos tendientes a la liberación del asegurador de su obligación de cobertura; y v) la distribución de las costas de primera instancia.

2. Si bien el contrato de seguro de caución no está específicamente regulado en la Ley de Seguros y posee características propias, tiene cauce normativo en lo dispuesto en la ley nro. 20.091 (art. 7, inc. b, párr. 2º). Este tipo está caracterizado por la intervención de tres sujetos y la conexión necesaria entre dos contratos. Estos sujetos son i) el tomador o proponente, ii) el asegurado o beneficiario y ii) el asegurador; y el primero es un empresario de obras, servicios o suministros vinculado con el segundo por un contrato del que surge la obligación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, servicio o suministro (CNCom, esta Sala, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Sanigas SRL y otros s/ ordinario”, 28.12.2009, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/61918/2009; Sala F, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Cencosud SA s/ ordinario”, 15.07.2014, cita en línea TR LALEY AR/JUR/42662/2014).

El objeto principal de este tipo de contratos es garantizar las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador en favor del beneficiario.

Así no existe un “riesgo asegurable” –es decir, un hecho ajeno a la voluntad de las partes– sino que lo que se “asegura” es el incumplimiento imputable de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Por ende, este negocio jurídico aparece como un contrato de garantía accesorio del principal bajo la forma y modalidades del contrato de seguro (Fallos: 337:1408, “Estado Nacional – Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios c/ Aseguradora de Créditos y Garantías SA y otro”). Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que aplican las regulaciones y principios propios del contrato de seguro en lo que no contradiga la esencia de la relación jurídica concreta (Fallos: 315:1406, “Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Intereses Marítimos) c/ Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales SA”).

En casos donde el vínculo jurídico principal es un contrato de obra pública nacional, se entendió que “[l]a aseguradora tiene la obligación de mantener el seguro hasta tanto el deudor haya sido liberado de responsabilidad, circunstancia que acaece con la entrega definitiva de la obra, es decir, con la extensión de los correspondientes certificados de terminación de obra por parte de la entidad receptora” (CNCom, Sala C, “La Construcción SA Compañía de Seguros c/ Norcivil SA”, 28.11.1994, cita en línea: TR LA LEY AR/JUR/927/1994). En este sentido, se ponderó que las pólizas se emiten generalmente sin fecha de vencimiento, sujetas a la extinción de las obligaciones del tomador cuyo cumplimiento garantizan (CNCom., Sala A, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, 26.06.2009, cita online: TR LALEY AR/JUR/22954/2009).

Sin embargo, se aclaró que no basta que el tomador sea declarado libre de obligación por el comitente para liberar al asegurador sino que, por el contrario, su prestación de cobertura sólo finaliza i) mediante notificación fehaciente cursada por el proponente de la extinción de su responsabilidad por desaparición del interés asegurado, o ii) cuando la póliza correspondiente le es reintegrada (CNCom, Sala A, “Compañía Argentina de Seguros Anta SA c/ Jaime Bernardo Coll SA s/ ordinario”, 20.09.2007, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/12911/2007; “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, ya citado; Sala D, expte. nro. 37981/2011, “Cosena Seguros SA c. Imexca Internacional SA s/ ordinario”, 12.05.2016, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/24051/2016; Sala F, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Cencosud SA s/ ordinario”, 15.07.2014, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/42662/2014).

El tomador es el principal interesado en anoticiar el cumplimiento final de sus obligaciones en el marco del contrato principal al asegurador, y su defecto de ejercer esta carga lo hace pasible del pago de los premios pertinentes (CNCom, Sala D, expte. nro. 12323/2018, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Uadel SRL y otros s/ ordinario”, 31.05.2022). El fundamento es que el asegurador no está en condiciones de tener certeza sobre la cesación del interés asegurativo y, por ende, debe mantener su cobertura hasta el conocimiento fehaciente de su liberación (“Cosena Seguros SA c/ Imexca Internacional SA s/ ordinario”, ya citado). Se apuntó también que el pasivo del asegurado deja de gravitar sobre el patrimonio de la aseguradora a partir de esa información; y que este criterio tiene sustento positivo en las reglas de los artículos 41 y 81, párrafo 2, de la Ley de Seguros (“Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, ya citado).

Por otra parte, se destacó que las obligaciones y cargas del contrato recaen sobre el tomador o proponente y nunca sobre el asegurado, por lo que la falta de pago de las primas no suspende la cobertura. Además, el “interés asegurable” al celebrarse el contrato es del tomador ya que cubre las consecuencias de su propia conducta y redunda en su propio beneficio a fin de facilitar la contratación principal.

El beneficiario de la póliza no tiene obligaciones que cumplir, por cuanto muchas veces acepta la sustitución de un depósito en efectivo del que podría apropiarse ante el incumplimiento del deudor por la garantía que ofrece una compañía de seguros. De ello se infiere que el tomador contrae obligaciones ante el asegurado y el asegurador de modo que sus actos no pueden afectar al asegurado (CNCom, Sala A, “Compañía Argentina de Seguros Anta SA c/ Jaime Bernardo Coll SA s/ ordinario”, 20.09.2007, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/12911/2007).

En este caso, se advierte que la responsabilidad del tomador/contratista ante el beneficiario/comitente está regulada por la ley nro. 13.064. Su régimen establece que i) el contratista garantiza la obra durante el plazo previsto en el contrato desde la recepción provisoria, durante el cual es responsable de la conservación y reparación de la obra salvo de los efectos resultantes de su uso indebido (art. 41); y ii) la cancelación de la fianza del contratista no ocurre hasta que no se apruebe la recepción definitiva y se justifique la satisfacción de indemnización de los daños y perjuicios que corran por su cuenta (art. 44).

En igual sentido, se resalta que el decreto nro. 411/1969 (BORA 28.02.1969) –reglamentario de la ley nro. 17.804, que permite garantizar contratos regidos por la ley nro. 13.064 con seguros de caución– prevé que i) las pólizas deben “mantener su vigencia mientras no se extingan las obligaciones cuyo cumplimiento se cubre” (art. 1, inc. b), y ii) el asegurador responde con los mismos alcances y en la misma medida en que corresponda afectar total o parcialmente las garantías a que hacen referencia los artículos 21 y 46 de la ley nro. 13.064 (art. 1, inc. d).

3. En primer lugar, Ingeco – Helpa UTE sostuvo que corresponde rechazar los reclamos de créditos relativos a pólizas de cumplimiento de contrato posteriores al 31.07.2019 porque afirma que la ejecución de la obra pública terminó en esa fecha.

No obstante, se advierte que la recurrente omitió esta defensa en su contestación de demanda (fs. 50/55) y en la de la ampliación de demanda (fs. 85).

Esto obsta a su admisibilidad por resultar extemporánea ya que, en todo caso, debió haberla propuesto a la decisión del órgano judicial de primera instancia (art. 277, CPCCN; Fallos 298:492, “Compañía Aconcagua Sudamericana de Seguros”).

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que la fecha que invoca la recurrente es dos años anterior a la respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad donde se informó que i) la obra estaba en etapa de control de calidad; ii) había realizado observaciones y objeciones a los trabajos de la contratista, las cuales debía subsanar y corregir; y iii) la contratista no había ejecutado estos arreglos por lo que la obra no había sido objeto de recepción provisoria (fs. 142/143). A falta de otro elemento probatorio o planteo de hechos nuevos, las constancias del proceso conducen a entender una realidad fáctica distinta de la afirmada por la demandada.

Para más, se destaca que las pólizas de seguro de caución en garantía de ejecución de contrato de obra pública nro. 768.298 (fs. 236), 800.623 (fs. 224), 805.172 (fs. 226), 811.387 (fs. 228) y 817.245 (fs. 229) y de sustitución de fondo de reparo nro. 801.509 (fs. 225) y 810.158 (fs. 227) incorporadas por respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad (fs. 223) reflejan expresamente que aquellas tenían vigencia “hasta la extinción de las obligaciones del Tomador cuyo cumplimiento cubre[n]”. Incluso, la comitente informó que el contrato de obra pública prevé que la garantía de cumplimiento y el fondo de reparo son devueltos al contratista después de la aprobación de la recepción definitiva y una vez satisfechas las indemnizaciones por daños y perjuicios o cualquier otra deuda que corra por su cuenta (fs. 142/143).

En relación con lo anterior, Ingeco – Helpa UTE manifestó expresamente su consentimiento de que “[l]a vigencia de las pólizas continuará hasta su devolución a vuestra compañía de seguros y/o hasta la presentación a vuestra compañía de instrumento auténtico emanado del asegurado a través del cual se deje constancia de haber cesado totalmente nuestra responsabilidad por todas las obligaciones amparadas por el seguro en cuestión” (punto i), formulario; fs. 37/52).

Así, el criterio liberatorio de la responsabilidad del asegurador señalado en el numeral III.2 estaba expresamente previsto en la documentación contractual (art. 959, CCCN), sin que esté acreditado su verificación en este proceso.

Por lo tanto, el agravio de la recurrente en cuestión debe ser rechazado.

4. Por otra parte, Ingeco – Helpa UTE se queja de que Alba Cía. Amplió su demanda a fojas 89 incluyendo conceptos que había desistido a fojas 102. Sin embargo, esta parte omitió impugnar este proceder oportunamente, en su contestación de fojas 158/159. Por ende, también corresponde rechazar este agravio conforme la regla del artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que esta cuestión tampoco fue sometida a la decisión del órgano judicial de primera instancia.

5. Entonces, corresponde considerar el agravio de Ingeco – Helpa UTE en relación con la capitalización de los intereses devengados. La recurrente acusó que este aspecto de la sentencia infringió el principio de congruencia porque esa capitalización no fue pedida por Alba Cía.

Esta Sala entendió que la congruencia procesal es una garantía del debido proceso, la igualdad, la defensa en juicio y la propiedad, que tiende a procurar que el órgano judicial no resuelva sobre algo diferente ni más allá de lo pedido por las partes, ni omitiendo cuestiones necesarias y conducentes para la solución del litigio (expte. nro. 16018/2015, “Fontana Gribaudo, Livio y otro c/ Assist Card Argentina SA de servicios y otro s/ ordinario”, 31.03.2021). En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que toda sentencia definitiva o interlocutoria debe fundarse respetando el principio de congruencia bajo pena de nulidad (art. 34, inc. 4).

A partir de lo anterior, se advierte que Alba Cía. solicitó que se condene al demandado al pago de los intereses de acuerdo con las condiciones establecidas por las partes en el ítem G del formulario suscripto por el tomador. Este formulario contiene las condiciones generales de cobertura y prevé que “[l]a mora en el pago de los premios devenga un interés equivalente a una vez y media la Tasa Activa fijada por el Banco Nación Argentina capitalizable por cada período” (ítem G). En igual sentido, el mismo formulario suscripto por la recurrente también indica que “las sumas adeudadas se capitalizan trimestralmente” (ítem C; fs. 37/52).

De esta manera, la capitalización estaba incluida en el marco jurisdiccional propuesto a la decisión del órgano judicial de primera instancia y, en consecuencia, corresponde rechazar el agravio de la parte recurrente.

6. Luego, Ingeco – Helpa UTE cuestionó los términos de la compensación resuelta en la sentencia, donde se dispuso la capitalización de los intereses devengados de los créditos de Alba Cía. pero no los de la recurrente.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Prevé que extingue con fuerza de pago las dos deudas hasta el monto de la menor “desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables” (art. 921).

Dado que las obligaciones en cuestión comenzaron a coexistir antes de la interposición de la demanda –cuando se capitalizan los intereses conforme se resolvió en la sentencia–, corresponde compensarlos en aquel momento en aplicación del artículo mencionado. En consecuencia, la liquidación encomendada al perito contador –aspecto de la sentencia que está consentido– deberá contemplar la compensación de los créditos reconocidos a favor del tomador, más sus intereses devengados, con los primeros créditos no declarados prescriptos a favor del asegurador que sean coexistentes los primeros hasta su total cancelación.

En estos términos, se admite el agravio de la recurrente.

7. Además, la recurrente cuestiona su condena a realizar los actos tendientes a la restitución de las pólizas de seguro de caución a la aseguradora.

Conforme se consideró en los numerales III.2 y III.3, las pólizas de seguro de caución involucradas en este caso se expidieron con una vigencia de plazo abierto, sujetas a la liberación de las obligaciones de la tomadora ante la comitente en el marco del contrato de obra pública involucrado.

En circunstancias diferentes aunque con una inteligencia análoga, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la posibilidad de denunciar un contrato es una consecuencia lógica de la falta de pacto de un plazo de duración, en especial cuando aquella posibilidad fue expresamente prevista por los contratantes.

Sostuvo que, en el caso de falta de plazo expreso convenido, la buena fe no debe conducir a pensar en la duración indefinida sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato deba concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Fallos: 311:1337, “Automóviles Saavedra SACIF”).

En términos análogos, en la jurisprudencia del fuero se reconoció que las partes de un contrato de seguro de caución no deben quedar unidas en forma indefinida en los pactos por tiempo indeterminado, con lo cual resulta atendible el interés del asegurador de finalizar la relación ante la falta de pago de la tomadora (CNCom, Sala F, expte. nro 45041/2010, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Madcur Construcciones SA y otros s/ ordinario”, 27.12.2016).

En este marco, se destaca que Ingeco – Helpa UTE manifestó expresamente i) su obligación de “sustituir a vuestro primer requerimiento, en plazo de quince (15) días las pólizas que se hubieren emitido a nuestra solicitud en el supuesto de mediar cualquier incumplimiento de nuestra parte con las obligaciones que asumimos” (punto j, formulario); y ii) que la mora en el pago de los premios implica el agravamiento de los riesgos en curso, sin que admita prueba en contrario, siendo aplicable lo establecido por la cláusula segunda y la parte final de la cláusula tercera de las condiciones de cobertura (punto d, formulario; fs. 37/52). A su vez, las condiciones generales contenidas en el formulario suscripto por el tomador señalan que iii) “la Aseguradora tendrá derecho a emplazar al Proponente por quince días, para que libere las fianzas que hubiere asumido” (cláusula 2); y iv) “[a]nte el incumplimiento de estas obligaciones [que comprenden el pago de los premios…], la Aseguradora queda facultada a solicitar las medidas precautorias a que se refiere el artículo anterior” (cláusula 3, párr. final; fs. 37/52).

De esta manera, la obligación de sustituir la garantía y liberar al asegurador estaba expresamente prevista en la documentación contractual (art. 959, CCCN) mientras que la recurrente incumplió las obligaciones que asumió en el marco de este contrato (pago de las primas), presupuesto fáctico de ese derecho del asegurador.

En razón de lo expuesto, corresponde rechazar el agravio en consideración de la parte recurrente.

8. Por último, corresponde analizar el agravio del recurrente sobre la imposición de las costas de la primera instancia. En este sentido, solicita que se distribuyan en forma proporcional como consecuencia de la admisión de su excepción de prescripción.

No obstante, se advierte que las resoluciones relativas a la prescripción de fojas 65 y 173 –confirmada a fojas 184 por esta Sala– impusieron las costas a la actora vencida. Así, el cuestionamiento en cuestión carece de asidero cuando la sentencia apelada no resolvió costas por la sustanciación de esas excepciones, ni se advierten circunstancias que justifiquen exceptuar la aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

9. En el mismo sentido, se recuerda que el principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota. Por ende, se imponen las costas de esta instancia a la recurrente vencida.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso interpuesto por Ingeco SA – Helpa SA – UTE y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia conforme lo señalado en el numeral III.6 en relación con la forma de compensación de los créditos de las partes; iii) confirmar la sentencia en lo restante; e iv) imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso interpuesto por Ingeco SA – Helpa SA – UTE y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia conforme lo señalado en el numeral III.6 en relación con la forma de compensación de los créditos de las partes; iii) confirmar la sentencia en lo restante; e iv) imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

Fondo de Garantías de Buenos Aires S.A.P.E.M. c/ S I Fimpex S.R.L. s/ejecución prendaria

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1. La ejecutante apeló la decisión dictada en fs. 106, que denegó su petición orientada a obtener la reinscripción del contrato de prenda en el que se sustentan las presentes actuaciones.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en la presentación de fs. 109/112 y discurren en los efectos de la falta de inscripción.

Ello es así pues sostuvo la recurrente que la caducidad de la inscripción del contrato de prenda con registro no torna atípica la disposición del bien, puesto que no afecta la existencia de la prenda, en tanto la anotación sólo juega para terceros, subsistiendo entre las partes la obligación y la garantía prendaria. En base a tales manifestaciones es que argumentó que la presente ejecución prendaria tiene título pleno en lo que respecta a la demandada S.I. Fimpex S.R.L., y lo tendrá hasta tanto se cancele lo debido. Frente a ello, insistió en la reinscripción del contrato, salvo que existiera una inscripción anterior.

2. Dispone la ley de prenda con registro que “…el privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor dirigida al encargado del registro antes de caducar la inscripción…” (art. 23, ley 12.962).

Así, la caducidad de la inscripción del certificado se produce de pleno derecho y por el mero vencimiento del plazo legal. Por ello, la reinscripción debe ser formalmente requerida ante el encargado del registro correspondiente con anterioridad al vencimiento (conf. Muguillo, R., Prenda con registro, Buenos Aires, 1997, pág. 131, parág. 5).

El inicio de la ejecución judicial no modifica esa carga, pues el legítimo tenor del certificado prendario debe solicitar y cumplir la renovación dentro de los cinco años del plazo en que opera la perención de la anotación del contrato, obrando con el tiempo necesario a tal efecto (conf. Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, pág. 359).

Sobre tales premisas, señálase que en el sub lite aparece evidente que el pedido de reinscripción de que se trata ha sido efectuado con posterioridad a la caducidad del contrato (inscripto el 17.4.2017). Por consiguiente, ante ese escenario y siguiendo el temperamento adoptado en casos sustancialmente análogos, no cabe sino desestimar la proposición recursiva sub examine (esta Sala 15.4.2021, “Garantizar SGR c/ Zariaga Jorge Rubén s/ ejecución prendaria”, íd., 29.12.16, “Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. c/ Quiroga, Silvana y otros s/ ejecución prendaria”; íd., 6.7.07, “Automotores Juan Manuel Fangio S.A. c/Kurtz, Arlindo Otto”; y Sala F, 22.12.09, “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c. Palla, Gustavo Fabián y otros”, DJ, 7.7.10, p. 1872; y 21.9.10, “Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados c/ Carracelas, Jorge Carlos”, DJ, 13.4.11, p. 89, con cita de CNCom, en pleno, 11.4.06, “Banco Bansud SA c/Cruz, Hugo R. s/secuestro prendario”).

A todo evento, cabe aclarar que la caducidad de la garantía prendaria, acarrea la pérdida de la facultad de promover el proceso especial de ejecución previsto por el art. 600 CPCC y por la ley 12.962, así como extingue el privilegio prendario, mas no obsta a que la deuda sea perseguida a través del procedimiento de ejecución común, pues no hace perder al deudor su calidad de tal (CNCom., Sala E, 26.3.98, “The First Bank of Boston c/Gardella, Blanca s/ ejec.”). Es que, la anotación del contrato en el Registro respectivo obra únicamente para los terceros, por lo tanto aquél tiene, aún decretada la caducidad de la garantía prendaria, eficacia entre los subscriptores respecto de los cuales conservan plena vigencia los derechos y obligaciones que emergen del contrato, conforme claramente lo dispone el art. 4º de la ley 12.962 (conf. Cámara, H., ob. cit., pág. 333 y ss.). En otras palabras, la caducidad de la prenda, no importa que de suyo el contrato garantizado haya perdido eficacia entre el deudor y el acreedor (CNCom., Sala A, 21.8.14, “Mega Cooperativa de Cred. Cons. y Viv. Ltda. c/ Cerámica Chivilcoy S.A. y otro s/ ejecutivo)

3. Por ello, se RESUELVE:

Desestimar la apelación sub examine; sin costas de Alzada, frente a la ausencia de contradictorio.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Colectora S.A. y otros c. YPF S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “COLECTORA S.A. Y OTROS c/ YPF S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El Dr. Miguel F. Bargalló se encuentra excusado de intervenir mediante resolución del 07.03.23.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 17.03.23?

El Juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 17.03.23 admitió en forma parcial la demanda deducida por Colectora S.A. contra YPF S.A. a quien condenó a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio en el plazo máximo de un año. Precisó que los trabajos deberán comenzar a realizarse en el plazo de 10 días de quedar firme la presente y que su resultado será evaluado por el perito ingeniero ambiental designado, que dictaminará sobre la eficacia de la remediación y el adecuado cumplimiento de la sentencia. En dichos trabajos tendrán participación el Ministerio Público Fiscal y el Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible (OPDS). Declaró la responsabilidad solidaria de ambas partes.

Por otra parte hizo lugar a la reconvención planteada por YPF S.A. contra Colectora S.A. a quien condenó a abonar a la primera en el plazo de diez de que quede firme la presente, el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de despacho La Matanza con impuestos.

Aclaró, en su resolución, que “Colectora S.A.”, actúa como sustituto procesal de J. D. D. y V. A. C. –titulares del inmueble donde funcionaba la estación de servicio y cesionarios de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones–.

Por último, desestimó el pedido de la actora de aplicación de sanciones por temeridad y malicia e impuso las costas a cargo de YPF S.A. por la demanda y a Colectora S.A. en relación con la reconvención.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante hizo mérito del informe del perito en ingeniería ambiental designado en autos quien señaló que: i. existen hidrocarburos en la napa freática, ii. la contaminación tiene su origen dentro del predio de la estación de servicio, iii. las auditorías de los tanques subterráneos de combustible dieron como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos, iv. el inicio del proceso contaminante fue anterior a 2012, v. durante el período comprendido entre el 13.07.99 y el 18.09.14, “Colectora” operó la estación de servicio bajo la bandera de “YPF”, vi. el epicentro de la contaminación con HTP se encuentra en las proximidades del tanque subterráneo nº 5 y que no proviene de afuera del sitio, vii. de las muestras obtenidas en la investigación fase II realizadas en el laboratorio (fase libre no acuosa, como en los compuestos de interés), se estableció la existencia de afectación del suelo y del agua subterránea, con predominancia de compuestos livianos que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios (bencenos, toluenos, xilenos) las que superan ampliamente los valores permitidos por la Resolución 95/2014 y constituyen un riesgo para la salud humana, viii. el motivo de la contaminación pudo haber radicado en una condición anormal o accidente.

Con base en dicha prueba es que concluyó sobre la existencia de contaminación del suelo y agua por hidrocarburo.

Precisado ello, postuló que el hecho de que en contrato (instrumentado mediante una carta oferta) para la operación de la estación de servicios, YPF suministraría todos los elementos en consignación, quedándose con la titularidad de los mismos, y se haya establecido la obligación ambiental en cabeza de Colectora, no exime de responsabilidad a YPF, en su condición de dueña de los tanques y de los residuos que originaron la contaminación de conformidad a lo establecido en la Ley 24051. Asimismo, expuso que no se trata de una responsabilidad exclusiva de alguna de las partes, en tanto que no se pudo determinar la causa de las filtraciones, es decir, si su origen fue por vicios o defectos de los tanques de la propiedad de YPF o por descuido en la operatoria por parte de Colectora.

Expone que si bien el art. 55 parraf.3 de la Res. 1102/04 declara que los titulares de los combustibles son los responsables exclusivos, el art. 31 de LGA prevalece al disponer que frente a la comisión de un daño ambiental colectivo en el que hubieren participado varias personas sin que fuere posible su precisa determinación, son todos responsables en forma solidaria. En ese contexto, concluyó que el planteo de falta de acción y legitimación formulado por YPF resulta inadmisible.

Añadió como elemento relevante el silencio guardado por la demandada ante la nota cursada el 18.03.14 por Colectora al gerente comercial de YPF, (G. C.) en la cual se informaba que ante el estudio del suelo y agua subterránea realizado por G. en septiembre de 2011 se había comprobado la existencia del daño ambiental subterráneo, por lo que le solicitabaa que asuma la obligación de realizar los trabajos de remediación ambiental. Y si bien no existía obligación legal de contestar dicha comunicación, la buena fe y mínima diligencia lo exigían.

Añadió que la comunicación por correo electrónico entre los gerentes de YPF y la representación letrada del accionante, dan cuenta también que la cuestión de los trabajos de remediación fue objeto de consideración, y si bien dichas comunicaciones fueron desconocidas por YPF, se probó su autenticidad vía pericia en informática. De dichos antecedentes concluyó sobre la obligación por parte de YPF de remediar el daño, por lo que su negativa posterior resulta incompatible y contradictoria con el resto de las conductas deliberadas, relevantes y plenamente eficaces.

Precisó que si bien la actora reclamó que YPF abone a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental, no cabe admitir esta pretensión en la medida en que no se reclamó por los daños y perjuicios que en forma individual le produjo la contaminación. En ese contexto, expone que la ley 25.575 le da prioridad a la remediación del daño y el art. 32 habilita al juez a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. Así es que como se condenará a YPF a comenzar con los trabajos de remediación en el plazo de 10 días de quedar firme la sentencia, y realizarse y ejecutarse en el plazo máximo de un año, es que dicha parte será la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta y que se encuentre registrada en la OPDS.

En cuanto a la reconvención en la cual se reclamó que se abone la cantidad de pesos necesarios para adquirir a la fecha de efectivo pago, la cantidad de $146.198,59 litros de nafta super, valorizados al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, en concepto de devolución del préstamo de capital de trabajo, hizo mérito del informe del perito contable y de las cuentas que practicó la demandada. Ello así en tanto se determinó el precio FOT del litro de nafta super a la fecha de vencimiento del crédito del capital de trabajo, al 30.05.2014, 02.06.14, 29.08.14 y a la fecha del informe. En ese contexto, hizo lugar a la reconvención y condenó a Colectora a abonar a YPF el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super a precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos. Asimismo, desestimó la excepción de incumplimiento, en tanto el deber de contaminación ambiental no tiene origen contractual sino legal.

En cuanto a J. D. A. D. y V. A. C. –titulares del inmueble y cesionario de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones, admitió su participación con los alcances dispuestos en el art. 44 CPCNN y arts. 90 inc. 1 y 91 primer párrafo.

Por último, desestimó la pretensión de que se impongan sanciones de temeridad y malicia a la demandada.

II. Apelaron ambas partes. Y.P.F. fundó su recurso el 27.05.22, el que fuera contestado por Colectora S.A. el 16.06.22 De su lado, ésta fundó su recurso el 29.05.22, respondido por Y.P.F. el 20.06.22.

Y.P.F. S.A. señala que se violó el principio de congruencia en cuanto Colectora S.A. en su escrito inicial solicitó se condene a la demandada a pagar el valor de los trabajos de remediación ambiental y la sentencia condenó a su parte no a abonar una suma de dinero sino a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas de una estación de servicios. A su vez declarada la responsabilidad solidaria de ambas partes, todo ello en los plazos y condiciones establecidos en los considerandos de la resolución recurrida. Y si bien el sentenciante hizo mérito de lo dispuesto en el art. 32 de la ley 25.675 que habilita a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes, dicha norma fue vetada parcialmente en razón de entenderse que su aplicación importaría apartarse del principio de congruencia procesal que impone al juzgador los arts. 34 inc. 4 y 163 incs. 5 y 6. Expone, por otra parte, que se encuadró el reclamo como un supuesto de daño ambiental colectivo, cuando se refirió a un reclamo de daños particulares por parte de la colectora y, en ese contexto, esta última, carece de legitimación para reclamar por ser también causante del daño; es decir, no puede resultar al mismo tiempo acreedor y deudor de la obligación. Sostiene que no corresponde aplicar al sub examine la ley 24.051 en tanto el combustible no puede ser considerado un residuo ni menos peligroso. Precisa que negada la titularidad de los combustibles y lubricantes a su nombre, y en tanto la operación fue comercializada bajo la modalidad de consignación o reventa, la actora lo ha logrado probar la titularidad de los productos a nombre de YPF. Por otro lado, expresa que no se ha acreditado que los tanques de combustibles tengan vicios o defectos y en ese orden el experto refirió en su dictamen sobre la hermeticidad de éstos. Consecuentemente, expone que existió una defectuosa operación de la estación de servicio. Añade que el estado posterior de las instalaciones, su mantenimiento en adecuadas condiciones, es una obligación que recae sobre el propietario de la boca de expendio de conformidad a lo establecido en el decreto 2407 pto 1.2 y en sus capítulos IV, VII y VIII y Res.404 arts. 5 y 11. Agrega que en tanto la actora se encontraba inscripta en el Registro establecido en el art. 1º de la Res. SE 1102/04 y contaba con auditoría de seguridad vigente, es que en el sub examine no corresponde aplicar el art.55 de la Res. SEN 1102/04. Añade que la ley general del ambiente, atribuye únicamente responsabilidad al causante del daño, entendiéndose éste por ser el que quien con su acción u omisión ocasiona el daño, es decir, a Colectora S.A. La ley 25.675 no contiene ninguna norma que permita extender al responsabilidad a un sujeto distinto que el causante del daño, salvo el supuesto del art.31 que no resulta aplicable a la situación de autos. Precisa que no existió una obligación de expedirse y su silencio debe ser considerado restrictivamente en tanto los contratos suscriptos entre las partes eran claros en cuanto a que recaía sobre la actora la responsabilidad sobre cuestiones ambientales. La eventual ejecución de estudios ambientales en las estaciones por parte de YPF tiene su origen en políticas proactivas y responsables de su parte pero no implica la asunción de obligación o responsabilidad alguna. Por último, expone que en el supuesto de que se confirme la sentencia la remediación deberá ser iniciada y cumplimentada en los términos establecidos en la Res. OPDS 95/14 y en lo que establezca la autoridad provincial competente. Señaló que las costas deben ser dejadas sin efecto, imponiéndose las mismas a la actora o en su defecto en el orden causado en atención a la forma en que se ha resuelto el litigio.

Colectora S.A. sostiene que la sentencia de primera instancia viola el principio de congruencia en cuanto a que no puede condenársela o hacerla responsable solidaria de ningún daño en atención a que no ha mediado demanda contra su parte –via acción o reconvención–. Sostiene, además, que las normas que se invocan para hacerla responsable en forma solidaria se refieren al daño ambiental de incidencia colectiva, y el sub examine refiere a un daño ambiental concreto demandado por un afectado directo. Expone que se demandó a que se condene a pagar por los trabajos de remediación, aspecto ya que había sido incumplido por la demandada y no a que esta última realice dichos trabajos en tanto que no es una empresa que se dedica a ello. Sostiene, por lo demás, que su parte es dueña del terreno y de la estación de servicio, por lo que, en su caso, es quien debe elegir a la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar. Es decir, solicita que se condene a YPF S.A. a abonar a su parte el importe que resulte del presupuesto adjuntado de Intergeo S.A., en una suma debidamente actualizada a la fecha del pago, de modo de permitir los trabajos de remediación ambiental. Sostiene en relación con la reconvención –reclamo por restitución de un préstamo por capital de trabajo– que el saldo del préstamo fue inferior al reclamado, en tanto que no fueron computados una serie de pagos efectuados por un total de $2.840.000 y esa imputación del pago le corresponde a su parte, por lo que YPF no puede darle un destino diferente al expresamente señala o, en su caso, debe hacerse a la mas onerosa para el deudor.

III. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó que el sub examine se refirió a un supuesto de daño ambiental colectivo, y la condena solidaria fue solicitada por el Ministerio Público Fiscal de acuerdo con las normas que rigen su actuación. Sostuvo que la actuación del juez se limitó a aplicar el art. 31 LGA, que si bien no había sido invocada por las partes, es de orden público y conocida por aquéllas. Por otro lado, propone la modificación de la sentencia en cuanto a que es la actora –propietaria del terreno- quien tendrá a su cargo la tarea de remediación, aunque sea solventada por su parte y a que el plazo para el comienzo de las tareas sea extendido a treinta días de que quede firme la sentencia.

IV. En primer lugar cabe señalar que no se encuentra controvertido la existencia de contaminación de la napa freática por hidrocarburos que tiene su origen dentro del predio de la estación de servicios. Así el experto en ingeniería ambiental señaló: “..del análisis de los resultados podemos establecer la existencia de una afectación en el suelo y del agua subterránea (…) podemos establecer que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Resolución 95/14 de la OPDS. Por la presencia de dichos derivados del petróleo en la napa freática y el suelo se puede establecer la existencia de riesgos para la salud humana, en la medida que estos compuestos químicos puedan ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición…” (ver pericia).

En ese contexto, y antes de analizar los agravios en forma pormenorizada, deviene necesario determinar –aspecto que también fuera cuestionado– si estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo o si es de carácter particular. Esto en tanto tendrá implicancias en cuanto a la legislación aplicable, los legitimados para accionar, factores de atribución, entre otros aspectos.

En ese orden, expone Cassagne, Juan Carlos en su artículo: “El daño ambiental colectivo”, que: “…corresponde distinguir los daños provocados al medio ambiente en sí mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto. Los primeros, que son los que interesan al objeto de este estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del derecho constitucional (en sus elementos básicos) y del derecho administrativo, mediante la regulación que establecen las leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder de policía o potestad legislativa ambiental, mientras que los segundos se encuentran sustancialmente regidos por el derecho civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de derecho público…”.

Aquí se ha reclamado: “…se condene a abonar a mi representada el valor de los trabajos de remediación ambiental correspondientes a la estación de servicios sita en Avenida Fondo de la Legua 1381, Martínez, Provincia de Buenos Aires, conforme se determine en la pericia a realizar en autos y debidamente actualizado a la fecha de pago….” (ver demanda).

Es decir, que lo que se pretendió es: “la remediación del medio ambiente”, –sea vía obligación de hacer como se fijó en la sentencia o de dar sumas de dinero como allí se manifestó (aspectos que serán tratados posteriormente en cuanto fueron también objeto de apelación)– y no los perjuicios que ello ocasionó en el patrimonio de la actora. Y en ese contexto, determinada la existencia de un daño ambiental colectivo, adquiere relevancia lo establecido en la Ley General del Ambiente, Ley 25.575, de orden público y con jerarquía constitucional que define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos y lo normado en los arts. 28 y 29 de dicho cuerpo legal. Estos últimos disponen que el que cause un daño ambiental será responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción, del que solo podrá eximirse adoptando todas las medidas destinadas a evitarlo o acreditando culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Precisado ello, corresponde analizar los agravios de las partes.

Se examinaran en forma conjunta las apelaciones en lo que hacen a la responsabilidad de las partes, en tanto que YPF S.A. sostiene que no ha sido probada la titularidad de los tanques y demás productos a su nombre, ni tampoco que en ellos haya habido un vicio o defecto en la cosa. A lo que agregó que con base en el Dec. 2407 y Res. 404 la propietaria de la boca de estipendio es la responsable de los daños en el ambiente y en su caso no corresponde aplicar el régimen de solidaridad que establece el art. 31 de la ley 25.675. Por su parte, Colectora S.A. expuso que no puede ser condenada en tanto no fue demandada –vía acción o reconvención–.

Al respecto, cabe señalar en primer lugar que los elementos que causaron la contaminación ambiental eran propiedad de YPF S.A., en tanto de la Addenda al acuerdo de fecha 26.03.98 expresamente se estableció que la modalidad de la operatoria de liquidación de los combustibles y/o lubricantes de la línea comercial de YPF S.A. –en adelante denominados los productos- es que son entregados en consignación (ver fs. 22 y 176). Prueba de ello resulta también la nota dirigida por el Gerente Comercial Retail a Colectora S.A. en la que se señaló: “…como consecuencia de la finalización de la dicha carta oferta, corresponderá sean retirados todos los colores, marcas y demás elementos distintivos que identifican a YPF. Asimismo YPF retirará de la estación de servicios de su propiedad los elementos que le fueran entregados oportunamente en comodato y que se detallan a continuación: tres surtidores marca Gilbarco, cinco tanques subterráneos de combustibles, carteles bandera, rótulos de alero, cartel cartelería imagen corporativa de YPF…” (ver fs. 27) Asimismo, dicho gerente al deponer en fs. 685 en su respuesta a la pregunta cuarta expresó: “…responde que desconoce las fechas, que no tenía un contrato, sino una carta de intención por abanderamiento de combustibles líquidos por medio de consignación…”. En otro contexto también resulta del acta de audiencia del 01.10.18 que la parte demandada reconoció la existencia del contrato de suministro y que celebró con la actora un contrato de comodato por el cual le cedió el uso de la cartelería, surtidores, tanques y electrobombas existentes en la estación (ver fs. 388).

Es decir, que entregados los bienes bajo esta modalidad, quedó probada su titularidad en cabeza de YPF S.A. Así, es que adquiere relevancia lo dispuesto en la ley 24.051 que dispone que todo generador de residuos peligrosos es responsable en calidad de dueño de los mismos, de todo daño producido por éstos en los términos del capítulo VII de la presente ley, que presume que los residuos peligrosos son cosas riesgosas de acuerdo al segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil. Además el art. 47 de dicha ley expone que solo se exime de responsabilidad al demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso. En el sub lite no se acreditó ninguna ruptura del nexo causal a fin de eximir a YPF de responsabilidad, mas existen circunstancias particulares que permiten vislumbrar que no existe una responsabilidad “exclusiva” de aquella parte.

Me explico, no sin antes precisar que la existencia de hidrocarburos en la napa freática conforme lo expuso el experto en ingeniería ambiental en su informe de fs. 764/778 no hace mas que confirmar que ello es un residuo (ver listado de supuestos incluidos en el anexo I de la ley 24.051) que asume también la característica de peligroso a los efectos de dicha ley. En efecto, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general (ver art. 2 de dicho cuerpo legal) debe ser incluido en dicho precepto. Y en el sub examine el experto precisó que existía una afectación del suelo y del agua subterránea con predominancia de compuestos livianos (comprendidos entre C8 al C10) que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios. Señaló que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Res. 95/14 de la OPDS y destacó que la presencia de dichos derivados en la napa freática y en el suelo constituye un riesgo para la salud humana en la medida que estos compuestos químicos pueden ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición.

Es que lo invocado por YPF S.A. en cuanto a que la actora se comprometio a dar cumplimiento a todas las normas y/o procedimientos vigentes en materia de seguridad ambiental e industrial, debiendo evitar a través de los medios a su alcance la contaminación ambiental (según cláusula 28 del contrato) y en su caso también sería responsable con base en lo dispuesto en la Res. 404 y Dec. 2407 no la exime de responsabilidad.

Véase por otra parte, que del intercambio de e mails habido entre las partes hacia finales de 2014, cuya autenticidad fue probada por el ingeniero en informática al presentar su dictamen de fs. 503/570, se advierte que los trabajos de remediación fueron objeto de consideración y que YPF S.A. consintió tal obligación a su cargo.

En ese contexto, también debe desestimarse el agravio de la demandada quien señaló que ante la claridad de los términos en que fuera redactado el acuerdo no existía una obligación de expedirse en relación a la nota enviada por Colectora S.A. al gerente de la accionada al comunicarse que existía un daño ambiental subterráneo causado por los tanques conforme al estudio del suelo y agua subterránea realizado en septiembre de 2011 por G. (ver fs. 29 y ss.). Es que la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de un silencio cuando éste puede tener la apariencia exterior de consentimiento y que las actitudes omisivas valen como manifestación de la voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y sin embargo no lo hace (ver, Belluscio, Augusto C.–Zannoni, Eduardo A., “Código Civil”, Editorial Astrea, Buenos Aires, Tomo 4, pág. 135).

Ahora bien el recurso de ambas atinentes a deslindarse de responsabilidad, no puede tener favorable recepción es que en el caso de autos no se pudo establecer quien fue el agente causante de la contaminación. Véase que el perito en su dictamen informó que en las auditorías que abarcan el período 2008-2018 han arrojado como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos (ver fs. 765) a lo que se agrega:“… de lo dicho podemos establecer si se produce un incidente de contaminación en el suelo o la napa freática con el producto que contienen estos tanques, será debido a una condición anormal o accidente…” (ver fs. 776 vta.).

Este hecho sumado a que las invocaciones de las partes sobre la responsabilidad por los hechos sub examine a su contraria, no las exime de responsabilidad ya que estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo. Ello permite aplicar como antes fuera reseñado el art.31 de la ley 25.675 que establece que si en la comisión de un daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o mas personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación ante la sociedad, sin perjuicio en su caso del derecho de repetición entre sí. Lo reseñado permite confirmar la sentencia apelada.

Por lo demás, la favorable recepción del agravio de YPF S.A. en cuanto a que no corresponde aplicar el art. 55 de la Res SEN 1102/04 por cuanto la actora contaba con auditoría de seguridad vigente, en nada modifica la responsabilidad de su parte y la existencia de una solidaridad entre ambas.

En ese orden el agravio de colectora S.A. quien señala que no puede ser condenada, en tanto no resultó demandada vía acción o reconvención, tampoco tendrá favorable recepción.

Consecuentemente, en tanto no fue posible determinar en forma precisa la medida del daño causado por cada parte, cabe desestimar ambos agravios y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la responsabilidad solidaria de ambas partes. Es que como lo señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, las partes se acusaron mutuamente de la causación de un daño ambiental, pero no invocaron una ruptura del nexo causal y por tanto ambas partes resultan responsables.

Por último, he de precisar que la L.G.A. es de orden público y tiene jerarquía constitucional, por lo que sus normas no son disponibles por las partes, mas allá de lo que estas puedan contratar o alegar.

Por lo demás el agravio de YPF S.A. quien señala que Colectora S.A. no tiene legitimación para reclamar en tanto fue la causante del daño tampoco podrá tener favorable recepción. Es que la legitimación procesal es la capacidad o aptitud de una persona física o jurídica para intervenir en un proceso judicial, es decir, para ejercer una acción en virtud de ser titular de una relación jurídica y deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En ese contexto, Colectora S.A. se encontraba habilitada para iniciar las presentes actuaciones en tanto parte del contrato que la uniera con la demandada. Adviertase que el cuestionamiento de YPF S.A. se refirió a que la actora resultaba responsable por los daños, aspecto este último, que no incide en el tema de la legitimación procesal.

V. Por otra parte, serán tratados en forma conjunta los agravios de ambas en cuanto a la forma en que se dispuso la condena, es decir, que se condene a YPF S.A. a remediar la contaminación existente en el suelo y en las napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio, siendo la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta, con la condición de que esté registrada en la OPDS y tenga aprobada la tecnología, es decir inscripta en el Registro Provincial de Tecnología de Residuos Especiales. Ello así en tanto la demandada sostuvo que se violentó el principio de congruencia pues Colectora S.A. demandó a que se condene a abonar a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental y no a una obligación de hacer. La actora sostiene, por otra parte, que se demandó a que se pague una suma de dinero, en tanto no es una empresa que se dedique a realizar dichos trabajos. Sostiene que en tanto dueña de la estación de servicios, es quien debe elegir la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar.

YPF S.A. por último señala que en el supuesto de que se confirme la sentencia, la remediación debe ser en los términos de la Res OPDS 95/14 y lo que establezca la autoridad competente.

En primer lugar, he de señalar como expone el Dr. Horacio Rosatti, en su artículo la: “La tutela del medio ambiente en la Constitución de la Nación Argentina”, que frente a la pregunta de quien debe recomponer,: “… tal cuestionamiento tiene una respuesta jurídica y otra técnica; la primera refiere al “sujeto obligado” a recomponer, la segunda remite al “sujeto capacitado” para recomponer. Ambos sujetos pueden no coincidir.

Desde el punto de vista jurídico, el “sujeto obligado” es el causante o responsable del daño. La ley 25.675, de “presupuestos mínimos”, resuelve algunos supuestos específicos:

– Pluralidad de responsables: cuando “hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31).

– Responsabilidad de las personas jurídicas: Cuando el daño es cometido por personas jurídicas “la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación” (art. 31 in fine).

Cuando resulte imposible identificar al responsable, es el Estado quien tiene la obligación de asumir el problema y darle solución.

Desde el punto de vista técnico, el “sujeto capacitado” es el que tiene los conocimientos y/o la tecnología necesarias para “volver las cosas a su lugar”; de modo que es el sujeto indicado para realizar la tarea de recomposición…”.

En ese contexto, si bien se demandó se condene a YPF S.A. a abonar los trabajos de remediación, la condena de “remediar la contaminación”, no implicó una violación al principio de congruencia en tanto que –como se señaló con anterioridad– ambas partes en forma solidaria son las obligadas a remediar en daño ambiental su carácter de responsables, pero ello no significa que sean los sujetos capacitados para realizar tales tareas habida cuenta su falta de conocimientos. Es decir, sobre la demandada no recayó una obligación de hacer sino de abonar en forma solidaria con Colectora S.A. los trabajos de remediación que se lleven a cabo por la empresa especializada en hacerlo.

Ahora bien, como señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, en su dictamen, las tareas en tanto se van a llevar a cabo en el terreno de propiedad de Colectora S.A., es quien deberá contratar la empresa que considere mas apta, de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de primera instancia y lo dispuesto en la Res. OPDS 95/14.

En cuanto al plazo a partir del cual han de comenzar las obras, esto es, el de 10 días desde que quede firme la sentencia se aprecia razonable en tanto que son asuntos que exigen premura por las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al ambiente y sus recursos e indirectamente a la salud de los habitantes.

VI. El agravio de Colectora S.A. referido a cuestionar la condena a que se abone –vía reconvención– el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, no puede tener favorable recepción.

Es que el sentenciante hizo mérito de cada uno de los pagos a cuenta efectuados por Colectora. Mas la diferencia radicaría en que lo pretendido por la actora reconvenida en abonar, esto es, que se considere un saldo en litros de nafta super de 32.361,21 tomó en consideración el litro de nafta super a valor FOT a la fecha de la reconvención, más el sentenciante consideró la liquidación practicada por el experto contable a pedido de la demandada, en tanto determinó el precio FOT del litro del nafra super a la fecha de vencimiento del capital de trabajo e hizo un muestreo de los precios hasta la fecha de su informe, lo que importó una apreciación más exacta de la obligación a la que se comprometio a abonar Colectora S.A., es decir a la fecha del efectivo pago (ver dictamen de fs. 630/631).

En ese contexto, cabe desestimar el agravio de Colectora S.A.

VII. Habida cuenta la forma en que se decide, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refirió a la forma en que fueron impuestas las costas.

VIII. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, certificada de la presente, en soporte papel, copia.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas. Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

Martínez Hermanos y Cía. S.A. c. Liguori e Hijos S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MARTÍNEZ HERMANOS Y COMPAÑÍA S.A. c/ LIGUORI E HIJOS S.R.L. Y OTRO”, registro nº 17072/2019/CA1, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 18), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– admitió la demanda promovida por Martínez Hermanos y Cía. S.A. y, en consecuencia, condenó solidariamente a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori a pagarle la suma de U$S 20.000 y la de $ 1.007.526,85.

Para así concluir, consideró el fallo –en sustancial síntesis– lo siguiente: I) Que no fue materia controvertida que, a partir del 19/3/2013, las partes renovaron un contrato de franquicia para la utilización de la marca “Café Martínez” y el sistema de negocio de igual denominación de titularidad de Martínez Hermanos y Cía. S.A. (franquiciante), que sería explotado por Liguori e Hijos S.R.L. (franquiciada) y el señor Omar Jorge Liguori, en su calidad de “operador”; II) Que tampoco fue aspecto discutido que el 25/1/2018 suscribieron un “Acuerdo de Terminación de Franquicia” por el que fue fijada como fecha de extinción del vínculo la del 30/4/2018; III) Que, en ese contexto, los demandados no justificaron al tiempo de la extinción contractual haber hecho las gestiones a las que se comprometieron para ceder a la franquiciante el contrato de locación del local donde funcionaba la franquicia, como tampoco accedido al procedimiento de tasación propuesto por aquella para que pudiera ejercer la opción de compra de los bienes muebles sitos en ese lugar de conformidad con lo oportunamente acordado en tal sentido; IV) Que, además, fue probado que con posterioridad a la extinción contractual Liguori e Hijos S.R.L. continuó su actividad en el mismo local donde antes había funcionado la franquicia y desarrollando el mismo rubro (cafetería y otras prestaciones gastronómicas), violándose de ese modo la prohibición de actividades en competencia establecida en el contrato de franquicia; V) Que tales incumplimientos comprometían la responsabilidad solidaria de los demandados, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 15.2 del contrato de franquicia; VI) Que, por ello, correspondía que pagasen a la franquiciante la multa de U$S 20.000 prevista en la cláusula 7.22.4 del contrato del 19/3/2013 por infracción a la obligación de no competencia poscontractual, así como la suma de $ 1.007.526,85 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por infracción de las estipulaciones referentes a la cesión del contrato de locación del local y adquisición de activos muebles, habida cuenta que ello significó la pérdida para la franquiciante de un punto de venta y de las regalías consiguientes.

La condena incluyó el pago de intereses y costas.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los demandados.

Para fundar el correspondiente recurso ambos presentaron un escrito de expresión de agravios el día 29/5/2023.

Ordenado el pertinente traslado, Martínez Hermanos y Cía. S.A. lo contestó el 8/6/2023 pidiendo la deserción de la apelación de aquellos.

3º) La pretensión de la actora de tener por desierto el recurso de sus adversarios no puede tener cabida pues, más allá de las consideraciones particulares que se expondrán sobre los agravios de aquellos, el memorial del 29/5/2023 evidencia, en su conjunto, el cumplimiento de la carga técnica exigida por el art. 265 del Código Procesal.

4º) Ante todo, corresponde hacer un breve comentario acerca de un aspecto examinado por la sentencia apelada que, a mi juicio, no es totalmente de recibo y sobre el que los demandados deslizan alguna apreciación en el punto 2 de su memorial.

Dijo el fallo recurrido que si se tiene en cuenta la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1/8/2015) y las de suscripción de los dos acuerdos que sustentan el reclamo (19/3/2013 para el renovado “Contrato de franquicia” y 25/1/2018 para el “Acuerdo de terminación de franquicia”; fs. 23/79 y 80/82, respectivamente), de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 del citado cuerpo legal la cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de “…las normas vigentes al momento en que cada una de esas relaciones jurídicas se generó…”.

Esto último, sin embargo, no es necesariamente exacto.

(a) Con relación al renovado “Contrato de Franquicia” del 19/3/2013 no puede hablarse de ninguna cuestión regida por las normas vigentes en el momento en que se lo celebró porque, en rigor, no las había ya que se trataba de un tipo contractual innominado.

De tal suerte, como ya lo he expuesto en diferentes causas con relación a otros tipos contractuales de comercialización también innominados con anterioridad a la entrada en vigor del Código Unificado de 2015 (esta Sala D, 1/3/2016, “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”; Sala D, 12/3/2019, “Swing Car S.A. c/ Kia Argentina S.A. s/ ordinario”; etc.), no se plantea en autos un caso de sucesión de leyes en el tiempo, pues si bien hoy el contrato de franquicia posee regulación legal, lo cierto es que ninguna norma del ordenamiento jurídico anterior al 1/8/2015 lo disciplinaba.

Lo que se plantea con relación a dicho contrato del 19/3/2013 es, entonces, más bien una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p. 81, nº 148).

Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y, por consiguiente, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos hubiesen tenido lugar con anterioridad al 1/8/2015, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).

A todo evento, amén de sus estipulaciones particulares negociadas en ejercicio de la autonomía privada (art. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869), a esa “situación jurídica” solamente le serían aplicables los principios doctrinarios o jurisprudenciales más ampliamente difundidos y aceptados con anterioridad al 1/8/2015 relacionados al contrato de franquicia; y las reglas del Código Unificado de 2015 podrían interpretativamente ser referidas únicamente si confirman la orientación o pertinencia de las aquellas estipulaciones y principios, sin incurrir en retroactividad.

(b) Diferente es la situación, en cambio, con relación al “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018.

Tal negocio, calificable como una “rescisión bilateral”, no fue más que un acto jurídico extintivo de otro precedente (arts. 257 y 1076, CCyC), esto es, un “contrarius consensus” con el contenido y alcance que definieron las partes (conf. CNCom. Sala D, 2/6/2010, “Sintec Tur S.A. c/ Pecben S.A.”), que naturalmente ha de regirse por la ley vigente al tiempo de su conclusión, que lo era el Código Unificado de 2015, en todo lo relativo al fondo, forma y condiciones de validez (conf. Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, RCCyC, año 1, nº 1, julio 2015, p. 5, texto y nota nº 21; CNCom. Sala D, 23/11/2017, “ACYMA Asociación Civil c/ Frávega S.A. s/ ordinario”).

(c) Sin perjuicio de lo anterior, cabe todavía distinguir lo atinente al incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato.

Es que el incumplimiento contractual no es un efecto o consecuencia de la relación convencional, sino que es un “hecho modificatorio” de ella y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce, esto es, no en el de la celebración del contrato, sino en el de su inejecución (conf. Moisset de Espanés, L., ob. cit., p. 44; Heredia, P., ob. cit., p. 12, cap. VII).

Con lo que va dicho, que no solo el incumplimiento de las obligaciones resultantes de las cláusulas insertas en el “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, sino también la inejecución de las obligaciones surgentes del renovado contrato de franquicia del 19/3/2013, se rigen por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto temporalmente el incumplimiento de que se trate pueda localizarse en fecha posterior al 1/8/2015.

5º) Aclarado lo anterior, corresponde, ahora sí, ingresar en el tratamiento de los agravios concernientes al fondo del asunto.

Invocan los recurrentes que la sentencia apelada omitió ponderar la posición de superioridad de la actora con relación a su parte, determinante de un abuso de posición dominante, con imposición de precios no equitativos, limitación de la producción y aplicación de condiciones contractuales desiguales. Sostienen, asimismo, que haber ignorado ese aprovechamiento de supremacía, condujo a la juez a quo a erróneas consideraciones, particularmente en cuanto a no haber exigido debidamente la prueba de los daños que la actora dijo sufridos y que las cláusulas relacionadas a ello son decididamente abusivas (puntos 3 a 5 de la expresión de agravios, y parcialmente su punto 8).

A mi modo de ver, se tratan de alegaciones completamente improcedentes.

(a) Para comenzar, imperioso es señalar que en ninguna de las contestaciones de demanda fueron introducidos planteos referentes a la presencia de un abuso de posición dominante o de abuso en las cláusulas contractuales (fs. 373/376 y 382/385). Tampoco la prueba se desarrolló en esos terrenos, restando por ello completamente vacuas de contenido las afirmaciones referentes a la existencia de imposición de precios no equitativos, limitación de la producción, etc.

En ese contexto, las alegaciones respectivas, postuladas recién ante esta instancia, son derechamente inadmisibles, pues exceden la continencia de la causa y aun los poderes de la actuación decisoria de esta alzada (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).

(b) Solo para dar la más amplia y didáctica respuesta jurisdiccional diré que, además, confunden los recurrentes el abuso de posición dominante con el abuso de dependencia económica.

El abuso de posición dominante se caracteriza por la dominación del mercado por una empresa; diversamente, el abuso de dependencia económica se da en el marco de la dominación de una empresa por otra (conf. Reinhard, Yves y Thomasset-Pierre, Sylvie, Droit Commercial, Lexis-Nexis – LITEC, Paris, 2008, p. 120, nº 172). Así pues, el abuso de posición dominante reconduce a una situación relativa al mercado en su conjunto y sin vinculación directa con determinado contratante; en cambio, el abuso de dependencia económica, refiere a una relación contractual sin que necesariamente el abuso importe una alteración del mercado (conf. Alegría, H., Reglas y principios del derecho comercial, Buenos Aires, 2008, p. 557, nº 5, texto y nota nº 89). El primero es un instituto ya clásico, el segundo responde a una concepción relativamente reciente (conf. Albert, Jean-Luc, La politique française de la concurrence, Presses Universitaires de Lyon, 1992, p. 101, nº 2).

Y, por cierto, no obsta a la diferenciación el hecho de que el abuso de dependencia económica pueda generar externalidades que terminan por trasladarse hacia el mercado en su totalidad quedando involucrado así el interés general, pues se trata de institutos con caracteres y finalidades diferentes, que se refieren a patologías distintas y que dan lugar a tutelas también diferenciadas, una fundada en normas de derecho público y la otra anclada en el privado (conf. Santarelli, F., Contrato y mercado, Buenos Aires, 2018, p.227 y ss., nº 1.1).

En concreto, la dependencia económica (de ella hablan en rigor los apelantes) puede ser definida como la situación en la que una empresa puede determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 870, nº 16). De donde el abuso de dependencia económica es un fenómeno de índole contractual, que se manifiesta con relación a la empresa –con o sin forma societaria– que se encuentra en situación de subordinación económica respecto de otra, mediante la imposición de condiciones contractuales (pactadas inicialmente o resultantes de modificaciones posteriores) que, en última instancia, le causan un perjuicio imposible de compensar realizando operaciones con terceros (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 554).

Se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas (conf. CNCom. Sala D, 25/4/2014, “BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina SA s/ ordinario”).

Empero, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a otro contrato de comercialización pero con palabras igualmente aplicables a la franquicia en tanto contrato también apto para establecer una dominación, la mera situación de subordinación de una parte, o la posición dominante y predisponente de la otra, no permiten por sí solas caracterizar la conducta como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato y sin exponer razones de derecho y hecho suficientes (conf. CSJN, 9/10/2012, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro” –dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte–, JA 2013-02-27, 102, AR/JUR/78000/2012). Y, en tal sentido, el comportamiento abusivo debe estar determinado por particulares conductas que han de ser contextualizadas en cada caso concreto, verbigracia, negativa a vender o a comprar; imposición de condiciones injustificadamente gravosas o discriminatorias; interrupción o cesación arbitraria de la relación comercial; etc. (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Bianca, C. Massimo, Dirittto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3 [Il contratto], p. 426, nº 204; Campobasso, Gian Franco, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 2002, ps. 351/352).

En tal marco, los remedios contra el abuso de dependencia económica particularmente son dos.

Ante todo, aparece la posibilidad la declaración de nulidad de la cláusula contractual que es vehículo del abuso (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 556). Se trata de una nulidad relativa, con legitimación reservada a la parte dependiente que sufre el abuso (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 872, nº 16).

Fuera de lo anterior, sólo queda al afectado el remedio de la responsabilidad y del resarcimiento (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Alegría, Héctor, ob. cit., p. 556).

Sin embargo, los recurrentes no han planteado –por vía de reconvención– la nulidad de cláusula contractual alguna, como ya se ha dicho.

Tampoco ejercieron acción de responsabilidad por daños.

(c) En suma, las alegaciones levantadas por los apelantes, además de no haber integrado el thema decidendum, son conceptualmente erróneas en su calificación jurídica.

Por ello, cada una de las cláusulas del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, como igualmente la totalidad de las propias del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, deben tenerse por válidas y eficaces. Esto es así, valga observarlo, incluso en la proyección que pudieran poseer unas u otras en orden a la prueba del daño, máxime ponderando que no están en juego relaciones negociales beneficiadas por la tutela especial de la ley 24.240 en cuya órbita, como es sabido, excepcionalmente podría hacerse un examen oficioso de la condición abusiva de las cláusulas pactadas (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, p. 710).

6º) Reprochan los actores como otra omisión del fallo apelado la de no haber hecho un análisis del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018 en orden a que ese instrumento nada dice sobre la posibilidad de que la franquiciante continuara con la explotación del fondo de comercio y de que la franquiciada, de su lado, haya debido facilitar su transferencia y cedido el contrato de locación del local (punto 6 del memorial de agravios).

La crítica es inaceptable.

En efecto, la sentencia recurrida examinó el citado “Acuerdo de terminación de franquicia” para especialmente destacar que en él se había hecho una “…expresa remisión a lo pautado en el Contrato de Franquicia en lo que concierne a los deberes del Franquiciado una vez extinguido el vínculo, de las que el operador es solidariamente responsable…” (considerando III, párrafo cuarto, del fallo).

Y, con base en lo anterior, el decisorio remitió referencialmente a lo específicamente pactado en las cláusulas 9.1, 9.2. y 9.3. del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, destacando que de esas estipulaciones surgía tanto la inmediata caducidad de los derechos de la franquiciada una vez extinguida la relación, como las obligaciones poscontractuales de dicha parte contractual en orden a que, a pedido de la franquiciante, debía ceder el contrato de locación del local y los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuación de la operación.

Por cierto, la lectura de tales cláusulas –obrantes en fs. 54– ratifica la corrección de lo juzgado en la instancia anterior.

En efecto, para después del vencimiento o extinción de la franquicia: I) la cláusula 9.1 determina la cesación inmediata de la operación de la cafetería; II) la cláusula 9.2. obliga a la franquiciada a la cesión del contrato de locación, para lo cual dicha parte contractual incluso otorga un poder irrevocable a una tercera persona para que en, nombre de suyo, ceda a la franquiciante la locación del inmueble donde funciona la franquicia; y III) la cláusula 9.3., con el objeto de posibilitar la continuación de la operación, conmina a la franquiciada a entregar la posesión de la cafetería a la franquiciante si esta última decidiera seguir operando por sí o por quien designe, disponiendo a ese efecto de los bienes muebles que allí estuviesen, y otorgando para el cumplimiento de los actos respectivos el mismo poder irrevocable antes mencionado.

Es evidente que a tales estipulaciones deben estar los demandados (arts. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869; y art. 959, CCyC).

7º) Sostienen los recurrentes, de otro lado, que se los ha condenado sin prueba alguna respecto de los siguientes aspectos a ellos reprochados: I) el desarrollo de una actividad en competencia con posterioridad a la finalización de la franquicia, o que ellos tuviesen algún tipo de vínculo con el establecimiento denominado “Cafeli – Bistro” y/o cualquier otro que explotara con posterioridad al 30/4/2018 un negocio de cafetería en el local sito en Marcelo T. de Alvear … de esta ciudad autónoma; II) el daño representado por una merma sufrida por la franquiciante debido a una acción u omisión de la franquiciada y/o su operador; III) el apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería; y IV) un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio. Asimismo, los demandados ponen de relieve que el fallo apelado no tuvo en cuenta la ausencia de incumplimientos o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, como tampoco que no tuvieron intervención en las actuaciones notariales acompañadas con la demanda (puntos 7 a 9 de la expresión de agravios).

Nada de lo expuesto es admisible.

(a) No resiste el análisis la afirmación de ser inexistente la prueba acerca de una actividad en competencia desarrollada con posterioridad al 30/4/2018 en el mismo local donde hasta ese día tuvo vigor la franquicia otorgada por la actora.

Al respecto, sostuvo la sentencia de primera instancia que, en efecto, donde funcionada la extinta franquicia, se continuó con la explotación de un negocio, ahora bajo la designación “Cafedeli”, con productos muy similares a los que vendía Café Martínez, facturándolos Liguori e Hijos S.R.L.

Y tal conclusión es más que sólida.

Es que no otra inferencia resulta posible ponderando (como lo hizo el fallo apelado en su considerando IV, último párrafo) los siguientes elementos probatorios: I) el ticket de fs. 172 que fue acompañado con el acta de comprobación notarial de fs. 171, el cual da cuenta de una venta efectuada el 1/6/2018 –es decir, dos meses después de cesada la franquicia por la demandada Liguori e Hijos S.R.L.–; II) la carta o menú obrante a fs. 171/176 de un negocio denominado “Cafedeli”, también acompañada por la referida acta notarial y sobre la cual se concretó la venta antes indicada; y III) las declaraciones testimoniales de R. C. C. (fs. 432, pregunta 17ª: “…Para que diga si los hijos del Sr. Liguori estaban involucrados en la operación de la Cafetería antes y después de la terminación del contrato. Contestó que, si trabajaban en la cafetería y la operaban junto a su padre. Esto lo sabe porque visitaban el local y ellos manejaban la caja y trabajaban en el horario en que el local estaba abierto…”) y de L. A. C. (fs. 425/429, preguntas 13ª y 15ª: “…hasta la finalización del acuerdo que fue 30 de abril del 2018 y unas semanas posteriores ellos reabrieron el local con una marca propia (…) con un concepto muy similar al nuestro con una oferta de productos que cubrían las mismas condiciones de consumo que una cafetería de Café Martínez…”).

Ninguna de estas probanzas es siquiera mencionada en el memorial de agravios de los actores, salvo para señalar, de modo harto general respecto de todas las actas notariales acompañadas en la demanda (no exclusivamente respecto de la de fs. 171) que en ninguna ellas tuvieron algún tipo de intervención, lo cual es, en sí mismo, una alegación insustancial porque: I) si bien el acta que aquí interesa, o sea la de fs. 171, no cumplió con la obligación de previa información notarial del art. 311, inc. “d”, CCyC, lo cierto es que ello no perjudica el acto de constatación requerido cuando, como ocurre en la especie, no se ha invocado que como derivación de esa omisión se hubiera visto afectado el derecho de defensa; y II) no se redarguyó de falso aquello que el escribano actuante constató como hechos pasados ante su vista, por lo que el citado instrumento, en las condiciones expuestas, hace plena fe de lo referido en él, de acuerdo a lo previsto por los art. 296, inc. “a”, y 312, CCyC (conf. CNCom. Sala D, 3/4/2018, “Di Fonzo, Sergio Amadeo c/ Aseguradora de Riesgo del Trabajo Liderar S.A.”; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. II, p. 220; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 718; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. II, ps. 588/589).

Obviamente, tal ausencia de consideración por la apelación de las probanzas ponderadas por el fallo de la instancia anterior para concluir en la efectiva presencia de una actividad en competencia especialmente prohibida a los demandados por el lapso de tres años posteriores a la extinción o vencimiento de la franquicia (cláusula 9.7 del contrato suscripto el 19/2/2013, fs. 55), sella la suerte adversa de sus críticas sobre ese particular aspecto.

En su caso, complementariamente a lo anterior, todavía corresponde señalar:

I) Que si bien el art. 1522, CCyC, redujo a un año el límite temporal de validez de la cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, lo cierto es que en el caso examinado el mayor lapso pactado por las partes debe ser respetado para evitar una aplicación retroactiva de la nueva ley (art. 7, CCyC), dicho sea ello más allá de que, en cualquier caso, los actos de competencia poscontractual imputados a los demandados tuvieron lugar incluso antes del indicado año.

II) Que ya antes de la sanción del Código Unificado de 2015 era admitido como lícito pactar que, fenecido el contrato de franquicia, el franquiciado no ejerza directa o indirectamente actividad empresarial alguna que pueda ser idéntica o similar, es decir, que resulte competidora, a la que desarrolló al amparo del contrato extinguido, y menos utilizando los bienes material e inmateriales de la franquicia que ha de haber restituido al franquiciante con motivo de la liquidación del negocio (conf. Hernando Giménez, Aurora, El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, ps. 304/305; Ferrier, Didier, Droit de la distribution, Lexis Nexis S.A., Paris, 2012, ps. 368/369, nº 727. Sobre el tema, en general, véase: Cabanellas de las Cuevas, G., Palazzi, P., Sánchez Herrero, A. y Serebrinsky, D., Derecho de la competencia desleal, Buenos Aires, 2014, p. 774 y ss.).

(b) La infracción a la obligación de no competir en la etapa poscontractual tenía, en los términos del contrato del 19/2/2013, la misma sanción aplicable a igual infracción en la etapa de vigencia y ejecución de la franquicia. Tal es lo que resulta de la cláusula 9.14 que, precisamente, declara la subsistencia de las obligaciones del franquiciado después de la extinción o vencimiento contractual y, en tal sentido, particularmente la obligación de no concurrencia con el franquiciante en la etapa posterior a la extinción de la franquicia de acuerdo a lo previsto y con las consecuencias establecidas en las cláusulas 7.22.3 y 7.22.4.

Por consiguiente, acreditada la violación a la obligación de no competencia posterior a la terminación de la franquicia, corresponde al franquiciado estar a lo dispuesto por la citada cláusula 7.22.4 según la cual es dado a la franquiciante reclamar a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori “…el pago de los daños y perjuicios ocasionados o, a su entera opción, exigirle el pago de una multa igual a diez veces el mejor arancel por regalías que haya pagado el franquiciado a la franquiciante durante el contrato o la suma de dólares estadounidenses veinte mil (U$S 20.000) lo que fuera mayor; estos dos últimos importes por cada mes o fracción mayor de cinco (5) días que dure tal incumplimiento…” (fs. 51).

Y, en tal sentido, se observa que la actora optó, como compensación atinente al incumplimiento de la obligación de no realizar actos en competencia, por el pago de la multa prevista en la transcripta previsión contractual (fs. 332 vta.).

En otras palabras, optó por el pago de una cláusula penal pues, en efecto, no otra naturaleza puede asignarse a la señalada multa en tanto nítidamente configuró una estipulación accesoria por la cual se reforzó el cumplimiento de la obligación, comprometiéndose el obligado a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumplía lo debido o lo hacía tardía o irregularmente (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 17, nº 14).

En ese marco, contrariamente a lo postulado en la apelación, ninguna prueba tenía que rendir la actora del daño sufrido.

Ello es así pues para que sea operativa una cláusula penal no interesa si quien reclama ha sufrido o no un perjuicio, pues su aplicación no sólo procede cuando los daños han sido inexistentes o menores, sino también cuando ocurre el fenómeno inverso; por consiguiente, no debe el acreedor acreditar el daño, ni puede el deudor eximirse de satisfacerla probando que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno, o lo ha sufrido en menor medida (art. 655 del Código Civil; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 86 y ss., nº 66; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Brave Marcelo c/ Pauver S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 10/2/1995, “IBM Argentina S.A. c/ Crédito Moderno S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 7/9/1990, “Aguiar Torres, José c/ Ferraro, José s/ sumario”; Sala E, 8/9/2006, “Klaver S.R.L. c/ Jani King S.A. s/ ordinario”).

En concreto y advirtiendo que el Código Unificado de 2015 reitera la misma solución (art. 790, 793 y 794, CCyC), si los demandados decidieron someterse a la posibilidad de aplicarse una pena de la naturaleza de la que aquí se examina, justo resulta interpretar que la ausencia de prueba referente a la “merma” a la que aluden, no impide el pago de la multa pactada. Por cierto, una interpretación contraria implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, en tanto ellas, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio (arts. 655 y 656 del Código Civil de 1869; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 420, nº 316 y p. 429, nº 321; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”).

(c) El apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería, quedó acreditado por la confesión ficta de los demandantes respecto de las posiciones propuestas por la actora, de acuerdo a lo previsto por el art. 417 del Código Procesal (posiciones 7ª y 8ª).

Así lo declaró expresamente la sentencia apelada, en párrafo que parece no haber sido leído por los recurrentes, ya que nada dicen de él.

(d) La falta de prueba acerca del incumplimiento o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, tampoco es argumento defensivo admisible toda vez que los reproches levantados en autos contra los demandados se relacionan fundamentalmente con su conducta en la etapa de liquidación del negocio y posterior a ella.

Por lo tanto, la queja se muestra desvinculada de la causa petendi que concierne a la demanda.

(e) No fue afirmado por la sentencia que los demandantes hubieran hecho un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio.

Por el contrario, el fallo recurrido observó que “…no existe prueba concreta en el juicio que permita afirmar que la suma pretendida por los demandados por los bienes existentes en el local resultaría exorbitante…”; resaltó incluso que la prueba testimonial tampoco fue concluyente en acreditar lo propio (considerando IV, párrafo tercero).

De tal suerte, la crítica propuesta por el memorial bajo la indicada perspectiva evidencia, una vez más, la falta de debida lectura de la decisión apelada o, acaso, una insostenible tergiversación de sus términos.

8º) En un repetidamente titulado punto 9 y en el 10 del memorial proponen los demandados sus últimos agravios.

Veamos.

(a) Afirman que, según lo establecido en la cláusula 9.4 del contrato del 19/2/2013, la imposición de la multa (cláusula penal) antes referida estaba subordinada al retiro del cartel y demás signos identificatorios de la franquicia.

Sin embargo, la detenida lectura de tal estipulación no dice semejante cosa.

Antes bien, la citada cláusula 9.4 solamente determina la obligación de la franquiciada de retirar el cartel, logos y demás signos identificatorios cuando lo requiera la franquiciante, previéndose además un poder irrevocable otorgado a un tercero por la franquiciada para que, en nombre de esta última se cumpla ese cometido. Y, desde ya, el o los actos de cumplimiento de tal previsión contractual de ninguna manera se presentan como subordinantes de la aplicación de la penalidad de que se trata, ya que esta última, según lo previsto en la recordada cláusula 7.22.4, fue convenida para tener general cabida frente al mero incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la franquiciada o su operador, incluyéndose en ello la obligación de no concurrencia después de liquidado el negocio y en la etapa poscontractual.

(b) Sostienen los apelantes que “…Tampoco se probó, que se arribe a una suma de $ 878.636 y/o cualesquiera otra, en concepto de daños y perjuicios por una hipotética violación de las cláusulas 9.2 y 9.3…”.

Ya se refirió que los demandados estaban sujetos al cumplimiento de las cláusulas 9.2 y 9.3 y es de observar, ahora, que el memorial examinado no controvierte lo desarrollado y concluido por la sentencia apelada en su considerando V, apartado ii, en cuanto a la comprobada inejecución de tales previsiones orientadas, como ya se dijo, a permitir la cesión del contrato de locación del local y de los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuidad de la operación por la propia franquiciante o por un nuevo franquiciado.

En ese contexto, no admite reproche la decisión adoptada en la instancia anterior de que tal comprobada inejecución se indemnice (art. 1716 y conc., CCyC) y que ello tenga lugar con el pago de la cantidad de pesos referida habida cuenta que ella es la resultante, tal como lo expuso la juez a quo, del cálculo pertinente realizado por el peritaje contable que, dicho sea de paso, en su momento tampoco fue impugnado por los demandados.

(c) Una suerte no menos desfavorable tienen las expresiones finales de los apelantes en el sentido de que ellos, una vez concluida la franquicia, se desentendieron de cualquier operación llevada a cabo en el citado local de la calle Marcelo T. de Alvear …, no cedieron el comercio o el derecho de arriendo del local “…a quienes hipotéticamente aparecieron explotándolo con posterioridad…” al 30/4/2018, y no estuvieron en posibilidad de controlar el destino del inmueble ya que no eran sus propietarios.

A mi modo de ver, se trata de otros inadmisibles argumentos defensivos, toda vez que: I) no es verdad que se hayan desentendido de cualquier operación llevada a cabo en el inmueble, ya que fue probado que con posterioridad a la cesación de la franquicia siguieron explotando en él un establecimiento dedicado al mismo rubro (cafetería y provisión de otros elementos gastronómicos) que era objeto de aquella, violando la cláusula de no competencia; II) no hubo terceros a quien ceder el comercio o el derecho de arriendo del local, pues lo uno y lo otro fue impedido por la propia actitud de los demandados en continuar explotación comercial de un establecimiento similar y, evidentemente, como arrendatarios del local; y III) no se trataba de que controlasen el destino del inmueble, sino de que no instalaran en él un negocio con aptitud para competir con la franquiciante, lo que no ocurrió.

9º) Por lo expuesto y advirtiendo la ausencia de apelación de la actora en orden al monto de US$ 20.000 por el que exclusivamente se juzgó aplicable la cláusula penal (esto es, sin pretender ante esta alzada que esa suma se reitere por cada mes o fracción mayor de cinco días de duración del incumplimiento, como lo establece la cláusula 7.22.4), propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º de esta ponencia. Con costas de alzada a los demandados (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de alzada a los demandados.

(c) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas cumplidas en segunda instancia para después de que sean fijados los de la anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

C., M. A. y otro c. Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario

Comentado por María Eugenia D’Archivio: Responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico frente al consumidor.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “C. M. A. Y OTRO contra MERCADO LIBRE S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 80512/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 36/42 M. A. C. y S. Á. promovieron demanda contra Mercado Libre SRL solicitando se la condene a abonar la suma de quinientos treinta mil pesos ($ 530.000) con más sus intereses, multas, gastos, costas y actualización por desvalorización monetaria, en concepto de daños y perjuicios. Comenzaron su relato refiriendo que luego de una larga búsqueda “quedaron embarazados” por lo que decidieron adelantar sus vacaciones y buscar una casa en alquiler en la ciudad de Mar del Plata, a través de la plataforma de la demandada.

Explicaron que finalmente se contactaron con una persona que ofrecía una casa en aquella ciudad y que, luego de varias consultas efectuadas a través de la página de Mercado Libre, continuaron en comunicación por correo electrónico y pactaron el pago de dos señas. Finalmente, avanzaron con la transferencia de la primera de ellas a través de la plataforma de Mercado Pago, en tanto les pareció un canal seguro y cómodo para hacerlo.

Sostuvieron que, luego de ello, el contacto con el oferente perdió cierta fluidez, no obstante lograron comunicarse y avanzar con la transferencia de la segunda seña. Sin embargo, efectuados sendos pagos, el vendedor dejó de responder sus e-mails y contestar sus llamadas telefónicas, por lo que no volvieron a tener contacto.

Luego de ello, relataron que Mercado Libre-Mercado Pago quitó la publicación de la página; y que si bien iniciaron reclamos a través de la plataforma y solicitaron que les enviaran la publicación y fotos de la casa para poder accionar, ambos se negaron a hacerlo.

A su entender, y por todo lo expuesto, consideraron que la demandada debía responder y reclamaron $ 180.000 en concepto de daño psíquico y $ 350.000 por daño moral.

A fs. 135/166 se presentó Mercado Libre SRL y opuso excepción de incompetencia, la que fue resulta a fs. 208. Además planteó la falta de legitimación activa parcial y afirmó que únicamente el Sr. S. Á. se habría puesto en contacto con el anunciante, por lo que la Sra. C. sería ajena a la controversia.

También planteó la defensa de falta de legitimación pasiva. Explicó el funcionamiento de su plataforma así como su rol en ella y sostuvo, en síntesis, que su parte se limitó a publicar un aviso clasificado de un tercero y que no tuvo ningún tipo de intervención durante todo el tiempo en que la casa se anunció para su comercialización.

En subsidio solicitó que esa defensa sea tenida como defensa de fondo al momento de resolver. Efectuó una negativa general y particular de los hechos invocados en el escrito de inicio y contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma por los argumentos allí expuestos.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron exhaustiva y pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 605 desestimó la excepción de falta de legitimación activa parcial opuesta por “Mercado Libre” pero si hizo lugar a la de falta de legitimación pasiva interpuesta por ésta rechazando íntegramente la demanda promovida.

Para así decidir el Sr. Juez a quo consideró que, por el tenor del relato de la demanda, los actores se encontraron legitimados para accionar en tanto el alquiler del inmueble fue un proyecto en común de la pareja, en el que ambos tenían interés.

En lo atinente a la legitimación de “Mercado Libre” para ser accionada, el Magistrado destacó ciertas inconsistencias del relato de los accionantes que se evidenciaron en su demanda.

Luego de ponderar las probanzas producidas, en particular la pericia informática, el sentenciante de grado concluyó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad que intentó atribuirle a “Mercado Libre”.

Por el contrario, juzgó que sí quedó acreditado el rol neutro que aquella desempeñó en la operatoria descripta, en tanto cumplió adecuadamente con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que surge de los términos y condiciones –aceptados por los actores al momento de la utilización de la plataforma–. Por lo que juzgó que no medió incumplimiento de la obligación de información por parte de la accionada.

En orden a la distribución de las costas, decidió que las devengadas con motivo de la excepción de falta de legitimación activa parcial, se impongan a la demandada vencida; y las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazo de la demanda, queden a cargo de los actores vencidos –a quienes eximió de abonarlas en virtud del plenario “Hambo” y lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240–.

III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 606 los actores y a fs. 608 la demandada.

Los agravios de los accionantes obran a fs. 618/620 y fueron contestados por la contraria a fs. 627/637.

Sus críticas transitan por los siguientes carriles: (i) la demandada reviste el carácter de proveedor, encontrándose obligada hasta que se concrete la prestación debida, y si no se concreta, debe cumplir conservando para sí las acciones de regreso que considere; y (ii) Mercado Libre es parte en la relación comercial por lo que como intermediario debe responder en forma solidaria; siendo que además no demostró contar con un plan para evitar estafas virtuales ni agotó las posibilidades técnicas para hacer más seguro el negocio que administra.

Por su parte, Mercado Libre mantuvo su recurso con la incontestada pieza incorporada a fs. 627/8. Únicamente cuestionó la imposición de las costas.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 642.

IV. Razones de evidente orden metodológico me inclinan por comenzar con el análisis de las quejas vertidas por la parte actora. Es que mientras éstas pretenden, en definitiva, la revocación total del fallo recurrido, la demandada únicamente cuestionó la distribución de las costas.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Estos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó ciertas inconsistencias, en particular, que los importes que se habrían abonado en concepto de seña no fueron reclamados.

Por otra parte, juzgó el Sr. Juez a quo que la prueba producida en autos resultó insuficiente para demostrar los hechos alegados. En particular, ponderó la inimpugnada pericia informática obrante a fs. 361/7 en la que el experto analizó el modo en que estas publicaciones se llevaban a cabo así como la pericial contable –que tampoco fue observada– de la que destacó las cuestiones relativas al pago de las comisiones, afirmando que Mercado Libre, en este tipo de publicaciones, nada cobra dado que siempre se realizan por fuera de la plataforma (v. fs. 340 punto 2.).

Ninguna de estas afirmaciones fueron cuestionadas por los recurrentes con la seriedad y suficiencia necesaria; tampoco lo decidido por el sentenciante de grado en orden a que las declaraciones dadas por los testigos no resultaron ser producto de percepciones directas por los deponentes sino del mismo accionante (fs. 299/303).

Sentado lo expuesto, en la medida que los actores no profirieron agravio alguno para procurar rebatir concretamente las minuciosas conclusiones arribadas por el anterior sentenciante respecto de la legitimación pasiva de Mercado Libre (arg. conf. art. 265 C.P.C.C.) esta circunstancia habilitaría, por sí sola, a aplicar las consecuencias previstas por el art. 266 C.P.C.C. y declarar desierto el recurso interpuesto.

Súmese a lo anterior que, aun cuando esta Sala pretende evitar en lo posible la adopción de soluciones meramente formales, advierto que los argumentos vertidos en esta instancia referidos a la calidad de proveedor que revistió Mercado Libre así como las cuestiones vinculadas a las estafas virtuales y a la cadena de responsabilidad entre todos aquellos que integran la relación de consumo, no fueron planteadas en su escrito inicial de demanda.

Obsérvese que dicha cuestión fue expresamente puesta de resalto tanto por la defendida al tiempo de contestar la demanda, así como por el Sr. Juez a quo en la sentencia recurrida (ver punto II.iii.b).

Dicho de otro modo, los argumentos que los actores ahora expresan, se introducen en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimita el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 C.P.C.C.

El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum. El segundo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es, el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Nótese que, al momento de iniciar demanda, efectuaron un relato de todo lo sucedido a partir de la búsqueda de casas en alquiler. No obstante, luego de exponer la frustración padecida como consecuencia de la pérdida de contacto con el vendedor, se limitaron a afirmar que de aquel relato “…surge palmariamente evidente la responsabilidad del demandado…”. Sin embargo, ninguna mención se efectuó en orden a la cadena de responsabilidad de la que la accionada formaría parte ni de su calidad de proveedor.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido interpuestos en el momento oportuno, los mismos tampoco podrían ser tratados en este decisorio.

Sin perjuicio de todo lo anterior, atendiendo al carácter de orden público que detenta la Ley de Defensa del Consumidor y por aplicación del principio del iura novit curia, se avanzará con el examen de las manifestaciones vertidas por la parte actora.

No existe controversia en esta instancia acerca de que los actores ingresaron al sitio web de la demandada con el propósito de alquilar una casa en la ciudad de Mar de Plata y que luego de un intercambio de mensajes con quien fuera el locador de dicha vivienda, la operación se frustró. Tampoco se encuentra debatido que han perdido contacto con aquel sujeto, ni que la publicación habría sido dada de baja y las sumas dadas en concepto de seña no fueran reintegradas.

Ahora bien, la experta contable designado en autos explicó que en la plataforma de la accionada “…existe la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano. En este sentido, existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio…” (ver respuesta al punto 2 ofrecido por la parte actora a fs. 430).

En idéntico sentido, el perito ingeniero en informática indicó que en las publicaciones de la sección “clasificados” no existe la opción de concretar compraventa o alquiler a través del sitio de Mercado Libre, sólo se permite la publicación y el contacto; tampoco hay intervención de la demandada en relación a las condiciones de ofrecimiento o en las negociaciones y tratativas posteriores, quien –además- no cobra comisión por ellas (ver respuestas al punto 7, 9 y 10).

En este sentido, incluso cuando por hipótesis de trabajo se pueda admitir que la defendida es un eslabón dentro de la cadena de comercialización del servicio y, por tanto, potencialmente responsable por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse en los términos del art. 40 de la Ley 24240, lo cierto es que su carácter neutro dentro de operaciones como la aquí examinada resulta suficiente para desestimar la demanda iniciada en su contra (arg. conf. art. 40 Ley 24240 última parte).

En efecto, no solo no percibe comisiones por las operaciones de este tipo, sino que tampoco interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, limitándose exclusivamente a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

En definitiva, este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente (conf. CNCom. esta Sala, “Gómez Maciel Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario” del 07/03/2017).

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más el recurso de los actores.

V. A continuación trataré la queja vertida por la demandada vinculada únicamente a la imposición de costas a su cargo con motivo de la excepción de falta de legitimación activa que fuera rechazada por el anterior sentenciante.

Sostuvo que por tratarse de una defensa de fondo no cupo imponer costas sino que éstas debieron quedar subsumidas en la decisión de fondo, es decir, que la totalidad de las costas queden a cargo de los actores vencidos.

Asiste razón a la recurrente, siendo que la defensa de falta de legitimación activa parcial no fue tratada como una excepción de previo y especial pronunciamiento sino que se difirió su examen para el momento del dictado de la sentencia definitiva, donde fue resuelta como defensa de fondo, corresponde entonces considerar que aquélla no generó una incidencia autónoma que devengue costas propias y diferentes del debate sustancial (CNCom., esta Sala in re Later Cer SA c/ Servicios Globales de Informática SA s/ ordinario” del 21/04/2021; id. Sala E in re “Proconsumer c/ Compañía Financiera Argentina S.A s/ ordinario”, del 15/11/2016).

Ahora bien, respecto al modo en que fueron fijadas las costas por la cuestión de fondo, no soslayo que los actores no formularon una crítica expresa sobre ello, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, ya que al reclamar la revocación total de la decisión, el Tribunal se encuentra habilitado para examinar la litis en su integridad (CNCom. esta Sala in re: “Vidriería la Nacional de Collia Hnos. y Cia. Ltda. contra Cano, Mario Daniel y otro s/ ordinario” del 22/05/2018).

En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom, esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, del 5/03/1980; ídem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6/07/1990, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la siguiente solución.

Resulta de absoluta claridad que el art. 68 1º parte Cpr. consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (cfr. C.N.Com., esta Sala, in re “Testa de García Renata c/ Plan Rombo S.A”, del 15/3/93).

Sin embargo, también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/3/98), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/2/93).

En la especie, los actores pudieron creerse con derecho a litigar como lo hicieron contra Mercado Libre, por tratarse del portal al que ingresaron para efectuar la búsqueda de la casa en alquiler cuya frustración los condujo a la promoción de esta demanda.

De este modo, propondré admitir la queja y dejar sin efecto las costas fijadas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa parcial; y modificar la distribución de costas por el rechazo de la demanda, las que se imponen en el orden causado.

Lo expuesto sin perjuicio de tener presente que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos concedido el 27/11/2018 en los autos Nº 80512/2016/1; resultan ser consumidores y se encuentran amparados por el beneficio de justicia gratuita que establece el art. 53 de la Ley 24.240.

Así y en consonancia con la doctrina plenaria que emerge de los autos “Hambo, Débora Raquel c/ Falabella S.A. s/ Sumarísimo” del 21/12/2021, corresponde eximir a los accionantes del pago de las costas. Máxime que no se invocó que en la especie se hubiera promovido el incidente de solvencia previsto en el art. 53 citado, in fine.

Con tal alcance, se admitirá parcialmente el agravio de la demandada.

VI. En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide, estimo que las mismas también deben ser distribuidas en el orden causado.

Así voto.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, con las siguientes aclaraciones.

1. En forma preliminar, cabe recordar que no existe una norma legal específica en el derecho argentino que regule expresamente la responsabilidad de las plataformas de mercados electrónicos, como la de la parte demandada. Sin embargo, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de internet ha sido delineada a partir de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta Cámara Nacional de distintas normas generales.

2. En la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 337:1174), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró los eventuales daños que los motores de búsqueda pueden ocasionar al difundir contenidos creados por terceros. Juzgó que esos intermediarios no tienen una obligación general de monitorear la información subida a la red por terceros. A partir de esto, sostuvo que, en principio, ellos no son responsables por esos contenidos; ni les resulta aplicable un factor de atribución objetivo.

Sin embargo, la Corte Suprema precisó que la ajenidad de los motores de búsqueda respecto de las expresiones ajenas que afectan derechos de terceros tiene límites; y que ellos deben responder cuando hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Desde el momento de ese conocimiento efectivo, la ajenidad del buscador desaparece y es responsable por culpa en caso de no procurar un actuar diligente.

3. En la causa registrada en Fallos: 340:1236, “Gimbutas”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que el principio de falta responsabilidad referido no aplica cuando los intermediarios editan, modifican o crean la información involucrada. En este sentido, afirmó que “resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil)”.

4. Cabe destacar que la doctrina jurisprudencial señalada en los apartados antecedentes fue reiterada más recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Mazza” (Fallos: 344:1481) y “P., M.B.” (Fallos 344:1535).

5. En el ámbito del fuero comercial, esta Sala –con diversa integración– sostuvo que la prestadora de un foro en línea de compra y venta de automóviles no intermedió entre las partes de una compraventa porque su actuación se limitó a publicar un aviso creado por el vendedor, sin intervenir, promover ni concluir el contrato. Expuso que “este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente”. Entendió que requerirle a la accionada que anticipe un ilícito no solo resulta ilógico sino que constituiría una carga de cumplimiento casi imposible. Así, consideró que la prestadora no integró la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (expte. nro. 4470/2014, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario”, 7.03.2017).

6. Posteriormente, la Sala D de esta Cámara Nacional afirmó que, en principio, el operador de un mercado electrónico no es responsable cuando no desempeña un papel activo que le permita conocer o controlar los datos almacenados sino que, por el contrario, interviene como un “mero canal”. Calificó este carácter como una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva entre los vendedores y compradores (“Kosten, Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ordinario”, 22.03.2018).

Por otra parte, señaló que estos intermediarios no tienen una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan a instancia un tercero, ni de vigilarlos mediante búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativas de actividades ilícitas. Sin embargo, exceptuó el caso en que el intermediario toma conocimiento de hechos o circunstancias en términos que hacen diligente constatar una posible ilicitud de las ofertas, y aquel no actúa para adoptar las medidas necesarias para impedir la comisión de infracciones con prontitud. También excluyó los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”, donde el prestador intenta sustraerse de su responsabilidad cuando tiene motivos suficientes para sospechar la comisión de ilícitos.

7. Similarmente, la Sala C de esta Cámara Nacional aplicó las pautas desarrolladas en el caso “Rodríguez, María Belén” en la causa “Ferraro, Antonio Fabián c/ Car Group SA y otro s/ ordinario”, del 1.10.2019. Entonces, reafirmó que “el factor de atribución con el que debe ser juzgada la responsabilidad de los mismos [motores de búsqueda] es subjetivo, es decir, que serán responsables cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido publicado si tal conocimiento no es seguido de un actuar diligente” (con destacado en el original). Sostuvo también que la confiabilidad del sistema no se basa necesariamente en el control del carácter fidedigno de los datos de los anunciantes sino en la adopción de las medidas necesarias para corregir o hacer cesar las situaciones lesivas.

8. En sentido similar se expidió la Sala E de esta Cámara Nacional en “Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario” del 20.12.2019. Allí afirmó que rige el factor de atribución subjetivo cuando la prestadora de la plataforma de comercio electrónico no participa activamente en el negocio ni percibe comisión por la operación, y es indiferente respecto del perfeccionamiento de esta. En este sentido, consideró dirimente la falta de necesidad de registrar un usuario y confirmar la operación por el portal para el contrato de las partes. Además, indicó inaplicable el régimen del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando por no se verifica la prestación de una garantía legal o un daño por el vicio o riesgo de la cosa.

9. Para más, se destaca que los lineamientos expuestos por la jurisprudencia nacional reseñada son contestes con el criterio sostenido en el derecho comparado y, principalmente, en el Reglamento 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 19.10.2022 (Reglamento de Servicios Digitales). Este establece que el intermediario no es responsable de la información que almacena a petición de un destinatario cuando i) su servicio consiste en el almacenamiento de la información facilitada por este; y ii) no tiene conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito, ni es consciente de hechos o circunstancias que manifiesten esa actividad o el contenido ilícito en lo referente a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, o iii) actúa con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este en cuanto tiene conocimiento o es consciente de aquel (art. 6.1).

Estos términos son análogos a los de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (Directiva sobre el comercio electrónico; art. 14).

El reglamento aclara que los términos eximentes no rigen cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios (art. 6.2). Tampoco aplican a las plataformas que permiten celebrar contratos a distancia entre consumidores y comerciantes, si presentan el elemento de información concreto o posibilitan de otro modo transacciones concretas capaces de inducir a un consumidor medio a creer que la información o el objeto de la transacción es proporcionado por aquella plataforma o un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3).

Asimismo, la norma de referencia también prevé que los prestadores de servicios de intermediación de internet no tienen una obligación general de controlar la información que transmiten o almacenan, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (art. 8).

Esta norma también es análoga a su antecedente en la mencionada Directiva sobre el comercio electrónico de la Unión Europea (art. 15.1).

Finalmente, aclara que ellos no se sustraen del régimen apuntado en el párrafo anterior por realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia voluntariamente, o adoptar medidas para detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias según la reglamentación (art. 7).

10. En este marco, entiendo que las pericias informática y contable producidas en el proceso resultan dirimentes a los efectos de considerar la eventual responsabilidad de la parte demandada.

Por un lado, el experto informático señaló que i) no era necesario estar logueado como usuario a los fines de poder acceder a los datos del usuario que publicó el inmueble, ii) no era posible contratar en la sección “clasificados” de la plataforma, iii) solo existía la opción de “contactar” o “quiero que me llamen” o el teléfono de contacto que se visualizaba en la publicación, iv) en las publicaciones constatadas sólo se exhibía la publicación y el contacto, y v) la plataforma indicaba consejos de seguridad, entre los cuales se sugería no usar servicios de pago anónimos sin haber visto el inmueble, solicitar la mayor cantidad posible de información sobre el inmueble y fotos o videos para comprobar su veracidad, revisar los remitentes para detectar correos electrónicos falsos, entre otros (fs. 361/377). Además, informó que el usuario de la sección “clasificados” daba de alta la publicación, colocaba las condiciones y decidía el precio, título, fotos y demás elementos de ella (fs. 378/390).

En relación con lo anterior, la parte actora reconoció haberse comunicado con el locador “por vía e-mail” (fs. 36 vta.). Además, las misivas que acompañó reflejan que su comunicación fuera de la plataforma de Mercado Libre se inició en una etapa anterior al perfeccionamiento del contrato (cfr. correo electrónico del 13.11.2014 del señor Á. , fs. 27). Así, estos extremos son contestes con lo señalado en la pericia informática.

Por otro, la perito contable afirmó que i) “[e]xiste la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano”, y ii) “existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio” (fs. 430).

De esta manera, se recuerda que la fuerza probatoria de las pericias debe ser estimada en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN). Por ello, resalto tanto que las pericias contable e informática no fueron impugnadas por el señor Á. como que esta parte tampoco aportó elementos de convicción relevantes que conduzcan a entender otra realidad de los hechos controvertidos.

Por otra parte, está suficientemente acreditado que el señor Á. transfirió la seña “utilizando el servicio de Pago Fácil” con cupones de Mercado Pago (fs. 3/5, 37 y 37 vta.). Sin embargo, la intervención de este sistema de pago no resulta dirimente porque i) los hechos en controversia no refieren a defectos en la prestación de ese servicio: ii) su aplicación no fue consecuencia necesaria del contacto por la plataforma de avisos sino de un acuerdo entre el locador y señor Á. (fs. 28); e iii) la intervención de otro sistema de pagos u operador no hubiera alterado el incumplimiento de la locación que se plantea en la demanda (“Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario”, ya citado).

En conclusión, no está acreditado que Mercado Libre haya intervenido, promovido o concluido el contrato entre la parte actora y el oferente, ni que haya creado, editado o modificado los datos del aviso en cuestión, ni que haya conocido su eventual falsedad o haya controlado esos datos, ni que se haya colocado en una situación “ignorancia premeditada” o “indiferencia imprudente”. A partir de lo anterior, tampoco corresponde entender que la parte demandada está inserta en la cadena de comercialización conforme el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, no se verifica que exista conducta antijurídica alguna que le sea imputable a Mercado Libre.

Por todo lo expuesto, comparto el rechazo de los agravios de la parte actora recurrente según se propone al Acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por los actores a fs. 606 y por la demandada a fs. 608 y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal lo que decide la sentencia dictada el 5/10/2022, modificando únicamente la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana E. Milovich).

Ezentis Argentina S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Telplasa S.A.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Tanto la incidentista como la representante de Ezentis Argentina S.A han apelado la resolución del 14.10.22 en el que el Juez de grado hizo lugar parcialmente al recurso de revisión y rechazó la acción por vía de “reconvención” instada por la hoy fallida.

Los agravios de ambas partes fueron respondidos por su respectiva contraria y por la sindicatura.

2. Como podrá advertirse el pronunciamiento apelado contiene la resolución de dos demandas diferentes dado que el magistrado de grado permitió la posibilidad de demandar por vía de reconvención, lo cual no está previsto legalmente para el trámite de los incidentes de revisión de crédito.

Esto desnaturalizó el proceso porque la entonces concursada, para reclamar judicialmente, debía promover un juicio de conocimiento con la correspondiente mediación previa y el pago de la tasa de justicia ya que la ley no prevé la vía incidental para reclamos por incumplimiento contractual del sujeto concursado contra terceras personas.

Al admitirse pretorianamente la posibilidad de reconvenir –lo cual no ha sido objeto de crítica de la incidentista en la expresión de agravios–, se ha desatendido el pago de la tasa de justicia. Es que la concursada no está exenta de la gabela devengada por sus reclamos contra sus presuntos deudores.

Por ello, en cumplimiento del mandato impuesto por el art. 14 de la ley 23.898, el juzgado interviniente deberá adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la obligación tributaria.

Aclarado ello, a continuación se procederá a analizar los recursos resolviendo las cuestiones objeto de agravio.

3. Telplasa S.A promovió la revisión de la declaración de inadmisibilidad de los créditos insinuados tempestivamente.

La pretensión económica de la incidentista se habría originado en presuntos incumplimientos de Ezentis Argentina S.A de obligaciones asumidas en las aceptadas ofertas de “continuación de trabajos de Contrato Marco bajo la Modalidad PxQ” y de “Reconocimiento de Deuda y Forma de Pago” de acuerdo a pactos celebrados en diciembre de 2018.

En base a ello, insinuó tempestivamente la verificación de un crédito por la suma de $ 7695.636,56.

En realidad el vínculo contractual entre las partes era anterior al año 2018. Pero, de acuerdo con lo expresado en la demanda, en el año 2016 Ezentis incumplió los pagos de sus obligaciones fiscales, y desde el año 2017 también dejó de abonar a la mayor parte de sus proveedores y subcontratistas, entre los que se encuentra Telplasa.

Esto llevó a la deudora a celebrar nuevos acuerdos en el año 2018 con el fin de refinanciar la deuda y reactivar el negocio.

Explicó Telplasa que, a partir de diciembre de 2018, Ezentis se comprometió a pagarle por los servicios prestados el 75% de lo que Telefónica le abonara a ella. Dijo también que, adicionalmente y con relación a los trabajos cumplidos por un cierto número de técnicos (denominado “Grupo 2”), Ezentis se obligó a abonar un adicional por improductividad; que sería la diferencia entre el costo de personal y la producción mensual.

Las sumas a pagar, se cancelarían en un 90% con un pago a los 15 días contados desde el cierre de la producción o certificado del mes; y el 10% restante se pagaría a los 60 días de dicho cierre.

El juez de grado admitió parcialmente la pretensión verificatoria y rechazó la demanda de reconvención.

Tuvo por verificado dos créditos a favor de Telplasa. Uno por la suma de $ 3.783.648,03 derivado del acuerdo de oferta de continuación de trabajos del contrato marco y otro por la suma de $ 1.935.654,68 emergente del convenio de reconocimiento de deuda.

Este último es el resultado de convertir la deuda de U$S 13.418,75 a la fecha del decreto de quiebra en virtud de lo previsto en la LCQ: 127 tomando de referencia la cotización del tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina cuya relación era U$S 1 = $ 144,25.

Por otro lado, el juez desestimó la pretensión verificatoria de créditos correspondientes a la falta de cancelación del referido 10%de saldo final por los servicios de enero y febrero de 2019 porque la incidentista había omitido emitir la correspondiente facturación.

Ambos créditos los verificó con carácter de quirografario y de manera condicional subordinando el pago al cumplimiento de las garantías de indemnidad pactadas, lo que exige esperar la obtención de sentencia firme en los expedientes laborales indicados en el fallo apelado.

En lo que respecta a los planteos de la entonces concursada, se rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención sustentada en el reclamo por penalizaciones y multas impuestas por Telefónica, como así también en presuntas deudas por los materiales retirados por los contratistas al inicio de obra y la falta de devolución de material de rezago.

Esta sentencia motivó la apelación de ambas partes. Como los argumentos de sus agravios se entrecruzan, en algún pasaje del pronunciamiento se analizarán conjuntamente los planteos defensivos de las dos apelantes.

4. En términos generales, la legitimidad y existencia de los créditos reclamados por Telplasa no estarían controvertidas.

La contienda se enfoca en su exigibilidad, pues la fallida alegó tener derecho a suspender el pago y gozar de un crédito exigible superior al reclamado en la verificación. También está discutida la cuantificación del crédito de Telplasa y el carácter condicional impreso en el fallo.

Por cuestiones de orden metodológico comenzaremos analizando algunas cuestiones introducidos por Ezentis.

Ocurre que la fallida alegó que los vínculos contractuales que la unieron con la incidentista integraban un grupo de contratos conexos en los términos del CCyCom: 1073 compuesto también por acuerdos que celebró con otras sociedades vinculadas a Telplasa.

La intención detrás de este encuadre, sin duda, es dar sustento legal a la excepción de incumplimiento opuesta como eximente de responsabilidad.

Para comprender bien la cuestión, debemos destacar que, según dispone el citado art. 1073, “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido…”.

Para estos supuestos, el CCyCom: 1074 estatuye como regla que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

A ello se le debe adicionar que el art. 1075 del mismo cuerpo legal habilita a los celebrantes de contratos conexos la aptitud de oponer la referida excepción de incumplimiento sea total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Es decir que, si admitiéramos que los contratos base del reclamo de Telplasa son conexos a los que celebraron otras sociedades, Ezentis podría ampararse en el incumplimiento de entidades societarias distintas a la incidentista; tal como lo ha esbozado en el sub-lite la fallida.

Ahora bien, la conexidad contractual requiere la configuración de los siguientes requisitos: a) la existencia de dos o más contratos; b) que estos contratos tengan una vinculación a través de una finalidad económica común a la que se la caracteriza como “supracontractual”; c) que dicha finalidad común se encuentre previamente establecida por las partes, o surja de la ley o de una interpretación de los contratos; y d) que la referida vinculación entre contratos debe ser tan intensa al punto que cada uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido (v. Garrido Cordobera, Lidia; “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos en General”; pág. 193, año 2015).

Este último requisito no se configura en el caso pues no se avizora que la relación que pudiere tener los contratos que Ezentis celebró con Tecnicatel S.A y Newtesa S.A tuvieran la suficiente interrelación y dependencia con los acuerdos pactados con Telplasa. Ello así aun cuando existan vínculos societarios entre Telplasa, Tecnicatel y Newtesa.

Sucede que el vínculo generado entre Ezentis y Telplasa, en realidad, es un subcontrato de acuerdo a la tipificación prevista en el CCyCom: 1069 y siguientes.

En efecto, Ezentis contrató con Telplasa para la ejecución de trabajos que el primero se había comprometido realizar con Telefónica Argentina S.A.

Las partes habían celebrado un contrato marco para prestar servicios a Telefónica bajo la modalidad PxQ. Ello con el fin de cumplir con el contrato principal que Ezentis había firmado con esa sociedad dedicada al negocio de telefonía.

El carácter de “subcontrato” fue expresamente asignado por los contratantes. Ello surge claramente del acuerdo de “continuación de trabajos” celebrados el 27.12.18 que fue acompañado a esta causa por ambas partes.

Según la definición del CCyCom: 1069 “…el subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.

Evidentemente, en el sub-lite, Ezentis subcontrató con Telplasa en virtud de las obligaciones contractuales asumidas con Telefónica de Argentina.

Este es un contrato autónomo e independiente a los acuerdos que Ezentis celebró con Tecnicatel y Newtesa, o cualquier otro sujeto.

En definitiva, a los fines de analizar la procedencia de la excepción de incumplimiento opuesta por la hoy fallida solamente debe valorarse la conducta de la incidentista y no las inobservancias del resto de las sociedades presuntamente vinculadas a esta.

Las presuntas faltas imputadas por la fallida a la incidentista sobre las que sustentó la excepción las individualizó del siguiente modo: a) incumplimiento de la garantía de indemnidad por reclamos efectuados por trabajadores; b) penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. a Ezentis en la ejecución del Contrato de Bucle por la suma de $2.646.593,08.; y c) deuda por la suma de $7.313.540,56 por materiales retirados y rezago.

Esta presunta deuda, que la fallida cuantificó en la suma de $9.960.133,64, también conformó el objeto de la reconvención; razón por la cual ambas cuestiones se resolverán simultáneamente junto con algunos agravios de la incidentista.

El CCyCom: 1031 recepta el instituto que regulaba el art. 1201 del derogado Código Civil que establecía para los contratos bilaterales la posibilidad de repeler una demanda por cumplimiento contractual de quien no probase haber cumplido su obligación, que no ofreciese cumplirla o que su obligación sea a plazo no cumplido.

Así, opuesta la excepción de incumplimiento contractual, corresponde a quien promueve la demanda acreditar que ha cumplido su parte y que, en consecuencia, la defensa del demandado es improcedente (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civilanotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 173; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 135). Es que en el caso particular de la exceptio non adimpleti contractus la carga de la prueba se invierte y corresponde al excepcionado probar que ha cumplido o se comprometiera a cumplir, tal cual lo expresaba el art. 1201 del Código Civil. El fundamento es que si quien se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cumplimiento por el actor no presenta tales obstáculos, sino que reviste caracteres de simplicidad que justifican la mentada inversión (ver esta Sala, “FA-BAA S.R.L c/ Servicat S.A s/Ordinario”, del 16.09.19; íd. CNCom., Sala D, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo”, del 29.08.13).

En lo que respecta a la principal obligación asumida por Telplasa como contraprestación del pago del crédito objeto del reclamo verificatorio, no hay controversia sobre su cumplimiento. En definitiva, Telplasa reclamó la verificación del crédito correspondiente al precio acordado por los trabajos efectivamente realizados.

Para sustentar esta defensa es necesario que el incumplimiento invocado alcance cierto grado de intensidad, pues la non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse de un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida; es que, si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento (conf. López de Zavalía, Fernando; “Teoría de los Contratos. Parte General”, pág. 364, año 1975).

La primera falta invocada sería el supuesto incumplimiento de la garantía de indemnidad pactada tanto en el contrato marco como en los acuerdos posteriores.

La fallida apuntó que al momento de tener que cumplir el pago se encontraba vigente la cláusula 6.13 del contrato marco que otorgaba el derecho a retener del precio a pagar a la Contratista el importe que le hubiere sido reclamado por reclamos judiciales o de otra índole.

Esa obligación de indemnidad fue revalidada en las cláusulas 2da y 7ma de los acuerdos celebrados el 27.12.18de “continuación de trabajos” y “reconocimiento de deuda” respectivamente.

Esta cláusula de indemnidad habilitaba a suspender los pagos, empero de ninguna manera la eximía de su obligación de pagode modo definitivo.

El Magistrado de grado destacó un hecho relevante que no se encuentra controvertido: Ezentis no posee crédito líquido y exigible contra la incidentista por los reclamos laborales en tanto que, al menos a la fecha del decreto de quiebra, los juicios laborales denunciados no contaban con sentencia firme.

En el fallo se dijo que ello obstaba a la pretendida compensación base de la reconvención dado que, según establece la LCQ: 130, ésta sólo se produce cuando ello operó antes de la declaración de quiebra.

Fíjase que la hoy fallida se ampara en las disposiciones de la cláusula 6.13 del contrato marco del 2013 en la cual se autorizaba a Ezentis a suspender los pagos que adeuda a Telplasa si cualquier persona (invocando una relación laboral, profesional o de otra índole con Telplasa) interpusiera demanda judicial o arbitral o promoviere procedimiento de mediación o conciliación laboral obligatoria contra Ezentiso Telefónica.

Esta cláusula estaba orientada a instrumentar de manera particular el ejercicio del derecho de suspensión del pago previsto en el CCyCom: 1031.

Ese artículo del Código reza que “…en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla ofrezca cumplir…”.

Esta norma legal contiene mayor razonabilidad que los parámetros establecidos en las invocadas cláusulas contractuales. Ello así en tanto la ley limita el ejercicio de la suspensión de pago al cumplimiento de la obligación pendiente o al ofrecimiento de su cumplimiento.

En cambio, en el contrato se omite establecer algún tipo de restricción o límite.

Por ello resulta relevante que la supuesta deuda laboral se encuentre judicialmente controvertida, pues ello revela que Ezentis carece de un crédito líquido y exigible contra Telplasa.

La incidentista no desconoció su obligación de indemnidad, aunque sí controvirtió su alcance aduciendo que no debería responder por todos los trabajadores que promovieron acciones sino únicamente por los que fueron contratados por ella.

Pero dicha discusión es prematura en tanto no se dicte sentencia definitiva en sede laboral.

En definitiva, lo que aquí resulta concluyente es la necesidad de compatibilizar las normas contractuales con las legales. Para ello debemos realizar una interpretación de aquellas conforme a lo que podría haber sido la intención común de las partes y al principio de buena fe (CCyCom: 1061).

Como dijimos, la cláusula 6.13 no especifica un límite al ejercicio del derecho de suspensión del pago como sí lo establece la cláusula 6.9 cuando dispone dicha facultad para los casos en que Telplasa no exhibiera los comprobantes de pago de jornales, sueldos y cargas sociales de su personal. Para esa hipótesis se estableció expresamente que el derecho a retener el pago persiste hasta tanto se satisfaga dicho compromiso.

En cambio, al establecer el compromiso de indemnidad, no se estipuló que la suspensión de pagos sea un derecho que persista ininterrumpidamente hasta la cancelación de las pretensiones laborales aun cuando no sean todavía exigibles.

Reconocer dicho alcance al derecho de retención del pago negando el devengamiento de intereses, tal como se decidió en el fallo apelado, genera una situación de manifiesta injusticia.

Esta situación lleva a esta Sala a juzgar que no cabe hacer una interpretación tan extensiva al derecho de suspensión del pago cuando, como en el caso, su contraprestación está cumplida (obras realizadas a favor de Telefónica) y las obligaciones presuntamente pendientes no resultan aún exigibles.

Todavía no se ha configurado un incumplimiento de la obligación de indemnidad. Por ello, la defensa de la fallida es una argumentación meramente hipotética y eventual.

En conclusión, Ezentis no estaba eximida de su obligación de pago; razón por la cual no hay motivo siquiera para subordinar la verificación del crédito. Máxime que Telplasano desconoce la obligación asumida en la cláusula de indemnidad.

Por ello, la invocación de dicha norma contractual como sustento de una excepción de incumplimiento, o bien como objeto de la reconvención, resultó improcedente.

Asimismo, la fallida demandó por presuntos créditos que responderían a las penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. en la ejecución del Contrato de Bucle y por deudas generales por el retiro de materiales y por la falta de devolución de su rezago; los que fueron rechazados por el Juez de Grado por la falta de sustento probatorio.

Está demostrado que Telefónica impuso penalidades a Ezentis. Pero lo que explicó el juez de grado fue que Telefónica comunicó mediante oficio DEO nro. 5386287que no le era posible imputarle a la aquí incidentista las penalizaciones impuestas a Ezentis por incumplimientos del pliego de contratación.

Ponderó también que el perito contador informó la inexistencia de registros de multas o penalidades impuestas por Telefónica en la contabilidad de la fallida; y destaco que la documentación obrante en el anexo I de la pericia no permite imputar las penalizaciones a la incidentista. A su vez, a criterio del magistrado, ello tampoco es posible acreditar con la documentación aportada a fs. 2595 y 2611/13.

Y lo mismo sostuvo en relación a la deuda por falta de restitución de materiales de rezago; es decir, no hay sustento contable que respalde el reclamo.

Ezentis descalificó el dictamen pericial contable obrante en la causa pretendiendo valerse de las pericias agregadas en los incidentes de revisión promovidos por Globex, Tecnicatel y Newtesa.

Pero ello no es suficiente, pues en los informes periciales obrantes en los inc. 8, 14 y 15 de este mismo concurso no desacreditan lo dicho por el perito contador designado en autos en cuanto a la ausencia de respaldo documental de sus pretensiones económicas.

Aquellos informes refieren vagamente a que “surgen asentados los rubros” pero especifican que la información la obtienen de la cuenta corriente que llevaba la fallida y nada dicen del soporte de algún otro documento. Ni siquiera se da precisión sobre el supuesto asiento contable.

En cambio, el perito designado en este incidente fue insistente en requerir la documentación que sustente el crédito reclamado sin tener respuesta satisfactoria.

En ese contexto, resulta inobjetable la decisión del juez de rechazar tanto la excepción de incumplimiento como la reconvención formulada por la deudora.

5. Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, y dado que quedó claro que no hay razón para denegar el devengamiento de intereses hasta la fecha del decreto de quiebra, sólo resta atender los agravios de la incidentista concernientes a la deuda por el pago del saldo del 10 % de los servicios de enero y febrero de 2019, al tipo de cambio utilizado para convertir el crédito acordado en moneda extranjera y a la condena en costas en el orden causado.

5.1. Crédito por el saldo pendiente del 10 % del pago del servicio efectivamente prestado en enero y febrero de 2019.

El juez de grado rechazó este rubro porque la incidentista no emitió la facturación correspondiente ni mostró prueba contable al respecto.

Esta Sala no comparte el criterio adoptado en el fallo en relación a la exigencia de una factura como determinante de la verificación del crédito.

En el marco de una demanda judicial, las facturas que emite unilateralmente el acreedor sirven como medio de prueba pero no como título habilitante de la acción (v. esta Sala, “Servicios de Logística S.A. c/ Grabacor S.A. s/Ordinario “, del 22.12.21).

Y así como la mera recepción de las facturas no acredita el cumplimiento del contrato cuestionado, tampoco lo hubiera logrado su registración en los libros contables (v. esta Sala, “Operadores Marítimos y Fluviales S.A. (OMYFSA) s/Quiebra s/Incidente por Petro Tank S.A.”, del 31.05.17; íd. CNCom., Sala D, “Otis Argentina S.A. c/ FIDNEU y otro”, del 12.12.06).

En el caso bajo análisis no está discutida la prestación del servicio por parte de Telplasa durante enero y febrero de 2019. Por ello no es relevante la falta de emisión de la factura; como el contrato y el cumplimiento de la obligación asumido por Telplasa por la que reclama están reconocidos, la omisión de emitir la factura no objeta la posibilidad de reclamar la verificación del crédito.

De modo que, habiendo transcurrido los plazos fijados contractualmente para el pago del mencionado 10 % del saldo de precio, éste es crédito exigible independientemente de si el acreedor emitió la pertinente facturación.

En consecuencia, el reconocimiento de esa pretensión es plenamente admisible en esta quiebra.

5.2 Pesificación:

Corresponde analizar los agravios de la incidentista vinculados al tipo de cambio utilizado para pasar a pesos el crédito fijado en dólares estadounidenses.

El art. 127 de la LCQ prevé que los acreedores de prestaciones contraídas en moneda extranjera concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior.

Su finalidad es establecer la relación de equivalencia entre los créditos, inspirada en el principio de igualdad en el tratamiento de los acreedores.

En ese marco, cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto recientemente un tema similar planteado por la misma acreedora en el proceso concursal de “Ezentis”, que tramitó en forma agrupada con el presente (cfr. LCQ. 68), debiéndose aquí seguir la misma solución (v. “Ezentis Argentina S.A. s/quiebra s/ inc. De revisión por Globex Inversora S.A.”, del 11.4.23).

Es así que, teniendo en cuenta que la conversión del crédito insinuado en dólares estadounidense fue realizada utilizando el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al igual que el resto de los créditos en moneda extranjera, verificados en la resolución prevista por el art. 36 de la LCQ, durante la etapa del concurso preventivo; los agravios formulados al respecto no han de prosperar.

5.3. Costas:

En cuanto a la queja formulada en relación a la forma en que fueron impuestas las costas, la misma será admitida.

Ello así pues la fallida, quien se resistió al progreso de la demanda verificatoria, resultó sustancialmente vencida en la contienda; por lo que corresponde que cargue con las costas generadas en primera instancia.

Las de Alzada serán impuestas, por el recurso de la fallida, a dicha parte vencida. Y, por el recurso del incidentista en un 80 % a la fallida y un 20 % a la incidentista.

6. Por lo expuesto, se resuelve: a) rechazar los agravios de la fallida, con costas a la vencida, y b) admitir parcialmente los agravios de la incidentista modificando la resolución apelada con los alcances indicados en los puntos 2 y 3, con costas a la fallida en un 80 % y a la incidentista en un 20 %.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las gestiones necesarias para que se abone la tasa de justicia por la demanda de reconvención, las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

El Dr. Hernán Monclá no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). – Ángel O. Sala. – Miguel Bargalló (Prosec.: Miguel E. Galli).

Empregal S.A. c. Caja de Servicios Sociales de la Pcia. de Santa Cruz s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “EMPREGAL S.A. contra CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PCIA. DE SANTA CRUZ sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 24428/2012) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Empregal SA promovió demanda contra Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz solicitando se la condene a abonar la suma de doscientos setenta y nueve mil ochocientos cincuenta pesos ($ 279.850) con más sus intereses en concepto de facturas adeudadas y las costas causídicas.

Relató que es una sociedad dedicada exclusivamente a la administración del Hotel Parlamento, ubicado en la ciudad de Buenos Aires, y que se vinculó con la demandada a fin de brindar servicios hoteleros a sus afiliados.

Expuso que, luego de entablada la relación comercial, emitió diversas facturas que fueron abonadas por la demandada, casi en su mayoría. No obstante, frente al incumplimiento en el pago de ciertos períodos –marzo/agosto de 2011–, la intimó por carta documento remitida el 18.01.2012, sin obtener respuesta. Afirmó asimismo que las facturas fueron recibidas por la contraria sin que sean observadas o rechazadas en los términos del art. 474 del Cód. Comercio.

Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

A fs. 960/964 se presentó Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz (en adelante, “Caja de Santa Cruz”), contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas.

Efectuó una negativa de los hechos y describió el trámite que debía seguirse para que las prestaciones de hospedaje fueran autorizadas, ello en razón de que tales gastos se encuentran auditados por el Tribunal de Cuentas de la Provincia. Sostuvo asimismo que la actora debía probar la efectiva prestación de aquellos servicios, único hecho que le daría sustento a su reclamo.

Agregó que el domicilio al que habría sido enviada la carta documento –por la que se le reclamó el pago de las facturas– corresponde a un espacio físico cedido por la administración central de la provincia de Santa Cruz. En ese sentido, afirmó que esa delegación no tendría más facultades que las que podría tener una oficina de control de prestadores y apoyo a los afiliados para los casos en que estos fueran derivados a la Capital Federal, mas no en su domicilio.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia de primera instancia admitió la demanda y condenó a Caja de Santa Cruz a abonar a la actora la suma $ 279.850 con más sus intereses y costas (fs. 1742).

Para así decidir, el Magistrado de la anterior instancia consideró que el detalle de la operatoria efectuado al contestar demanda implicó un reconocimiento de la existencia de los comprobantes que dieran origen a la deuda y que ello fue corroborado con las declaraciones testimoniales brindadas.

Ponderó las pruebas producidas y en particular refirió a la pericial contable que consideró dirimente, toda vez que el experto comprobó que las facturas base del reclamo se encontraban registradas en los libros de la actora y que las conclusiones del dictamen no fueran impugnadas.

Destacó la eficacia probatoria de los registros contables –en los términos del artículo 330 del Código Civil y Comercial de la Nación– y como consecuencia de ello, juzgó que debía tenerse por aceptadas las facturas cuyo pago se reclamaba.

Adicionalmente, remarcó que la accionada no puso a disposición del perito la documentación necesaria para formular su dictamen a efectos de corroborar sus dichos y que, por el contrario, en la contabilidad de la actora sí se hallaba registrada la deuda reclamada.

Sentado ello, admitió la demanda por $ 279.850 con más sus intereses desde las fechas de vencimiento de cada una de las facturas, a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días.

Finalmente, le impuso las costas a la demandada vencida.

III. Caja de Santa Cruz quedó disconforme con el acto jurisdiccional y lo apeló a fs. 1743. Fundó su recurso a fs. 1774/1778 que fue respondido a fs. 1780/1784 por la actora.

En su crítica sostuvo que el Sr. Juez a quo omitió analizar si las prestaciones facturadas fueron efectivamente realizadas. Indicó asimismo que la decisión se centró exclusivamente en las facturas acompañadas por la actora, otorgándole a la contabilidad de aquella un alcance legal que, a su entender, no se condice con las particularidades del caso.

Finalmente cuestionó el plazo de pago de 10 días y afirmó que, de acuerdo con la ley 3109, la provincia de Santa Cruz adhirió al régimen de inembargabilidad de los Fondos Públicos por lo que debía respetarse el procedimiento allí establecido.

IV. Como punto de partida destaco que, a pesar del indudable esfuerzo dialéctico los argumentos desarrollados por la apelante resultan manifiestamente insuficientes para rebatir los fundamentos expuestos en la sentencia atacada ya que para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen al apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior Instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales la apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re: “Molinas, Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner SA s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, se concluye que la recurrente no controvirtió en sus agravios las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador, al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado y ello resultaría suficiente para desestimarlo sin necesidad de añadir ulteriores consideraciones (arg. conf. arts. 265 y 266 Cód. Proc. Civ. y Comercial).

No obstante, a efectos de evitar la adopción de soluciones estrictamente formales, procederé de todas formas a analizar las quejas vertidas.

V. Como señalé la demandada en su primer agravio procuró cuestionar la conclusión a la que arribó el Sr. Juez a quo, en tanto consideró que la misma fue el resultado de un análisis parcial y subjetivo de las pruebas producidas otorgándole a la contabilidad un alcance legal que no se condice, a su entender, con las particularidades de la causa y el trámite de contratación.

Afirmó que, habiendo sido negada la deuda, correspondía a la actora probar no sólo la efectiva prestación de los servicios hoteleros y que éstos estuvieran debidamente autorizados sino además que el monto facturado correspondía a las prácticas propias del alojamiento.

Corresponde avanzar con el análisis de la prueba producida en autos, ello de conformidad con el Cpr. 377 que pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

A tal efecto dable es recordar que la finalidad de la actividad probatoria es crear en la convicción del órgano jurisdiccional la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. La misma señala a quien corresponde evitar que falte la acreditación de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. Ello no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (conf. Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, T. I, p. 426, Bs. As., 1970; Sentís Melendo, Santiago, “Teoría y práctica del proceso” T. III, p. 200, Bs. As., 1956).

Sabido es que la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quién no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c. Astilleros Corrientes SA” del 25/04/1995).

Ahora bien, la accionada al contestar demanda ofreció tres mecanismos probatorios, tanto la prueba confesional como la testimonial fueron desistidas (fs. 980 punto b.1; y fs. 1190/1192).

Respecto de la prueba pericial contable, ofrecida a efectos de que sean compulsados sus libros y demás documentación, también fue declarada negligente en su producción (v. fs. 1190/1192). Para ello el sentenciante de grado consideró que si bien se dispuso librar un oficio ley 22.172 al Juez con competencia en la localidad de Río Gallegos, no surge de las constancias de autos actuación alguna por parte de la oferente tendiente a concretar tales diligencias.

En contraste con ello, la actora produjo prueba contable. Del informe confeccionado por el experto obrante a fs. 1013/1015 se destaca que las facturas reclamadas obran en la registración de la actora.

Véase que en el punto III.3 de la mentada pericia el perito refirió a los pagos parciales efectuados por Caja de Santa Cruz, indicándose las fechas y los montos tendientes a cancelar las facturas allí referidas.

Y en el punto III.4 indicó en detalle la totalidad de las facturas emitidas por la actora y recibidas pendientes de cancelación. Asimismo practicó liquidación a fin de cuantificar la deuda en cuestión.

Tal pericia contable, no mereció impugnación alguna. Recuérdase que la fuerza probatoria del dictamen pericial debe estimarse en concordancia con las leyes de la sana crítica y los restantes elementos que existan en la causa, salvo que esté eficientemente fundada y no puedan oponérsele argumentos científicos que la desvirtúen.

Sabido es que en el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción en materia mercantil por virtud del art. 63 Cód. Comercio entonces vigente (hoy art. 330 C.C.C.N.). De allí que si las facturas cuya cancelación hoy se reclama están debidamente asentadas en la contabilidad del prestador, este medio debe ser tenido como prueba suficiente de los términos del contrato, sobre todo si no se le oponen asientos en contrario ni otra prueba concluyente.

Súmase a cuanto se viene exponiendo, que la actora intimó a la contraria por carta documento a abonar las sumas adeudadas. Ello se efectuó no sólo en el domicilio sito en 25 de Mayo 279, CABA (fs. 433) sino también en Chacabuco 60, Río Gallegos, Prov. de Santa Cruz (fs. 434). Ninguna de ellas fue contestada, destacándose que ambas misivas se encuentran autenticadas por el Correo Argentino (fs. 436/7).

Destaco asimismo, como elemento coadyuvante, que tales cuestiones también fueron específicamente ponderadas por el anterior sentenciante y que, pese a ello, la accionada no expresó con la seriedad y suficiencia necesaria, agravio alguno al respecto.

Por último y a mayor abundamiento, la prueba testimonial producida por la actora coadyuva su postura. Véase que en las declaraciones de los testigos D., P. y E. (v. fs. 996/9; fs. 987/990 y fs. 992/4) se refirieron, entre otras cosas, a la relación comercial habida entre las partes, a la modalidad en que los pasajeros se presentaban en el hotel con un “voucher” para poder ingresar a la habitación y al modo en que se cobraban las estadías de los pasajeros.

Frente a todo lo expuesto, las manifestaciones vertidas por la recurrente vinculadas al modo en que el sentenciante de grado ponderó la prueba no pueden ser admitidas.

La recurrente no probó los dichos vinculados a su contabilidad, sin embargo, como se dijo, el magistrado a quo declaró la negligencia en tanto no puso a disposición su documentación para que la pericia contable ofrecida se lleve a cabo. En cambio, que la actora haya acreditado la deuda por encontrarse debidamente registrada en su contabilidad, permite formar convicción suficiente respecto a su existencia y exigibilidad.

Así, se aprecia que –como se adelantó– la crítica en estudio representa una mera disconformidad con lo oportunamente decidido, sin que se hayan aportado razones fundadas que me permitan válidamente apartarme de lo decidido en la anterior instancia.

Aunque lo hasta aquí desarrollado resulta suficiente para desestimar las quejas y confirmar en este aspecto el decisorio recurrido, existe otro fundamento que refuerza la justicia de la solución propiciada.

En efecto, las facturas aparecen recibidas por la accionada. Nótese que a fs. 10/14 surge la recepción por parte de “Juan Pablo Villarroel” bajo el sello “C.S.S. CAP. FED.”; y “Valeria Ciolfi” jefa de Depto. Administrativo C.S.S. CAP. FED.

Tales siglas harían referencia a la denominación de la accionada (Caja de Servicios Sociales) de la delegación sita en esta Capital Federal, jurisdicción que coincide con el domicilio de prestación de los servicios. No obstante, corresponde destacar que la demandada ninguna alusión hizo al contestar demanda respecto de aquellas firmas y sellos insertos en dichos documentos y ninguna mención efectuó con relación a si esas personas trabajaban para dicha Caja.

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más los agravios de la demandada sobre este aspecto.

VI. En su siguiente crítica, la demandada cuestionó el plazo de 10 días fijado para abonar la liquidación resultante de la condena.

Hizo referencia a la ley de la Provincia de Santa Cruz Nº 3109, por la que dicha jurisdicción adhirió al régimen de inembargabilidad de fondos públicos establecido en la ley 24.624 de conformidad con la Ley Nacional 25.973.

Indicó que su art. 3 dispone que, por ser un órgano descentralizado de la administración pública, los pronunciamientos judiciales que contengan una obligación de pago de una suma de dinero deberán ser satisfechos previa inclusión de la previsión presupuestaria en el presupuesto correspondiente.

Si bien las cuestiones referidas al plazo de pago podrían ser consideradas prematuras en esta instancia y deberían ser diferidas para el momento de ejecución de sentencia, toda vez que el anterior sentenciante fijó un plazo de 10 días para su pago y las partes se expidieron al respecto consintiendo su tratamiento, nada obsta a que el agravio sea tratado en esta oportunidad.

La Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz fue creada por la ley local 364, derogada por la ley local 3677, siendo esta última la que rige respecto del funcionamiento de aquella. Dicha ley 3677 en su artículo 1º dispone que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz funcionará como entidad autárquica, con capacidad para actuar pública y privadamente, de acuerdo con las funciones establecidas en esa normativa.

En relación con esta entidad demandada, la colega Sala E tiene dicho en autos “Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y otros s/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ ordinario” del 5/08/2021 que la protección del régimen de las leyes nros. 24.624 y 25.973 no comprende a la misma porque sus recursos no están constituidos por fondos públicos estatales, como serían los correspondientes a las cuentas de los organismos que solventa la actividad pública del Estado, en sus distintas vertientes. En contrario, estos están constituidos principalmente por los aportes de sus afiliados y, asimismo, el ente aprueba su Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos sin intervención del gobierno provincial y su legislatura.

Asimismo la colega Sala A ha decidido en idéntico sentido en las actuaciones caratuladas: “Estrategias Empresariales S.R.L. c/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ ordinario” del 17/10/2022.

Por lo tanto, como la accionada aprueba sus propios gastos sin intervención del gobierno provincial y, en particular, de su legislatura (art. 13, inc. f), ley nro. 3677) y la erogación originada en el pronunciamiento no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto de la Provincia de Santa Cruz (CNCom, Sala E in re “Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y otros s/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ Ordinario”, del 05/08/2021), no corresponde aplicar el régimen de las leyes nacional nros. 24.624 y 25.973 y la ley provincial nro. 3109 a efectos de la ejecución de la sentencia.

Por lo expuesto, corresponde sin más el rechazo del recurso examinado.

VII. En orden a las costas de esta instancia, en atención al resultado del recurso, por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, las costas de esta Instancia se imponen a la demandada vencida (Cpr. 68).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 1743; y en consecuencia, ii) confirmar íntegramente la sentencia de fs. 1742 con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 1743; y en consecuencia, ii) confirmar íntegramente la sentencia de fs. 1742 con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).

M., J. M. c. M., F. A. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Elena B. Hequera: Corretaje. Comisión. Autorización de venta. Derecho al cobro.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio [sic] de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M. J. M. c/ M. F. A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. M. M. promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra F. A. M., por honorarios impagos relacionados al servicio de martillero y corredor público prestado a los fines de efectivizar la venta del inmueble sito en Irala … de esta ciudad, a favor del Instituto de Vivienda de la Ciudad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Dijo que, debido a su intermediación se produjo la mentada operación, conviniéndose la comisión con la vendedora en un 8%, quien asumió en un primer momento el 3% y luego asumió el 5% a cargo de la compradora.

Expuso que sus esfuerzos permitieron lograr que el comprador sea el IVC, por una suma de $61.600.000.

Adujo que la demandada aceptó la propuesta por escrito el 8.11.2016 a través de su apoderada Sra. M. F. Del R. y asumió la comisión a su cargo.

Dijo que la comisión del Sr. G. G. –titular de Giménez propiedades– y fue abonada por u $s 40.000 pero no así la suya, pese a que la vivienda se vendió a un precio mucho más alto gracias a sus esfuerzos.

Al comparecer al proceso, F. A. M. reconoció: la calidad de martillero del actor en autos y la comisión en la calidad que atribuye; que el actor puso en contacto a su apoderada con la inmobiliaria G.; la autorización de venta del 16.7.2016 y que M. el 8.11.2016 aceptó propuesta de venta –oferta– del IVC; que el precio de venta del inmueble fue de $61.600.000 y se escrituró el 29.12.2016.

Afirmó que la propuesta fue presentada al IVC por inmobiliaria G., a la vez que desconoció el recibo de G. G. por U$$40.000.

Relató que el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana la apoderada M. junto con el Sr. M. comparecieron a la caja de seguridad de M. a los fines de extraer el pago de moneda estadunidense para M. Añadieron que ese día M. recibió, en el Banco Nación casa central, la cantidad de U$$320.000 en efectivo mas no proporcionó recibo de pago, prometiéndose que lo haría.

Concluyó en que el actor intenta cobrar dos veces su comisión y adeuda recibo de pago, motivo por el cual dedujo reconvención.

En el devenir del proceso, se produjo el deceso de la accionada y también de su heredera testamentaria Sra. F. del R. M., compareciendo en su nombre la Sra. F. M.

2. En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado, luego de valorar la prueba producida sostuvo que existían elementos probatorios que apuntaban la versión de la accionada respecto al pago de la comisión pautada, a lo que debía añadirse que el porcentaje convenido con el actor resultaba superior al tope vigente.

Desde otro lado, juzgó que existía oscuridad de todo el proceder en la operación inmobiliaria de autos, motivo por el cual la reconvención para la entrega de recibo de pago por la cantidad abonada, resultaba improcedente.

Fue así que hizo rechazó la demanda y reconvención articuladas, imponiendo las costas al actor y en el orden causado, respectivamente.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicada por su contraria en igual formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la emplazada, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de la queja supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal. Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Del rechazo de la acción

1. El a quo, dada la acreditada condición de martillero y corredor público del actor determinó aplicable al conflicto las normas relativas a los profesionales liberales (art. 1768 del CCyC), razón por la cual, dado que el servicio del profesional fue prestado, correspondía el pago de la contraprestación dineraria convenida entre las partes del 8% en concepto de comisión.

Afirmó que, conforme la Ley 25.028: a) quien pretender ejercer la actividad debía inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y cumplir requisitos legales, caso contrario no tendría derecho a cobrar honorarios (art. 33); b) si en el negocio concertado intervenía más de un corredor, cada uno sólo tendría derecho a exigir remuneración a su comitente; compartiéndola quienes intervengan por una misma parte (art. 37 inc. a); c) el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perdería el derecho a la remuneración.

Sostuvo que los testimonios de M. y M., los detalles brindados acerca de la conducta de M. durante la operación –referidos por su colega G. y la exfuncionaria del IVC (arquitecta B.)–, la asistencia de M. y M. a la caja de seguridad el 6.1.2017 en horas de la mañana –informada por el Banco Nación– abonaban la versión de la demandada F. A. M.

Señaló que tales extremos, evidenciaban a la vez conductas del actor que se alejaban de lo esperable, tanto en el proceder como en la buena fe exigida a cualquier actuación profesional, circunstancia que restaba confianza y credibilidad a su postura.

Afirmó el a quo que le llamaba poderosamente la atención el hecho que la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de Giménez y que el actor, como corredor, en ningún momento figurase en los documentos formales.

Precisó, desde otro lado, que la comisión convenida en un 8% resultaba superior al tope vigente que fijó –en enero de 2016– la Res. 350 del Consejo Directivo de CUCIBA.

2. La parte actora reprocha la solución dada en la instancia anterior, que tilda de arbitraria y carente de lógica.

Aduce que: a) la accionada no probó el pago de manera alguna y, que el razonamiento efectuado por el magistrado de grado, configuran meras suposiciones que afectan a la garantía constitucional del debido proceso; b) de la autorización suscripta resulta, que tenía la exclusividad de la venta del inmueble; c) la actuación del corredor G. G. nunca fue requerida por la Sra. M. y ofreció la propiedad sin que sin que nadie se lo haya pedido y/o autorizado en forma previa; d) G. le cobró honorarios a la aquí demandada cuando su cliente –según sus propias palabras– era el IVC; e) del testimonio de la Sra. B. resulta corroborado que era M. quien llevaba a cabo la operación con el debido consentimiento contractual; f) reprocha que se haya tenido por cierto en decisorio de grado que puso en “crisis” la operación, cuando solo procuró velar por los intereses de sus clientes en proceder a la efectivización de operación y reclamar una justa valoración de la propiedad; g) cuestiona las declaraciones de M. y M., ya impugnadas en la instancia anterior por falsas.

Concluye en que no existen elementos para tener por cierto el pago insinuado por la emplazada, a la par que resulta extraño en que una persona entregue una gran suma de dinero sin contar con un documento que indique y asevere dicho pago.

3. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) la operación inmobiliaria se llevó a cabo por la suma de $61.600.000; b) la calidad de vendedora de la Sra. M. y compradora del IVC; c) la actuación como martillero del actor; c) la comisión convenida en un 8%; d) la autorización de venta suscripta la emplazada para la venta del inmueble con fecha 15.7.2016 y por un plazo de 24 meses (fs. 14).

Desde otro lado, ha quedo debidamente acreditado que la intermediación del Sr. M. dio lugar a la intervención de la inmobiliaria “G. inmuebles” para actuar como nexo con el Instituto de la Vivienda de esta ciudad. De tal extremo da cuenta la accionada en su responde, al reconocer que “a través de la acción del actor se contacta mi mandante a través de su apoderada con la inmobiliaria G. Inmuebles” (fs. 220), para luego afirmar que “el manejo de la operación inmobiliaria se realizaba entre la Sra. Medina y el actor” (fs. 221 vta.).

G. G., también ratificó tal extremo. En su carácter de titular de la inmobiliaria que lleva su nombre, declaró que la firma que lleva adelante se dedica la búsqueda de inmuebles para la compra del IVC, a quien calificó como su cliente. Afirmó que tomó conocimiento de la publicación del inmueble por internet en el sitio web “M.” y se puso en contacto con el actor. Sostuvo que se comunicó con el Colegio de Martilleros y tomó conocimiento que el actor no se encontraba en condiciones de operar como corredor inmobiliario. Explicó que, en razón de ello, la operación se llevó a cabo por su inmobiliaria y cobró como comisión el 1% de parte de la vendedora en el banco, por el que extendió el recibo. Dijo que decidió compartir los honorarios con M.

Su testimonio fue impugnado por el actor en la instancia anterior. Al valorar su declaración el magistrado destacó como elementos que desvirtuaban la impugnación que: 1) no se le consultó al Colegio de Martillero si medio suspensión por falta de pago en algún momento como refiriera G. 2) la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de G. y 3) en ningún momento “M.” figura como corredor en los documentos formales.

4. Por los motivos que a continuación expondré, disiento con la valoración efectuada en la instancia anterior. Me explico.

Advierto que el Colegio Profesional Inmobiliario, informó que el Sr. M. matrícula nro. 5976, se encuentra colegiado en la institución, encontrándose vigente y al día su inscripción. También, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 se encontraba habilitado para intervenir en operaciones inmobiliarias (fs. 260).

De allí que si se repara que la oferta por el IVC fue efectuada el 1.11.2016, aceptada por la apoderada de la emplazada el 8.11.2016 (fs. 330) y efectuada la escritura pública de venta el 29.12.2016 (fs. 342/345), no existieran impedimentos para que la vendedora abonase la comisión que voluntariamente asumió con el Sr. M.

Encuentro también que resulta irrelevante para el conflicto que la propuesta haya sido acercada formalmente al IVC por la inmobiliaria G. –quien no tenía autorización de venta suscripta con M.–, en tanto ello no enervaba el derecho para el cobro de la comisión por honorarios del Sr M., pactada con su cliente.

Por lo demás resulta insustancial que en los documentos formales no surja la inmobiliaria M., si se tiene en cuenta que fue la inmobiliaria G. quien acercó la propuesta a su cliente el IVC. A ello debe agregarse lo declarado por la arquitecta M. B. (funcionaria por aquel entonces del IVC) quien dijo que el valor abonado por el inmueble no incluía comisiones de los corredores y que el IVC no abonaba las comisiones, para luego manifestar que ambas inmobiliarias “M.” y “G.” debían arreglarse para su cobro entre ellas.

Finalmente, la conducta asumida por M. difícilmente pueda ser calificada como contraria a un proceder de buena fe. Por el contrario, las misivas cursadas por correo electrónico al IVC (fs. 331/333) requiriendo la premura para la celebración de la escritura a fin de que no se devaluase el precio convenido –ya que la oferta de compra en moneda nacional no podía modificarse–, evidencian un adecuado celo en defender los intereses de su cliente para que no se desvalorice su dinero y, también, un legítimo interés en el cobro de su comisión lo antes posible.

En suma, quedó acreditada la actuación del Sr. M. como corredor autorizado en forma exclusiva para la venta del inmueble, labor que culminara con la adquisición por parte del IVC. Pese a ello y encontrándose legalmente habilitado para su cobro, su comisión del 8% no habría sido abonado por la obligada al pago, extremo que es resistido por la obligada al pago. Tal el análisis que procederé a realizar a continuación.

5. Para tener por efectuado el pago de la comisión adeudada, el magistrado de la instancia anterior, se valió de las declaraciones de la Sra. F. del R. M. y J. M., correlacionada con el informe remitido por el Banco Nación Argentina.

Los testigos (fs. 370/371), según se adujo en la instancia anterior, fueron contestes en que, por instrucciones de la Sra. M. –ya que esta no podía trasladarse–, el día 6.1.2017 en horas de la mañana entregaron personalmente al actor la suma de u$s 320.000 que se hallaba en una caja de seguridad existente en la casa central del mentado banco. Refirieron que el actor no les entregó el recibo en el momento, comprometiéndose a entregarlo luego.

Las declaraciones fueron impugnadas por el actor (fs. 386/392).

La entidad bancaria, a su turno, informó la existencia de un registro de ingreso de ambos testigos, en su carácter de cotitulares, a la caja de seguridad nro. … el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana (11.06 horas y egreso 11.26 horas). Además, que la Sra. F. del R. M. resulta apoderada de la cuenta caja de ahorro nro. 372.783/2 en Pesos y caja de ahorro Dólar nro. 637417/2 (fs. 299).

Pese a que el a quo afirmó que, por tratarse de una caja de seguridad, la confidencialidad no permitía saber –ni siquiera al Banco– que operación se realizó, cuánto dinero u objetos de valor había, infirió que el dinero depositado por el IVC a M. en pesos en su cuenta, se debitó para comprar moneda extranjera el 30 de diciembre del 2017, que luego fueron retirados el 2.1.2017 y el 6.1.2017 utilizados para abonar la comisión al Sr. M.

6. La prueba del pago incumbe al deudor cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, pues es aquel quien debe acreditar la prestación que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de la carga de la prueba. Siendo el pago uno de los medios extintivos de las obligaciones, su acreditación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, dado que las reglas generales del onus probandi, colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.

En sentido coincidente se ha sostenido que “si bien el pago constituye un acto jurídico demostrable mediante la incorporación de cualquier medio de prueba, la dación de recibo comporta “la prueba por excelencia” (Llambías., Jorge, “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, t. II -b, pág. 326, Perrot, 1975), de manera que quien arguye la extinción obligacional sin adjuntar el pertinente recibo, debe desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a quien invoca el pago.

De ahí que, sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio, cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto, se vuelve contra quien dice haber hecho el pago.

7. Sabido es que el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, págs. 650/651 nº 486).

Sobre la valoración de la prueba testimonial Falcón (Código Proc. Civ. y Ccial. de la Nación, T. III, p. 364, Abel. Perrot, 1984) comenta que debe ser apreciada en el conjunto del material probatorio, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza moral para dictar sentencia. Aclara, también, que esa certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de dichos elementos, sino aprendidos en su totalidad, quedando su interpretación sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las merituará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de tales declaraciones.

Dos son las razones que me llevan a cavilar sobre la pertinencia de los testigos.

En primer lugar, no puedo dejar de destacar el carácter de mandataria amplia de la Sra. M. que ostentaba la Sra. F. del R. M. (fs. 306/308) y, producido el deceso de la emplazada, su institución como heredera testamentaria de la causante (fs. 514). En tanto que la hipotética falta de requerimiento del recibo al actor, podría eventualmente comprometer su responsabilidad por inadecuado cumplimiento del mandato, su condición de heredera evidencia un presumible interés en que el haber hereditario de la Sra. M. se mantenga indemne. A mayor abundamiento, señalo que en la denuncia penal por estafa contra M., la Dra. E. –aquí letrada de la Sra. M.–, afirmó que M. era considerada como una hija para M.

En segundo lugar, resulta llamativo y contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los testigos haya condicionado el pago de una abultada comisión contra entrega del recibo correspondiente. En el caso particular de la mandataria, M. debía tener la prudencia de documentar el pago que efectúa y si no actuó de tal modo, cargará a su mandante con las consecuencias de su negligente actuar. Tocante al testigo M., afirmó en su declaración que celebró, por intermedio de M., una operación anterior sin inconvenientes, de modo que infiero que le fue entregado el recibo pertinente.

Pero aún en la hipótesis más favorable para la emplazada, lo que termina de convencerme para apartarme de los dichos de los testigos es que el Banco Nación –sector cajas de seguridad– únicamente informó de su ingreso el 6.1.2017 (fs. 316). De allí que, si el monto en dólares producto de la operación inmobiliaria fue extraído con tarjeta el 2.1.2017 (fs. 304), debió ser depositado en la caja de seguridad con anterioridad al 6.1, circunstancia que no luce debidamente corroborada (art. 377 CPCC). Podría argumentarse que el depósito sucedió el mismo día del supuesto pago, pero ello no fue referido por los deponentes ni por la emplazada en su conteste.

Encuentro que tal extremo resulta fundamental, puesto que existen serias dudas respecto a la existencia de fondos para verificar el pago al actor manifestado por los testigos.

Por ello, la ausencia de recibo hace nacer la presunción “hominis” adversa al deudor, que surge de esa omisión, porque como de ordinario las entregas se comprueban por el recibo pertinente, la falta de éste inclina a pensar que dicha liberación no tuvo lugar.

8. Por todo lo expuesto, concluyo en que la parte emplazada no arrimó prueba suficiente que permita tener por acreditado el pago alegado sobre el que edificó su estrategia defensiva. En consecuencia, propicio revocar la sentencia de la anterior instancia y hace lugar a la demanda entablada, condenando a la sucesora de la emplazada a abonar al Sr. M., conforme monto pretendido en la demanda (fs. 134) y moneda en que fuera realizada la compraventa, la suma de $4.928.000 en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución.

No se me escapa que tal monto resulta elevado, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el aquí actor. Empero, del segundo párrafo del art. 1255 del CCyC surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las parte contratantes, que no puede ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

A mayor abundamiento, destacaré que luce huérfana de todo sustento probatorio, lo afirmado por la emplazada en su conteste, respecto a que el 5% estipulado a favor del martillero fue inducido por un vicio en la voluntad (fs. 226).

Respecto a los intereses sobre el crédito reconocido, serán computados desde el 29.12.2016 –celebración de la escritura– y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”. Estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

Finalmente, en virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la emplazada que resulta vencida pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 – con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Sec.: Rodrigo G. Silva).

Stark Construction S.R.L. c. Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “STARK CONSTRUCTION SRL contra TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA y otros sobre ORDINARIO” (expte. COM nro. 14703/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 6, nro. 5 y nro. 4. Dado que la Vocalía nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia hizo lugar a la demanda incoada por Stark Construction SRL (en adelante, “Stark Construction”) contra Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA (en adelante, “Tecna Estudios y Proyectos”), Grupo Isolux Corsán Argentina SA (en adelante, “Grupo Isolux Corsán”) e Isolux Ingeniería SA (en adelante, “Isolux Ingeniería”), a las que condenó a pagar en forma mancomunada la suma de $ 3.147.729,63 en concepto de facturas adeudadas, más intereses (fs. 620).

Preliminarmente, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Tecna Estudios y Proyectos y le impuso las costas de su sustanciación. Indicó que el hecho de que ella no administrara Grupo Isolux Corsán y Otros UTE (en adelante, la “UTE”) no obsta a que pueda ser demandada en razón de su carácter de integrante de aquélla.

Por el contrario, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la UTE en razón de que ésta no es un sujeto de derecho. De esta manera, rechazó la demanda interpuesta por Stark Construction respecto de la UTE y le impuso las costas correspondientes.

En cuanto a la cuestión de fondo, advirtió que Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería solicitaron que se declarara la cuestión de puro derecho. Señaló que no ofrecieron prueba pericial contable a fin de demostrar la inexistencia de la deuda. Destacó que Stark Construction tampoco ofreció ese medio de prueba pero sí aportó una certificación contable a tal efecto en el expediente caratulado “Stark Construction SRL c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA y otros s/ medida precautoria” (expte. nro. 10035/2019).

Al respecto, entendió que el proceso mencionado en el párrafo anterior –por el cual tramitó una medida cautelar– es accesorio del presente y que, en consecuencia, aquél no podía ser ajeno al conocimiento de las demandadas. Resaltó que Stark Construction refirió a ese expediente expresamente en su ofrecimiento de prueba documental. A partir de esto, consideró que las facturas cuyo cobro se demanda, la certificación contable referida y la orden posterior de embargo fueron conocidas por las integrantes de la UTE. En este sentido, valoró que éstas no acreditaron impedimento alguno para acceder a la documentación reservada en el proceso accesorio y ejercer sus derechos de defensa.

En consecuencia, concluyó que Tecna Estudios y Proyectos, Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán son responsables por la falta de pago de las facturas. Asimismo, indicó que la responsabilidad de esas partes es mancomunada según el contrato de UTE. Por ello, las condenó a pagar la suma de $3.147.729,63 a Stark Construction en forma mancomunada, más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días (tasa activa) sin capitalizar desde la fecha de mora, que determinó el 29.02.2016. Finalmente, les impuso las costas de la instancia a las demandadas.

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por Tecna Estudios y Proyectos a fojas 621 y por Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería a fojas 623. Tecna Estudios y Proyectos expresó agravios a fojas 643/652, que fueron contestados por Stark Construction a fojas 662/665. Grupo Isolux Corsán fundó su recurso a fojas 654/658 e Isolux Ingeniería adhirió a estos fundamentos a fojas 654/655, los cuales fueron contestados por la parte actora a fojas 667/669.

1. Tecna Estudios y Proyectos sostuvo que el contrato de UTE establece la responsabilidad mancomunada de sus integrantes y, a partir de esto, afirmó que sólo puede ser responsable hasta por el 9% de la condena. Señaló que la sentencia reconoció esta responsabilidad mancomunada en su parte dispositiva. Alegó que su excepción de falta de legitimación pasiva fue mal rechazada y que las costas relacionadas deben imponerse a Stark Construction.

Además, esta recurrente acusó que la parte actora no ofreció el expediente de la medida cautelar como prueba en la presente causa. Afirmó que las facturas tampoco fueron acompañadas y que Tecna Estudios y Proyectos no intervino en aquel proceso, al cual refirió como “reservado”. A partir de lo anterior, manifestó que no está acreditada la existencia de la deuda reclamada por Stark Construction y, en consecuencia, corresponde revocar la condena resuelta en su contra.

2. Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán también afirmaron que Stark Construction no ofreció el expediente de la medida cautelar como prueba en este proceso. En este sentido, expusieron argumentos análogos a los afirmados por Tecna Estudios y Proyectos para sostener que la existencia de la deuda en cuestión no está probada.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 673.

III. La decisión

1. La cuestión controvertida es si Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería son responsables por la falta de pago de las facturas nro. 11, 12, 16 y 17 emitidas por Stark Construction por la suma de $ 3.147.729,63.

2. En razón del tiempo de los hechos involucrados en este proceso y el derecho aplicable a éstos, recuerdo que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que “[e]l vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido” (art. 1145).

Al respecto, y si bien el código prevé que las facturas son elementos de prueba del contrato de compraventa, la jurisprudencia del fuero entendió que este carácter se extiende analógicamente a otros contratos en razón de la función de estos documentos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14597/2017, “Q&Darte SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud BASA SA y otros s/ordinario”, 21.12.2022; expte. nro. 28085/2019, “Fundación Sanidad Ejército Argentino c/ Servin Life SA s/ ordinario”, 23.12.2021; expte. nro. 9619/2015, “Tecnología y Cableados SA c/ Skyonline de Argentina SA s/ ordinario”, 16.09.2021; Sala A, expte. nro. 28302/2017, “IMMBA SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud SA y otros s/ ordinario”, 2.03.2021; Sala C, “Michelena, Francisco Graciano c/ ART Liderar SA s/ ordinario”, 24.05.2022; Sala D, “SAD Servicio de Asistencia Domiciliaria SA c/ Obra Social del Personal de Panaderías s/ ordinario”, 19.11.2020).

De esta manera, las facturas son instrumentos privados emanados de un comerciante que describen el objeto de su presentación en un negocio, el precio, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente. La virtualidad probatoria de ellas no depende de su confección unilateral por el emisor sino que resulta de la recepción y aceptación expresa o tácita por el comprador (“IMMBA SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud SA y otros s/ ordinario” y “Fundación Sanidad Ejército Argentino c/ Servin Life SA s/ ordinario”, ya citados).

3. Ahora bien, las demandadas sostienen principalmente que la existencia de la deuda reclamada por Stark Construction no está probada en razón de entender que la parte actora no agregó las facturas ni la certificación contable fundantes de su pretensión en el presente proceso.

Sin embargo, la prueba documental en cuestión está incorporada a las presentes actuaciones a fojas 393/400. Ante su traslado, tanto Tecna Estudios y Proyectos como Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán respondieron con su mero desconocimiento de estos documentos (fs. 408/409 y 408/410, respectivamente). Asimismo, esta defensa constituye una reiteración de la que expusieron a fojas 106/118 y 173/187, la cual fue rechazada por resolución del 25.08.2020 (fs. 294) que está firme. En términos análogos, cabe ponderar la resolución de apertura a prueba del 9.11.2020 (fs. 418).

De este modo, las facturas y la certificación contable en cuestión fueron incorporadas al proceso con carácter de prueba documental de una manera que permitió el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio de las demandadas (art. 18, CN).

Sentado lo anterior, cabe agregar que la deuda originada en la falta de pago de las facturas nros. 11, 12, 16 y 17 fue reclamada por Stark Construction a través de la carta documento nro. 422963979 del 16.02.2016 (fs. 47, en sobre de documentación reservada), acompañada con la demanda. En este instrumento se individualizan las facturas y el monto en controversia. Asimismo, por esa comunicación se responde la carta documento nro. 715899006 del 10.02.2016 de la UTE (fs. 46, en sobre de documentación reservada), por la cual se manifestó la suspensión transitoria y total de sus trabajos en razón de la falta de pagos por la comitente principal de la obra.

En relación con estas cartas documento, la parte actora omitió ofrecer prueba informativa del correo interviniente. Aun así, esos instrumentos evidencian que fueron confeccionados en formularios provistos por el correo oficial para tales menesteres. Asimismo, la misiva de Stark Construction está dirigida al domicilio constituido de la UTE (fs. 46 y 47, en sobre de documentación reservada, y DEO: 3547015). Además, ambas misivas exhiben los sellos de las oficinas postales que las despacharon y la indicación de las fechas en que lo hicieron.

Así, el mero desconocimiento de la carta documento de Stark Construction por las demandadas resulta insuficiente para desvirtuar su fuerza convictiva, ya que no se observan indicios que conduzcan a presumir que el contenido del instrumento fuese falso o se hubiere adulterado. En este sentido, la jurisprudencia del fuero sostuvo que corresponde otorgarles valor probatorio suficiente a estos medios de comunicación cuando se concretan con la intervención del correo y aparecen confeccionados en los formularios correspondientes con las formalidades requeridas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 12290/2020, “Sounch SRL c/ Lirger SRL s/ ordinario”, 19.04.2023; Sala D, “Guardería Neptuno SA c/ Kodner, Liliana Inés y otro s/ ordinario”, 11.12.2018 y sus citas). En esta misma línea, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación también reconoce cierto grado de certeza a esta forma de comunicación al calificarla como un medio de notificación fehaciente de los despachos judiciales (art. 136).

De esta manera, cabe tener por probado que las facturas fueron recibidas y los servicios fueron efectivamente prestados en razón de la ponderación conjunta de aquéllas con los otros elementos aportados a la causa tales como la certificación de los servicios, la carta documento de la UTE y las conductas de las partes en el proceso (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9548/2019, “Socorro Médico Privado SA c/ Your Health SA s/ ordinario”, 23.05.2013; “Q&Darte SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud Basa SA UTE y otros s/ordinario”, y “Sounch SRL c/ Lirger SRL s/ordinario”, ya citados). En este sentido, también corresponde considerar en forma complementaria a la certificación contable aportada, cuyo contenido concuerda con los medios probatorios mencionados (doctrina CNCom, esta Sala, “Sucesores de Ángel J. Massera SA c/ Cacheiro, Orlando H.”, 24.08.1999, LL AR/JUR/3803/1999).

Así, está acreditado que Stark Construction intimó a Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería al pago de la suma de $ 3.147.729,63 resultante de las facturas nros. 11, 12, 16 y 17 por su carta documento nro. 422963979 del 16.02.2016. La falta de respuesta de las demandadas conduce a aplicar la regla del artículo 1145 del Código Civil y Comercial de la Nación, según la cual “la factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido”.

En este marco, la defensa de fondo de las demandadas no resulta suficiente para desvirtuar los elementos de convicción aportados por la parte actora ni presumir una realidad diferente de los hechos controvertidos. La carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción pierde el pleito por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación si de ellos depende la suerte de la litis (CNCom, esta Sala, expte. nro. 61157/2009, “Catania, Daniel Alberto c/ Banco Santander Río SA y otros s/ ordinario”, 19.12.2022; expte. nro. 20634/2014, “Porte Molitor SA c/ Día Argentina SA s/ ordinario”, 14.02.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022).

Por todo lo expuesto, comparto el criterio afirmado en la sentencia apelada y entiendo que corresponde rechazar los agravios de las demandadas.

4. Sentado lo anterior, corresponde considerar el agravio de Tecna Estudios y Proyectos en relación con el rechazo de su excepción de falta de legitimación pasiva parcial e imposición de costas.

Al respecto, se recuerda que el concepto de legitimación procesal ha sido definido como “el requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, tomo I, nro. 81, pág. 304). De esta manera, la falta de legitimación se verifica cuando i) el actor o el demandado no es titular de la relación jurídica sustancial en que se fundó la pretensión –con prescindencia de su fundabilidad– o el primero carece de interés jurídico tutelable; ii) el requisito para actuar como sustituto procesal no concurre respecto de quien se presenta en ese carácter; o iii) la pretensión no se interpuso por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados de un litisconsorcio necesario (CNCom, Sala A, “Martínez, Johana Vanesa c/ Clama SA y otro s/ ordinario”, 9.03.2023; Palacio, ob. cit., tomo III, nro. 830, págs. 2584-2586).

A partir de lo anterior, corresponde distinguir la legitimación pasiva de la parte recurrente de la mancomunidad de su responsabilidad; y, en consecuencia, advertir que esta diferencia no se altera por el hecho de que ella haya intentado fundar su excepción en este segundo concepto. De esta manera, se comparte el criterio afirmado en la sentencia apelada en relación con el rechazo de la excepción involucrada y la consecuente imposición de costas a esa parte en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN).

5. Finalmente, procede expedirse en relación con las costas de esta instancia. El principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Dado que no median aquí circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a exceptuar la aplicación del criterio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de esta instancia de Alzada a las demandadas.

IV. Conclusión

Como consecuencia de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA, Isolux Ingeniería SA y Grupo Isolux Corsán Argentina SA; (ii) confirmar la sentencia de primera instancia; e (iii) imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA, Isolux Ingeniería SA y Grupo Isolux Corsán Argentina SA; (ii) confirmar la sentencia de primera instancia; e (iii) imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).