Voz: Actos de Comercio

R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?

El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).

Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.

Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.

Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.

Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.

Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.

Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.

Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.

Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.

Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.

Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.

Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.

Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.

Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.

Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.

Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.

Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.

Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.

Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.

Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.

4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.

Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.

Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.

Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.

Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.

Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).

Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.

Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).

Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.

En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.

Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.

Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.

Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.

Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).

El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.

El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.

Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.

Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.

Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.

Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.

Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.

Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.

El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.

Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.

El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.

Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.

Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.

El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.

Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.

Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.

Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).

Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.

Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.

Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.

Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).

Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.

Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.

Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.

2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).

3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.

4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.

IV. La solución

Imputación de responsabilidad a Prisma

Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.

Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.

Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.

Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.

Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.

Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.

En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.

Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.

No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).

Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.

Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.

Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.

De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.

Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.

Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.

Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.

Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.

Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.

Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).

Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.

La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.

Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).

Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.

Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. Honorarios

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).

2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).

A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).

Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.

4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/acción meramente declarativa de derecho (FCB 34667/2016/CA4-CS1).

Buenos Aires, 3 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción meramente declarativa de derecho”.

Considerando:

1º) Que en el año 2016 la empresa Granja Tres Arroyos inició una demanda contra la Municipalidad de Río Cuarto a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 175 y 270 a 275 del Código Tributario de ese Municipio, que regulan la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria. Consideró que esas disposiciones crearon un impuesto y no una tasa municipal, que se erige en una aduana interior en tanto se cobra a los introductores de productos alimenticios al Municipio y se superpone con regulaciones bromatológicas federales.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba resolvió confirmar la decisión del juez Federal de Río Cuarto, y por lo tanto mantuvo la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 270 a 275 citados.

Para así decidir, consideró que el punto a dirimir consistía en evaluar si la Ordenanza Fiscal viola las disposiciones constitucionales que protegen la libre circulación de mercadería (en este caso, la comercialización de aves y productos avícolas), afectando el derecho a reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación como facultad exclusiva en virtud del artículo 75, inc. 13 de la Constitución Nacional.

A tal efecto, luego de repasar las cláusulas constitucionales, legales y reglamentarias involucradas, recordó que la contribución aquí cuestionada es una “tasa de abasto”, cuyo fin primario “es el de financiar el costo de los servicios destinados a verificar la condición de ‘apto para consumo’ de los alimentos perecederos”. En ese orden, aclaró que el Código Alimentario Argentino es el ordenamiento que establece las condiciones y los requisitos de elaboración, fraccionamiento, envasado, conservación y transporte de alimentos; y que esa norma atribuye competencias concurrentes a las autoridades nacionales y provinciales para ejercer el control sanitario de todos los alimentos que se producen en el territorio nacional o se introducen en él.

Precisó que “la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en sostener que de acuerdo a lo dispuesto en el Código Alimentario los municipios no son su autoridad de aplicación. Circunstancia esta que se encuentra ratificada en la Provincia de Córdoba por su adhesión –mediante ley provincial 5313– a la ley nacional 18.284 (Código Alimentario Argentino)”. Señaló que las autoridades de aplicación son la Subsecretaría de Gestión y Control Alimentario, la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) (cfr. fs. 409).

Sobre esa base, destacó que en el diseño de la normativa local solo después de pagada la tasa, la entidad municipal autoriza el ingreso de los productos alimenticios en el municipio. Por ello, concluyó en que el tributo en cuestión es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito, vulnerando la cláusula comercial del artículo 75, inc. 13 y los artículos 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional que establecen la libre circulación en el territorio argentino y prohíben las aduanas interiores.

3º) Que contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario el Municipio de Río Cuarto a fs. 415/434, que fue concedido parcialmente a fs. 444/445.

El recurrente plantea, como cuestión federal, la interpretación de la ley 18.284 y el decreto 815/99, normas que –según sostiene– no dejan de lado a los municipios. Entiende que ese ordenamiento encomienda el control sanitario a las autoridades locales y nacionales de forma concurrente. Específicamente, señala que el control de mercadería por otras jurisdicciones se encuentra regulado en el decreto 4238/68, disposición que, a su juicio, “resulta dirimente a los fines de demostrar las facultades de control concurrente” (fs. 420).

En esa línea, señala que el decreto nacional 815/99, que puso en marcha el Sistema Nacional de Control de Alimentos, en sus artículos 12, 13, 16 y 19, reafirma las facultades de control que poseen los municipios.

Invoca la autonomía municipal que la Constitución Nacional le reconoce y cuestiona la decisión de la Cámara por desconocer y restringir el poder de policía que tal autonomía confiere. En ese sentido, recuerda que la ley 18.284 es previa a la reforma constitucional del año 1994, por lo que la posible falta de previsión de la facultad de los municipios de actuar como autoridad de aplicación proviene de un contexto normativo en el que la distribución de potestades se realizaba entre Nación y Provincias (fs. 424).

Señala que el reconocimiento que la Provincia de Córdoba lleva a cabo en favor de sus municipios en los artículos 180 y 186 de su Constitución tiene un correlato explícito en la ley provincial 5.313 –de adhesión a la ley 18.824– y que su norma reglamentaria (decreto provincial 3372/72), los habilitaría como autoridades de aplicación de la regulación federal. Sostiene que “una lectura integral de la normativa aplicable (…) indica que el Municipio tiene poder de policía para controlar los alimentos que serán comercializados en su jurisdicción y que no existe dispositivo legal alguno que prevea la imposibilidad de hacerlo antes de que la mercadería sea descargada” (fs. 430 vta.).

Entiende que el Municipio de Río Cuarto presta un servicio esencial para la salud de la población, que excede al mero “visado” de los certificados de sanidad nacional, por lo que no cabe asemejarla a un “derecho de tránsito”.

En definitiva, manifiesta que los controles establecidos no reglan el comercio, ni establecen una aduana interior que pretenda el cobro de un tributo por el mero tránsito por su territorio, ni imponen derechos de tránsito a la circulación de productos, sino que configuran el ejercicio del poder de policía en materia de salubridad y sanidad alimentaria, que custodia el bienestar y salud de la población de la Ciudad de Río Cuarto.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se ha cuestionado la validez de ordenanzas municipales por resultar contrarias a la Constitución Nacional (artículos 5º, 9º, 10, 11, 12, 75, inc. 13 y 123 de la Constitución Nacional) y normas federales (ley 18.284 y decreto 815/99), y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que el apelante funda en ellas.

5º) Que las cuestiones aquí debatidas resultan parcialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en la causa CSJ 890/2011(47-M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2020, en la que se puso en tela de juicio la constitucionalidad de una tasa de similares características a la aquí controvertida prevista en normas provinciales. La singularidad de este caso, sin embargo, radica en que en esta oportunidad quien reivindica el ejercicio debido de la potestad tributaria local no es una provincia, sino un municipio.

En concreto, los puntos a resolver consisten en determinar la validez constitucional de la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria, prevista en los artículos 270 a 275 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96 del Municipio de Río Cuarto y fundada en su autonomía municipal (artículos 5º y 123 de la Constitución Nacional y normas concordantes de la Constitución provincial), frente a: i) la cláusula que atribuye jurisdicción a la Nación para reglar el comercio inter-jurisdiccional (artículo 75, inciso 13); y ii) la prohibición constitucional de crear aduanas interiores (artículos 9º, 10, 11 y 12).

6º) Que desde su texto originario la Constitución Nacional consagró la institución municipal como parte integrante de la organización política federal, ordenando a las provincias el aseguramiento de su régimen (artículo 5º). A su turno, la reforma constitucional de 1994, al incorporar el artículo 123, ratificó esa intencionalidad, explicitando el “régimen municipal” del citado artículo 5º al dotar a los municipios de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera y confiriendo a las provincias la atribución de reglamentar sin desnaturalizar su alcance y contenido concreto (Fallos: 325:1249, considerando 7º; 337:1263; “Municipalidad de la Ciudad de La Banda”, Fallos: 341:939; “ESSO Petrolera Argentina S.R.L. y otro”, Fallos: 344:2123). De acuerdo a este diseño, el municipio como ente autónomo encuentra su origen normativo en la Constitución Nacional y el quantum de sus atribuciones, competencias e incumbencias, en las constituciones provinciales y demás normas complementarias de derecho público interno.

7º) Que así como las provincias se han reservado la potestad de darse leyes sobre impuestos y, en general, dictar las normas que juzguen conducentes para su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la Constitución, los municipios, por imperio de los artículos 5º y 123, cuentan con un reconocimiento explícito que los dota de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera de acuerdo a los alcances que las provincias dispongan.

La consagración de ese estatus implica necesariamente conceder los medios para la subsistencia. Cuando la Constitución Nacional manda a las provincias a “asegurar el régimen municipal”, dispone la mantención de una realidad preexistente que solo puede garantizarse con el reconocimiento del “derecho a los medios”. Y dentro de ese derecho, se encuentra la creación de tributos en base a la potestad tributaria originaria que titularizan, circunscripto a límites precisos que delimitan su ámbito de validez y que derivan tanto del Estado de Derecho como del sistema de organización institucional con sus diferentes niveles de decisión (“Gasnor SA c/ Municipalidad de La Banda”, Fallos: 344:2728, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 7º).

8º) Que entre los límites impuestos a la potestad tributaria municipal por la forma de estado federal adoptada por la Constitución Nacional, se encuentran las cláusulas que protegen el mercado común dentro de la federación. En el caso se han invocado dos de ellas: por una parte, los principios contenidos en los artículos 9º, 10 y 11, en cuanto procuran erradicar las aduanas interiores, y, por otra parte, el artículo 75, inciso 13, que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para reglar el comercio interjurisdiccional.

Los dos principios aludidos, esto es la prohibición de aduanas interiores y la jurisdicción federal para regular el comercio entre los Estados, tienen fuentes y sentidos diversos. La condenación de las aduanas interiores enraíza en la historia constitucional argentina, y debe su explicación a una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional, por lo cual su interpretación debe buscarse ante todo y primordialmente en la propia tradición. En cambio, la cláusula del comercio interjurisdiccional, remonta sus fuentes a la Constitución de Estados Unidos y tiene contenidos más amplios y difusos (conf. arg. Fallos 178:308, citado en Fallos: 306:516, considerando 5º).

Si bien se trata de dos cláusulas colindantes, puesto que ambas tienden a consolidar la creación del mercado único de bienes y servicios dentro de la federación, la distinción de origen señalada permite proyectar ámbitos de aplicación diferenciados.

9º) Que con relación a la cláusula del comercio interjurisdiccional prevista en el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, debe recordarse que, como principio general, aun cuando una competencia haya sido delegada a la regulación de los órganos federales, los poderes locales no se encuentran de plano suprimidos, sino que bien pueden permanecer latentes y circunscriptos a un ámbito en el cual no degraden las actividades de jurisdicción federal.

Ello no supone desconocer las competencias nacionales derivadas de esa norma, sino interpretar su alcance en línea con la directriz trazada por el artículo 75, inciso 30, luego de la reforma de 1994, que ha reconocido –incluso dentro de los establecimientos de utilidad nacional– el ejercicio de los poderes de policía locales en tanto no interfieran con el cumplimiento de los fines nacionales.

En este sentido, a fin de determinar la interferencia o incompatibilidad de la regulación local con la federal esta Corte ha establecido, como principio, que no constituyen por sí mismos obstáculos reales y efectivos para el logro de los fines de utilidad nacional, susceptible de invalidar la norma local: i) la mera incidencia económica, ponderada en forma aislada, que acarrean las normas locales sobre las actividades o establecimientos sujetos a jurisdicción federal; ii) las regulaciones que resulten periféricas y extrínsecas al núcleo o la sustancia de la regulación federal en cuestión; y iii) las disposiciones que no impliquen una degradación de la actividad de jurisdicción nacional (“Telefónica Móviles Argentina S.A.”, Fallos: 342:1061, disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).

10) Que en el caso bajo análisis no se advierte un conflicto de competencias entre la regulación municipal y el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, toda vez que en el plano legislativo nacional y provincial se ha estructurado un sistema de atribuciones concurrentes. Las normas nacionales que regulan el control de alimentos se han encargado de dirimir el ámbito de fiscalización que corresponde a los diversos estamentos del estado federal, permitiendo la actuación coordinada de sus tres sujetos necesarios: los municipios, las provincias y la Nación.

Por un lado, las competencias del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), por ejemplo, se encuentran previstas en el artículo 13 del decreto 815/1999 que creó el Sistema Nacional de Control de Alimentos, sobre cuyos alcances esta Corte ya ha tenido oportunidad de expedirse (Fallos: 332:66).

Y por el otro, el artículo 2º de la ley 18.284 aclara que “la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir” el Código Alimentario Argentino en cualquier parte del país. En el mismo sentido, el 3º de esa ley 18.284 establece que “[l]os productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente [de] acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializar[se], circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

En ese orden, el decreto 815/1999 dispone en su artículo 16 que las “autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios, serán responsables de aplicar el Código Alimentario Argentino dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Y en ese sentido, el artículo 19 de ese decreto establece que “las autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

Finalmente, en el nivel provincial, el Municipio de Río Cuarto ha invocado sus competencias con base en la Constitución de la Provincia de Córdoba, que “reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional” (artículo 180), y les asigna, entre diversas funciones, la de “crear, determinar y percibir los recursos económico-financieros”; “atender las siguientes materias: salubridad; salud y centros asistenciales; higiene y moralidad pública (…) faenamiento de animales destinados al consumo; mercados, abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio; elaboración y venta de alimentos”; y “ejercer las funciones delegadas por el Gobierno Federal o Provincial” (artículos 186, incs. 3º, 7º y 13). Y en tal sentido, el decreto provincial 3372/1972, reglamentario de la ley 5.313 por medio de la cual la Provincia de Córdoba adhirió a la ley 18.824, atribuye facultades de control bromatológico específicas a los municipios en su artículo 11.

11) Que, aclarada la posibilidad de injerencia local en la regulación nacional del comercio interjurisdiccional, en los circunscriptos límites descriptos precedentemente, admitidos por el legislador nacional, corresponde ahora referirse a las disposiciones constitucionales referidas a las aduanas interiores 1 (artículos 9 a 12).

Considerando a la libre circulación de bienes dentro del país como un principio que ha merecido especial atención del constituyente, esta Corte ha resuelto, citando a Bidart Campos, que lo abolido y prohibido por las cláusulas citadas es el gravamen a la circulación territorial. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en un hecho imponible porque el hecho de transitar el territorio cualquiera sea la demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.

Sentado lo anterior, es necesario diferenciar a la circulación territorial de la llamada circulación económica, pues la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en circulación económica local o se han incorporado a la riqueza provincial. Así, distinguida la circulación territorial exenta y libre, de la circulación económica imponible, lo que la Constitución desestimula e impide es que una provincia hostilice el comercio de productos originarios o provenientes de otras, o destinados a otras, pero no que mantenga su poder impositivo cuando los artículos extraños se han mezclado o confundido con la masa general de sus bienes, cualquiera sea su origen territorial (CSJ 890/2011(47- M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 17 de diciembre de 2020).

En ese orden, el Tribunal consideró que “las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias, y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados; lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de ‘extracción’ de los productos, impuesto llamado a veces de exportación que gravaba la sola ‘saca’ de ellos, destinados a otra provincia; c) el de ‘introducción’ o también llamado de importación” (Fallos: 178:308, cit. ).

Fuera de estos tres grandes tipos de aranceles aduaneros, la misma obstaculización de la circulación territorial puede lograrse mediante regulaciones locales como la discriminación de los productos por su origen o la instauración de barreras para-fiscales (v. gr.: fitosanitarias o bromatológicas) que se enfrenten al ingreso o egreso a un territorio provincial o municipal.

12) Que en este último plano es donde adquieren relevancia los tributos vinculados a la prestación de servicios de control sanitario, tradicionalmente denominados como tasas de abasto.

Aplicadas a los productos alimenticios, encuentran su justificación histórica en el ejercicio del poder de policía de la salubridad, originariamente local y actualmente concurrente en diversos aspectos, tal como se ha visto. El control de los alimentos frescos y naturales, en ese orden, quedaba generalmente radicado en los mercados concentradores de abasto por razones de eficiencia, pues allí confluían productos procedentes de diversos orígenes y –al mismo tiempo– se expendían al consumo.

Desde esta óptica, los controles bromatológicos, es decir, la fiscalización de los alimentos para resguardar la salud pública de los habitantes de un municipio, no podrían nunca justificar una diferencia de tratamiento entre productos que se hayan elaborado dentro del ejido municipal y aquellos que se produzcan fuera de él, pues unos y otros se encuentran igualmente destinados al consumo.

Por lo demás, no puede perderse de vista que la creciente sofisticación de las técnicas de elaboración alimenticia exige como condición de validez a los municipios que pretendan ejercer este contralor –y, eventualmente, percibir la tasa en cuestión–, actualizar y desarrollar sistemas de fiscalización que impliquen una verificación científica orientada a la protección efectiva de la salud pública. En caso contrario, la competencia local, legítima cuando se funda en la prestación de un servicio de igual carácter, se convierte en una excusa con meros fines recaudatorios.

En definitiva, no puede perderse de vista que todas las tasas municipales deben derivar de la prestación de un servicio fundado en una incumbencia propia de los municipios. La manifestación del poder de imposición local sigue y presupone (como es lógico en estos casos) a un legítimo ejercicio de esas atribuciones. De lo contrario, es decir, ante una competencia de titularidad municipal ejercida contra la Constitución, la tasa será inválida no ya por ausencia de prestación del servicio que la justifique, sino como derivación de un hecho imponible viciado.

13) Que en el caso bajo análisis, el Municipio de Río Cuarto instrumentó la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria cuyo hecho imponible se encuentra definido en los siguientes términos: “Por los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la contribución que establece este Título de acuerdo a los montos fijos que determine la Ordenanza Tarifaria Anual” (artículo 270 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96, cfr. fs. 95/96).

La tasa exige a contribuyentes y responsables obtener un certificado habilitante por cada local o establecimiento y exime “de los derechos establecidos a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales que se comercialicen en Río Cuarto y que posean habilitación sanitaria de Organismos Nacionales y Provinciales, teniendo en cuenta el desarrollo industrial de la ciudad” (artículos 273, inc. 1º y 274, inc. 2º).

Según se ha acreditado, mediante por lo menos dos puestos de control sanitario, uno ubicado en el Mercado de Abasto de la Ciudad de Río Cuarto, y otro en el Acceso Sur de la Ciudad, el Municipio lleva a cabo tareas de inspección a través de su Dirección General de Bromatología y el Ente Descentralizado de Control Municipal (cfr. fs. 91, 94 y 96).

De este modo se da cumplimiento al Reglamento Bromatológico Municipal, aprobado por el decreto 608/1993, que contiene, entre los artículos 35 a 52, un régimen de contralor de productos que ingresan al municipio. Esta norma dispone la verificación obligatoria de “todos los productos, subproductos, y derivados de origen animal tales como carnes frescas y derivados (…), pescados (…) que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto” (artículo 35). De cumplirse con la verificación, la autoridad otorga un “certificado de autorización para el ingreso a la ciudad, especificando el nombre, cantidad, procedencia de los artículos, tipo de documentación” que “servirá para la libre circulación y expendio (…) del municipio”. De ese conjunto de normas se desprende, en definitiva, que la ausencia de certificado impide descargar y expender los productos en el municipio, y la falta de pago de la tasa deriva en la intervención de la mercadería, ya que el artículo 39 del ordenamiento señalado dispone que “aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestará dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (artículo 39 y, asimismo, artículo 49 del Reglamento).

14) Que de lo precedentemente expuesto surge que, reconocida la titularidad de la competencia bromatológica local como válida frente al artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, el ejercicio que de ella ha desplegado el municipio de Río Cuarto al diagramar la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria y pretender su cobro en base controles de ingreso de mercaderías, contraviene la prohibición de crear aduanas interiores prevista en los artículos 9, 10, 11 y 12.

En efecto, la tasa en cuestión: i) discrimina a los productos foráneos al declarar la exención a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales (cfr. artículo 274, inc. 2º del Código Tributario); ii) si bien no grava en sí misma el tránsito, responde a la prestación de un servicio de inspección que se ejerce sobre los introductores de bienes al ejido municipal (cfr. artículos 37. 39, 44 y 48, entre otros, del Reglamento Bromatológico); iii) impide que los introductores de mercaderías no radicados en el municipio que no la abonen puedan descargar y comercializar sus productos en él (artículos 39 y 49 del Reglamento en cuestión).

En virtud de lo expuesto, la normativa municipal cuestionada se erige en un obstáculo a la circulación territorial de productos dentro de la Nación y resulta contraria a la Constitución Nacional.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que Granja Tres Arroyos SACAFEI interpuso una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad contra la Municipalidad de Río Cuarto a los efectos de determinar si la “Contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria” que se exige al introducir en el municipio productos, subproductos y derivados de origen animal viola la libre circulación de productos y afecta la facultad del Congreso de la Nación de reglar el comercio de las provincias entre en sí al configurar una interferencia o superposición con el control sanitario realizado por los organismos nacionales.

2º) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia del juez federal de Río Cuarto que había hecho lugar a la acción interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del tributo impugnado. Sostuvo que al establecer la “tasa de abasto” en discusión el municipio incurrió en una clara violación del Código Alimentario Argentino al avanzar sobre un ámbito de competencia exclusiva del Estado Nacional. Señaló que dicha tasa somete a los introductores a un doble control al producirse una superposición de competencias entre el municipio y los organismos nacionales que tienen la potestad de realizar controles y otorgar autorizaciones sin intervención de aquellos. Concluyó en que la tasa es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito que vulnera la cláusula comercial y la prohibición de aduanas interiores.

3º) Que contra dicha sentencia la Municipalidad de Río Cuarto interpuso recurso extraordinario que fue concedido por cuestión federal y denegado respecto de la arbitrariedad planteada. Sostiene que el poder de policía que le confiere la autonomía municipal la faculta a controlar los alimentos que son introducidos en su jurisdicción en razón de encontrarse en juego la salud de su población. Se agravia de que la interpretación realizada por la cámara según la cual el artículo 19 del decreto 815/99 autoriza a los municipios a controlar los productos únicamente en las bocas de expendio no surge de la letra de la ley y que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de dicho decreto por desconocer la autonomía municipal. Rechaza que exista una superposición de competencias, sino facultades concurrentes para realizar el control bromatológico de los alimentos que serán consumidos dentro de su territorio.

4º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible toda vez que se halla en tela de juicio la aplicación e inteligencia de normas de carácter federal y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es adversa al derecho que el apelante sustenta en ellas (artículo 14, inc. 3º, de la ley 48).

En su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter federal, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (artículo 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

5º) Que el decreto municipal 608/1993 establece el reglamento bromatológico aplicable en la Municipalidad de Río Cuarto. El art. 35 de dicho decreto dispone que todos los productos, subproductos y derivados de origen animal “que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto, serán verificadas en las estaciones sanitarias municipales en sus puesto fijos o móviles que al efecto se ubiquen o desplacen en por [SIC] cualquier punto del Ejido Municipal, contralor que estará a cargo del EDECOM – Dirección Gral. de Bromatología”. El artículo 37 establece que “[s]i la documentación que acompaña los productos alimenticios resultara conforme a los requisitos sanitarios que la legislación vigente reglamenta, se otorgará al introductor o representante, un certificado de autorización para el ingreso a la ciudad (…) Esta certificación servirá para la libre circulación y expendio dentro del municipio, siempre que se conserven en perfectas condiciones”.

Por su parte el artículo 39 establece que “[t]odo introductor de productos, subproductos o derivado de origen animal, ya sea consignado al comercio o a particulares, está obligado a someterlo a inspección bromatológica (excluyéndose de la inspección los productos o alimentos que introduzcan los particulares para consumo propio o familiar) el cual abonará una contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria según lo establezca la Ordenanza Tarifaria Anual. Aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestara dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (el subrayado pertenece al Tribunal).

En virtud del tributo previsto en el art. 39 del reglamento bromatológico citado, el artículo 270 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de Río Cuarto establece que “[p]or los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la [Contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria]” que recae sobre “las personas físicas o jurídicas que se beneficien con los servicios indicados en el artículo anterior” (artículo 271).

6º) Que no se encuentra en discusión la naturaleza de tasa –comúnmente conocida como “tasa de abasto”– del tributo impugnado, ni si el servicio en cuestión fue efectivamente prestado. La cuestión debatida consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido por el artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, el control sanitario de los productos de origen animal de tránsito federal que constituye el hecho imponible de la tasa en cuestión es una facultad concurrente del municipio en ejercicio de su poder de policía sanitario o compete en exclusiva a las autoridades sanitarias nacionales, en cuyo caso “carecerá de causa” por cuanto ello es lo que ocurre con “toda tasa que se quiera establecer en virtud de un servicio cuya prestación no compete a la actora” (CSJ 82/2000(36-M)/CS1 “Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, sentencia del 7 de mayo de 2002).

7º) Que el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal es una competencia exclusiva de la Nación conforme las disposiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial incorporadas en el Código Alimentario Argentino establecido por la ley 18.284 (en adelante, CAA) y sus normas reglamentarias. El CAA establece que las disposiciones mencionadas rigen “en todo el territorio de la República” (artículo 1º) y “se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires [actualmente, Ciudad Autónoma de Buenos Aires], en su respectiva jurisdicción. Sin perjuicio de ello, la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir dichas normas en cualquier parte del país” (artículo 2º).

De acuerdo con el artículo 2º citado, las distintas jurisdicciones involucradas –nacionales, provinciales y municipales– tienen facultades para aplicar el CAA en su “respectiva jurisdicción”, lo que naturalmente excluye de la competencia de las autoridades sanitarias locales el control de los productos alimenticios de tránsito federal, función que constituye una incumbencia propia de la Nación derivada de la atribución al Congreso de la facultad para reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional) y que ha ejercido con la sanción del CAA. Al prever la facultad de “concurrir” para asegurar el cumplimiento uniforme del CAA en todo el país, el mencionado artículo 2º le reconoce a la autoridad sanitaria nacional la prerrogativa federal de acudir a las jurisdicciones locales para verificar la observancia del “sistema de cobertura nacional” adoptado por el CAA, lo que incluye la supervisión de establecimientos, institutos o servicios oficiales “cualquiera sea la jurisdicción de que dependan” (artículo 6º).

8º) Que, concretamente, el artículo 3º del CAA establece que “los productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente de acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

Dicho artículo establece una clara distribución de competencias según la cual los alimentos autorizados y verificados por la autoridad sanitaria competente que pasen a integrar el tránsito federal pueden “comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación” estando las jurisdicciones “de destino” únicamente autorizadas para realizar el control sanitario de los alimentos una vez que se ha agotado el tránsito federal. Es decir, las autoridades locales pueden ejercer el poder de policía sanitario cuando los alimentos se incorporan a su territorio para ser comercializados (“expenderse”) allí, no pudiendo hacerlo inmediatamente al momento de entrada de la mercadería que permanece en las mismas condiciones, bajos los mismos envases y sin que se haya operado comercialmente sobre ella (Fallos: 168:268).

Desde antiguo el Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de tasas de inspección sanitaria aplicadas al introducirse alimentos cuando estos han sido sometidos previamente a la inspección veterinaria y sanitaria nacional, “todo lo cual implica que ni las provincias ni los municipios pueden gravar su introducción, ni aún so pretexto de inspección y certificado de sanidad, cuando ello ha sido realizado por la Nación” (Fallos: 199:36, consid. VI y fallos allí citados). En consonancia con lo expuesto, ha sostenido que el artículo 3º del CAA “se enmarca en la concepción del comercio que procura evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales sean entorpecidas, complicadas o impedidas por los Estados provinciales, ya que ello conspira contra la unidad del ‘comercio’ y la libertad de tránsito de mercaderías, en el contexto del sistema federal y su regular funcionamiento” (“Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 9 de diciembre de 2015, consid. 6º y CSJ 834/2012(48-M)/CS1 “Milkaut S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 15 de marzo de 2016). En dichos precedentes estaba en discusión una tasa como la aquí impugnada establecida por una ley provincial, resultando aplicable su doctrina a esta causa puesto que –al tratarse el tránsito federal de alimentos de una expresión del comercio interjurisdiccional– el principio constitucional que impera en las relaciones entre los Estados provinciales debe regir con mayor razón las relaciones económicas y jurídicas entre las entidades jurisdiccionales, como los municipios, creadas dentro del orden interno de cada provincia para su mejor administración (Fallos: 175:205; 217:857) y cuyo régimen constituye un requisito de la autonomía provincial (Fallos: 156:323; 321:1052, entre otros).

9º) Que la distribución de competencias en materia de control sanitario establecida en el citado artículo 3º del CAA ha sido reglamentada por el decreto 815/99 que establece el “Sistema Nacional de Control de Alimentos” en su título II y la competencia de las “autoridades sanitarias provinciales y municipales” en su título III.

El mencionado sistema nacional de control de alimentos tiene como objetivo asegurar el fiel cumplimiento del CAA en todo el territorio del país en lo relativo a la elaboración, transformación, transporte, distribución y comercialización de todos los alimentos para el consumo humano (artículos 1º a 3º, decreto 815/99). Se encuentra integrado por la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y prevé la integración por parte las autoridades sanitarias provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 4º).

En cuanto aquí interesa, por tratarse la actividad de la actora de la comercialización de aves y productos avícolas, el artículo 12 del decreto 815/1999 establece que el SENASA “será el encargado de ejecutar la política que el gobierno dicte en materia de sanidad animal y vegetal, y de asegurar el cumplimiento del CAA, para aquellos productos que estén bajo su exclusiva competencia”. La competencia exclusiva del SENASA para realizar el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal surge de su facultad para “[r]egistrar productos y establecimientos, y ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria en la elaboración, industrialización, procesamiento, almacenamiento en los establecimientos y depósitos de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal o internacional detallados en el Anexo I el presente decreto. Asimismo, registrará y fiscalizará los medios de transporte en el área de su competencia” (artículo 13, inc. c, el subrayado pertenece al Tribunal).

Por su parte, la ley 27.233 que declara de interés nacional la sanidad de los animales y los vegetales (artículo 1º) y de orden público las normas nacionales involucradas en dicha materia (artículo 2º) designa al SENASA como “la autoridad de aplicación y el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la presente ley” (artículo 5º). Concretamente, el artículo 6º establece que “[a] los efectos de las previsiones de la presente ley y del cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Control de Alimentos creado mediante decreto 815 del 26 de julio de 1999, se encuentra facultado, asimismo, para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y la calidad de los animales y vegetales y del tráfico federal, importaciones y exportaciones de los productos, subproductos y derivados de origen animal…” (el subrayado pertenece al Tribunal).

El Tribunal ha destacado que con los rigurosos controles a los que el SENASA somete a los productos y subproductos de origen animal se cumple “la fiscalización estatal suficiente en protección de la salud de la población, fin primordial de la legislación aplicable en materia sanitaria”, para concluir en que “regular la registración de productos de origen animal en tránsito federal ya certificados por el SENASA, colisiona con la legislación nacional e incurre en ‘una repugnancia efectiva entre una y otra facultad’ (Fallos: 300:402), y conculca así el principio de supremacía federal consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:112; 321:1705; 323:1705)” (Fallos: 332:66, consid. 14 y 19). Asimismo, ha sostenido que el decreto 815/1999 ha establecido un deslinde de competencias que procura asegurar el cumplimiento eficaz y armónico del sistema de control sanitario de alimentos al establecer que ciertos productos de origen animal de tránsito federal sean autorizados por el organismo nacional (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 12), competencia que ha sido reafirmada por la ley 27.233 al designar al SENASA como la autoridad de aplicación de dicha ley en materia de sanidad de animales y vegetales.

10) Que la ausencia de facultades concurrentes locales para fiscalizar productos alimenticios de tránsito federal ya autorizados por la Nación surge claramente de las normas relativas a las autoridades sanitarias provinciales y municipales establecidas en el mencionado título III del decreto 815/1999, cuyo artículo 19 concretamente establece que “[l]as autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

De acuerdo con esta norma, los productos que han sido elaborados en otra jurisdicción e ingresan al territorio de otra para su comercialización solo pueden ser controlados en los lugares previstos por el sistema nacional de control de alimentos (“Sucesores de Alfredo Williner S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 3 de mayo de 2016). Al autorizar los controles sanitarios locales exclusivamente en las “bocas de expendio”, el artículo 19 citado complementa al artículo 3º del CAA (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 7º) que permite verificar los productos únicamente al momento de “comercializarse, circular y expenderse” en las respetivas jurisdicciones, una vez que hayan abandonado el comercio interprovincial y se encuentren confundidos con la masa de valores de la riqueza local del Estado (Fallos: 168:268).

Al respecto, el Tribunal ha destacado que “si se admitiese la coexistencia de poderes provinciales en este punto, con relación a los productos lácteos de tránsito federal ya fiscalizados por la Nación, como pretende la provincia demandada, y la fiscalización en tránsito que establece la norma local, cuando la nacional fija un punto distinto de control –con el propósito de realizar un control final del producto expuesto para la venta–, se produciría la neutralización de la actividad federal que la Constitución evita, como uno de los recursos más poderosos para preservar la existencia de la Nación” (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 11).

11) Que la delimitación del ámbito espacial y temporal en el que las jurisdicciones locales pueden controlar productos alimenticios provenientes de otras jurisdicciones, que surge del artículo 19 del decreto 815/1999, deriva de las restantes normas del título III que regulan la competencia de las autoridades sanitarias provinciales y municipales. En efecto, el artículo 16 de dicho decreto dispone que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios serán responsables de aplicar el CAA dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 18 establece que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia y del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES, registrarán productos y establecimientos que soliciten autorización para industrializar, elaborar, almacenar, fraccionar, distribuir y comercializar alimentos, con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto. Las autorizaciones se otorgarán según los requisitos uniformes que se establezcan”.

De acuerdo con las normas citadas, las autoridades sanitarias locales solo están autorizadas para aplicar el CAA “dentro” de sus respectivas jurisdicciones a cuyo fin podrán registrar productos y establecimientos “con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto”. Ello deja en claro que en ningún caso están autorizadas para ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal que el artículo 13, inc. c, atribuye como competencia exclusiva del SENASA, entre la que se encuentra la facultad de fiscalizar su transporte a los efectos de evitar la contaminación y el deterioro de los productos y con el fin de procurar su inocuidad, calidad e integridad (cfr. Capítulo XXVIII sobre transporte del decreto 4238/1968 que establece el Reglamento de inspección de productos, subproductos y derivados de origen animal y la resolución SENASA 711/2022 que actualiza la normativa a fin de adecuarla a las nuevas modalidades y escenarios del traslado de los productos de origen animal). Al respecto, el artículo 37 del decreto 815/1999 es categórico al disponer que “[l]as habilitaciones, inscripciones, certificaciones de establecimientos, productos, transportes y depósitos que otorgue un organismo nacional en el área de su competencia, serán reconocidas y aceptadas por el otro y no implicará mayores costos”, reafirmando con ello que el poder de policía sanitaria de las jurisdicciones locales se circunscribe a los controles en las bocas de expendio y no alcanza a las instancias previas del transporte de los productos alimenticios.

12) Que cabe destacar que cuando el decreto 815/1999 quiso establecer facultades concurrentes en materia sanitaria así lo dispuso expresamente en su título IV para situaciones particulares (“Competencias concurrentes. Productos lácteos”). En efecto, el artículo 32 establece que una vez habilitados los “establecimientos elaboradores de productos lácteos”, sea que estén destinados al tránsito federal y/o exportación o al consumo local o intraprovincial, “los mismos serán sometidos a un sistema de auditorías concurrentes entre los organismos nacionales, provinciales, municipales y Gobierno Autónomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resulten competentes. A tal fin se confeccionarán los correspondientes manuales de auditoría a los efectos de unificar criterios y procedimientos”. Lo expuesto permite concluir en que el sistema nacional de control sanitario únicamente reconoce competencias concurrentes para controlar determinados “establecimientos” ubicados en las respectivas jurisdicciones locales. Asimismo, el artículo 17 del decreto 815/1999 establece que “[l]as autoridades provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires percibirán las tasas que abonen los establecimientos por la prestación de servicios en el área de su competencia”, norma que obtura toda posibilidad de exigir una tasa al “introductor” de los alimentos a la jurisdicción de un municipio. Vale añadir que no se ha demostrado que estas normas conculquen en modo alguno facultades de orden local. Por el contrario, ellas circunscriben de modo razonable lo que constituye el “tránsito federal” a los fines del CAA y, de esa manera, permiten el ejercicio ordenado de las facultades de los distintos órdenes de gobierno en atención a la protección de los bienes que la legislación nacional busca tutelar.

13) Que el control sanitario efectuado al ingresar los productos alimenticios al territorio municipal que integra el hecho imponible de la tasa impugnada invade el ámbito de incumbencias del SENASA en el marco del sistema nacional de control de alimentos, competencia que, por el solo hecho del tránsito interjurisdiccional, se encuentra regulada por la Nación y a ella reservada de acuerdo con lo establecido por el artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional. Al limitar la competencia bromatológica al control en las bocas de expendio, la normativa federal asegura que no puedan aplicarse tasas de abasto para controlar el ingreso de alimentos a las jurisdicciones locales. Ello hace innecesario el análisis sobre si dicha tasa encubre un impuesto de introducción prohibido por los artículos 9, 10 y 11 de la Constitución Nacional y por la jurisprudencia constante del Tribunal (Fallos: 168:268; 170:71; 199:36, entre otros) puesto que, al involucrar una prestación que no compete a las jurisdicciones locales, la tasa carece de causa y por esa sola razón no puede ser exigida (“Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, citado).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor Ministro doctor Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

S. H. D. c. D. D. H. s/ ordinario – daños y perjuicios

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Valeria M. Barbiero de Debeheres y Marcelo J. Arnolfi, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. H. D. C/ D. D. H. S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 05/04/2023. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BARBIERO de DEBEHERES, ARNOLFI.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? y en su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A las cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Ana Clara Pauletti, dijo:

1. En fecha 07/04/2022 esta Sala hizo lugar al recurso de apelación del actor H. D. S. contra la sentencia el 23/11/2021 que había desestimado la responsabilidad civil de D. H. D. por el accidente de tránsito que motivó el juicio, y, en consecuencia, determinó su existencia, desgravando las indemnizaciones que correspondieran en un 70%, y en decisión que se adoptó por mayoría, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente para que determinara la procedencia y alcance de las indemnizaciones reclamadas y se expidiera sobre la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado, Sr. M. E. B.

Se difirió la imposición de costas y la regulación de honorarios para cuando el juez de grado dictara sentencia sobre las cuestiones no tratadas.

Ahora el tribunal tiene para decidir sobre el recurso de apelación deducido por el tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia consecuencia de la aludida, dictada el 05/04/2023, donde se hizo lugar a la demanda articulada por el Sr. H. D. S. y condenó al Sr. D. H. D. a abonarle en el plazo de diez (10) días, la suma de $ 2.086.496,67, con más intereses (conforme aclaratoria del 19/04/2023), haciendo extensiva la condena a la Aseguradora Federal Argentina S.A. (en Liquidación) y al Sr. M. E. B. en su calidad de tercero citado, a quien rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Impuso las costas del juicio a la parte demandada en la proporción en que prosperó la demanda, con la extensión dispuesta al tercero citado; y difirió la regulación de los honorarios.

2. En sus fundamentos el juez de grado contempló la sentencia de esta Alzada el 07/04/2022, y se expidió acerca de la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda, la proporción de atribución de responsabilidad dispuesta; y sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado Sr. M. E. B.

En lo que importa al tratamiento del recurso deducido por éste, luego de tratar y cuantificar los rubros indemnizatorios, el fallo se expidió sobre la defensa de falta de legitimación pasiva por él opuesta.

Repasó que fue citado en calidad de tercero por el demandado debido a su participación como productor asesor de seguros en la celebración de un contrato de seguros entre el demandado y la compañía aseguradora, y por formar parte de la cadena de comercialización por la que debía asumir responsabilidad solidaria. Contempló que B. opuso excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que sus obligaciones estaban definidas por la ley y que no existía una relación de subordinación con la aseguradora.

El juez tuvo en cuenta la regulación de la actividad de los productores asesores de seguros en la Ley N° 22.400, cuyo art. 10 enumera sus funciones y deberes, dejando a salvo en el art. 11 que el cumplimiento de la función de productor asesor no implica en sí misma subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado, y que el art. 53 de la Ley de seguros N° 17.418 refiere a las facultades como auxiliares en la celebración del contrato de seguro, por lo que no había dudas acerca de que frente al consumidor de seguros, el productor asesor forma parte de la relación de consumo existente entre aquél y la compañía de seguros cuyos productos ofrece, vende y asesora.

Extrajo que como vendedor de seguros, intermediario o asesor, el productor forma parte de la cadena de comercialización en esta relación de consumo y resulta alcanzado y legitimado pasivamente frente al art. 40 LDC, respondiendo solidariamente por el daño invocado y probado del consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso o repetición que correspondan, con lo cual, desestimó la excepción opuesta.

3. En su memorial de agravios –05/05/2023– ese tercero citado apelante criticó el rechazo de su defensa y que se le haya extendido la condena.

Dijo que la ponderación judicial contenía un error evidente y carecía de fundamentos legales, y que lo decidido podía generar una situación de desprotección para el asegurado y dificultar la actividad de los productores asesores de seguros. Cuestionó los escasos argumentos que sostuvieron la decisión y que no se valoró la documentación presentada.

Sostuvo que el criterio sentencial no era aplicable al caso, pues B. cumplió con sus deberes según la Ley 22.400, con lo cual, fue un error grave determinar la responsabilidad solidaria, ya que el productor asesor no asume la responsabilidad de las partes en el contrato por el que intermedió.

Puntualizó que el concepto de “cadena de comercialización” no se aplica a los productores de seguros, quienes son simples intermediarios y no están incluidos en el art. 40 de la LDC. Citó jurisprudencia insistiendo con que el productor de seguros no puede ser demandado por no ser parte del contrato de seguro ni tener obligación de pago de indemnización.

Criticó que el actor no atribuyó responsabilidad al productor de manera objetiva o subjetiva, sino que se centró en la extensión de responsabilidad según el art. 40 de la LDC a los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización de un bien o servicio, independientemente de un vínculo contractual con el consumidor, a lo cual acotó que, incluso, existe divergencia en la jurisprudencia y la doctrina acerca de la aplicación del estatuto especial de los consumidores a los contratos de seguros, ya que algunos consideran que esta ley no se aplica a las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Por eso reprobó la sentencia que asumió que el productor asesor de seguros forma parte de la relación de consumo entre el consumidor y la compañía aseguradora, y que cumple una función en la cadena de comercialización de los productos, la cual, dijo, va en contra de lo establecido por los tribunales nacionales que descartan la aplicación automática de la LDC por sobre la ley especial de seguros.

Destacó que la normativa aplicable a las aseguradoras impone estrictas reglas de información y requisitos financieros para proteger a los asegurados en caso de siniestros. Sin embargo, estas exigencias no se aplican a los productores de seguros según la Ley 22400 y la Resolución de la SSN N°24.828/96, ya que están sujetos a requisitos diferentes y no tienen la obligación de cumplir con las indemnizaciones prometidas en las pólizas en las que intervienen, y no se encuentran en igualdad de condiciones que las aseguradoras en lo que respecta a la responsabilidad frente a los asegurados.

Volvió sobre la separación de responsabilidades fijadas legalmente entre las aseguradoras y los productores, con lo cual, no es compatible con la extensión de responsabilidad determinada en el fallo, siendo que no se estableció una relación de consumo entre las partes y las normas de la LDC no son aplicables al caso. Pidió en definitiva se revoque la sentencia atacada y haga lugar a la excepción planteada oportunamente.

4. El actor contestó el recurso en su presentación del 15/05/2023, señalando que el apelante no refutó los argumentos centrales del fallo.

Analizó que el juez consideró la existencia de una relación de consumo y estimó que el productor de seguros es un vendedor de los servicios de la compañía de seguros, por lo que corresponde aplicar el art. 40 de la LDC, que establece responsabilidad objetiva y solidaria.

Dijo que el productor también tiene obligaciones de informar, asesorar, aconsejar y advertir al asegurado sobre las coberturas de seguros disponibles. Criticó que el apelante argumentó que el derecho de consumo debe ceder ante la Ley de Seguros, pero sostuvo que la protección económica de los consumidores no puede ser ignorada.

Destacó que la Ley de Seguros no está excluida del sistema legal creado por el derecho del consumidor y señaló que el tercero productor de seguros se encuentra sujeto a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto al incumplimiento del deber de información, consejo o advertencia. En este caso, el productor omitió informar o advertir al asegurado sobre la crisis y suspensión de emisión de nuevas pólizas de la aseguradora, a pesar de ser de fácil acceso para los productores de seguros; y que solo se preocupó por pasar la solicitud de seguro, renovaciones y cobrar comisiones, sin cumplir sus deberes de asesoramiento.

Argumentó que la ley que regula la actividad de los productores asesores de seguros les impone funciones y obligaciones que exceden la intermediación, y tienen el deber de asesorar al asegurado para lograr la cobertura más adecuada, así como verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones elegidas por el asegurado. Dijo que en este caso, hubo un claro incumplimiento del deber de asesoramiento, advertencia y consejo, ya que el productor no informó al asegurado sobre la insolvencia de la aseguradora y no recomendó cambiar de entidad aseguradora.

Concluyó que la condena al productor debe mantenerse debido a la falta de información o advertencia de la insolvencia de la aseguradora durante la vigencia del contrato de seguro. El productor debió haber advertido la insolvencia de la compañía, ya que se habían tomado medidas de saneamiento antes del siniestro; por lo que finalmente solicitó el rechazo del recurso con costas.

5. Cabe rememorar que el demandado D. H. D. pidió la citación en garantía de la Aseguradora Federal Argentina S.A., que se encontraba en liquidación (el Delegado Liquidador se presentó en el juicio a fs. 155 y vta.), y la citación como tercero del mencionado B. en los términos del art. 91 y 93 CPCC –fs. 93, 96, 97–, en su condición de productor asesor de la aseguradora, y por formar parte como vendedor de servicios de la cadena de comercialización en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

El Sr. B. opuso de su lado excepción de falta de legitimación pasiva –fs. 109 y sgtes.– cuyo tratamiento fue diferido oportunamente y recién tratado en las circunstancias explicadas al inicio.

Al pedir su citación, el demandado asegurado explicó la responsabilidad del productor en función del art. 40 LDC, y en particular por la obligación de asesorar que tiene asignada, con información veraz sobre los alcances del seguro y la mejor cobertura. Se afirmó al respecto que existe un déficit de asesoramiento cuando por su actividad profesionalizada se va interiorizando que la Aseguradora Federal estaba dejando de pagar siniestros, presentando estados contables endebles, etc., información que debió brindar al asegurado y recomendarle el cambio de entidad aseguradora, lo cual no hizo.

Según B., el productor asesor de seguros no tiene responsabilidad alguna por el evento dañoso; que se trata de la única persona autorizada para intermediar en seguros, en función del poder que le otorgan las entidades aseguradoras para celebrar contratos de seguros, pero no es garante del cumplimiento de las obligaciones de aquéllas, lo cual no resulta de la Ley 22.400 ni de ninguna otra norma, y descarta el art. 366 CCC. Se afirmó que no se trata del “vendedor” que prevé el art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor, sino de un representante de éste; que el productor no asume responsabilidad ajena, ni garantiza la conducta contractual de las partes que intervienen en el contrato intermediado, careciendo de legitimación para ser demandado por no ser titular de la relación jurídica en que sustentó la pretensión.

En el proceso se dijo que Benedetti era un productor asesor, actividad específica que está regulada por el estatuto del productor asesor de seguros, Ley N° 22.400, que contempla requisitos, pautas de actuación y sanciones disciplinarias.

En principio ciertamente, en la contratación del seguro, existe una relación de consumo en los términos del art. 1 de la LDC porque el actor es una persona física que adquirió un servicio oneroso, como destinatario final de una prestación –cobertura de seguro– y no puede negarse que tanto el productor, como la aseguradora, intervinieron en esta operación de manera profesional, vinculada al negocio del mercado asegurador. En ese marco se ha entendido que todas las obligaciones originadas en virtud de esta relación contractual quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, aunque la actividad de la entidad aseguradora y el productor esté regulada además, por leyes especiales, N° 17.418 (Ley de Seguros), N°20.091 (Empresas de Seguros) y 22.400 (Productores Asesores de Seguros) (conf.: Cám 5ACyC de Córdoba, “Gutiérrez Ferraris, Javier c. Liberty Seguros Argentina S.A y Otro s/ Ordinario – Otros – Recurso de apelación”, del 15/09/2015, LL, AR/JUR/35364/2015).

En relación a ese esquema legal, el derecho de información que conforma uno de los pilares de sistema protectorio consumeril, tiene correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios en general, y en particular con la del productor de seguros y la compañía aseguradora, quienes deben cumplir cabalmente el art.4 de la Ley 24.240.

En la especie, se invocó la responsabilidad del productor de seguros por déficits en su obligación de asesorar al asegurado a fin de que éste obtenga la más adecuada cobertura –art. 10, inc. c), Ley 22.400–, lo cual era exigible, en la celebración del contrato de seguro, como durante el plazo de vigencia de dicho seguro.

La sentencia tuvo en cuenta esa imputación y al respecto el Sr. B. no expuso una defensa específica que mostrara una interpretación diferente de su obligación “de asesorar”, ni su diligencia (demostrativa también de su buena fe) en base a la información profesional disponible en el mercado en relación a la Aseguradora Federal S.A., y ni siquiera expuso que no estaba a su alcance haber accedido a la misma, para, en función de su obligación de asesoramiento, evitar el desamparo de aquél.

Pero aun así, como se sabe, el art. 40 LDC establece la responsabilidad objetiva frente al consumidor de todos los miembros de la cadena de comercialización (la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan), y el aquí vendedor, no explicó ni acreditó con su defensa, como tampoco lo puso en evidencia en el recurso, su ajenidad a la misma, siendo que legalmente la función que reconoció, comprende la venta de seguros, medio indirecto para vender seguros que incluyen las compañías de seguros en su plan de negocios.

La realidad de esa operatoria impide que se la pueda excluir del alcance del estatuto protectorio del consumidor, cuando el sistema de comercialización del mercado asegurador se destina a ellos, siendo que la tutela especial constitucional que emana del art. 42 CN atraviesa el sistema jurídico en su conjunto, sin excluir al microsistema de seguros.

Con esto digo, que la existencia de una relación de consumo activa el sistema de protección consumeril –arts. 1 y 2 LDC y 1092 y 1093 CCC–, cuyo carácter transversal expande sus efectos a los regímenes especiales aplicables a la situación jurídica específica.

Así las cosas, de la interpretación armónica de la normativa aludida, reforzada por los arts. 1094 y 1095 CCC, surge de modo efectivo la responsabilidad estudiada, y en la medida que según el art. 93 CPCC, la sentencia puede condenar al tercero si al sustanciarse el pedido de su intervención, el actor hubiese ampliado la demanda solicitando su condena, supuesto que aconteció en la especie –fs. 96–, por ende, la condena solidaria al productor de seguros así citado, es para mí acertada.

Los agravios no son pues procedentes.

7. [sic] Con lo expuesto, el recurso tratado merece su rechazo, con costas al apelante vencido, difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto obren los de la instancia de origen.

A las mismas cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Valeria M. Barbiero de Debeheres, dijo:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A las mismas cuestiones planteadas el sr. Vocal Dr. Marcelo J. Arnolfi, dijo:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Y Visto:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve:

1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto el 14/04/2023 en representación del tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia dictada el 05/04/2023.

2. IMPONER las costas al apelante vencido.

3. DIFERIR la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezca los correspondientes a la misma.

4. REGISTRAR, notificar conforme SNE y, oportunamente, remitir al juzgado de origen. Conste que la presente se suscribe mediante firma digital. En 25 de julio de 2023 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). – Ana Clara Pauletti. – Valeria M. Barbiero de Debeheres. – Marcelo J. Arnolfi (Sec. subrogante: Joaquín M. Venturino).

F. T., J. y otro c. M., W. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “F. T., J. y otro contra M., W. y otros sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 20178/2012), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 4 y la nro. 6. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia

La señora Jueza Nacional de Primera Instancia rechazó la demanda incoada por el cobro de U$S 225.000, más intereses (fs. 537).

A título preliminar, indicó que el señor J. F. T. interpuso demanda contra los señores W. M., E. A. M. y Shared Markets Argentina SA por el cobro de la suma de U$S 225.000 en razón de un contrato de mutuo que habría celebrado con la mencionada sociedad. Advirtió que el señor B. F. B. se presentó posteriormente en el proceso y adhirió a la demanda del señor F. T.; y que, asimismo, aquél desistió de la acción contra el señor E. M. y Shared Markets Argentina SA. Apuntó que la síndica de la quiebra del señor B. asumió luego su representación; y que la administradora del sucesorio del señor F. T. desistió de la acción y del derecho en el proceso tras su fallecimiento. En suma, precisó que el proceso quedó integrado por el señor B. (en quiebra), en carácter de actor, y del señor W. M., en calidad de demandado.

En ese marco, señaló que el accionante acompañó (i) un documento del 30.06.2010, según el cual el señor W. M. recibió, en carácter de representante de Shared Markets Argentina SA, la suma de U$S 250.000 de parte de los señores F. T. y B.; y (ii) un documento del 29.12.2010, según el cual los señores W. y E. A. M. recibieron, en carácter de representantes de la misma sociedad, la suma total de U$S 450.000 de parte de los mismos señores en concepto de préstamo y/o anticipo de compra de acciones, pagaderos con anterioridad al 31.05.2011, más intereses al 6% anual a devengarse desde el 30.06.2010. Asimismo, destacó que en este último acto se refleja la constitución de los señores M. como obligados solidarios del pago del mutuo.

La magistrada tuvo por probado que los recibos mencionados fueron suscriptos por el demandado a partir de la prueba pericial caligráfica. Sin embargo, consideró que ello no es suficiente para admitir la demanda dado que se trata de un proceso ordinario y que el señor M. negó la existencia del préstamo.

En este sentido, sostuvo que el contrato de mutuo se instrumentó de manera precaria, teniendo en cuenta los importes comprometidos. Destacó la dilación en la interposición de la demanda en relación con la fecha de los instrumentos en cuestión. Resaltó que la administradora del sucesorio del señor F. T. afirmó, en ocasión de su desistimiento, haber tomado conocimiento de que la demanda está fundada en hechos falsos.

Por otra parte, contrastó el monto del mutuo con los hechos que surgen del trámite de la quiebra del señor B. Señaló que la quiebra fue peticionada pocos meses después la emisión de los recibos que refieren al contrato de mutuo. Enfatizó que el actor estaba en cesación de pagos a la fecha en que afirmó haber prestado la suma de U$S 225.000 al señor W. M. Por el contrario, entendió que no hay evidencia suficiente para acreditar el ingreso de los fondos al patrimonio del demandado o de Shared Markets Argentina SA.

En virtud de lo anterior, juzgó que no está acreditada la existencia de la obligación demandada al señor M. En consecuencia, rechazó la acción e impuso las costas del proceso a la parte actora vencida.

II. El recurso

La síndica de la quiebra del señor B. F. B. apeló la sentencia a fojas 539 y expresó agravios a fojas 564/568, que fueron contestados por el señor W. M. a fojas 570/574.

Alegó que el demandado reconoció que tanto él como Shared Markets Argentina SA atravesaron una crisis financiera en 2010 y nadie les prestaba dinero. Señaló que el informe pericial caligráfico indica que las firmas de los instrumentos corresponden al señor M., lo que no fue impugnado. Asimismo, destacó que el demandado reconoció la existencia de la deuda en sede penal.

Resaltó que los instrumentos constituyen principio de prueba por escrito, y que los montos involucrados no son exorbitantes para el giro comercial de una sociedad en el contexto económico de mediados de 2010. Sostuvo que el pasivo falencial es insignificante y que las causas de la cesación de pagos del señor B. no pudieron determinarse. Indicó que ninguna de las partes cuestionó la temporalidad del inicio de la acción y que la afirmación de su dilación resulta de omitir el trámite de la causa penal.

III. La decisión

1. La principal cuestión controvertida consiste en determinar la existencia de un contrato de mutuo, por el cual, en cuanto aquí interesa, el señor B. F. B. le habría prestado a Shared Markets Argentina SA la suma de U$S 225.000, y por cuyo pago sería obligado solidario el señor W. M.

Al respecto, señalo que la suma mencionada en el párrafo anterior es la cantidad que habría aportado el señor B. para la conformación del capital del mutuo. En este sentido, considero la manifestación realizada en la demanda del señor F. T. –a la que adhirió el actor– de que intervinieron en la operación “participando por mitades” (fs. 9), y la afirmación análoga del mismo actor en su ratificación de la denuncia penal contra los señores M. en el marco del expediente nro. CCC 29.536/2011 (fs. 370) .

2. En razón del tiempo de los hechos en cuestión y la ley vigente (art. 7, ley nro. 26.994; art. 7, CCCN), aplican al presente caso las reglas del Código de Comercio de la Nación y el Código Civil de la Nación.

En primer lugar, el Código de Comercio de la Nación establece que el mutuo o préstamo está sujeto a las leyes mercantiles cuando la cosa prestada puede ser considerada de género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad (art. 558). Además, prevé que los contratos comerciales pueden justificarse por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre (art. 208, inc. 3), entre otras formas. Finalmente, el código remite al derecho civil respecto de las materias y negocios comerciales en cuanto no esté modificado por aquel (art. 207).

Por su parte, el Código Civil de la Nación establece que el mutuo es un contrato esencialmente real, que se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242); y que puede ser celebrado en forma verbal pero no probarse sino por instrumento público o por instrumento privado de fecha cierta (art. 2246). Asimismo, prevé que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato, entre otros supuestos (art. 1191). Este principio de prueba por escrito está definido como la existencia de cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso (art. 1192). También, establece que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (art. 1193).

A partir de lo anterior, la jurisprudencia del fuero sostuvo que el mutuo no requiere formalidad alguna y puede ser celebrado incluso verbalmente. Por el contrario, entendió que la regla del artículo 2246 del Código Civil de la Nación sólo aplica a las relaciones con terceros, toda vez que los principios generales contenidos en los artículos 1191 y 1193 del código rigen entre las partes (CNCom, Sala A, “Galante, Ernesto c/ San Martín, Alejandro Pablo s/ ordinario”, 17.10.2019; Sala D, “Gavelini, Jorge Alberto c/ Panimex Argentina SA s/ ordinario”, 6.08.2019; Sala E, “Albaracín, Daniel Osvaldo c/ Limeses, Mercedes s/ ordinario”, 27.08.2015).

Sin perjuicio de lo anterior, la misma jurisprudencia exceptuó la regla de los artículos 1193 del Código Civil y el 209 del Código de Comercio de la Nación cuando una de las partes cumplió su prestación. En estos casos se entendió admisible todo tipo de pruebas tendientes a la demostración de la existencia del vínculo contractual porque la prohibición legal de tales artículos refiere a la prueba de la celebración de la convención pero no a los hechos subsiguientes (CNCom, Sala C, “Teruel, Hugo Luis y otros c/ Zunino, Juan Miguel y otros s/ ordinario”, 13.10.2016; Sala D, “BBVA Banco Francés SA c/ Espeche, Adrián s/ ordinario”, 21.04.2022).

3. En el presente caso, se acompañaron dos instrumentos a fin de acreditar la existencia del mutuo.

El primero tiene fecha del 30.06.2010. Allí, el señor M. manifestó haber recibido la suma de U$S 250.000 de parte de los señores F. T. y B. para su incorporación al giro comercial de Shared Markets Argentina SA (fs. 51). Asimismo, refirió actuar en representación de la mencionada sociedad, y se obligó como fiador a la devolución de los fondos.

El segundo data del 29.12.2010. Los señores W. y E. M. manifestaron haber recibido la suma total de U$S 450.000 de parte de los mismos señores “en concepto de préstamo y/o anticipo de compra de acciones” (fs. 50). Además, se prevé el devengamiento de intereses a la tasa del 6% anual desde el 30.06.2010, y su devolución con anterioridad al 31.05.2011. Los mencionados refirieron actuar en representación de Shared Markets Argentina SA y se obligaron, en forma personal, a la devolución de los fondos.

Si bien el demandado desconoció la firma de estos instrumentos, tengo por acreditado que los suscribió, por lo que su contenido es, en principio, auténtico (arg. art. 1028, CCN). En este sentido, es determinante la prueba pericial caligráfica (fs. 473/479). El informe de la experta concluyó que las firmas obrantes en los documentos referidos “pertenecen al puño escritor del Sr. M., W. H.”.

Al respecto, recuerdo que la fuerza probatoria de las pericias debe estimarse en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN), en aplicación de un razonamiento lógico-valorativo que involucra las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). El apartamiento de las conclusiones del informe pericial no puede hacerse sin razones serias o fundamentos objetivamente demostrativos de que están reñidas con principios lógicos o máximas de experiencia (CNCom, esta Sala, expte. nro. 23803/2016, “Metalúrgica del Sur SA c/ Acindar SA s/ ordinario”, 30.08.2022) o que existen elementos probatorios de mayor eficacia en el proceso para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 26864/2019, “Cenci, Ricardo Alberto c/ Río Uruguay Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”, 20.10.2022).

En este caso, no advierto elementos que obsten a la fuerza probatoria de la prueba pericial. El informe de la experta no fue impugnado por el demandado, quien asimismo desistió de la intervención del consultor técnico ofrecido (fs. 471). Por su parte, las afirmaciones del accionado de que su firma es “muy fácil de imitar” y “muy fácil de falsificar” (fs. 252 vta., 529/533 y 570/574) son insuficientes para menguar la fuerza convictiva de esta prueba.

Esos documentos prueban, al menos, la entrega del dinero, que es la obligación esencial del mutuante en un contrato de mutuo (art. 2240, CCN). La jurisprudencia del fuero ha afirmado que la demostración de la entrega de los fondos es un presupuesto básico de la acción de cumplimiento del contrato de mutuo, en razón de que la entrega de la cosa es esencial para tener por configurado el préstamo (CNCom, Sala F, “Hortifrut Argentina SA c/ Fine Fruit Argentina SA y otros s/ ordinario”, 13.10.2020). Asimismo, ello es suficiente para exceptuar la forma escrita del convenio de mutuo, en concordancia con la jurisprudencia antes citada (“Teruel, Hugo Luis y otros c/ Zunino, Juan Miguel y otros s/ ordinario” y “BBVA Banco Francés SA c/ Espeche, Adrián s/ ordinario”, ya citados).

Además, esos documentos configuran un principio de prueba por escrito de la existencia del mutuo pues son documentos privados emanados del demandado que hacen verosímil el hecho litigioso (art. 209, último párrafo, CCom; art. 1192, párr. 2do, CCN). Las pruebas del contrato de mutuo y de la entrega del capital están integradas en los documentos referidos, todavía más claramente en el de fecha 29.12.2010. Este último refiere específicamente a las condiciones del préstamo cuando señala que (i) la tasa de interés está pactada en un 6% anual, (ii) su fecha de pago es anterior al 31.05.2011; y (iii) los intereses se devengan a partir del 30.06.2010.

En ese marco fáctico, las declaraciones realizadas por el señor W. M. en sede penal terminan de formar convicción suficiente sobre la existencia del préstamo. Del expediente nro. CCC 29536/2011 surge que los señores F. T. y B. denunciaron a los señores W. y E. A. M. por el delito de estafa. Si bien el señor Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción nro. 44 desestimó la denuncia por considerar que no existió ardid ni engaño por parte de los señores M., el demandado reconoció la existencia del mutuo en ese proceso. Expresamente dijo que “la denuncia aquí formulada por los Sres. J. F. T. y B. F. B., constituye un modo de presionar al suscripto y a mi padre a fin de que cancelemos una deuda contraída con ellos durante el año pasado, a raíz de un préstamo de dinero que nos efectuaran destinado al giro comercial de “Shared Markets Argentina SA” (fs. 370, el destacado no está en el original).

En relación con esto, el demandado sostuvo en el presente proceso que esta manifestación “contraria a sus intereses” fue producto de un engaño de su abogado defensor a los efectos de favorecer “a sus clientes reales” en el proceso penal referido (fs. 529/533 y 570/574). Al respecto, si bien el actor admitió conocer desde larga data al profesional involucrado (fs. 516), considero que la presentación referida del proceso penal tiene la firma del señor M., quien no la desconoció. Para más, resulta inverosímil que el demandado haya reconocido una deuda que supuestamente no contrajo con el propósito de defenderse de una denuncia motivada en su falta de pago.

Frente a las pruebas reseñadas que sustentan la existencia del mutuo, la defensa del demandado no fue acreditada (art. 377, CPCCN).

Al respecto, recuerdo que la jurisprudencia de esta Sala sostiene que la carga de la prueba no es una distribución del poder de probar –que lo tienen todas las partes de un proceso– sino del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante. Éstos deben asumir las consecuencias de que la prueba se produzca o no; y, en principio, esa debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022; expte. nro. 4922/2014, “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, 29.06.2016).

Por un lado, el demandado produjo prueba a fin de mostrar que es inverosímil que se le haya prestado U$S 450.000 a Shared Markets Argentina SA. En este sentido, acreditó que la empresa no era propietaria de inmuebles en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni en la provincia de Buenos Aires con los informes de los Registros de la Propiedad Inmueble de estas jurisdicciones (fs. 407/408 y 349/350, respectivamente). También probó que no era titular de automóviles radicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según informe del Registro de la Propiedad Automotor (fs. 393). Igualmente, evidenció que la sociedad emitió un cantidad significativa de cheques sin fondos desde junio de 2010 –mes de la fecha del primer instrumento con la firma del demandado– y por un monto económicamente relevante con el informe del Banco Central de la República Argentina (fs. 389). Además demostró que el 12.11.2013 se registró la quiebra e inhabilitación de la sociedad y sus administradores en el Registro Público a cargo de la Inspección General de Justicia (DEO 4488442).

Sin embargo, a mi modo de ver, estas pruebas no son suficientes para acreditar per se la inexistencia del mutuo puesto que las limitaciones patrimoniales de Shared Markets Argentina SA son coherentes con su necesidad de su financiamiento. De hecho, la cantidad y montos de los cheques emitidos sin fondos revelan que la sociedad aprovechó el crédito que tenía frente a terceros para proseguir con sus actividades a pesar de su carencia de los recursos necesarios al efecto. Para más, los instrumentos preveían la solidaridad de los señores M. como una garantía personal a favor del mutuante contra el riesgo de incumplimiento del préstamo por la sociedad.

Por otro lado, el accionado intentó acreditar que el señor B. carecía de capacidad económica para dar en préstamo los montos aquí reclamados. En este sentido, la prueba testimonial de la señora S. J. R. B. (fs. 456/460) y los procesos de desalojo (exptes. CIV. nros. 10668/2008, 4828/10, 11901/2011 y 70279/2013) carecen de relación con los hechos involucrados en el presente.

En cuanto al proceso de quiebra (expte. nro. 9391/2010), remitido ad effectum videndi, cabe destacar que fue pedida el 19.03.2010 y declarada el 16.12.2011. El pasivo total verificado de $ 17.719,54 corresponde a dos acreedores, que son una empresa y su abogado. Aunque no se encontraron bienes registrales ni otros activos relevantes a nombre del actor fallido, este denunció el crédito objeto del presente litigio en el proceso el 9.05.2012 (fs. 223/224, expte. nro. 9391/2010).

Si bien de las constancias de ese proceso universal surge que el actor se encuentra en estado de cesación de pagos desde el 16.12.2009 (fs. 390, expte. nro. 9391/2010) –es decir, antes de la fecha de los mutuos–, advierto que este estado de impotencia patrimonial no transitorio que impide al deudor cumplir regularmente sus obligaciones líquidas y exigibles con recursos genuinos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 49058508/2012, “Inoxigas SRL s/ quiebra c/ Construcciones Sijo SA y otros s/ ordinario”, 1.04.2022) no implica que aquel carezca de activos. De hecho, la ocurrencia de este estado “puede producirse aun cuando el deudor tenga un activo muy superior al pasivo, pero carezca de numerario para satisfacer sus compromisos exigibles” (Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, tomo III, p. 223).

Por lo tanto, considero que la circunstancia de que el contrato de mutuo haya sido celebrado cuando el actor estaba en cesación de pagos no es suficiente para acreditar la inexistencia del contrato ni para generar una presunción que menoscabe la fuerza convictiva resultante de los elementos probatorios mencionados con anterioridad.

No soslayo aquí que la señora V. –administradora del sucesorio del señor F. T.– manifestó haber “tomado pleno conocimiento en forma personal, que la demanda se basa en hechos falsos” en su acto de desistimiento de la acción y el derecho en este proceso del 20.02.2020 (fs. 221). Sin embargo, la conducta procesal de la cónyuge supérstite conduce a entender que careció de conocimiento directo de los hechos a los que imputa falsedad, ya que comenzó a intervenir en el expediente el 19.08.2016 (fs. 145) e, incluso, afirmó expresamente su interés en el objeto del proceso el 17.10.2018 (fs. 184) sin haber realizado entonces manifestación alguna al respecto. Asimismo, advierto que la señora V. no identificó ni aportó los elementos que habrían forjado su “pleno conocimiento”. Estos términos obstan a que pueda ponderarse su manifestación en detrimento de los elementos probatorios producidos en el marco del proceso legal en trámite, conforme las garantías constitucionales que corresponden a las partes (arts. 17 y 18, CN).

En suma, entiendo que la prueba producida en el proceso acredita de modo suficiente la existencia del contrato de mutuo, por el cual el señor B. le prestó a Shared Markets Argentina SA la suma de U$S 225.000. También está probado que el demandado asumió el carácter de obligado solidario respecto de las prestaciones comprometidas en el préstamo. De esta manera, la prestación demandada al señor M. es exigible y, por ende, considero que corresponde revocar la sentencia y admitir la demanda.

4. El Código Civil de la Nación y el Código de Comercio establecen que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde su vencimiento (art. 622, CCN; art. 565, CCom).

Conforme señalé en el numeral antecedente, el recibo del 29.12.2010 es prueba de que el interés pactado es del 6% anual, cantidad que se ajusta al criterio máximo que se aplica en la jurisprudencia de esta Sala (expte. nro. 38328/2015, “Istar Cargo SA c/ Selective Argentina SRL s/ ordinario”, 1.12.2022).

En consecuencia, corresponde reconocer el devengamiento de intereses al 6% anual sobre el capital de U$S 225.000 desde el 30.06.2010 hasta la fecha de efectivo pago, sin capitalización.

5. En atención al resultado del recurso y de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde expedirse en relación con las costas de ambas instancias.

El principio general en la materia es que la parte vencida debe pagar todos los gastos de la contraria. No obstante, el juez puede eximir al litigante vencido de aquellos si encontrare mérito en tal sentido, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Ahora bien, no advierto que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota. En consecuencia, entiendo que corresponde imponer las costas de ambas instancias al señor M. (arts. 68 y 279, CPCCN).

IV. Conclusión

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: (i) admitir el recurso de la síndica de la quiebra del señor B.; (ii) revocar la sentencia; (iii) admitir la demanda y, en consecuencia, condenar al señor W. M. al pago de U$S 225.000 más intereses al 6% anual desde el 30.06.2010 hasta la fecha de su efectivo pago, sin capitalización; e (iv) imponer las costas de ambas instancias al señor M., en su carácter de vencido.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: (i) admitir el recurso de la síndica de la quiebra del señor B.; (ii) revocar la sentencia; (iii) admitir la demanda y, en consecuencia, condenar al señor W. M. al pago de U$S 225.000 más intereses al 6% anual desde el 30.06.2010 hasta la fecha de su efectivo pago, sin capitalización; e (iv) imponer las costas de ambas instancias al señor M., en su carácter de vencido.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme las acordadas nros. 31/11 y 38/13 Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/13. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana E. Milovich).

AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARIA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por AIS S.A. y, en consecuencia, condenó a Cordial Compañía Financiera S.A. a pagar a la actora la suma de $ 7.885.800 con más intereses y las costas del juicio.

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A.(en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompaño? a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

I) que la relación contractual tendría una duración de 17 meses contados a partir del 13/2/2019 y que se renovaría automáticamente por periodos de 12 meses “…a menos que una de las partes manifieste su voluntad de no renovación, con el menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª, primera parte);

II) que en el indicado lapso de 17 meses se cumplirían dos etapas, a saber, la “Etapa de Desarrollo” cuya duración se correspondía con los primeros 5 meses de vigencia de la contratación y, de seguido, la “Etapa de Servicio Mensual de Consultas” o “producción” que se extendía por los siguientes 12 meses (cláusula 3ª, segunda parte);

III) que las partes podrían rescindir el servicio “sin causa” y sin obligación de indemnizar una vez transcurridos 12 meses desde la puesta en producción del servicio, debiendo dar un preaviso de tres meses; pero si optaba por extinguirse unilateralmente el contrato “…sin cumplimiento de las condiciones de rescisión…” antes indicadas, esto es, antes de los indicados 12 meses o sin preaviso, quedaba obligada a satisfacer a AIS una indemnización de daños y perjuicios, cuya determinación cuantitativa quedaba definida por la aplicación de ciertas pautas explicitadas contractualmente que diferían según el momento que estuviera cursando la ejecución contractual (cláusula 5ª).

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “…no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contestó esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuó posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

(c) En el marco de lo expuesto, AIS promovió la presente demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, afirmando tener derecho a ello en función de lo previsto por la cláusula 5ª del citado Anexo A de la Carta Oferta (últimos dos párrafos del cap. V de la demanda). Reclamó por daño emergente, daño moral, intereses y costas.

Cordial resistió la acción negando que su parte hubiera resuelto (rectius, rescindido) el contrato sin causa en los términos de la cláusula 5ª y sosteniendo que, en rigor, habiéndose pactado el negocio con un plazo de vigencia de 17 meses, lo que hizo fue comunicar con antelación a AIS que no lo renovaría, dando preaviso suficiente, de acuerdo a la cláusula 3ª (cap. IV “c” del responde de la demanda). Sin perjuicio de tal principal planteo defensivo, Cordial observó como improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendida por su adversaria (cap. V de la contestación de demanda).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

En efecto, renunciando a resolver un conflicto que –de acuerdo a los propios términos en que quedó trabada la litis– reclamaba la ponderación del contrato para dar una definición acerca de si había sido correcta la extinción contractual pronunciada por Cordial con base en la cláusula 3ª o, desde el punto de vista de AIS, si la extinción contractual debía entenderse aprehendida por la previsión de la cláusula 5ª, lo brevemente examinado por el juez a quo nada dijo sobre el particular.

Frente a ello, en su expresión de agravios la demandada insiste reiteradamente en la necesidad de ponderar debidamente que su parte no rescindió, sino que declaró su voluntad de no renovar la relación contractual después de vencido el plazo a la que estaba sujeta, preavisando a su contraria con suficiente antelación.

Se impone, pues, examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, como modo de superar la arbitrariedad nacida del hecho de no haberse valorado adecuadamente las cláusulas del contrato que es ley para las partes (CSJN, 1/9/2015, “Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA (TF 21162-I) c/ DGI s/ C. 906”).

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual,de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

(c) Tal “pacto de prórroga” se concibió en el caso, además, no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática”, modalidad esta última que, para evitar la continuidad de la contratación, conlleva la necesidad de un acto expreso del contratante orientado a darla por finalizada, lo que normalmente se cumple preavisando esa voluntad extintiva (conf. González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 117).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “…con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

En otras palabras, aplicado al estadio que aquí interesa, para evitar la renovación o prórroga del contrato más allá del 13/7/2020, lo pactado fue que debía preavisarse su no continuación con anterioridad al 13/4/2020.

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffrè Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(d) Como ya se expuso, el día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de no renovar el servicio de conformidad con la cláusula 3ª del Anexo A de la Carta Oferta.

Como corolario de esa voluntad extintiva, la demandada reprodujo en la referida nota la siguiente muy clara frase: “…Por lo tanto, consideraremos finalizada la vigencia de la Carta Oferta a partir del 13/07/2020…”.

(e) En las condiciones expuestas, resulta forzoso concluir que la demandada ejerció regularmente el derecho de extinguir el contrato, mediante declaración impeditiva de su automática renovación o prórroga.

Y digo que la demandada lo hizo “regularmente” porque: I) preavisó la no renovación y consiguiente extinción contractual con una anticipación de más de cinco meses, es decir, con una anticipación notablemente mayor a los tres meses pactada por las partes; y II) no puede juzgarse que el tiempo de preaviso trimestral acordado –y con mayor razón el de más de cinco respetado por Cordial– haya sido insuficiente, pues fue libremente convenido, y en consecuencia AIS debe estar a él (arts. 958 y 959, CCyC).

(f) En el caso, además , la nota del 11/2/2020 no sólo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cuál era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96),sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/Nestlé Argentina S.A. s/ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente sino hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

Por lo tanto, ningún reproche puede levantarse contra Cordial por haber actuado como lo hizo, máxime ponderando que tampoco dicha parte tenía la obligación de expresar la causa motivante de su decisión de activar la declaración extintiva autorizada por la citada cláusula 3ª.

(h) En efecto, el ejercicio de la facultad concedida a ambas partes de esterilizar la automática renovación o prórroga del contrato dando el correspondiente preaviso, no estaba sujeto a la invocación de causa alguna que justificase la declaración extintiva promovida de tal forma. En tal sentido, la lectura de la mencionada cláusula 3ª evidencia, con claridad, que la obligación de preavisar con una anticipación de tres meses no debía ir acompañada de ninguna justificación, es decir, era formalmente sin expresión de causa.

No ignoro que al contestar demanda afirmó Cordial que su decisión de no prorrogar el contrato fue adoptada porque el software “a medida” entregado por AIS no cumplía adecuadamente con los parámetros y las prestaciones prometidas (cap. IV “c”). Empero, esa aclaración representó un “obiter” innecesario pues, se insiste, el ejercicio de la declaración extintiva no estaba sujeto a la explicitación de sus razones.

En todo caso, lo aclarado por Cordial hubiera correspondido al examen de otra forma de extinción contractual, cual es la resolución por incumplimiento a la luz del pacto comisorio expreso previsto por las partes en la cláusula 6ª del Anexo A de la Carta Oferta (véase, especialmente, su párrafo final). Pero es claro que tal diferente examen es completamente extraño a la operatividad de la extinción contractual a la que podía arribarse en función de la lisa y llana aplicación de la cláusula 3ª invocada en la nota del 11/2/2020, y por ello mismo claramente ajeno a la continencia objetiva de la presente causa.

Bajo tal perspectiva, la indagación hecha por el juez a quo de lo atinente al invocado incumplimiento contractual –cual si estuviera resolviendo sobre una cláusula comisoria– fue claramente improcedente.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Societé Generale S.A. s/ ordinario”).

Esto es así, porque lo convenido en la cláusula 5ª fue la posibilidad de una rescisión sin causa “ante tempus” (habilitada a partir de los 12 meses en que habría de producirse la puesta en producción del servicio y para operar, obviamente, antes del vencimiento del plazo de duración contractual pactado), imponiéndose el deber de indemnizar ante la falta de preaviso, pero no en la hipótesis contraria, esto es, si se cumplía un preaviso.

Y una rescisión “ante tempus” no fue, bien entendido, lo que comunicó la nota del 11/2/2020 que, por el contrario, se orientó a respetar el completo agotamiento del plazo de 17 meses pactado como de duración del contrato, sin perjuicio de negar la posibilidad de una renovación o prórroga suya para el tiempo posterior. En otras palabras, la del 11/2/2020 no se trató de una declaración extintiva “ante tempus”, es decir, con pretendida eficacia a partir de una fecha anterior al término final pactado para el 13/7/2020 sino, por el contrario, con eficacia a partir de esta última fecha, esto es, respetándose todo el plazo de duración inicialmente previsto por las partes de 17 meses.

Bajo tal perspectiva, la recordada cláusula 5ª, en razón de su inaplicabilidad a la situación fáctica presentada, no pudo constituir fundamento aceptable de la posición adoptada por la actora o, lo que es lo mismo decir, del reclamo de dicha parte contenido en la demanda.

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “…plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el álea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese álea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutítola Sede S.R.L. c/Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

4º) De acuerdo al desarrollo precedente, se impone la revocación del fallo recurrido y el rechazo de la demanda pues, como se dijo, la demandada realizó una regular declaración extintiva del vínculo contractual, en ejercicio de una cláusula –que, se insiste, es ley para las partes– cuyo texto la habilitaba a ello.

Bajo ese entendimiento, se tornan de abstracto tratamiento la apelación de la actora en su integridad y la consideración de las restantes cuestiones abordadas en el memorial de agravios de la demandada.

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

(c) Diferir la regulación de los honorarios de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario

Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.

En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.

En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.

En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.

Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.

El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.

A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.

La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.

Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.

Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).

Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.

Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.

Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.

En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.

4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).

En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).

Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).

Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).

A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.

La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.

En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.

Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.

(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).

Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.

(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).

Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).

Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).

Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).

Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.

(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.

I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.

En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.

Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.

En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).

Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).

De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.

II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.

Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).

(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.

La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).

(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).

Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).

En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).

Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.

A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).

Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).

(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.

5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.

La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).

En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).

Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.

6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.

Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).

Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.

En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).

Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).

7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).

A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.

Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).

8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.

En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.

La queja no puede merecer acogida.

Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.

Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.

9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.

Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.

10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.

El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.

La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.

En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.

Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.

11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;

(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;

(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.

(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

Vicentín S.A.I.C. c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ civil y comercial – varios

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte en la causa “Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ civil y comercial – varios” (Recurso Extraordinario):

Las cuestiones aquí planteadas han sido estudiadas en mi dictamen del día de la fecha, en la causa FRE 41000184/2006/1/RH1, “Recurso queja Nº 1 Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo s/civil y comercial varios”, a cuyos términos me remito en cuanto fueren aquí aplicables.

Buenos Aires, 19 de octubre de 2018.– Laura M. Monti.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte en la causa “Recurso queja Nº 1 Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo s/ civil y comercial varios” (Recurso de Hecho): I. A fs. 2017/2023 de los autos principales (a los que se referirán las siguientes citas), la Cámara Federal de Resistencia confirmó la sentencia de la instancia anterior que, a su turno, había declarado la inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), primer y cuarto párrafo, y del art. 2º del decreto 916/04, así como también de su similar 1.287/05, en cuanto este último había rechazado el reclamo impropio deducido por la actora contra el primero de los reglamentos citados.

En primer término, relató que decreto 916/04 fue dictado al año siguiente de la entrada en vigencia de la ley 25.784, a la cual reglamentó, período en el que los contribuyentes del impuesto a las ganancias cumplieron con sus obligaciones formales y sustanciales de acuerdo a lo establecido en la ley. Afirmó que este reglamento, en cuanto establece su aplicación retroactiva a períodos fiscales concluidos con anterioridad a su emisión, viola el principio de legalidad tributaria (arts. 4º, 17, 52, 75 –inc. 2– y 99 –inc. 3º– de la Constitución Nacional), así como el derecho de propiedad de los contribuyentes.

En segundo lugar, recordó que el art. 15, sexto párrafo, de la ley del impuesto a las ganancias (ley 20.628, t.o. 1997, con las modificaciones de la ley 25.784, en adelante “LIG”) disponía: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en que las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional”.

Sostuvo que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04, eliminó el requisito del “sujeto vinculado del exterior” exigido para la aplicación del método previsto en dicho art. 15, sexto párrafo, de la LIG, al tergiversar su sentido y permitir que se utilice para todas las operaciones de exportación en las que intervenga un intermediario internacional que no cumple con las exigencias previstas en el octavo párrafo de este último precepto legal, hipótesis en la que se considerará que no se encuentran celebradas como entre partes independientes en condiciones normales de mercado.

De esta forma, afirmó que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 viola también el principio de legalidad, en cuanto extiende la aplicación de ese método a un supuesto no previsto por el legislador.

En tercer término, reseñó que el art. 15, sexto párrafo, inc. c), de la LIG establecía que –a los fines de excluir la aplicación del método al que ya se hizo referencia– las operaciones de comercio internacional que realiza el intermediario con otros integrantes de su mismo grupo económico no pueden superar el treinta por ciento (30%) del total anual de sus transacciones. Especificó que, mediante esta exigencia, “…se intenta evitar que el intermediario exista solo en función del grupo económico, como un instrumento de planificación fiscal nociva” (cfr. primer párrafo, fs. 2021 vta.).

En tal sentido, consideró que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 transgrede el mencionado principio de legalidad al ordenar que, para el cálculo del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario, debían deducirse, de los ingresos y egresos totales del intermediario, aquellos devengados o percibidos “por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate”, detracción que no se encuentra consagrada en el texto legal.

Despejado lo anterior, rechazó los agravios del Fisco Nacional vinculados a la inexistencia de “caso” o “causa”, puesto que la pretensión de la demandada de aplicar el decreto 916/04 a períodos fiscales concluidos con anterioridad a su emisión acredita la presencia de un interés jurídico concreto y real de la actora en la declaración de inconstitucionalidad que persigue.

Desestimó también la queja del ente recaudador fundada en la falta de congruencia entre lo planteado por la actora en su reclamo impropio y la posterior demanda contra el acto administrativo que lo resolvió. Dijo que el único límite en el ámbito judicial es el objeto o pretensión del recurrente, pero el juez no se encuentra limitado por las cuestiones de hecho o derecho, ni por los medios probatorios o las pretensiones conexas, más allá de su planteo o no en el ámbito administrativo.

Por último, sostuvo que no podía ser considerado en esa instancia el agravio del Fisco fundado en que la causa había sido resuelta como de puro derecho, toda vez que resultan irrecurribles aquellas resoluciones que son mera consecuencia de otras dictadas con anterioridad, que se encuentran firmes o sobre las cuales han operado los efectos de la preclusión.

En tal sentido, explicó que la apelación deducida contra la resolución de fs. 1458/1461, que había establecido las pruebas admitidas y las había proveído, fue dirimida a fs. 1529/1530, al desestimar el recurso presentado por la accionada y confirmar el rechazo por extemporáneo del incidente de nulidad incoado. Tal decisión, destacó, adquirió firmeza al desestimarse el recurso extraordinario interpuesto a fs. 1562/1580.

II. Disconforme, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 2047/2066, concedido a fs. 2118/2120 en cuanto se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas federales, y denegado en lo atinente a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento. Ante dicha negativa, el Fisco Nacional presentó este recurso de queja.

En lo relativo a la procedencia formal de la acción, reitera la inexistencia de “caso” o “controversia”, pues sostiene que la actora no ha demostrado el perjuicio que le causan los reglamentos impugnados. En tal sentido, puntualiza que el procedimiento de determinación de oficio del impuesto a las ganancias del período fiscal 2003, llevado adelante por el ente recaudador con fundamento en los decretos aquí cuestionados, fue suspendido por sucesivas medidas cautelares, lo que impide sostener que medie un daño concreto y actual para el contribuyente como consecuencia de una actividad explícita de la Administración.

En sintonía con lo anterior, se agravia de que la causa haya sido declarada de puro derecho, pues se vio privada de producir las medidas de pruebas que había ofrecido, tendientes a demostrar que las normas reglamentarias aquí impugnadas no afectan a Vicentín S.A.I.C. Pone de relieve que tal agravio se materializa recién en esta instancia, pues es con el dictado de la sentencia de fondo que se consolida el gravamen ocasionado por la declaración de inconstitucionalidad pedida por la actora.

Denuncia también que la sentencia no ha brindado una respuesta fundada a su planteo relativo a la falta de congruencia entre el reclamo impropio deducido por la actora junto a un heterogéneo grupo de contribuyentes que desarrollan una misma y determinada actividad –exportación de cereales y sus derivados–, y la posterior demanda judicial que da origen a este expediente, en la cual Vicentín S.A.I.C. afirmó que “no trabaja con empresas vinculadas”, lo que constituye una situación novedosa frente al reclamo interpuesto ante el Poder Ejecutivo Nacional.

En cuanto al fondo de la cuestión debatida, sostiene en primer lugar que no se verifica la retroactividad sostenida por la sentencia de Cámara. En tal sentido, explica que el impuesto a las ganancias es un tributo de ejercicio, cuyo hecho imponible recién se perfecciona al cierre del período fiscal. Por ello, afirma que las modificaciones introducidas por el decreto 916/04 deben aplicarse al ejercicio fiscal en curso al momento de su promulgación, sin que ello implique otorgar a sus disposiciones una vigencia retroactiva contraria a la Constitución Nacional.

En segundo término, niega que el decreto 916/04 haya ampliado indebidamente el alcance del método fijado en el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según su similar 25.784), a poco que se repare en la finalidad y el alcance de dicha reforma legal y su sintonía con el resto de sus disposiciones.

En ese aspecto, asevera que no puede desconocerse que el art. 8º de la LIG establece que, cuando las exportaciones de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país fueran realizadas con personas o entidades vinculadas y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el artículo 15 de la citada LIG.

Indica que este art. 8º no requiere para su aplicación que el destinatario final de la mercadería en el exterior se encuentre vinculado con el exportador argentino, razón por la cual el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no representa una innovación al soslayar esta exigencia.

Subraya que la intervención de partes independientes es lo que garantiza la transparencia del mercado y la libre fijación de precios y condiciones en las operaciones de exportación. Cualquier interviniente en el negocio internacional que carezca de dicha independencia distorsiona, o puede hacerlo, la transparencia en los precios y en las condiciones pactadas.

Critica la interpretación de la sentencia en cuanto entiende que el método fijado en el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según ley 25.784) solo resulta de aplicación cuando el exportador y el destinatario se encuentran vinculados puesto que, de ser así, no se entendería el motivo por el cual el legislador impide la aplicación de este método cuando el intermediario reúna las características de un operador internacional independiente. Ratifica que el legislador no exige la demostración de la falta de vínculo entre el exportador y el destinatario para excluir la aplicación de este método, sino que únicamente requiere, a tal fin, que se acredite la independencia del intermediario.

Afirma, por ello, que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, en busca del resguardar al Estado argentino frente a la decisión de un exportador de transferir sus ganancias de fuente nacional a un tercero (intermediario) ubicado en otro país.

En tercer lugar, se agravia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04.

Enfatiza que la Cámara ratificó, por vía del silencio, lo resuelto por el juez del grado, pero sin expedirse en concreto respecto del agravio que su parte había expresado sobre el punto, lo que configura un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia por omisión en el tratamiento de planteos conducentes para la correcta solución del litigio.

Puntualiza que el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según su similar 25.784) establece que el método allí previsto no será de aplicación cuando el contribuyente demuestre fehacientemente que el sujeto intermediario del exterior reúne, conjuntamente, los requisitos enumerados en sus incs. a), b) y c).

Especifica que ese inc. b) requiere que la actividad principal del intermediario no consista en obtener rentas pasivas, ni intermediar en la comercialización de bienes desde o hacia la República Argentina o “con otros miembros del grupo económicamente vinculado”; mientras que el inc. c) exige que sus operaciones de comercio internacional “con otros integrantes del mismo grupo económico” no superen el treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones concertadas por la intermediaria extranjera.

Manifiesta que el empleo del vocablo “otros” indica que referida medición del treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones del sujeto intermediario del exterior debe efectuarse considerando las operaciones realizadas por este con asociados distintos del exportador local.

En estas condiciones, concluye que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 –en cuanto establece que para el cálculo de dicho porcentaje deberán deducirse, de los ingresos y egresos totales del intermediario, aquellos devengados o percibidos “por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate”– únicamente aclara una restricción ínsita en el propio texto legal que reglamenta.

III. Considero que un orden lógico impone examinar, en primer lugar, la arbitrariedad endilgada por el Fisco Nacional al pronunciamiento recurrido toda vez que, si en el recurso extraordinario se aduce la distinta interpretación de una norma federal y el vicio de sentencia arbitraria, este último planteo debe ser considerado en primer término puesto que, de existir, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034 y sus citas, entre otros).

En primer término, cabe poner de resalto que, contrariamente a lo sostenido por el Fisco Nacional, esta causa no fue declarada de puro derecho sino que el juez de primera instancia dispuso la apertura a prueba y proveyó algunas de las ofrecidas, al tiempo que rechazó otras (cfr. fs. 1442 vta. y 1464/1465).

En segundo lugar, observo que, frente a la resolución de fs. 1464/1465 que desestimó parcialmente la prueba ofrecida, el Fisco Nacional planteó: a) recurso de apelación y nulidad en lo referido a la fijación de los hechos (fs. 1464/1465), b) recurso de reposición contra ese rechazo de ciertos medios de pruebas (fs. 1466/1471) y, finalmente, c) incidente de nulidad, por cuanto –en su criterio– se proveyó la prueba sin haber previamente fijado los hechos conducentes (fs. 1472/1477).

Frente a ello, a fs. 1478 el juez de grado resolvió: a) conceder el recurso de apelación y nulidad en lo referido a la fijación de los hechos, b) desestimar por improcedente el recurso de reposición contra el rechazo de algunas de las pruebas ofrecidas y, finalmente, c) rechazar por extemporáneo el incidente de nulidad promovido. Lo descripto en los dos últimos puntos dio origen a un nuevo recurso de reposición con apelación en subsidio de la demandada (fs. 1490/1550), que fue rechazado y concedida la apelación (fs. 1501).

A fs. 1529/1530, la Cámara confirmó lo resuelto por el juez de grado. Por un lado, en lo atinente a la revocatoria y a la nulidad impetrada por el Fisco con sustento en que las pruebas se habían proveído sin haberse previamente fijado los hechos conducentes, ratificó que dicho planteo resultaba extemporáneo por referirse a cuestiones ventiladas en la audiencia de prueba del 25 de abril de 2007 (fs. 1442/1443), habiéndose denunciado la nulidad casi dos meses después de realizado ese acto procesal. Por otra parte, en lo relativo al rechazo parcial de las pruebas ofrecidas, manifestó que, por imperio del art. 379 del CPCCN, son inapelables las resoluciones sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas, debiendo la parte interesada solicitar a la Cámara que las diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conociere el recurso contra la sentencia definitiva. Sin perjuicio de ello, puntualizó que la resolución se encontraba debidamente fundada “…habiendo realizado el juez ‘a quo’ un análisis certero de los aspectos traídos a prueba, determinando cuáles poseen importancia para la litis, siendo menester destacar que el fondo de la cuestión debatida se resume en evaluar la inconstitucionalidad de un Decreto, debiendo continuar los autos según su estado” (fs. 1530, último párrafo).

En base a estos antecedentes, la sentencia ahora recurrida rechazó nuevamente los agravios del Fisco Nacional contra la resolución de fs. 1458/1461 –que había establecido las pruebas admitidas y las había proveído– pues afirmó que tal controversia ya había sido dirimida por su anterior sentencia de fs. 1529/1530, en la que se desestimó el recurso de apelación presentado por la accionada y se confirmó el rechazo por extemporáneo del incidente de nulidad. Tal decisión, agregó la Cámara, adquirió firmeza al desestimarse el recurso extraordinario interpuesto a fs. 1562/1580.

A mi modo de ver, los agravios que nuevamente trae la demandada respecto del rechazo de ciertas medidas probatorias ofrecidas, de la oportunidad procesal en la que se fijaron los hechos conducentes, así como también aquellos referidos a la inexistencia de un perjuicio concreto y actual de la actora frente a los reglamentos impugnados, resultan inadmisibles, ya que los motivos de orden fáctico y procesal por ella esgrimidos no tienen entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos dados por el a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad, que constituye la primera y principal misión del Tribunal (arg. de Fallos: 318:1154; 323:2256, entre otros).

Más aún a poco que se repare que el recurrente no cumplió, en el plazo fijado el art. 260, inc. 2), del CPCCN, con la carga de indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia con interés en replantear en los términos de los artículos 379 y 385 in fine de ese plexo legal (cfr. expresión de agravios de fs. 1948/1970). Ello sella, en mi parecer, la suerte adversa de su planteo.

Idéntica conclusión se impone, en mi parecer, en cuanto a la tacha de arbitrariedad fundada en la omisión de tratamiento que endilga al pronunciamiento apelado respecto de la falta de congruencia entre el reclamo impropio deducido por la actora y la posterior demanda judicial. Advierto que, contrariamente a lo sostenido, la Cámara brindó una respuesta que consta de fundamentos de derecho procesal que acuerdan –en mi criterio– sustento bastante a lo resuelto, sin que las discrepancias del recurrente resulten eficaces para habilitar la vía excepcional intentada (Fallos: 314:1687; 320:1717).

Por último, en lo atinente a la arbitrariedad que achaca a la sentencia por omitir el tratamiento de los agravios vertidos contra la decisión de primera instancia en cuanto esta había declarado inconstitucional el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/044, observo también que el a quo contestó de manera suficiente tales reproches, al fundar su postura relativa a la transgresión al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria en la que incurrió el citado reglamento.

En tal sentido, pienso que no se verifica el silencio ni la omisión endilgados, sino que los argumentos de la demandada solo trasuntan una mera discrepancia de criterio con los fundamentos de derecho federal brindados por los jueces de la causa, los cuales, más allá de su acierto o error, excluyen cualquier planteo de arbitrariedad (dictamen de este Ministerio Público in re “García, Ernesto c/Servicio Nacional de Sanidad Animal”, al cual V. E. remite en razón de brevedad, Fallos: 327:3503 y su cita).

Tal rechazo se ratifica a poco que se repare que, en la tarea de establecer la correcta interpretación de esas normas de carácter federal, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente le otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

IV. Al contrario, los agravios que plantea el Fisco Nacional contra la inconstitucionalidad declarada por la sentencia impugnada tornan formalmente admisible el remedio extraordinario, pues remiten a la interpretación que cabe otorgar a normas de carácter federal (leyes 20.628 y 25.784, decretos 916/04 y 1.287/05) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la demandada fundó en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).

V. En primer lugar, estudiaré los agravios vertidos contra la inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04, declarada por la sentencia recurrida.

Cabe recordar que el art. 1º de la ley 25.784 sustituyó el art. 8º de la ley de impuesto a las ganancias y, en lo que aquí interesa, estableció que:

a) Las ganancias provenientes de la exportación de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país, son totalmente de fuente argentina.

b) Cuando dichas operaciones fueran realizadas con personas o entidades “vinculadas” y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la LIG.

c) En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, se trate de operaciones de importación o exportación de bienes a cuyo respecto pueda establecerse el precio internacional –de público y notorio conocimiento– a través de mercados transparentes, bolsas de comercio o similares, corresponderá, salvo prueba en contrario, utilizar dichos precios a los fines de la determinación de la ganancia neta de fuente argentina.

Por su parte, el art. 2º de la citada ley 25.784 incorporó a continuación del quinto párrafo del art. 15 de la LIG, lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, si el precio convenido con el intermediario internacional, fuera mayor al precio de cotización vigente a la fecha mencionada, se tomará el primero de ellos para valuar la operación” (subrayado, agregado).

Tanto en el recurso extraordinario cuanto en su réplica, las partes identifican a este método como el “sexto método” (cfr. demandada a fs. 2047 vta. y actora a fs. 2089 vta., entre otras menciones), nombre que adoptaré en adelante para mayor claridad expositiva.

Según la ley 25.784, los requisitos para que se aplique este sexto método a una determinada operación de exportación son:

a) un exportador argentino que extrae del país cereal, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes;

b) un intermediario domiciliado en el extranjero, que adquiere esos bienes sin ser su destinatario efectivo; y

c) una empresa domiciliada en el extranjero, “vinculada” con el exportador argentino, que compra los bienes al aludido intermediario internacional.

De verificarse las tres condiciones simultáneamente, el precepto legal ordena al exportador argentino emplear el siguiente procedimiento para determinar el precio de transferencia de la operación: cotejar el precio del bien vigente en el mercado transparente el día de carga de la mercadería con el convenido con el intermediario internacional y, entre ambos, aplicar y tributar sobre el mayor.

Sin embargo, al reglamentar este precepto, el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 incorporó a continuación del séptimo artículo sin número agregado a continuación del art. 21 del decreto 1.344/98 (texto según su similar 1.037/00), lo siguiente: “A los fines de la aplicación del método previsto en el sexto párrafo del Artículo 15 de la ley, todas las operaciones de exportación en las que intervenga un intermediario internacional que no cumple con los requisitos previstos en el octavo párrafo del mismo, se considerará que no se encuentran celebradas como entre partes independientes en condiciones normales de mercado a que alude el tercer párrafo del Artículo 14 de la ley”.

De la lectura del precepto transcripto, es claro para mí que le asiste la razón a la sentencia recurrida en cuanto afirma que, por medio de esta incorporación reglamentaria, se eliminó el requisito del “sujeto vinculado del exterior”, exigido por el art. 15 de la ley 20.628 para que resulte de obligatoria aplicación el sexto método de determinación del precio de transferencia. En tales condiciones, el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 resulta chocante con el principio de reserva de ley en materia tributaria. En efecto, dicho reglamento es portador de un serio defecto de origen y resulta írrito del principio de reserva legal, al contradecir los arts. 4º, 17, 52, 75 (incs. 1º y 2º) y 99 (inc. 3º) de la Carta Magna (ver C.524, L.XLII, “Cladd Industria Textil S.A. y otro c/ E.N. SAGPYA – resol. 91/03 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 4 de agosto de 2009, y los precedentes allí citados), en cuanto pretende modificar uno de los elementos esenciales del impuesto a las ganancias –la base imponible– mediante un mecanismo que se halla claramente a extramuros de la única forma que nuestra Carta Magna prevé, es decir, mediante ley formal (Fallos: 319:3400).

Al hilo de lo expuesto, no puedo dejar de recordar aquí que nuestra Constitución Nacional prescribe, de manera reiterada y como regla fundamental, tanto en el art. 4º como en los arts. 17 y 52, que solo el Congreso impone las contribuciones referidas en el primero de ellos. Ha dicho el Tribunal al respecto, contundentemente, que “los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros) y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones” (arg. Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366; 323:3770, entre muchos otros).

VI. No escapa a mi criterio que, en defensa de su postura, el Fisco Nacional esgrime el art. 8º de la LIG no requiere, para la aplicación del sexto método previsto en el art. 15 de la LIG, que el destinatario final de la mercadería en el exterior se encuentre “vinculado” con el exportador argentino, razón por la cual el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no representa una innovación al soslayar esta exigencia.

Disiento de tal razonamiento.

Cierto es que, según lo dispone el art. 8º de la LIG, cuando las operaciones de exportación son realizadas con personas o entidades “vinculadas” y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deben calcularse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la LIG.

Cierto es también que el art. 15 de la LIG enumera, a tal efecto, distintos métodos para fijar los precios de transferencia, entre los que se encuentran los de precios comparables entre partes independientes, de precios de reventa fijados entre partes independientes, de costo más beneficios, de división de ganancias y de margen neto de la transacción, en la forma y entre otros métodos que, con idénticos fines, establezca la reglamentación.

Pero no menos cierto es que, a diferencia de todos los demás métodos enumerados en art. 15 de la LIG, el legislador –en lo que ahora interesa– consagró un requisito taxativo para la aplicación del “sexto método”: que se trate de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados”.

Ha sostenido V.E. que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando la ley emplea varios términos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 200:176; 307:928, entre otros).

No puede admitirse, por ende, que por vía reglamentaria se prescinda del taxativo requisito de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados” previsto por el legislador para la aplicación del sexto método, más aún cuando no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador al implementar el sexto método con estas particularidades (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros).

En tal sentido estimo necesario recordar lo sostenido por el diputado Martínez Raymonda durante el debate que precedió a la sanción de la ley 25.784, cuando indicó: “Hay que tener en cuenta algo fundamental de esta disposición que se sanciona por el artículo 2º ¿Cuándo será de aplicación este artículo? Cuando se haga una operación entre empresas vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario directo de la operación… Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco será de aplicación cuando estas vendan directamente al lugar de destino” (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, 13 reunión, 5º sesión ordinaria, 13 de agosto de 2013, p. 2.326).

Expresiones similares empleó el diputado Giubergia, cuando explicó: “…el bloque de la Unión Cívica Radical adelanta su apoyo a la redacción de este artículo con la aclaración de que se trata de una norma que se refiere a las operaciones que realizan las empresas vinculadas” (Diario de Sesiones, 13 de agosto de 2013, p. 2.324).

También el diputado Pernasetti agregó: “Esta es una norma antievasión y está dirigida exclusivamente a aquellas empresas que triangulan con empresas vinculadas…” (Diario de Sesiones, 13 de agosto de 2013, p. 2.326).

Por ello si, como ha dicho el Tribunal, es cometido del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador y que, cualquiera sea la índole de la norma, no hay método hermenéutico mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquella (arg. Fallos: 305:1262; 307:146, 1487), nada encuentro en los debates parlamentarios citados que permita inferir una voluntad legislativa distinta de la claramente plasmada en el texto del art. 15 de la LIG, en cuanto requiere, para la aplicación del sexto método aquí en estudio, que se trate únicamente de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados”.

VII. Despejado lo anterior, me abocaré a los agravios planteados por el Fisco Nacional respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04, efectuada por la sentencia recurrida.

En este punto, estimo necesario recordar que el art. 2º de la ley 25.784 incorporó también a continuación del quinto párrafo del art. 15 de la LIG, lo siguiente: “El método dispuesto en el sexto párrafo del presente artículo no será de aplicación cuando el contribuyente demuestre fehacientemente que el sujeto intermediario del exterior reúne, conjuntamente, los siguientes requisitos:

a) Tener real presencia en el territorio de residencia, contar allí con un establecimiento comercial donde sus negocios sean administrados y cumplir con los requisitos legales de constitución e inscripción y de presentación de estados contables. Los activos, riesgos y funciones asumidos por el intermediario internacional deben resultar acordes a los volúmenes de operaciones negociados;

b) Su actividad principal no debe consistir en la obtención de rentas pasivas, ni la intermediación en la comercialización de bienes desde o hacia la República Argentina o con otros miembros del grupo económicamente vinculado, y

c) Sus operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo económico no podrán superar el treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones concertadas por la intermediaria extranjera” (subrayado, agregado).

Al reglamentar este inc. c), el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 dispuso: “A su vez, para el cálculo del porcentual establecido en el referido inciso c), deberán relacionarse los ingresos y egresos totales –devengados o percibidos, según corresponda– por operaciones con los restantes integrantes del mismo grupo económico, con los ingresos y egresos totales del intermediario –devengados o percibidos, según corresponda– deducidos los ingresos y egresos por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate” (subrayado, añadido).

Coincido con la sentencia recurrida en cuanto a la inconstitucionalidad de este párrafo del reglamento, toda vez que ordena una deducción no prevista en el texto legal.

En efecto, el inc. c) transcripto requiere cotejar dos cifras: por un lado, las operaciones realizadas por el intermediario extranjero con “otros” integrantes de su mismo grupo económico y, por otro, el “total anual” de las transacciones concertadas por ese intermediario. Para que rija la exclusión del sexto método, las primeras no deben representar más del treinta por ciento (30%) de las segundas.

El precepto legal es claro al fijar el “total anual” de las operaciones concertadas por el intermediario extranjero como una de las variables para el cálculo, sin deducción ni detracción como la que establece el reglamento impugnado.

En estos términos, pienso que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 altera la sustancia de los derechos otorgados por la ley 25.784 e introduce una deducción ajena a su letra, lo cual configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución Nacional concede al Poder Ejecutivo (Fallos: 322:1318).

VIII. En tercer lugar, agravia al Fisco Nacional la tacha de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, en cuanto la Cámara entendió que este precepto reglamentario dispone la aplicación retroactiva de la ley 25.784 a períodos fiscales concluidos con anterioridad a la emisión del decreto y, por ende, viola tanto el principio de legalidad tributaria cuanto el derecho de propiedad de los contribuyentes.

Adelanto que, si bien comparto la tacha de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, discrepo en sus fundamentos y alcance.

Para un correcto enfoque de la controversia, creo oportuno resaltar ciertos aspectos de las modificaciones introducidas por la ley 25.784 a los arts. 8 y 15 de la LIG.

Respecto del primero, en su cuarto párrafo se estableció: “Cuando las operaciones a que se refiere el presente artículo fueran realizadas con personas o entidades vinculadas y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, las mismas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el artículo 15 de la presente ley” (el subrayado no obra en el original).

En cuanto al segundo, al consagrar el denominado sexto método, la ley 25.7S4 incorporó el siguiente texto: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, si el precio convenido con el intermediario internacional, fuera mayor al precio de cotización vigente a la fecha mencionada, se tomará el primero de ellos para valuar la operación” (subrayado, agregado).

De lo transcripto es claro para mí que tanto el art. 8º como el sexto método consagrado en el art. 15º de la LIG se aplican para calcular el valor de exportaciones singulares. Esto es, según el art. 8º de la LIG, en cada operación realizada con una persona o entidad vinculada deberá verificarse si su precio y condiciones se ajustan a las prácticas del mercado entre partes independientes y, si ello no ocurre, la transacción deberá someterse a lo previsto en el art. 15 de la LIG.

Por su parte, el art. 15 de la LIG, al consagrar el referido sexto método, establece que, para determinar la renta de fuente argentina de la exportación (en singular), deberá cotejarse el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería con el precio pactado con el intermediario internacional y tomar el más alto para valuar la operación (nuevamente, en singular).

En estas condiciones, cuando el art. 7º de la ley 25.784 establece que sus disposiciones entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial (22 de octubre de 2003), significa –en lo referido al sexto método aquí en estudio– que este rige para calcular el valor de cada contrato de exportación celebrado a partir de esa fecha, únicamente.

Desde tal perspectiva, forzoso es colegir la inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, pues fija, en contradicción a lo dispuesto por la ley 25.784, que las disposiciones sobre el sexto método consagrado en dicha ley “deben considerarse a los fines de la determinación del impuesto correspondiente a los períodos fiscales que finalicen a partir de dicha fecha, inclusive”, debiendo aplicarse así incluso a contratos celebrados antes del 22 de octubre de 2003, por encontrarse comprendidos en un período fiscal culminado a partir de esta última fecha.

Así lo sostuvo la actora ya desde su presentación administrativa, y anticipando cuando señala: “Contrariamente a dicho decreto, conclusiones, solo resulta constitucionalmente válido aplicar la ley 25.784 a los contratos firmados desde la hora cero del día 22 de octubre de 2003, en los que intervenga una empresa residente en Argentina” (cfr. fs. 45, último párrafo, y 54, tercer párrafo, postura reiterada en la contestación del recurso extraordinario, ver fs. 2015 vta., segundo párrafo) .

En tales condiciones, nuevamente advierto que el decreto reglamentario avanza más allá de la ley que reglamenta, al establecer una fecha de entrada en vigor anterior a la allí fijada, en contra de lo expresamente previsto en los arts. 28 y 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional (Fallos: 324:3737, entre otros), lo cual conduce a declarar su inconstitucionalidad en este aspecto.

IX. Por los fundamentos aquí expuestos, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 19 de octubre de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 3 de mayo de 2023

Vistos los autos: “Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ Civil y Comercial – varios”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declaran admisibles la queja y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja a los autos principales, exímase al recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia parcial del señor Presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones expuestos por la señora Procuradora Fiscal en cuanto rechazan la arbitrariedad de la sentencia apelada y confirman la declaración de invalidez del artículo 1º, inciso h, primer párrafo del decreto 916/2004. En tales condiciones, cabe remitir a los puntos I a VI de su dictamen, en razón de brevedad.

Que las cuestiones planteadas en los restantes agravios del recurso extraordinario son inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara parcialmente admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión debatida (artículo 68 y 71 del código citado). Agréguese la queja a los autos principales, exímase al recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. – Horacio D. Rosatti.

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Don Marcelino S.A. c. Fisco Nacional – DGI s/ contencioso administrativo – varios

Buenos Aires, 20 de abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Don Marcelino S.A. c/ Fisco Nacional – DGI s/ contencioso administrativo – varios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) denegó la solicitud de reorganización efectuada por Don Marcelino S.A. en los términos del art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias respecto de su fusión por absorción con la empresa Montebello S.C.A. Sostuvo que a la fecha de la reorganización entre ambas empresas –ocurrida el 12 de abril de 2010– habían transcurrido más de 18 meses del cese de las actividades de la firma antecesora, Montebello S.C.A., razón por la cual se encontraba incumplido el requisito de “empresa en marcha” establecido en el art. 105, ap. I) del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias (t.o. en 1997).

Para concluir que Montebello S.C.A. no se trataba de una empresa en marcha, la AFIP se basó en la falta de presentación –o presentación sin consignar débitos y créditos fiscales– de las declaraciones juradas del IVA en un lapso superior a los 18 meses de la fecha de reorganización y la falta de presentación de la declaración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 2009, última vencida a la fecha de la reorganización (cfr. fs. 54/54 vta.).

2º) Que Don Marcelino S.A. recurrió judicialmente la denegatoria de la AFIP. Sostuvo que la empresa absorbida, Montebello S.C.A., no había cesado en su actividad el 30 de junio de 2008, como había señalado por un error de tipeo en una multinota presentada a la AFIP, sino que había tenido actividad societaria y tributaria al menos hasta el 30 de junio de 2009 (cfr. fs. 69 vta./70). Señaló que la AFIP había inhabilitado la CUIT de la antecesora por incumplimientos formales y subsanables y no por una decisión de la empresa motivada por el cese de sus actividades.

3º) Que el juez del Juzgado Federal de Río Cuarto hizo lugar a la demanda promovida por Don Marcelino S.A. Señaló que para la AFIP resultaba dirimente, en orden a probar la inactividad de Montebello S.C.A., que dicha empresa no hubiese presentado las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias e IVA, en tanto que en la causa existía prueba documental que acreditaba actividad societaria. Al respecto, puntualizó que las pruebas existentes en la causa hacían presumir que Montebello S.C.A. había tenido actividad societaria hasta el 17 de septiembre de 2009, fecha del acta de Asamblea General Extraordinaria en la que se aprobó el acuerdo previo de fusión con Don Marcelino S.A. En base a ello concluyó que la falta de presentación de declaraciones juradas de impuestos no denotaba que la empresa estuviese inactiva ya que dicho incumplimiento podía haber obedecido a múltiples razones.

4º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda promovida por Don Marcelino S.A. Sostuvo que de la documental acompañada no se desprendía que Montebello S.C.A. hubiese desarrollado actividad económica en el período requerido por el art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias para considerarla como empresa en marcha. Señaló que en los estados contables correspondientes a los ejercicios 2009/2010 solamente se reflejaban el pago del impuesto inmobiliario, la presentación de la declaración jurada del impuesto a la ganancia mínima presunta (IGMP) y gastos generales sin especificar.

Destacó que del acta nº 50, labrada el 28 de septiembre de 2007, surgía que la sociedad Montebello S.C.A. había cesado totalmente su actividad agrícola ganadera a partir de octubre de 2006 por haber transferido el paquete accionario que incluía el inmueble de su propiedad. Agregó que allí también se advertía que se habían cancelado los pasivos comerciales y, luego de efectuar los ajustes correspondientes, el resultado obtenido había arrojado un quebranto de $ 259.751,35. Por otra parte, puntualizó que del acta nº 52 surgía que Montebello S.C.A. había arrendado el inmueble rural de su propiedad, obteniendo una utilidad de $ 85.196,23 y que, al no tener pasivos a cancelar, se había resuelto distribuir dividendos en efectivo por $ 65.000.

Señaló que no compartía el criterio del juez de primera instancia en cuanto a que del Formulario A de la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas −Registro Público de Comercio− se podía constatar que la empresa Montebello S.C.A. subsistía inscripta al 9 de marzo de 2010, pues tal inscripción no demostraba la actividad económica de la empresa, máxime cuando no había presentado las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias y del IVA. Al respecto, enfatizó que, si bien la omisión de presentar las declaraciones juradas de impuestos no denotaba que la empresa hubiese estado inactiva, la ausencia probatoria de la actividad desarrollada no podía ser suplida con la presentación de la declaración jurada del IGMP correspondiente al período fiscal 2009. En esa línea, consideró que no resultaba atendible la alegación respecto de que la fecha de cese de actividad consignada en la multinota había obedecido a un error de tipeo por parte de la continuadora.

5º) Que contra esa decisión, Don Marcelino S.A. interpuso recurso extraordinario cuya denegación originó la presente queja. Señala que la cuestión debatida consiste en determinar qué se entiende por la expresión “actividades objeto de la empresa” empleada por el art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias. Sostiene que la existencia de actividad en cabeza de la antecesora fue demostrada con el pago del impuesto inmobiliario, con la presentación de la declaración jurada del IGMP, con la registración de gastos generales, con la confección y presentación de estados contables y la realización de asambleas y reuniones de socios. Concluye que el mencionado art. 105 del decreto no condiciona la existencia de una empresa en marcha a una cuestión de mucha o poca actividad, sino que simplemente establece que la empresa antecesora debe tener actividades objeto de la empresa. Se agravia de que la cámara no aplicó el principio de la realidad económica, establecido en el art. 2º de la ley 11.683, a fin de evaluar los hechos discutidos en autos.

6º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (arts. 77 y siguientes de la ley de impuesto a las ganancias –t.o. en 1997–, y art. 105 de su decreto reglamentario –t.o. en 1997–) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).

Los agravios vinculados con la arbitrariedad de sentencia se encuentran inescindiblemente ligados con los referentes a la inteligencia de esas normas federales, por lo que resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471, 3685, 4331, entre muchos otros).

7º) Que se encuentra en discusión si Montebello S.C.A. –empresa que fue absorbida por Don Marcelino S.A.– era una empresa “en marcha” a la fecha de la reorganización ocurrida el 12 de abril de 2010. Para ello es necesario determinar el alcance del art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias en cuanto impone dicha exigencia como uno de los requisitos para gozar de los beneficios del régimen de reorganización de sociedades previsto en dicha ley.

8º) Que el art. 77, primer párrafo, de la ley de impuesto a las ganancias (art. 80 del texto ordenado por el decreto 824/2019) establece que “cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier naturaleza en los términos de este artículo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas”.

El art. 105 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias (art. 172 del texto ordenado por el decreto 862/2019) establece que “[e]n los casos contemplados en los incisos a) [fusión de empresas] y b) [escisión o división de empresas] (…) deberán cumplirse, en lo pertinente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuación:

I) Que a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado éstas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización.

II) Que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas –permanencia de la explotación dentro del mismo ramo–, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras.

III) Que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si este se hubiera producido dentro del término establecido en el apartado I) precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si este fuera menor.

Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical)…”.

9º) Que el art. 77 de la ley de impuesto a las ganancias no contempla el requisito establecido en el art. 105, ap. I), de su decreto reglamentario –cuya constitucionalidad no se encuentra en discusión– de que “a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha”. El primer párrafo del art. 77 de la ley requiere que “la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas” a los efectos de que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no se encuentren alcanzados por el impuesto. El requisito de empresa en marcha establecido en el reglamento puede inferirse de la exigencia de continuidad de la actividad, establecida en el primer párrafo del art. 77 de ley, puesto que únicamente es susceptible de ser “proseguida” una actividad que no fue interrumpida. Sin embargo, en ausencia de una definición expresa en el apartado I) sobre qué debe entender por “actividades objeto de la empresa” que califiquen la situación de una empresa en marcha, el alcance de aquella expresión no puede determinarse en función de otro apartado del mencionado art. 105 del decreto reglamentario.

10) Que el mencionado requisito legal de que las empresas continuadoras prosigan las actividades de las empresas antecesoras se encuentra reglamentado en el apartado II) del art. 105 del decreto. Concretamente, dicho apartado requiere que “los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras” (el subrayado pertenece al Tribunal). Esta norma establece un requisito relacionado con la “permanencia de la explotación dentro del mismo ramo” que alude inequívocamente a la continuación de las actividades económicas de producción y comercialización de bienes y servicios desarrolladas por la o las empresas antecesoras, o de alguna “actividad vinculada” a ellas, entendiendo por esta última a la que “coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical)” (cfr. art. 105, ap. III, segundo párrafo, el subrayado pertenece al Tribunal). Todo ello reafirma el sentido de que las actividades a las que se refiere el requisito establecido por el apartado II) –así como por el apartado III)– son actividades económicas generadoras de ingresos.

11) Que, a diferencia del requisito establecido en el apartado II) del art. 105 del decreto reglamentario, el requisito previsto en el apartado I) no contiene indicación alguna respecto de que el desarrollo de las “actividades objeto de la empresa” a la que hace mención conlleve la exigencia de que la antecesora se encuentre realizando necesariamente actividades de producción y comercialización de bienes y servicios generadoras de ingresos. Al referirse el apartado I) a las actividades objeto de la empresa sin otra calificación u otra condición de que tales actividades se desarrollen dentro del plazo de 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, dicho requisito reglamentario se limita a exigir que la empresa antecesora no se encuentre inactiva o que, al menos, el cese de actividad haya ocurrido dentro de un plazo cercano a la reorganización de modo que pueda ser sucedida por otra empresa.

Respecto de esto último, cabe tener en consideración que el apartado I) del art. 105 permite tener por cumplido el requisito de empresa “en marcha” aun respecto de una empresa que habiendo cesado por completo en sus actividades, dicho cese se hubiera producido dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización. Por lo tanto, si una empresa que cesó por completo en sus actividades –incluidas aquellas de producción y comercialización a las que se refiere el apartado II)– cumple con el requisito de empresa en marcha según la reglamentación, forzoso resulta concluir que –con mayor razón– la misma solución le corresponde a otra que mantuvo algún tipo de actividad dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, aunque dicha actividad no haya generado ingresos. El hecho de que las actividades desarrolladas por la empresa antecesora no generen ingresos –hecho en el que se basó la AFIP, en función de las declaraciones juradas de impuestos presentadas o de su falta de presentación– no impide considerar que se trata de una empresa en marcha, pues tal razonamiento conduciría al sinsentido de considerar que una empresa en etapa preparatoria o previa a la explotación comercial tampoco es una empresa en marcha.

12) Que si bien la cámara reconoce que Montebello S.C.A. tuvo actividad con posterioridad al 30 de junio de 2008 –celebró asambleas, presentó la declaración jurada del IGMP correspondiente al período fiscal 2009, pagó el impuesto inmobiliario, presentó estados contables y realizó gastos que no estaban identificados– a su entender dichas actividades no son “actividades objeto de la empresa” porque “no se desprende que haya habido actividad económica en el período requerido por la norma para considerarla como ‘empresa en marcha’…” (fs. 170/170 vta.).

Al interpretar el requisito de empresa en marcha de la manera en que lo hizo, la cámara privó de autonomía a la condición de realizar “actividades objeto de la empresa” establecida en el apartado I) del art. 105 para reemplazarla por la condición de realizar las “actividades económicas” de producción y comercialización de bienes y servicios a las que se refiere el apartado II) de dicho artículo. De esta manera, al establecer el alcance del requisito de empresa en marcha en función de otro requisito contemplado por la misma norma, la cámara desatendió al hecho de que se tratan de dos requisitos diferentes cuya razón de ser estriba justamente en imponer distintas condiciones.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y remítanse. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor Presidente Doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

Que la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal resulta sustancialmente análoga a la resuelta en la causa “Loma Negra”, Fallos: 340:1644, voto del juez Rosatti, a cuyos términos cabe remitir, en lo pertinente, por razones de economía procesal.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con los alcances expuestos. Con costas (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.