Voz: Actos de Comercio

Rosario Máquinas Agrícolas S.R.L. c. CNH Industrial Argentina S.A. s/ordinario

Comentado por Dante Cracogna: Los contratos por adhesión y el arbitraje.

Buenos Aires, abril 19 de 2023

Y Vistos:

I. Apeló la actora el decisorio de fs. 342 mediante el cual el Juez a quo se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Su memorial obra a fs. 346/358 y fue respondido a fs. 360/364.

II. Los fundamentos del dictamen fiscal que esta Sala comparte (fs. 367/371) y a los que se remite por economía expositiva, resultan suficientes para confirmar la resolución atacada, ante la vigencia de la cláusula compromisoria (28 fs. 164/173); en tanto no se advierte en el caso la configuración de las excepciones enumeradas por el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según surge del examen de las presentes actuaciones, las partes se vincularon a través del contrato copiado a fs. 174/179 del que surge una operatoria de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas, en el que pactaron resolver o ventilar cada controversia o reclamo derivados de este contrato sometiéndose a un arbitraje vinculante ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cláusula 28 del acuerdo).

Allí se plasmó –en lo pertinente– que “Toda controversia o reclamo que tenga su origen o se relacione con esta Propuesta de Concesión, su formación, cumplimiento, incumplimiento, interpretación o terminación por cualquiera circunstancia, será exclusivamente resuelta en forma definitiva mediante un arbitraje vinculante que se realizará ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, República Argentina, salvo que la Sociedad y el Concesionario acuerden lo contrario” sin que se advierta agregado en autos otro documento que determine lo contrario.

Dicha cláusula permite considerar lo pactado como una prórroga de la jurisdicción judicial con alcance normativo para las partes contratantes, lo que torna procedente un desplazamiento de la competencia para que la cuestión sea dirimida por tales arbitradores (CNCom., Sala B in re, “Scaramella, Alicia Cristina c/ Hope Entertainment S.A. s/ ejecutivo”, 7-6-18; y sus citas).

En ese contexto, debe recordarse que la elección del arbitraje como vía privada de resolución de los conflictos, evidencia que las partes –habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada– deciden excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales, elección que convierte a los árbitros en los jueces naturales de la causa sin contrariar los arts. 1 y 18 CN. Tal elección, que puede permitir la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, debe ser respetada por haber sido asumida dentro de la órbita del derecho de actuación de quienes la efectuaron (arg. artículos 959, 1061 y 1649 CCCN).

La doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el CCCN (art. 1650 y conc.). Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente (art. 1651, CCCN), que como se explicará no se advierten configurados en la especie en esta etapa preliminar del proceso.

En las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula. En efecto, se trata de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, por lo que, en principio, no es dable suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación. Tampoco puede concluirse, en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio. En este sentido, y en consonancia con la jurisprudencia del fuero, el art. 1651, inc. “d”, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (en similar sentido, CNCom., Sala C in re: “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.” del 21/3/2019, CNCom., Sala D, in re: “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/2/2020).

Por ello, en el caso, y sin perjuicio –como se dijo– de las decisiones a las que pueda arribar el aludido tribunal respecto de la cláusula cuestionada una vez tramitado el proceso y producida la eventual prueba, cabe admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes (CNCom., Sala C, in re: “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario” del 6/6/2019; CNCom., Sala F, in re: “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment” del 13/7/2017).

Finalmente, no se soslaya que existen planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia, empero, dichos cuestionamientos deben también ser examinados –a falta de previsión en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo –art. 1656, primer párrafo, CCCN– (CCom Sala D in re: “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/Ordinario” del 08.02.22).

En efecto, de constituirse eventualmente el Tribunal Arbitral, éste sería quien, en principio, juzga su propia competencia de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En sentido similar, el artículo 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Ese citado principio tiene un aspecto positivo tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y uno negativo que obliga a los tribunales judiciales a declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o inaplicable (CNCom. esta Sala in re: “Frigorífico Regional Industrias Alimenticias Reconquista SA c/Vicentin SAIC s/medida precautoria” del 03.11.21; Rivera, Julio César, “Arbitraje Comercial”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, p. 405 y ss.; Caivano, Roque J., “El principio kompetenz – kompetenz, revisado a la luz de la ley de arbitraje comercial internacional argentina”, publicado en Themis – Revista de Derecho, 2019-2, p. 15); lo que a la luz del desarrollo precedente, no ocurre en la especie.

De tal modo corresponde confirmar la decisión recurrida.

III. Se desestima la apelación examinada, con costas.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

Z., E, A. c. SENASA s/amparo ambiental

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I – A fs. 506/511 la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó parcialmente la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar al amparo promovido por el actor –con sustento en lo dispuesto por los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y 32 de la ley 25.675– contra el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA, en adelante) con el objeto de que se instrumentaran acciones o medidas tendientes a que se practiquen periódicamente controles, inspecciones y análisis en el Mercado de Concentración Fisherton y el Mercado de Productores de Rosario sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes de otras provincias argentinas, a efectos de detectar la presencia de biocidas, plaguicidas u otros agrotóxicos.

En consecuencia, ordenó que la demandada: 1) dispusiera una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, para cumplir efectivamente su objetivo de obtener los alimentos inocuos para el consumo humano y animal, que no pueden ser inferiores a seis (6) inspecciones y veinticuatro (24) monitoreos por año; 2) abordara esta problemática aunando esfuerzos en forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de la presencia de contaminantes en valores no permitidos en los vegetales mencionados en el punto a); 3) diera publicidad a lo actuado en virtud de lo dispuesto por la ley 27.275. Finalmente, modificó la suma fijada en concepto de honorarios profesionales.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que los argumentos esgrimidos con respecto a la inexistencia de perjuicio actual, inminente y concreto, a la ausencia de caso judicial y a la falta de legitimación del accionante, no fueron puestos a consideración del magistrado de la instancia anterior, lo que vedaba su tratamiento. Por otra parte, la pretendida falta de legitimación debió haber sido motivo de una excepción previa, lo que hubiera resultado improcedente por aplicación del art. 16 de la ley 16.986.

En cuanto a la indebida injerencia en las funciones exclusivas y específicas del SENASA por parte del Poder Judicial al imponer pautas de actuación sin fundamentación legal alguna, la cámara entendió que la decisión de primera instancia se encontraba fundada en la profusa normativa que citó detalladamente –en particular la dictada por el propio organismo demandado–, en criterios doctrinales de especialistas y en fallos del Alto Tribunal atinentes a diversos aspectos del tema. Añadió que no encontraba arbitrariedad alguna en tanto la sentencia solo fijaba pautas para el cumplimiento de la función específica del SENASA, la cual habría sido omitida por dicho organismo. En lo que se refiere a la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente, señaló que la condenada tampoco la había refutado eficazmente, motivo por el cual era inadmisible el reproche de violación a la división de poderes, desde que se trataba de una situación excepcional que habilitaba el control jurisdiccional sobre el proceder de la Administración, lo que ocurre cuando un derecho fundamental se encuentra vulnerado o corre un riesgo inminente en tal sentido.

II – Disconforme con este pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 519/535, que fue concedido a fs. 549/550 por encontrarse en juego la interpretación de normas de carácter federal y por la gravedad institucional que se hallaría configurada.

En lo sustancial, aduce que se ha incurrido en un equívoco por desconocimiento de la normativa que regula la actividad de los distintos actores de la cadena de producción alimentaria. Tras realizar una reseña de las normas que se refieren a las obligaciones y responsabilidades de los distintos actores que intervienen en la cadena alimentaria (producción, elaboración, comercialización y consumo de alimentos) y de las que establecen las funciones que cumple el SENASA, sostiene que los responsables de la aplicación del Código Alimentario Nacional en las respectivas jurisdicciones son las autoridades sanitarias provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios, los cuales están encargados de realizar los controles en bocas de expendio.

Señala que se encuentra facultada para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y calidad de los vegetales, adecuando los sistemas de fiscalización y certificación higiénico-sanitarias que se utilizan. Pone de resalto que los mandatos han sido debidamente ejecutados mediante los controles implementados en el ámbito de la ciudad de Rosario, los cuales han sido periódicos, proporcionados, razonables y conformes a la misión específica de ese organismo federal.

Afirma que la sentencia apelada efectúa una interpretación de la normativa que no se ajusta a su texto ni al reparto de competencias que dispuso la Constitución Nacional al instituir un régimen federal de gobierno. Añade que el fallo propicia una sustitución en cuanto al criterio para establecer la frecuencia o periodicidad y alcance concreto de los controles sanitarios en cuestión que tampoco se ajusta a los preceptos de rango constitucional, legal y reglamentario que regulan la materia. Señala que la causa y la finalidad de la división de poderes es la especialización para el debido cumplimiento de las diversas funciones que deben satisfacer los Estados y que las competencias atribuidas al SENASA por el ordenamiento tienen una especificidad de orden técnico que difícilmente el organismo jurisdiccional esté en condiciones de arrogárselas y sustituirlo en su ejercicio.

Concluye en que ha ejercido de manera legal y correcta sus facultades, realizando una serie de controles periódicos, constantes y regulares en los mercados de la ciudad de Rosario abocados al comercio de alimentos vegetales de carácter interjurisdiccional y considera que la sentencia apelada no encuentra fundamento jurídico que justifique la sustitución del organismo en una materia cuyos resortes le son privativos en atención a su alto grado de especialización técnica y su inserción dentro de los cuadros de la Administración Pública descentralizada.

III – A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

IV – Ante todo, considero que, a fin de dilucidar las cuestiones debatidas en autos, es preciso recordar que el SENASA es un organismo descentralizado con autarquía económica-financiera y técnico-administrativa, dotado de personería jurídica propia en el ámbito del derecho público y privado, en jurisdicción del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y es el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la ley 27.233 (art. 5°).

Mediante el decreto 815/99 se dispuso que el SENASA debe, entre otras obligaciones y facultades, ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos y subproductos de origen vegetal en las etapas de producción y acopio, en especial debe fiscalizar que no sean utilizados en los lugares de producción elementos químicos o contaminantes que hagan a los alimentos no aptos para el consumo humano (art. 13, inc. d). A fin de ejercer el control de aquellos productos en cuanto realizan tráfico federal, mediante la resolución 493/11 –SENASA– se implementó el Sistema de Control de Frutas y Hortalizas (SICOFHOR) para la identificación, monitoreo, vigilancia y diagnóstico de frutas, verduras y hortalizas. El objeto de dicho sistema fue delimitado por la resolución 637/11 –SENASA– así como también su aplicación en todo el territorio de la República Argentina, en el marco de las competencias establecidas por la ley 18.284 y los decretos 1585/96 y 815/99.

Por otra parte, se implementó el Programa de Control de Residuos e Higiene de los Alimentos (CREHA) con el objetivo de afianzar la sanidad y la inocuidad de los alimentos para minimizar los riesgos y contar con un nivel adecuado de protección para la salud de los consumidores (v. resolución –SENASA– 125/98), que depende de la Coordinación de Vigilancia y Alerta de Residuos y Contaminantes (COVARC).

Posteriormente fue sancionada la ley 27.233, que declaró de interés nacional la sanidad de los animales y vegetales, la prevención, el control y la erradicación de las enfermedades y de las plagas que afecten la producción silvoagropecuaria nacional, la flora y la fauna, la calidad de las materias primas producto de las actividades silvo-agrícolas, ganaderas y de la pesca; así como también la producción, inocuidad y calidad de los agroalimentos, los insumos agropecuarios específicos, el control de los residuos químicos y contaminantes químicos y microbiológicos en los alimentos y el comercio nacional e internacional de dichos productos y subproductos.

De lo expuesto precedentemente se desprende que la demandada, en su carácter de autoridad de aplicación, cuenta con suficientes atribuciones y obligaciones para establecer, en lo que aquí interesa, los procedimientos, programas y sistemas de control público y privado de la sanidad y la calidad de los alimentos de origen vegetal provenientes del tráfico federal, así como también para adoptar las medidas de prevención, monitoreo, servicios de alarma y fiscalización más convenientes, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento vigente. Ambas partes coinciden en este punto, en que el Código Alimentario Nacional debe observarse en todo el territorio nacional y en que los responsables de su aplicación en las respectivas jurisdicciones son las autoridades nacionales, provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios.

Habida cuenta de ello, la cuestión a resolver en el sub lite radica en determinar si la cámara, al considerar probada la omisión y ordenar las medidas que el SENASA debe poner en práctica en cuanto al control de los alimentos, a la coordinación de acciones con las demás autoridades sanitarias y a la publicidad de lo actuado, ha interferido con el cumplimiento de su misión específica y le ha impuesto cargas y obligaciones que no surgen de las normas aplicables.

Existe una primera cuestión a examinar que se vincula con el cumplimiento por parte del SENASA, en forma oportuna y suficiente, de sus funciones de fiscalización y control sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes del tráfico interjurisdiccional a fin de asegurar la inocuidad de aquellos alimentos para el consumo humano de la población de la ciudad de Rosario. Al respecto, el a quo consideró acertada la afirmación de la jueza de primera instancia en el sentido de que la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente permiten demostrar que la demandada omitió cumplir su función específica y que “surgen evidentes riesgos para la alimentación de la población en función del resultado de los análisis efectuados sobre distintos productos”.

Tales aspectos de hecho y prueba no fueron objeto de una crítica adecuada y fundada por la recurrente, quien se limitó a afirmar dogmáticamente que ha realizado numerosos controles en los mercados de conformidad con su misión específica y que la sentencia apelada interpretó de manera errónea las normas que determinan el reparto de competencias en la materia. Por lo demás, al insistir en esta postura, soslaya que la demanda se encuentra dirigida a obtener la realización efectiva y adecuada de las tareas de fiscalización en un mercado de concentración y otro de productores de la ciudad de Rosario, motivo por el cual resulta inconducente hacer hincapié en que las autoridades municipales tienen asignado el control sobre las denominadas bocas de expendio.

Sentado lo anterior, corresponde determinar si la cámara ha incurrido en un exceso jurisdiccional en cuanto ordenó a la demandada: a) que disponga una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, que no pueden ser inferiores a seis inspecciones y veinticuatro monitoreos por año; b) que aborde esta problemática aunando esfuerzos con forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de productos contaminantes; y c) que dé publicidad a lo actuado en función de lo dispuesto por la ley 27.275.

Al respecto, cabe recordar que V.E. ha establecido que corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; y añadió que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (v. doctrina de Fallos: 331:2925; 339:1423; 343:1332, entre otros).

Sobre la base de dicha doctrina, se advierte que, en principio, las medidas ordenadas por la cámara se ajustan a tales directrices, toda vez que tienden a lograr que la autoridad de aplicación ejerza el control que le compete con respecto a los productos de origen vegetal que realizan tráfico federal para ser comercializados en los grandes mercados de la ciudad de Rosario y, de este modo, cumpla con una política pública necesaria para el disfrute del derecho a la salud protegido por la Constitución Nacional, en tanto ello se traduce en la obtención de alimentos inocuos para el consumo humano y animal.

Sin embargo, entiendo que asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que no corresponde a los magistrados de la causa establecer el alcance del control, lo que ocurre con la indicación de las condiciones que debe reunir el plan a llevar a cabo por el SENASA, incluyendo específicamente una cantidad mínima de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año. Si bien es cierto que, una vez verificada la omisión de un deber legal, la sentencia puede condenar a la demandada a poner fin a dicha situación según los términos en que se trabó la litis, tal circunstancia no justifica que se ordene el modo preciso en que debe realizar su tarea de control sobre los alimentos de origen vegetal en los mercados antes mencionados.

Con relación a este aspecto, resulta evidente que la sentencia apelada sustituyó a la Administración en la determinación de las políticas relativas al control sanitario de los alimentos (verduras, frutas y hortalizas en el caso) y también en la apreciación de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia en cuestiones que presentan un importante contenido técnico, reemplazando así la actividad del organismo competente mediante directivas concretas que se traducen en una suerte de plan de inspecciones y monitoreos que la demandada debe observar, con sustento únicamente en “la índole de la acción intentada y el marco fáctico subyacente” (v. sentencia de primera instancia obrante a fs. 431/455 confirmada por la cámara).

En tales condiciones, entiendo que lo resuelto por el a quo en lo que se refiere a este punto aparece como un exceso jurisdiccional en menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas (doctrina de Fallos: 321:190). En la especie, ello afecta al SENASA en el ejercicio de la política estatal en el área de su competencia, motivo por el cual la resolución recurrida aparece desprovista de suficiente sustento, en tanto ordena la cantidad mínima de inspecciones y monitoreos a realizar por año, lo que importa un significativo grado de injerencia en sus facultades.

V – Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia apelada en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y confirmarla en lo demás que decide. Buenos Aires, 28 de diciembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de marzo de 2023

Vistos los autos: “Zárate, Enrique Augusto c/ SENASA s/ amparo ambiental”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y se la confirma en lo demás que resuelve. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

GCBA – AGIP s/inc. apelación

Buenos Aires, 10 de marzo de 2023

Y Vistos: estos autos Nº 44.761/2019/1, caratulados “Incidente Nº 1 – DEMANDADO: GCBA – AGIP s/INC APELACION”, y

Considerando:

1º) Que mediante la resolución del 19 de octubre de 2022, el Sr. juez de primera instancia admitió la medida cautelar peticionada por Manfrey Cooperativa de Tamberos de Comercio e Industrialización Ltda., y, en consecuencia, ordenó que hasta tanto se dictara sentencia definitiva en estas actuaciones, dicha firma tributara el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alícuotas fijadas o que se fijaren en el futuro en las leyes tarifarias locales para los contribuyentes que desarrollaran la misma actividad en establecimientos ubicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; debiendo, asimismo, abstenerse el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de disponer cualquier medida contra el patrimonio de la accionante, con fundamento en las normas cuya constitucionalidad se cuestionaba.

Para así decidir, recordó que, en fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había dictado sentencia definitiva en dos casos análogos al presente, en las cuales por unanimidad de sus miembros declaró la inconstitucionalidad de los regímenes establecidos por las provincias demandadas en relación al impuesto sobre los ingresos brutos en cuanto imponían alícuotas superiores a los contribuyentes o responsables del tributo radicados fuera de sus jurisdicciones (en las causas “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, y “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, ambas del 31/10/17).

Precisó que el Alto Tribunal hizo aplicación de la regla sentada en el precedente “Bolsa de Cereales de Buenos Aires” (Fallos: 337:1464) según la cual “… el distinto domicilio de una persona no puede ser un elemento diferenciador dentro de una categoría obligada al pago o a la recaudación del tributo…” y, que con base en dicho lineamiento, “… entendió que la discriminación generada por la legislación tributaria de ambos Estados provinciales en función del lugar de radicación del contribuyente, lesiona el principio de igualdad de las cargas públicas y altera la corriente natural del comercio (Constitución Nacional, arts. 75, inc. 13º y 126), instaurando una suerte de ‘aduana interior’ vedada por la Ley Fundamental (arts. 9 a 12) para perjudicar a los productos provenientes de otras provincias en beneficio de los manufacturados en sus territorios” (sic).

Sostuvo que, así las cosas, y con la provisionalidad característica de las consideraciones que se vertían en el marco de pronunciamientos meramente cautelares como el presente –de donde correspondía excluir, por definición, cualquier juicio de certeza propio de la sentencia definitiva–, encontraba reunidos los recaudos suficientes que justificarían el dictado de la medida que se solicitaba; “… principalmente ante la fuerte existencia de verosimilitud en el derecho invocado a consecuencia de la doctrina sentada por la Corte Suprema en las sentencias definitivas dictadas en casos análogos al presente (cfr. CNCAF, Sala III, ‘Molinos Río de la Plata SA c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Proceso de conocimiento’, del 11/07/17)” –sic–.

Afirmó que ello era así, en tanto a los fines de la procedencia de una medida cautelar, a mayor verosimilitud del derecho no cabía ser tan exigente con la demostración del peligro en la demora, y, por tanto, consideraba que bastaban los perjuicios actuales y potenciales señalados por la parte para tener por configurado dicho recaudo legal.

Apuntó que, a lo expuesto solo “… añadiré que ‘(s)i bien es cierto que la recaudación de la renta pública impone una apreciación severa de los recaudos para la procedencia de las medidas cautelares contra las decisiones estatales vinculadas al cometido tributario del Estado, lo cierto es que tan importante como recaudar la renta es que se observe en forma estricta el principio de legalidad tributaria, de mayor importancia, ciertamente, que aquél’ (CNCAF, Sala I, in re: “AFA – Incidente MED. c/E.N. -PEN- Dto. 493/01 s/proceso de conocimiento’, del voto en disidencia del Dr. Coviello, del 16/05/2002)” –sic–.

Concluyó así que, en consecuencia, encontrándose acreditados los presupuestos de admisibilidad previstos en el artículo 230 del C.P.C.C.N., correspondía admitir la medida cautelar solicitada.

En orden a la contracautela, tras sostener que el objeto de ésta consistía en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria de las derivaciones perjudiciales que pudiere ocasionar en caso de ser infundada, siendo su fijación, por principio, privativa del juez –quien podía graduarla tanto en su calidad como monto de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art.199 del C.P.C.C.N.)–, recalcó que en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la magnitud de las sumas involucradas, estimaba conducente fijar una caución real por la suma de PESOS UN MILLÓN ($1.000.000), la que podría ser prestada mediante un depósito en efectivo a la orden del Juzgado, en títulos, bonos, dando bienes a embargo, o mediante la constitución de un seguro de caución.

2º) Que contra dicho pronunciamiento, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires interpuso recurso de apelación el 29 de noviembre de 2022, y presentó el respectivo memorial el 14 de diciembre de 2022.

La actora contestó el pertinente traslado el 1º de febrero de 2023.

3º) Que el recurrente sostiene que la admisión de la medida cautelar peticionada le causa agravio.

Expone, en primer lugar, que la sentencia recurrida consuma una violación del principio de legalidad, en tanto no respeta ninguna de las normas a las que debe someterse, a la vez que deja indefensa a su parte y vulnera las más elementales normas del debido proceso.

Destaca la violación de los términos de la ley 26.854.

Apunta que la primera vulneración del principio de legalidad se refleja en el incumplimiento de los términos del artículo 4º de la ley 26.854.

Destaca que su parte no pudo exponer ante la juez de primera instancia, la falta de concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la medida cautelar que fue concedida en autos, ni ha podido expresarse respecto del interés público que se compromete con el dictado de tal medida.

Asevera que se violó la bilateralidad del proceso, la igualdad que debe regir entre las partes y el propio principio de legalidad, al no imprimirse al presente el trámite dispuesto en la ley 26.854.

Concluye que todo ello acarrea la nulidad de la sentencia, atento el acaecimiento de múltiples violaciones al derecho de defensa de su parte y a la desprotección al interés público comprometido en la causa.

Recalca que, en el caso, no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 2, inciso 2 de la ley 26.854.

Por otro lado, señala que también se vulnera el principio de legalidad porque el Sr. juez no analizó si en el caso concreto de la firma actora correspondía acceder a la cautelar por configurarse sus requisitos de procedencia.

Expresa que el Sr. magistrado, valiéndose de la opinión de la Corte Suprema en los precedentes “Harriet y Donnelly SA” y “Bayer” omitió la consideración del caso concreto, acerca de la configuración del recaudo del peligro en la demora.

Luego de transcribir los arts. 3, 13 y 14 de la ley 26.854, alega que pese a las claras imposiciones normativas, el Sr. juez nada analizó respecto del caso concreto que se le presentó a resolver, y ninguna consideración hizo de las particularidades del caso.

Puntualiza que, en consecuencia, la sentencia es infundada y contraria a derecho, porque en el análisis para acceder a una medida cautelar como la peticionada, inexcusablemente debían hacerse las constataciones particulares del caso: “… verificar si la tributación que le imponía la norma le generaba un daño de tal entidad que no pudiera ser reparado con el dictado de la sentencia, si peligraba la continuidad de la firma, si la sentencia llegaría tarde para la protección del derecho de la actora, etc. (“sic”).

Apunta que, el no haber hecho esta constatación, evidencia que la cautela carece de fundamento y que contraría los términos de la norma que imponía al sentenciante verificar que todos los requisitos de procedencia para acceder a una medida cautelar concurrieran en el particular.

Concluye en que, en definitiva, la sentencia es infundada y vulnera los términos de los artículos 3º, 13 y 14 de la ley 26.854, razón por la cual debe ser revocada.

Esgrime que, en el caso, no concurren los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Asevera que uno de los recaudos de las medidas precautorias, es, de conformidad con lo previsto por la ley 26.854, el perjuicio que se causaría a quien solicita la cautela en el supuesto de no accederse a ella. Señala que, en este caso, la parte actora nada probó, o, por lo menos, esa prueba nunca fue puesta en conocimiento de su parte ni analizada en la sentencia.

Recuerda que la normativa que se cuestiona en el sub lite estuvo vigente desde siempre en la CABA, y que la actora jamás hizo alusión a la falta de pago del impuesto o a la imposibilidad de afrontarlo.

Manifiesta que de la sentencia recurrida no se desprende que la accionante se encuentre en una situación delicada desde el punto de vista comercial, provocada por el pago del tributo, ni tampoco se demuestra que no haya trasladado el impuesto sobre los ingresos brutos al precio de los productos que comercializa, ni que sus productos se transformaron en no competitivos por culpa del pago del tributo en cuestión.

Alega que, por el contrario, se está ante una firma que tiene un gran nivel de facturación, producto de los bienes que comercializa en la CABA.

Concluye que, en definitiva, ningún daño se encuentra acreditado, por lo que no debería haberse accedido a la cautela peticionada.

Recalca que no debe olvidarse que el daño debe ser tal que impida el ejercicio mismo de la actividad desarrollada por la sociedad accionante. Se queja, pues, según sostiene, la sentencia apelada nada consideró al respecto.

Expone que, en síntesis, no se configura en el caso ningún daño que sostenga fundadamente la concesión de la medida cautelar.

En punto a la verosimilitud de derecho, afirma que el Sr. juez no analizó su concurrencia, ya que concedió la cautelar con el solo fundamento de los precedentes en los que se decidió a favor de los contribuyentes.

Puntualiza que, tal como se infiere de la sentencia, la actora realizaría actividad industrial, pero reconocería que la realiza en otra jurisdicción, no en la Ciudad de Buenos Aires, donde sólo comercializaría sus productos. Expone que, ello no obstante, la accionante pretende acceder a una alícuota reducida, sólo prevista con un fin de fomento de la actividad industrial para quienes desarrollan esa actividad dentro de los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires. Plantea que de ello se desprende que su pretensión es confusa y, por ende, su derecho inverosímil.

Asevera que la alícuota fijada para la actora no cercena ningún derecho ni se opone a cláusula constitucional alguna, sino que muy por el contrario, la posición de su contraria implicaría un claro desconocimiento de la potestad tributaria de la que goza por imperio constitucional la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Arguye que el derecho de la actora no es verosímil y que lo único que exterioriza es su voluntad de menoscabar la potestad tributaria del GCBA.

Insiste en que la norma cuestionada en la demanda, fue dictada dentro del marco de competencias propias de los poderes instituidos en la Ciudad de Buenos Aires, y la pretensión actoral, o único que tiene de verosímil, es la intención de controvertir esa potestad tributaria, circunstancia que debió haber sido analizada en la sentencia recurrida.

Pone de relieve que, por otro lado, y en lo que refiere a la verosimilitud del derecho, es de destacarse que lo decidido en autos también vulnera el principio de legalidad, ya que no analiza si en el caso concreto la actividad que realiza la firma actora es industrial o no lo es.

En punto al peligro en la demora, sostiene que la sentencia omite considerar dicho recaudo, por lo que no puede saberse cuál es el peligro que le generaría a la actora el pago del tributo hasta tanto se decida esta causa en forma definitiva.

Añade que el pronunciamiento apelado no analizó el requisito en cuestión, concediendo la medida cautelar sin hacer ningún estudio de la particular situación de la contraria.

Recalca que, por lo demás, el Sr. juez omitió por completo ponderar que frente a la inexistencia de perjuicio en cabeza del actor, se encuentra el evidente perjuicio del GCBA, ya que mientras tenía previsto y presupuestado recibir en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos un ingreso equivalente al 4% de la facturación de la firma actora, deberá recibir sólo el 1%.

Postula que la sentencia tampoco analiza el cumplimiento del recaudo normativo de acreditar la ilegitimidad del obrar de su parte (art. 13, inc. c de la ley 26.854).

Sostiene que la CABA prevé un tratamiento tributario para quienes desarrollen una actividad industrial dentro de sus límites territoriales, que se distingue del tratamiento dado a quienes no desarrollan tal actividad dentro de aquéllos. Afirma que, así, es claro el objetivo de fomentar el desarrollo industrial en esta ciudad, que no se caracteriza por ser sede de asiento de las industrias. Agrega que tal fomento no trae como contrapartida una discriminación ilegítima con aquellos contribuyentes que no desarrollan su actividad industrial en la CABA.

Alega que también es requisito de procedencia de las medidas cautelares, que se haga expresa consideración del interés público comprometido. Afirma que, en el caso, se omitió considerar el interés público que se comprometía con la concesión de la medida. Insiste en la falta de perjuicio para la contribuyente y en el evidente perjuicio para su parte, ya que mediante la medida dispuesta se produce una merma en su recaudación mensual.

Dice que, en definitiva, la cautela otorgada, importa una innovación en el régimen jurídico vigente en la Ciudad de Buenos Aires, puesto que pretende que se deje de lado la normativa que le resulta de aplicación, creándose una situación novedosa en el universo jurídico. Añade que se modifica el “status quo” (sic) imperante y se deja de lado una norma sancionada por la Legislatura local y promulgada por el Poder Ejecutivo local, con la evidente intromisión en la esfera de competencia de otros poderes del Estado.

Agrega que, a lo expuesto, es necesario sumarle el carácter restrictivo con el que deben examinarse la concesión de las medidas cautelares en materia tributaria.

Hace alusión a “… la reforma introducida en la ley tarifaria vigente en este año 2018 la que en su artículo 52 dispone que ‘…Se establece la aplicación de la alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos para la actividad de procesos industriales contemplada en el presente artículo para el ejercicio fiscal 2018, la que se verá reducida al 1,5% para el año 2019, en el 1% para el año 2020…’”(sic). Explica que dicha modificación legislativa sólo tuvo un origen exteriorizado en el aunamiento de criterios entre la mayoría de las jurisdicciones tributarias y el Estado Nacional con el fin de consensuar esta legislación, y fue producto del consenso fiscal arribado el día 16 de noviembre de 2017.

Esgrime que, entonces, esta modificación legislativa no desnaturaliza el interés público que se compromete respecto de aquellos contribuyentes que pretenden acceder a una medida cautelar como la pedida por la firma actora, ya que durante la vigencia de la norma que se reputa inconstitucional el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires presupuestó sus ingresos teniéndola en miras, por lo que la sola posibilidad de recaudar el impuesto dejándola de lado es evidentemente perjudicial a la comunidad toda.

Se agravia, asimismo, por cuanto la sentencia recurrida no da cuenta que el dictado de medidas cautelares en acciones declarativas –como es la presente– resulta improcedente.

Se queja también, en tanto –según entiende– el Sr. magistrado concedió una medida que coincide completamente con el objeto de la demanda principal, violentando los términos del art. 3º de la ley 26.854. En este aspecto, destaca que la orden de que la actora tribute a la alícuota del 1% y no a la del 4% que por derecho le corresponde es, en definitiva, lo que la contraria pretende conseguir con el dictado de la sentencia, por lo que la resolución recurrida es palmariamente violatoria del artículo 3 de la ley 26.854, en flagrante vulneración del principio de legalidad.

Insiste en la afectación en la percepción de la renta pública (ingreso menor en concepto del impuesto sobre los ingresos públicos) y esgrime la violación de la autonomía de la CABA (art. 129 de la Constitución Nacional), al impedir a su parte hacerse de los recursos tributarios necesarios para el desarrollo y ejercicio de sus políticas de Estado.

Alude a que la sentencia vulnera la división de poderes. En este aspecto, recalca que mediante el decisorio recurrido el Sr. juez se excedió en su función y resolvió que la actora no aplique una norma que fue dictada por la Legislatura de la Ciudad. Arguye que, de tal modo, se inmiscuye en la órbita del poder legislativo de la CABA, por lo que la intromisión en una esfera de competencia que le es ajena es evidente.

Solicita, para el supuesto que se confirme la decisión de grado, que se limite su plazo de vigencia a seis meses, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5º de la ley 26.854. En este punto, asevera que “…dicha ley ampara a mi parte en tanto Administración Pública por lo que el plazo de vigencia de la cautela debe adecuarse a los términos del artículo transcripto; de no ser así se estaría perpetrando una nueva vulneración del principio de legalidad. (sic).

Por último, plantea la insuficiencia del monto establecido como contracautela.

Dice que el monto fijado como contracautela realmente es insuficiente a los fines de resguardar los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Invita a pensar sobre la facturación que debe tener una firma como Manfrey, así como en el monto que ésta debe tributar en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos.

Alude a que, entonces, la suma de pesos un millón fijada para garantizar los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el caso de que se rechace la demanda, es absolutamente insuficiente.

Sostiene que, por ello, la sentencia incumple los requisitos exigidos por el art. 199 del C.P.C.C.N.

4º) Que mediante la presentación del 1º de marzo de 2023, la actora replicó los agravios de su contraria, en términos a los que cabe remitir en atención a la brevedad.

5º) Que en orden a los agravios de la recurrente, corresponde poner de relieve, como primera aproximación, que la ley 26.854 no resulta de aplicación en el sub lite.

En efecto, el artículo 1º de la aludida ley, establece que “[l]as pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.

Así, en tanto la parte aquí demandada –y a quien se dirige la cautela– es el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no el Estado Nacional o los entes descentralizados nacionales, es de toda obviedad que en el sub examine los dispositivos contenidos en la ley 26.854 no resultan de aplicación, por lo que mal puede constituir un agravio, la alegada falta de consideración atribuida a la sentencia apelada, del cumplimiento de los recaudos que emanan de tal ordenamiento (en sentido concordante, ver esta Sala, en los autos “Incidente Nº 1 – ACTOR: Promedon SA DEMANDADO: GCBA -AGIP- DGR s/ Inc de Medida Cautelar”, expte. Nº 70.818/2017/1, sentencia del 2 de octubre de 2018).

6º) Que, tal como se vio, el Sr. juez de grado consideró que se encontraban reunidos los recaudos suficientes para acceder a la medida solicitada, principalmente, ante la fuerte existencia de la verosimilitud del derecho invocado, a consecuencia de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en las sentencias definitivas dictadas en casos análogos al presente.

Para arribar a dicha conclusión, previamente aludió a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había dictado sentencia definitiva en dos casos análogos al presente, en las cuales por unanimidad de sus miembros declaró la inconstitucionalidad de los regímenes establecidos por las provincias demandadas en relación al impuesto sobre los ingresos brutos en cuanto imponían alícuotas superiores a los contribuyentes o responsables del tributo radicados fuera de sus jurisdicciones (en las causas “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, y “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, ambas del 31/10/17).

A juicio de este Tribunal, tal como lo señala el Sr. juez de grado, en las presentes actuaciones se encuentra configurada la verosimilitud del derecho en grado tal para admitir la medida peticionada y el agravio de la recurrente no puede prosperar.

Ello es así, en tanto de un estudio preliminar de la normativa fiscal local aplicable, se desprende que sus disposiciones gravan con una alícuota diferente del impuesto sobre los ingresos brutos, a la producción industrial cuyos ingresos hayan sido obtenidos por una actividad que se desarrolle en el territorio de la ciudad. Así, una misma actividad industrial desarrollada en establecimientos radicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra gravada por una alícuota del 1%, mientras que si no se la desarrolla en establecimientos radicados allí sino en otras jurisdicciones, se encuentra gravada con una alícuota del 3% o del 4%, según sea el monto de los ingresos brutos anuales del ejercicio fiscal anterior. Ello, más allá de que se trate de una idéntica actividad (en el caso, la “Elaboración de Productos lácteos n.c.p.”; ver escrito de demanda).

En efecto, tanto el art. 55 de la ley CABA 5238 (ley tarifaria para el año 2015), como los arts. 50 de la ley CABA 5494 (ley tarifaria para el año 2016) y 57 de la ley CABA 5723 (ley tarifaria para el año 2017), prevén que:

“De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal, establécese la tasa del tres por ciento (3,00%) para las siguientes actividades de producción de bienes, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o en el Código Fiscal. Cuando estas actividades sean realizadas por contribuyentes y/o responsables con ingresos brutos anuales en el ejercicio fiscal anterior, superiores a pesos cuarenta y nueve millones ($ 49.000.000)” –o pesos cincuenta y cinco millones ($ 55.000.000) en el caso de la última de las leyes citadas–, “establécese la tasa del cuatro por ciento (4,00%).”.

Entre las actividades comprendidas en dichas normas, se encuentra la de “Elaboración de productos lácteos n.c.p.” (rubro 1529).

Por su parte, los artículos 62, punto 1, inc. b), 57, punto 1, inc. b) y 64, punto 1, inc. b), respectivamente, de las leyes locales antes mencionadas, disponen:

“De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal establécese la tasa del 1.00% para las actividades detalladas a continuación, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o en el Código Fiscal.

1. Para los ingresos provenientes exclusivamente del desarrollo de las siguientes actividades:

b) Producción industrial, para los ingresos obtenidos por la actividad industrial que se desarrolle en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…”.

En la enumeración de las actividades industriales comprendidas, gravadas con la tasa del 1.00%, se encuentra la de “Elaboración de productos lácteos n.c.p.” (rubro 1529).

En este aspecto, debe señalarse que el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre una cuestión sustancialmente análoga a la presente -bien que en una causa atinente a las disposiciones contenidas en los artículos 213, inc. ñ) del código fiscal local y los arts. 6º, inc. 3) y 7º, inc. a) bis de la ley provincial impositiva, ambos de la Provincia de Santa Fe-, en los autos CSJ 1156/2016, “Campari Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 13 de diciembre de 2016, en la que sostuvo, luego de señalar que la causa correspondía a la competencia originaria del Tribunal, que:

“… en igual sentido, en el sub lite el Tribunal considera que se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para acceder a la medida cautelar pedida (artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; conf. causas CSJ 114/2014 (50- H)/CS1 ‘Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 24 de febrero de 2015, CSJ 38/2014 (50-D)/CS1 ‘Droguería del Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 2 de junio de 2015; ‘Telecom Argentina S.A.’ (Fallos: 338:802) y CSJ 4018/2014 ‘Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 1º de septiembre de 2015, CSJ 230/2011 (47-E)/1 ‘ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ incidente de medida cautelar’, sentencia del 15 de septiembre de 2015, CSJ 3992/2015 ‘Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad’, sentencia del 23 de febrero de 2016 y CSJ 2902/2015 ‘Telecom Personal S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa (art. 322 del Cód. Procesal)’, sentencia de la fecha)”.

“Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: … III. Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, establecer que Campari Argentina S.A. tribute en lo sucesivo el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alícuotas fijadas o que se fijen en el futuro en las leyes tarifarias provinciales para los contribuyentes que desarrollen la misma actividad en establecimientos ubicados en la Provincia de Santa Fe, ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones”.

Por otra parte, en la causa CSJ 114/2014 (50-H) SC1, “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, citada en el fallo precedentemente señalado, el Alto Tribunal -luego de precisar que si bien había establecido, por vía de principio, que las medidas cautelares no procedían respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentaban, tal doctrina debía ceder cuando se los impugnaba sobre bases prima facie verosímiles- destacó que:

“En el presente caso resultan suficientemente acreditadas la verosimilitud en el derecho y la configuración de los presupuestos establecidos en los incisos 1º y 2º del artículo 230 del código adjetivo para acceder a la medida pedida.”;

“En mérito a la solución que se adopta resulta necesario precisar que el sub lite presenta marcadas diferencias con otros reclamos en los que este Tribunal ha denegado el dictado de medidas precautorias frente a pretensiones fiscales de los estados provinciales, en atención al principio de particular estrictez que debe aplicarse en materia de reclamos y cobros de impuestos (conf. Fallos: 313:1420; 322:32275, entre otros).”;

“En el caso se cuestiona la constitucionalidad del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria local 2071, modificada por el artículo 5º de la ley 7149 dictada por la Provincia del Chaco, sobre la base del cual se grava con alícuotas distintas del impuesto sobre los ingresos brutos a la producción primaria desarrollada en el ámbito local, en razón del lugar de radicación de la sede central de las empresas dedicadas a dicha actividad. Así, las que posean su sede central dentro del territorio provincial tributan un porcentual menor del que deben afrontar las que no cumplen con tal requisito. De tal manera, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si el Estado provincial se ha excedido –como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho de percibir la alícuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inciso 13, Constitución Nacional; arg. Fallos: 178:308; 320:1302, considerado 6º, entre otros).”;

“Esta situación, diversa de la examinada en los precedentes a los que se ha hecho referencia, permite concluir que en el caso resulta aconsejable establecer cautelarmente que la firma demandante tribute en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos la alícuota del uno por ciento (1%) prevista en el primer párrafo del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria provincial 7149, hasta tanto se defina la situación objeto de este litigio.”;

“Cabe señalar que la decisión que se adopta solo producirá, en el caso en que se rechace la demanda, una postergación en la percepción de las diferencias que se generen, ya que mientras la provincia ingresará a sus arcas las mismas sumas que se perciben por el gravamen que recae respecto de quienes cumplen con el requisito establecido como condición para tributar la alícuota reducida…” (ver causa citada, sentencia del 24 de febrero de 2015).

En tales condiciones, el Alto Tribunal hizo lugar a la medida cautelar y estableció que la firma Harriet y Donnelly S.A. tributara en los sucesivo en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos la alícuota del uno por ciento prevista en la ley tarifaria provincial, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

Por último, cabe apuntar que en la causa “Telecom Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” (causa CSJ 3750/2014), mediante la resolución de fecha 1º de septiembre de 2015, el Alto Tribunal hizo lugar a la medida de no innovar solicitada por la allí actora y, en consecuencia, ordenó que el Estado provincial se abstuviera “… de reclamar administrativa o judicialmente a Telecom Argentina S.A. las diferencias pretendidas por el fisco local en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos (anticipo 2013/1 a 2013/12) por las actividades denominadas (5159212) ‘Venta al por mayor de equipos y aparatos de radio, televisión y comunicaciones’ y (7499000) ‘Servicios empresariales n.c.p.’, así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones, haciéndole saber asimismo que la falta de pago de tales diferencias no impide la expedición o el levantamiento del bloqueo de la ‘Constancia de Cumplimiento Fiscal’ prevista en la resolución general API-Santa Fe 19/11, ni constituye un obstáculo para el pago de las facturas emitidas por Telecom Argentina S.A. por servicios telefónicos o de internet.”.

Destacó el Máximo Tribunal en la última de las causas citadas, que:

“… resulta aconsejable –hasta tanto se dicte sentencia definitiva– impedir el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a ejercer en supuestos que cabe calificar de ordinarios (arg. Fallos: 250:154; 314:547; 327:1305; 330:2470, entre otros), máxime cuando la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca.”:

“Que es preciso señalar que la prohibición cautelar que se dispone no se limita a la ejecución de la deuda impugnada por la vía del apremio, sino que importa la abstención absoluta de perseguir su cobro por cualquier otro medio, como así también de disponer cualquier medida que implique eludir elípticamente la orden de abstención dada por esta Corte….”;

“En dichos términos, no emitir la ‘Constancia de Cumplimiento Fiscal’ prevista en la resolución general API-Santa Fe 19/11 o disponer su bloqueo, e impedirle a la actora, como directa consecuencia de ello, intervenir en los procesos administrativos o licitatorios a que hubiere lugar, es en los hechos tanto como mantener los efectos de los actos que la medida cautelar que aquí se ordena busca evitar hasta que se dicte la sentencia definitiva.”;

“De tal manera no se advierte impedimento para que el ente recaudador lo expida o levante su bloqueo, indicando, si lo considera necesario, que no existen obligaciones fiscales insatisfechas, salvo las aquí cuestionadas, que no han sido pagadas por haberse dispuesto una prohibición de innovar al respecto…”.

En tales condiciones, la verosimilitud del derecho invocado se encuentra acreditada en autos con el grado suficiente para acceder a la cautela solicitada, a la luz de la doctrina del Alto Tribunal (en sentido concordante, ver esta Sala, en los autos “Roemmers SAICF c/ GCBA-AGIP-DRG s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 70.977/2017, sentencia del 14 de febrero de 2018; “Acindar Industria Argentina de Aceros SA c/ GCBA – AGIP – DGR s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 86.840/2017, sentencia del 9 de agosto 2018, e “Incidente Nº 1 – ACTOR: Promedon SA DEMANDADO: GCBA -AGIP- DGR s/ Inc de Medida Cautelar”, ya citada, entre otros).

A esta altura conviene recordar que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundamentación de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (Fallos: 330:3126).

En el mismo sentido, debe señalarse que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).

7º) Que, por otro lado, cabe destacar que si bien es cierto que los dos requisitos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N. se hallan relacionados de modo tal que, a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente en la demostración de la verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima el fumus bonis juris; no pudiendo ser concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar la configuración de los mencionados recaudos.

Al respecto, se ha sostenido reiteradamente que los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa, sin embargo lo cierto es que ambos recaudos deben hallarse siempre presentes (cfr. esta Sala en los autos “Digital Ventures SRL – INC MED- c/ EN AFIP DGI Resol 92/11 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 12.181/2012, sentencia del 3/5/2012, y sus citas).

Dicho de otro modo, la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N. (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), por lo que, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (ver esta Sala, en otra integración in re “Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN-SCI Resol 175/07 –SCT – Resol 9/04 s/ proceso de conocimiento”, del 18/2/08; y en su anterior composición in re “Refosco José –Inc Med (28-V-10) c/ EN -Mº Justicia RENAR- Resol 1992/09 s/ proceso de conocimiento”, del 22/2/2011; y en su actual integración, en los autos “The House Group SA c/ EN -AFIP- DGI-Resol 167/11 s/ Dirección General Impositiva”, expte. Nº 9994/2012, del 12/8/2014 entre otros).

En el sub lite, en el cuadro de situación brindado, y con relación a los períodos alcanzados por la vigencia de la leyes CABA 5238, 5494 y 5723 (leyes tarifarias para los años 2015, 2016 y 2017, respectivamente), la actora debe afrontar el pago de un impuesto sobre los ingresos brutos que supera en tres veces el fijado para los casos de establecimientos que se encuentran radicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En este sentido, la diferencia apuntada se desprende claramente de la documental obrante en autos, de la que surgen los montos del impuesto reclamado (4%) y del impuesto tributado (1 %), así como el de la diferencia entre uno y otro.

Por otra parte, de la documental aportada al inicio de las actuaciones, surge también el requerimiento formulado por la Dirección General de Rentas a la contribuyente, a prestar conformidad con el ajuste y abonar el importe del impuesto resultante.

Debe apuntarse, asimismo, que la presente causa se elevó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mes de octubre de 2019, en atención a que el Sr. juez declaró la incompetencia del Tribunal a su cargo para entender en esta acción, y, en consecuencia, ordenó remitir las actuaciones al Máximo Tribunal –ver resolución del 25 de septiembre de 2019–.

Es así que con fecha 13 de septiembre de 2022, el Alto Tribunal resolvió “[d]eclarar prematura la incompetencia decretada a fs. 43, por lo que deberá seguir conociendo en el proceso el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal nº 7, al que se devolverán las presentes actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente” (sic).

Las actuaciones permanecieron en el Tribunal Cimero hasta que, con fecha 27 de septiembre de 2022 fueron giradas al juzgado de origen, donde, con fecha 30 de septiembre de 2022, se dictó la providencia que sigue: “Por devueltos; hágase saber.- Atento lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación reasúmase la competencia del Tribunal para entender en la presente causa” (sic).

Con posterioridad, la parte actora solicitó que se resolviera la medida cautelar –ver escrito de fecha 28 de septiembre de 2022–. Manifestó que acompañaba “… la Resolución Nº 1575/2020 dictada por AGIP en fecha 8 de septiembre de 2020, mediante la cual se dio inicio al procedimiento de determinación de oficio y que exterioriza aún más claramente la pretensión de la demandada y, en consecuencia, acrecienta el peligro en la demora viéndose agravada la situación de mi representada” (sic).

La copia de la resolución mencionada obra agregada en autos.

Así, y teniendo en consideración lo señalado con relación a la verosimilitud del derecho, cabe apuntar que los extremos descriptos en los párrafos precedentes resultan suficientes para tener por acreditado en autos, asimismo, el requisito del periculum in mora.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que en las presentes actuaciones se encuentran acreditados los recaudos para acceder a la medida solicitada (es decir, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora).

En tales condiciones, la mera invocación de la existencia de un interés público involucrado en la cuestión planteada en autos y la mención de la coincidencia del objeto de la tutela concedida y el fondo del asunto (alegaciones formuladas por la recurrente), carecen de sustento y resultan argumentos insuficientes para revertir la decisión adoptada.

8º) Que resta tratar el agravio atinente a la insuficiencia de la contracautela fijada en la sentencia apelada.

Sobre el punto, cabe recordar que el fundamento de la caución se vincula con el principio de igualdad de las partes, toda vez que mientras la actora accede a la posibilidad de asegurar preventivamente su derecho, aún no reconocido en forma definitiva, como contrapartida, se asegura a la demandada la viabilidad de resarcirse en el caso de que la sentencia sea adversa a las pretensiones tuteladas.

En otros términos, la medida cautelar es la que protege la pretensión del actor sobre un derecho que aún es litigioso, por lo que aquélla debe contemplar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que la medida pudiera ocasionar en el supuesto de que hubiese sido trabada injustamente. De ahí que, en principio, ha de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo debe ser el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela -ver esta Sala, en otra integración, en los autos “Acevedo Jorge Eduardo c/EN AFIP DGI resol 205/07 (DE LGCN) s/ Dirección General Impositiva”, expte. 34.012/2007, sentencia del 17 de febrero de 2009-.

En autos, el contenido económico involucrado en la pretensión cautelar justifica establecer una contracautela real, tal como lo decidiera el Sr. juez de grado.

En cuanto al criterio de apreciación para estimar el monto, cabe señalar que la valoración del juez debe cubrir distintos aspectos a considerar en forma concurrente, puesto que además de la mayor o menor verosimilitud, no puede prescindirse del valor presunto de los bienes afectados por la medida, de los posibles daños que su traba pueda acarrear y de las circunstancias particulares del caso.

Es que sin desconocer que el art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación menciona la mayor o menor verosimilitud del derecho como pauta a tener en cuenta por el juez para graduar la calidad y monto de la caución, en los términos de esa misma normativa en cuanto alude a las “circunstancias del caso”, corresponde al juzgador la evaluación de todos los extremos que el asunto presente para disponer lo que mejor se ajuste a los valores en juego.

En las presentes actuaciones, a juicio de este Tribunal, la caución fijada por el Sr. magistrado de grado se ajusta no solo al señalado alto grado de certeza en el derecho invocado sino también la naturaleza, importancia y trascendencia de la cuestión.

Nótese, por lo demás, que tal como lo señala el Alto Tribunal en los precedentes citados más arriba, “…. la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca”.

En consecuencia, el Tribunal resuelve: rechazar la apelación intentada y, en consecuencia, confirmar la resolución del 19 de octubre de 2022 en cuanto fue materia de agravios.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

Compañía Bernal S.A. (TF 48529-I) c. Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 24 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que a fs. 284/288 el Tribunal Fiscal de la Nación –en adelante, “TFN”– resolvió confirmar en todas sus partes las resoluciones apeladas, con costas.

Para así decidir, en primer término, precisó que habían sido apeladas las Resoluciones Nº 33, 34 y 35/2017 (DV R2II), por medio de las cuales se impugnaron las declaraciones juradas –“DDJJ”– correspondientes al impuesto a las ganancias, período fiscal 2013 y al impuesto al valor agregado –“IVA”–, períodos fiscales 7/12 a 6/13, al tiempo que se impugnaron las DDJJ del Sistema de Control de Retenciones –“SICORE”–, vinculadas con las percepciones en el IVA (RG AFIP 2126) de los períodos fiscales 7/12 a 6/13, determinando el monto a ingresar con más los intereses resarcitorios y una multa graduada en un 70% (art. 45 de la ley 11.683), respectivamente.

Luego de referir a las expresiones plasmadas por las partes contendientes en sus respectivas presentaciones, expresó que en autos se produjo prueba pericial agrónoma.

Hizo mención a la tarea desarrollada por el personal de fiscalización del organismo recaudador, destacando que se analizaron las ventas registradas en los documentos de Compañía Bernal S.A. –en adelante, “CBSA”–, en particular las facturas “B”, los tickets “Z”, el Libro IVA-ventas, los comprobantes fiscales y las DDJJ.

Expresó que los inspectores constataron que la información contenida en los tickets emitidos en las carnicerías de la firma no se había registrado en el Libro IVA-ventas ni en el Libro Diario.

Destacó que de la comparación de las facturas “B” y los tickets “Z” surgieron varias irregularidades –montos y fechas–, no pudiéndose vincular los productos facturados debido a que, si bien las facturas detallaban los cortes y cantidades vendidas, los tickets solo poseían montos globales de ventas; incluso, en algunos casos el monto total de la facturación era menor al facturado según el ticket. Mencionó que también se verificó que la falta de correlación en la fecha de emisión se debió a que varios días después de la emisión de los tickets “Z” se generaban las facturas tipo “B”.

Expuso que se corroboraron los tickets emitidos por el controlador fiscal, advirtiendo que no se encontraban incorporados en los montos facturados a través de los comprobantes tipo “B”.

En razón de ello –afirmó– la fiscalización consideró a los importes en cuestión como ingresos omitidos en el impuesto a las ganancias y ventas omitidas en el IVA. Además, al entender que por las cantidades y montos facturados no se trataría de ventas a consumidores finales, se determinaron percepciones en el IVA.

Señaló que existieron ingresos omitidos, con sustento en la falta de declaración de las ventas registradas en el controlador fiscal, ubicado en la carnicería que CBSA [sic].

Afirmó que para el ente fiscal los tickets “Z” no se registraron en el Libro IVA-ventas, en razón de que la explicación brindada por la actora acerca del procedimiento de facturación empleado, no encontró correspondencia en la documentación aportada. Refirió a sendas discordancias que existiría entre las facturas y los tickets.

A partir de ello, ponderó que correspondía analizar si las operaciones de venta involucradas en autos representaban ventas e ingresos omitidos.

Luego de hacer referencia al informe pericial obrante en autos, indicó que este versaba sobre las etapas del proceso productivo seguido por la actora, incorporando datos sobre estadísticas de la actividad, estimaciones de merma, rendimientos del proceso de faena y despostada, no relevante para la solución del caso, por no aportar elementos sobre la cuestión discutida.

Expuso que la recurrente no ofreció puntos de pericia dirigidos a desagregar la composición del contenido de las facturas “B”, con la finalidad de subsanar aquella vinculación de la que habrían surgido diferencias en cuanto a las fechas y los valores involucrados.

Esto último –aseveró– permitió reparar que al articular su defensa, la actora hizo hincapié en el proceso productivo, cuando las incongruencias constatadas no referían a esa circunstancia, sino a las deficiencias en la facturación de las ventas que se realizaron en la carnicería.

Adujo que la prueba documental ofrecida en sede administrativa fue debidamente merituada por el juez administrativo, la cual abarcó un informe técnico emitido por un veterinario, informes semanales de abastecimiento al mercado interno presentado ante la Secretaría de Comercio Interior y la nota suscripta por la Jefa del Servicio de SENASA. Al respecto, puntualizó que tampoco permitieron justificar la inclusión de los tickets en la facturación y su registración contable.

Negó que el informe pericial fuere relevante, debido a que fue confeccionado sobre la base de documentación, sin que hubiera contado con relevamiento presencial; además –agregó– no se pudo aseverar que la firma no pudiera procesar más carne en los periodos discutidos.

Expresó que conforme surge de las resoluciones apeladas, la información obtenida del proceso productivo no impide determinar que las ventas respaldadas por los tickets emitidos por el controlador fiscal, omitidos de registrar y declarar, no se encontraren dentro del resultado del propio proceso productivo o que se tratare de cortes cárnicos adquiridos para la reventa.

Aseveró que ello no resulta decisivo en razón de que la cantidad de cortes facturados y omitidos de registrar surgieron de la propia facturación, en razón de que el ajuste se practicó en base a sus registros contables y documentación de respaldo.

Afirmó que se trata de una cuestión de hecho y prueba en la cual la firma apelante debió demostrar que no omitió las ventas que se le achacan, lo que no hizo.

Indicó que resultaban procedentes todos los ajustes practicados por el fisco nacional, al igual que la inclusión de los intereses resarcitorios para los casos en que arrojaren saldo en favor del organismo.

Por último, expresó que correspondía también confirmar la multa impuesta, ya que se hallaban reunidos los elementos exigidos por el plexo normativo aplicable.

II. Que contra dicha sentencia se alza la parte actora, interponiendo recurso de apelación a fs. 294 –concedido a fs. 295– y expresando sus agravios a fs. 301/333 vta., los que fueron contestados por la demandada a. fs. 339/348.

En primer término, efectúa una explicación de la actividad que realiza –matanza y procesamiento de carne de ganado bovino para su posterior venta en el mercado local y externo–, con descripción de las etapas productivas y los procesos involucrados, puntualizando que no opera como usuario de faena, no terceriza la despostada a otros establecimientos frigoríficos y no realiza faena o despostada para terceros. En resumen –concluye–, la hacienda que adquiere es la que faena, desposta y enajena.

Niega que hubiera mediado inconsistencia o desvío en el proceso productivo, destacando que la fiscalización corroboró cada una de las etapas involucradas, practicando inventarios y realizando relevamientos, sin formular observaciones ni cuestionamientos respecto de la adquisición de hacienda, ni ajustando las existencias iniciales y finales, razón por la cual mal podría presumirse la existencia de ventas no registradas. Afirma que todo lo faenado se comercializó.

Afirma que ha desarrollado el proceso productivo de manera correcta y que es imposible sostener que pudo haber vendido más carne que la producida.

Explica que por las ventas efectuadas en la carnicería el controlador fiscal UCA-0004967 expidió los tickets correspondientes y que al final de la jornada emitió un ticket “Z” que representa la venta total que, por una cuestión administrativa y de mejor exposición de las ventas frente a los restantes organismos públicos –v. gr.: Secretaría de Comercio–, no eran individualmente ingresados en la contabilidad, sino incluidos en una factura “B” por el total de la venta.

Señala que de acuerdo con el circuito administrativo de la empresa, la sección carnicería rindió a la Tesorería Central la recaudación diaria por las ventas a consumidores finales, efectuando una síntesis del importe resultante e incluyéndolo en las facturas “B”.

Reconoce que existieron diferencias entre las facturas y los tickets “Z”, mas indica que respondieron a ventas realizadas a clientes que compraron productos en cantidades considerables, generalmente a través de encargos previos, las que se cancelaron directamente en la tesorería de la empresa e incluyeron directamente en la factura “B”.

Advierte que la totalidad de las ventas perfeccionadas en la carnicería se respaldaron en las facturas “B”, luego asentadas en el Libro IVA-ventas.

Explica que la decisión de llevar sus registraciones de tal manera no fue antojadiza o caprichosa, sino que respondió a una exigencia que regía en los periodos en cuestión, en los cuales, a los fines de obtener autorización para exportar carne, se debía acreditar la venta de determinada cantidad de carne en el mercado local. De ese modo –prosigue–, semanalmente concurría a la Secretaría de Comercio Interior a fin de adjuntar un informe denominado “Informe Semanal de Abastecimiento al Mercado Interno”, acompañado de los remitos y facturas de ventas.

Adiciona que la información era suministrada de tal manera debido a que era más práctico, fácil de visualizar e importaba una menor cantidad de volumen de documentación para trasladar.

Critica que se presumieran ventas de la carnicería durante los periodos 7/12 a 6/13, sin determinar de dónde se habrían obtenido los cortes, recalcando que no existieron observaciones con relación a las existencias iniciales, finales, mermas y rindes.

Asevera que la sentencia del TFN reiteró dogmáticamente los postulados hipotéticos del fisco nacional, que no se ampararon en hechos probados.

Alude a la actuación desplegada por los inspectores en el marco del denominado “Operativo en Establecimientos Faenadores de Ganado Bovino”, destacando que no arrojó ajuste fiscal alguno.

Destaca que, lejos de proceder al cierre de la intervención, los agentes actuantes se focalizaron en los tickets emitidos en la carnicería por las ventas al público.

Explica que en aquella instancia expuso y probó que los tickets estaban incluidos en las facturas “B”, las que fueron registradas, contabilizadas e incluidas en las liquidaciones tributarias correspondientes. Aduce que aclaró que los tickets eran reflejados en las facturas de marras, no existiendo comprobante o venta al margen de la tributación.

Menciona que las ventas en carnicería representaron el eslabón más pequeño de la cadena productiva, dado su volumen de ventas. A pesar de ello –explica– los agentes no consideraron la documentación de respaldo del proceso productivo, a pesar de conocer el movimiento del negocio por haber concurrido en reiteradas oportunidades al establecimiento, optando por desconocer los argumentos vertidos e interpretando arbitrariamente que su parte no tributó por las ventas registradas en los tickets “Z”.

Refiere y describe la prueba producida en la instancia administrativa y acusa que, infundadamente, la demandada presumió que su parte vendió más carne que la producida.

Sostiene que el TFN erró al no advertir que las registraciones formales son el mero reflejo de la realidad económica, acusando que no hizo siquiera alusión a lo explicado y demostrado por su parte.

Señala que el no poder empardar exactamente los tickets “Z” con las facturas “B” no autoriza a presumir ventas o ingresos no declarados, menos aun cuando esa presunción requiere sustentarse en un proceso productivo que jamás podría haber soportado el excedente desproporcionado que imputó el organismo fiscal. Acusa que los hechos no fueron adecuadamente valorados en la sentencia apelada.

Tilda de elíptica a la sentencia atacada, al descartar, por un lado, la pericia producida en autos, y achacar, por el otro, que el informe presentado en sede administrativa no demuestra lo que la pericia sí demostró.

Acusa que la sentencia incurrió en arbitrariedad, colocando a su parte en un “callejón sin salida”.

Insiste en que la sentencia recurrida no sustanció ni valoró adecuadamente los hechos ni el material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, basando sus conclusiones en base a acciones parciales y sesgadas.

Destaca que de los informes producidos en sede administrativa y la nota emitida por el SENASA surge que su parte acreditó la inexistencia de inconsistencias respecto de los movimientos de hacienda y carne, de la faena, cuarteo y despostada.

Informa que mediante la pericia técnica producida en autos se probó que, sin perjuicio del registro de las operaciones de venta en carnicería, no existieron desviaciones en el proceso productivo, razón por la cual no podría haberse vendido más carne que la producida.

Insiste en que la totalidad de la hacienda adquirida durante los meses comprendidos en los ajustes fue vendida, facturada, registrada y declarada correctamente, entre las cuales se hallarían los tickets “Z” emitidos por el controlador fiscal de la carnicería.

Efectúa un relevo de la información contenida en la pericia, destacando que solo en el punto 5º se evidenció discrepancia entre los profesionales dictaminantes, expresando que el perito propuesto por la contraria se habría apartado de todo lo anteriormente informado, al afirmar que para incrementar la cantidad de 1.187.519,46 kilos vendidos se hubieran tenido que faenar 6.664 cabezas.

Al respecto, indica que la perito propuesta por su parte demostró que en realidad se deberían haber vendido 65.977 cabezas más para llegar al absurdo número presumido por el fisco: 1.187.519,46 kilos extras en carnicería.

Expresa que solicitó al perito de la contraria que aclarara su respuesta al punto de pericia 5º, no obteniendo respuesta, a pesar de que lo reiteró en dos ocasiones más. Señala que solo se expidió la representación fiscal, exponiendo manifestaciones inidóneas que nada aclararon.

Afirma que, aun siguiendo la posición del perito propuesto por la demandada, para llegar a la cantidad de kilogramos de carne extra presumida debería haber adquirido, matado, faenado y despostado más de 7.000 animales, respecto de los cuales no hay constancia alguna, a pesar de la intensa regulación del mercado de carne.

En este mismo orden de ideas, destaca que, al interponer el recurso de apelación ante el TFN, informó que el SENASA cuenta con una oficina dentro del establecimiento de CBSA, que contabiliza y certifica los volúmenes de cabezas faenadas, información que luego es volcada en las Listas de Matanzas y Romaneos.

Califica de absurdo que se sostenga la existencia de más de un millón de kilos sin declarar, pues ello importaría que el SENASA no advirtió la presencia de, al menos, 6.664 animales vivos, su matanza, faena y despostada.

En orden a ello, considera que la hipótesis de ingreso de animales vivos “en negro” es errónea y absurda.

Afirma que la sentencia apelada no hace más que tomar los argumentos del fisco como propios, sin atender más que de un modo superficial y aparente lo manifestado y probado por su parte.

Sostiene que la tesis defendida por el fisco nacional importa tener que volver a tributar por las ventas consignadas en los tickets emitidos con el controlador fiscal, cuando ya lo hizo al incluir la información en las facturas “B”. Puntualiza que existiría una duplicación del hecho imponible, tanto del impuesto a las ganancias como del IVA.

Acusa que la sentencia apelada divorcia lo formal de lo material.

Destaca que el TFN confirmó las resoluciones sin efectuar ningún análisis de lo postulado y probado por su parte.

Con relación a las percepciones en el IVA, menciona que el fisco –y también el TFN– tuvo en cuenta que en muchas facturas “B” se consignaron valores superiores a $ 10.000 (fs. 323; rectius: $ 1.000), lo que haría presumir que las ventas no se efectuaron a consumidores finales, activando así las previsiones de la RG (AFIP) 2126 de 2006.

Al respecto, explica que en dichas facturas se consignaron el total de las ventas realizadas en la carnicería, las cuales, en todos los casos, fueron efectuadas a consumidores finales. Las ventas que no fueron efectuadas a estos últimos –continúa–, se realizaron directamente desde el frigorífico.

Expone que dicha circunstancia fue explicada al interponer el recurso de apelación, mas el TFN no lo trató.

Seguidamente efectúa explicaciones técnicas en torno a la figura del responsable por deuda propia y por deuda ajena, concluyendo que estaríamos frente a una violación del principio de legalidad, ya que no se explica cómo se encontraría conformada la relación jurídica tributaria.

En subsidio, plantea que el TFN no trató un asunto debidamente planteado, que consiste en el pedido de reliquidación de la base imponible del IVA, a los efectos de calcular las percepciones en dicho gravamen. Por ello, tilda de arbitraria la sentencia y reitera el pedido en esta instancia.

Informa que en la etapa administrativa solicitó, a todo evento, que se detrajera de la base imponible los montos consignados en los tickets, en tanto resultaría claro que fueron realizados en respaldo de operaciones a consumidores finales.

Solicita que, eventualmente, se ordene a la contraria que reliquide la obligación tributaria en el aspecto analizado.

En otro orden de exposición, efectúa consideraciones en pos de justificar la improcedencia del cálculo de los intereses resarcitorios y de la aplicación y graduación de la multa. Asimismo, critica la imposición de costas.

Por último informa que, con relación al ajuste en concepto de percepciones en el IVA –único que arrojó saldo en favor del fisco nacional–, el 14/3/22 depositó en garantía el importe correspondiente en concepto de capital e intereses resarcitorios, al solo efecto de evitar un mayor perjuicio que podría significar el inicio de un proceso de ejecución.

Solicita que, para el momento procesal oportuno, se ordene la devolución de las sumas ingresadas, con más lo intereses.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

III. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir a la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan solo aquellas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF – INC MED (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19, entre otros).

IV. Que, desde otro ángulo, cabe recordar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 (t.v.) otorga carácter limitado a la revisión de este Tribunal de Alzada, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

En esta tónica, teniendo en vista el contenido de los agravios reseñados, cabe advertir que el análisis de las cuestiones planteadas exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo recientemente citado.

En tal orden, por principio, cabe estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (CNACAF, Sala I, in re “Merlino Automotores S.A.” del 12/3/09; Sala II, “Frigorífico Marejada S.A.” del 29/12/09; Sala IV, “Agropecuaria Laishi S.A.” del 15/04/10; Sala V, “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/07; Sala III, “Adicción al Deporte S.A.”, Causa Nº 72746/2017, del 15/11/18, entre otros).

Ahora bien, es importante destacar que este principio cede no solo cuando se haya omitido sustanciar o incorporar al proceso determinados hechos o material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, sino también ante supuestos de arbitrariedad en la apreciación de aquellos. Por ello, se ha dicho que el recurso impetrado no da acceso a una instancia ordinaria que haga posible un nuevo pronunciamiento sobre la prueba y sobre la conclusión a la que dicho órgano jurisdiccional hubiera arribado al ponderarla, salvo supuestos de error manifiesto (CNACAF, Sala V, “Sullair Argentina S.A. (TF 24732-I) c. DGI”, Causa Nº 35.379/10, sentencia del 21/03/11; Sala II, “Caterina Consignatarios S.R.L. c/ DGI s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 74722/2018, del 18/7/19).

En definitiva, si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del TFN, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria.

V. Que luce claro que el planteo de autos cuenta con un preponderante componente fáctico, cuyo conocimiento y comprensión es de innegable necesidad.

Así pues, previo a examinar los fundamentos impresos por el TFN en su pronunciamiento y los agravios presentados por la parte actora, tornase imprescindible reseñar el escenario que identifica al caso.

VI. Que según surge de las piezas que componen estos actuados –lo que incluye a las actuaciones administrativas; en adelante: “a.a.”–, CBSA tiene por actividad la “Matanza y procesamiento de carne de ganado bovino. Elaboración de fiambres y embutidos”, cerrando sus ejercicios comerciales y fiscales el 30 de junio de cada año. En el marco del “Operativo en Establecimientos Faenadores de Ganado Bovino”, fue fiscalizada por el personal del organismo, bajo las OI Nº 893629 y Nº 911304.

Dentro de sus instalaciones poseía una carnicería de venta al público, la cual contaba con el controlador fiscal UCA-0004967, que emitía los tickets correspondientes a cada venta.

La firma realizó ventas en el mercado externo y en el interno. Del informe técnico acompañado en la instancia administrativa surge que, en el segmento de tiempo en cuestión, la carnicería comercializó casi 2 millones de kilos, o sea más del 10% del producto final salido de la producción de despostada (a.a., Act. Nº 10925-504-2016, fs. 2307); esta información es coincidente con la descripta en pericia técnica producida en autos (v. fs. 208/211, punto 4º, cuadro Nº 8).

En lo que concierne a la registración de las ventas efectuadas en la carnicería, al finalizar la jornada el controlador fiscal emitía el ticket “Z”, conteniendo la venta total. Por otro lado, por las ventas al público por importe superior a $ 1.000, el comprador abonaba el precio directamente en la Tesorería Central de CBSA, emitiéndose una factura “B”.

De acuerdo con las explicaciones brindadas por la encartada, esta manera de registrar sus ventas al público obedeció a las siguientes razones: (i) siendo que el controlador fiscal no emitía tickets por importe superior a $ 1.000, se evitaba demorar la línea de caja y se garantizaba la seguridad en el manejo del dinero; (ii) era la mejor manera de exponer las ventas realizadas en el mercado interno, para luego acreditarlo ante la a la [sic] Secretaría de Comercio Interior –en el “Informe Semanal de Abastecimiento al Mercado Interno”–, en vistas a obtener autorización para vender carne en el mercado externo.

Hasta aquí no hay disenso entre las partes.

VII. Que en la etapa de fiscalización el personal del organismo cuestionó el correlato fiscal de la operatoria descripta, sosteniendo que las ventas contenidas en los tickets “Z” no fueron volcadas en el Libro IVA-ventas de la compañía, no declarando correctamente la materia imponible en el IVA y en el impuesto a las ganancias en los períodos fiscales involucrados. A partir de ello, proyectaron ajustes en ambos impuestos –ventas omitidas e ingresos omitidos, respectivamente–, cuantificándola en orden a la información obtenida de los propios tickets “Z”.

En réplica a ello, CBSA sostuvo que los tickets “Z” emitidos por el controlador fiscal, correspondientes a cada jornada, no eran individualmente contabilizados, sino que se los incluía en la factura tipo “B” por la Tesorería Central. De este modo, la carnicería rendía la recaudación diaria a la Tesorería Central y esta efectuaba la síntesis del importe total, incluyéndolo en las facturas tipo “B”.

Esta disyuntiva, que podríamos calificar de sintética –en el sentido de que concretiza y engloba las posiciones asumidas por las partes–, luego formó parte del procedimiento de determinación de oficio que culminó con el dictado de las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II), y del procedimiento contencioso jurisdiccional que se ventiló en la órbita del TFN, que tuvo fin con el dictado de la sentencia apelada.

VIII. Que a los efectos de esclarecer el cuadro, digamos que CBSA contaba en su establecimiento con una carnicería en la que comercializaba parte de su producción –correspondiente al mercado local– con el público –consumidores finales–, cuyas ventas por importe inferior a $ 1.000 se efectivizaban y abonaban en dicho espacio, mientras que las de valor superior se realizaba y pagaba en la Tesorería Central.

Por las primeras ventas el controlador fiscal de la carnicería emitía tickets por cada operación, y al final del día un ticket “Z” por el total de las ventas. Por las segundas, la Tesorería Central emitía facturas “tipo B”.

Luego –y aquí el disenso–, la actora sostiene que la información contenida en los tickets “Z” fue incluida en las facturas “B” –de modo tal que comprendía el total de ventas: las de valor inferior y superior a $ 1.000–, computándose luego en las liquidaciones fiscales correspondientes. A diferencia de la demandada, que postula que las ventas registradas en los tickets “Z” no tributaron –por no registrarse en los libros fiscales y comerciales–, alcanzando un total de 1.187.519,46 kg. de carne.

Sentado esto, corresponde examinar si la sentencia apelada se ajusta a derecho.

IX. Que, tal como fuera expuesto en el Considerando I, los fundamentos empleados por el a quo para confirmar las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II), se sustentaron en la detección de irregularidades –en los montos y fechas– que habrían surgido al comparar las facturas “B” y los tickets “Z” expedidos por CBSA, desestimando las explicaciones brindadas por la esta [sic] en torno al procedimiento de facturación y registración empleado.

En este tren, descalificó el resultado obtenido de la prueba pericial producida en autos, en el entendimiento de que versó sobre las etapas del proceso productivo de la compañía, aspecto no relevante para la solución del caso. Por el contrario –consideró el tribunal de grado–, debió arrimar elementos de prueba que permitieran desagregar el contenido de las facturas tipo “B”, para así corroborar que la información proveniente de los tickets “Z” se había incluido.

X. Que estos juzgadores advierten que dos son los causes que deben transitarse para analizar el presente planteo.

El primero de los causes corresponde con la invocada discordancia –o irregularidad– que existiría entre los tickets “Z” y las facturas “B”, que conllevaría a sostener que los primeros no fueron adoptados al liquidar el IVA y el impuesto a las ganancias.

Al respecto, la secuencia que ha tenido este asunto es la siguiente: al presentar el descargo en la instancia administrativa, CBSA sostuvo que: A fin de demostrar dichos extremos [en referencia a la diferencia existente entre aquellos instrumentos] se acompañó un muestreo de la circunstancia esbozada –meses de enero, marzo, junio–, con los correspondientes tickets “Z”, facturas “B” y recibos entregados en tesorería… (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2292 vta.), frente a lo cual, al dictar los actos administrativos que pusieron fin al procedimiento de determinación de oficio, el fisco nacional sostuvo: …la encartada intentó vincular las Facturas “B” a los tickets Z omitidos de registrar, manifestando que las mismas los contenían incluidos, pero se constataron numerosas irregularidades que desacreditaron tal justificación.

Que por lo tanto –prosiguió el fisco en sus resoluciones– ninguna conclusión de relevancia se puede extraer de dichos documentos, más allá del esfuerzo de la contribuyente por justificar la inclusión de los tickets en la venta informada a la Secretaría de Comercio Interior pero esto no significa que pruebe su registración en el libro de registro correspondiente ya que no existe ninguna vinculación entre tales documentos y la registración legal y su posterior inclusión en la declaración jurada del impuesto… (v. fs. 21/22 y 86/87).

En rigor, en este punto se debe efectuar un distingo. La actora ha reconocido que la información contenida en los tickets “Z” difiere de la volcada en las facturas “B”, justificándolo en el hecho de que los primeros registraron los pagos efectuados en la carnicería y las segundas en la tesorería del establecimiento. De acuerdo con esta explicación, la información contenida en los tickets “Z” luego pasaría a formar parte de la consignada en las facturas “B”.

El achaque fiscal coincide con este último aspecto, ya que considera que la diferencia en trato se generó al no volcarse la información de los tickets “Z” en las facturas “B”.

Ahora bien, ello aclarado, si se focaliza el examen en la tesitura defendida por el fisco nacional, se colige que carece de suficiente entidad como para justificar los ajustes fiscales practicados.

Es que, en todo momento, el organismo fiscal apuntó a la discrepancia que existiría entre los tickets “Z” y las facturas “B”, pero sin especificar concretamente en qué consistiría, tan solo aludió vagamente a montos y fechas.

En otras palabras, la impronta del organismo consistió en acusar aquella circunstancia, para luego imputarle a la firma no desacreditarla, cuando bien pudo el primero –de ser el caso– individualizar cuál o cuáles eran las diferencias.

En este tren, la aptitud adoptada por la firma no ha sido pasiva. A más de las explicaciones del caso y de la remisión al muestreo que –según informó– acompañó oportunamente, ofreció un cúmulo de medios de prueba, tanto en la instancia administrativa como en la órbita del TFN, en pos de sustentar su posición.

Esto último se relaciona con el segundo de los causes a los que se hizo mención al comienzo de este considerando.

Apreciado el escenario desde una visión de mayor amplitud, la recurrente en todo momento intentó probar que no podría haber vendido 1.187.519,46 kilogramos más de carne, atento las características del establecimiento, la operatoria involucrada –fundamentalmente por no operar como usuario de faena y por no tercerizar la despostada a otros establecimientos, entre otros extremos– y los estrictos controles a los que se vio sometida –por caso, la presencia del Establecimiento Oficial Nº 2062 del SENASA dentro de las instalaciones de CBSA, las 24 horas del día, atento a que la producción, la carga de la mercadería de producto terminado (Exportación, Consumo y Hamburguesas) y descarga de Hacienda, se realiza en forma ininterrumpida durante todo el día (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2321/2322)–.

Además, en la prueba pericial producida en instancias del TFN (fs. 208/221) ambos peritos ingenieros agrónomos describieron la cantidad de cabezas adquiridas en el período involucrado, al igual que el stock inicial y final (punto de pericia 1º); las cabezas que fueron faenadas en cada período, estimando el peso promedio por animal, las mermas y los rendimientos (punto de pericia 2º); los kilogramos enviados a despostada y el resultado del proceso, con detalle del rendimiento y los porcentuales de merma (punto de pericia 3º) y los kilogramos vendidos, tanto en el mercado externo como en el interno, con detalle de las ventas locales según las bocas de expendio (punto de pericia 4º).

También la actora acompañó un Informe técnico (a.a., Act. Nº 10925-504-2016, fs. 2306/2311) y los “Informes Semanales de Abastecimiento al Mercado Interno” presentado a la Secretaría de Comercio Interior y el informe del SENASA, que se mencionó más arriba (a.a., mismo cuerpo, fs. 2312/2317 y 2321/2322, respectivamente).

Frente estos medios de prueba, tanto el organismo recaudador como el a quo, le han restado idoneidad para la solución del caso.

XI. Que, tal como se adelantó, el tribunal de grado convalidó la posición del fisco nacional, al consentir que las explicaciones brindadas por CBSA –acerca del procedimiento de facturación– no se correspondía con la documentación examinada, negando que la demostración del proceso productivo resultare apta para rebatirla.

Pues bien, a partir de este primer orden de análisis, no puede sino concluirse que el TFN ha convalidado dos ajustes fiscales que, en sentido estricto, no se encuentran debidamente justificados. Además, independientemente de la aptitud que puedan tener los argumentos y las probanzas ofrecidas por la actora, es decisiva la insuficiente entidad que reviste la tesitura fiscal en sí misma.

En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema ha señalado en numerosos pronunciamientos que los fundamentos de la sentencia deben ser expresión de un razonamiento que sea una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias probadas de la causa (doctrina de Fallos: 340:1283; 341:98; 342:2362; 343:35; 344:741; 344:535; 345:175).

En esta línea, si bien los jueces de la causa no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino solamente aquellas que estimen apropiadas para fundar sus conclusiones, cabe apartarse de dicho principio cuando se advierte que claramente se ha efectuado un examen parcial o fragmentario o se excluye un elemento oportunamente introducido en el juicio y que debió ser considerado desde que aparecía conducente para la dilucidación del pleito (Fallos: 339:276), cuestión que ha acontecido en el caso.

Así las cosas, se advierte que el Tribunal Fiscal, al convalidar lo actuado por la AFIP, ha desatendido las circunstancias concretas del caso y las constancias de la causa (doctrina de Fallos: 341:1195; 344:3749), por lo que se ha prescindido de conferir un tratamiento adecuado al problema (doctrina de Fallos: 340:1357).

De este modo, teniendo en cuenta la prueba oportunamente ofrecida y producida por la parte actora, conforme lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que los fundamentos de la sentencia del Tribunal Fiscal por medio de los cuales se confirmaron los dos ajustes fiscales, no son expresión de un razonamiento que sea una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias probadas de la causa, por lo que corresponde revocar la misma y dejar sin efecto los actos administrativos aquí analizados.

XII. Que dentro de esta misma temática, las partes contendientes han entablado una particular controversia con relación a lo dictaminado –por separado y arribando a resultados diferentes– por los peritos ingenieros designados, en respuesta al punto de pericia Nº 5.

La parte actora formuló objeciones al dictamen del perito propuesto por la representación fiscal, aseverando que el profesional guardó silencio a pesar de requerirle que brindara explicaciones en varias oportunidades (v. fs. 230/vta., 240/vta., 243/vta. y 246/247).

Sobre este singular asunto, resulta cuestionable la actuación de los peritos ingenieros –al expedirse– y de las partes –al efectuar consideraciones y apreciaciones personales–, toda vez que, conforme surge de fs. 191 y 221, el punto de pericia Nº 5 fue expresamente excluido en el auto de apertura a prueba, providencia que, por lo demás, fue consentida por las partes.

Por tal razón, nada corresponde analizar sobre el particular.

XIII. Que en razón de lo hasta aquí expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada, en cuanto confirmó las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II).

XIV. Que en otro orden de consideraciones, el TFN también confirmó la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), por medio de la cual la AFIP impugnó las DDJJ-SICORE –percepciones del IVA (RG 2126 de 2006)–, correspondiente a los períodos fiscales 7/12 a 6/13.

Para así proceder, el personal fiscalizador compulsó las facturas “B” y, en atención a las cantidades e importes en juego, presumió que se había tratado de operaciones no efectuadas con consumidores finales. De ahí que correspondería que CBSA actuare como agente de percepción del IVA.

Con relación a este punto, la firma sostuvo que en las facturas “B” se consignaron todas las ventas efectuadas en la carnicería a los consumidores finales, recordando que, además, vendió su producción en el mercado interno y en el externo (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2299/vta).

XV. Que el planteo guarda relación con lo analizado anteriormente.

Se aprecia que el personal del organismo adoptó las facturas “B” en las que se consignaron importes de venta por valor igual o superior a $ 1.000, para presumir que los compradores de las mercaderías no revestían el carácter de consumidores finales.

Sin embargo, al proceder de esa manera, soslayó las características con que la firma efectuaba –y registraba– sus ventas en la carnicería, tal como fuera explicado en el Considerando VIII.

Tal como se expuso en los Considerandos X y XI, la lectura que el fisco nacional efectuó de la operatoria en cuestión –que valiera la convalidación del TFN–, no es aquí compartida, por carecer de la debida justificación.

Por lo demás, si bien en una materia diferente a la presente, esta Sala tiene dicho que el empleo de las presunciones debe honrar los estándares de razonabilidad, so pena de tensionar el principio de seguridad jurídica del que goza todo contribuyente (in re, “DLL Arg SRL c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 22111/19, del 3/12/19).

Por lo expuesto en esta parcela, se concluye que también debe revocarse la sentencia apelada, en cuanto confirmó la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), con costas.

XVI. Que en atención a lo decidido en el considerando precedente, tornase inoficioso pronunciarse sobre los intereses resarcitorios intimados y la multa aplicada en la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), al igual que el planteo en subsidio introducido por la recurrente en el Capítulo IV.C. de su memorial de agravios (v. fs. 326/vta.), referido a la solicitud de reliquidación de las percepciones en el IVA.

XVII. Que por último con relación al requerimiento de devolución de las sumas depositadas en garantía –Capítulo V. del memorial de agravios presentado por CBSA, fs. 332/vta–, nada corresponde aquí decidir, por tratarse de un asunto ajeno al objeto de esta contienda (v. esta Sala, in re “HSBC Bank Argentina SA c/ EN-AFIP-DGI Resol. 5/10 s/ DGI”, Causa Nº 17459/11, del 13/10/15; en similar sentido, v. Sala II, in re “Telefónica de Argentina SA c/ EN-AFIP-DGI s/ DGI”, Causa Nº 56038/14, del 9/5/17).

XVIII. Que a tenor de todo lo expuesto, estos juzgadores tienen para sí que la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto la misma trasluce una indebida ponderación del material probatorio disponible en la causa, derivando de ello que la decisión posee un aparente sustento, no constituyendo una derivación razonada del derecho vigente (cfr. esta Sala, in re, “Yacylec S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 39800/2019, del 29/7/20).

En este orden de exposición, cabe remitirse al Considerando IV de esta sentencia, en el cual se explicó –con cita de jurisprudencia– qué alcance revisten los pronunciamientos de esta Alzada, en los supuestos en los que el TFN no llevó a cabo una debida lectura e interpretación de los hechos y/o de las probanzas arribadas a la causa.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, con costas –de ambas instancias– a la parte demandada (CPCCN, art. 68, primer párrafo).

En atención al modo en que se resuelve, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en los puntos 2º, 3º y 4º de la sentencia de fs. 284/288.

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Granet S.A. c. Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los dieciséis días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “GRANET SA C/TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24609/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 8/6/22?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Granet SA demandó a Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA (“Tecna”) por la suma de $ 649.080,41 con más los intereses, costas y costos.

Relató que la demandada contrató sus servicios de alquiler y mantenimiento de impresoras, los cuales fueron efectivizados y materializados mediante órdenes de compra, las cuales tenían vigencia desde el 1 de agosto de 2014 y hasta el 1 de agosto de 2017.

Explicó que a partir de febrero de 2017 la accionada incurrió en incumplimientos, adeudando en consecuencia la totalidad de las facturas emitidas desde el 2/2/17 y hasta el día 12/6/17.

Agregó que al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en ella la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación.

Refirió a los reclamos efectuados con anterioridad al proceso. Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. Se presentó Tecna y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

En especial, negó la factura nº 0003-00003656, las cartas documento arrimadas con la demanda y el estatuto social.

Por otro lado, reconoció la relación entre las partes y que ella se instrumentó mediante la orden de compra nº 4500012928. Sin embargo, detalló que la actora incumplió con un requisito explícitamente acordado entre las partes en la orden de compra, consistente en que: 1) debía presentar la factura en la recepción de Tecna y contar con el sello fechador “A Revisar”, y 2) la factura debía ser acompañada por la Certificación de Trabajos aprobada por el Ar. A. Z., quien fue específicamente designado a tal fin.

Aclaró que dicho sistema es el único que le permite a su parte tener certeza si el proveedor cumplió con la prestación tal como fue acordado y, en su caso, abonar la factura por la tarea cumplida.

Sostuvo recibió de Granet S.A. cuatro (4) de las cinco (5) facturas reclamadas, y son aquellas que cuentan con el sello fechador “A Revisar” (tal como surge de las facturas acompañada por la actora como prueba documental), a saber: 0003-00003019 de fecha 02/02/2017, 0003-00003146 de fecha 02/03/2017, 0003-00003326 de fecha 10/04/2017 y 0003-00003457 de fecha 05/05/2017. Reiteró que las mismas fueron recibidas sin la correspondiente Certificación de Trabajos aprobada y firmada por el Ar. A. Z.

Dijo que la factura nº 0003-00003656, de fecha 12/06/2017, nunca fue presentada por Granet S.A. a su parte y que es la única que no cuenta con sello fechador “A Revisar”, por lo que tampoco se encuentra registrada contablemente por mi representada.

Detalló que la actora alega en su demanda que las facturas debían pagarse a los 45 días de emitidas, pero que la orden de compra indica que deben pagarse a los 45 días de la recepción de la factura. Indica que, por ello, los cómputos indicados en la demanda desde cuándo deberían correr los intereses son equivocados, ya que parten de una premisa errada.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 8/6/22 el magistrado receptó parcialmente la demanda deducida por Granet SA contra Tecna, a quien condenó a pagar a la primera –sin fijar plazo dado que se encuentra en concurso preventivo y con efectos de título verificatorio– el importe de $ 518.225,49, más los intereses a calcularse a la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (“TABN”), desde el día de vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que estaba reconocida la orden de compra Nº 4500012928, emitida por “Tecna” a “Granet” el 25/07/2014 por el servicio de alquiler y mantenimiento de impresoras “Xerox” por el período del 01/08/2014 al 01/08/2017 (ver en págs. 32/40). Agregó que también fue admitida la autenticidad de las facturas Nº 000300003019 del 02/02/2017, Nº 000300003146 del 02/03/2017, Nº 000300003326 del 10/04/2017 y Nº 000300003457 del 05/05/2017.

Mencionó que, según la pericia contable, la demandada tenía registradas las cuatro facturas reconocidas, pero no la factura Nº 000300003656 del 12/06/2017, mientras que la accionante tenía registradas todos los instrumentos reclamados.

Explicó que las cuatro facturas reconocidas contenían un sello de recepción de la accionada, y que ésta no demostró la ilegitimidad de la deuda contenida en dichos documentos (art. 1145 CCYCN).

Refirió que, por el contrario, la factura Nº 000300003656 ($ 130.854,92) no tenía sello de recepción y fue desconocida por la demandada, por lo que no podía considerarse aceptada. Apuntó que, en dicho caso, la actora no produjo prueba que revele que los servicios fueron prestados. Así, concluyó que no procedía su reconocimiento.

Impuso las costas en un 20% a la demandante y en un 80% a la accionada (art. 71 CPCCN) y reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló la sentencia y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada el 20/9/22.

La demanda apeló y su recurso fue concedido de manera libre, y desistido el 25/8/22.

Se encuentran apelados también los honorarios fijados en la resolución de grado.

El 27/9/22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 1/11/22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) no cupo rechazarse el reclamo basado en la deuda instrumentada mediante la factura Nº 000300003656; y ii) el monto de condena no se corresponde con la deuda contenida en las facturas cuyo cobro el magistrado juzgó admisible.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Factura Nº 000300003656

La actora se queja por el rechazo del crédito reclamado sobre la base del instrumento en cuestión. Indica que de la pericia contable surge que la orden de compra acompañada por su parte no fue desconocida por la demandada, por lo que mal puede rechazarse el pago de la factura en cuestión, en tanto se encuentra comprendida dentro de la orden de compra acordada por las partes. Añade que, tal como se desprende de la pericia, de su registración contable se concluye la existencia de la deuda.

Anticipo que el agravio será desestimado por cuanto la recurrente no se hace cargo de los sólidos argumentos brindados por el magistrado a fin de rechazar el reclamo sustentado en esta factura y no logra desvirtuar lo decidido en el grado.

En primer lugar, aclaro que, tal como lo refirió el anterior sentenciante, la factura que aquí se analiza no posee sello de recepción por parte de la demandada y, por lo tanto, no puede considerarse aceptada. El hecho de que se haya emitido mientras se encontraba vigente la orden de compra acordada entre las partes no modifica la antedicha conclusión. Máxime teniendo en cuenta que, en el caso, fueron arrimadas otras facturas que sí presentaban el sello de recepción de la accionada, lo que demuestran que ésta era la forma en que se desenvolvía la relación y que, en la práctica, la accionada dejaba constancia de la recepción de las facturas (arg. art. 1065, inc. b, CCyCN).

Sentado ello, recuerdo que el párrafo quinto del art. 330 del CCYCN establece que “Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan”.

En tal marco, coincido con el Sr. Juez en que, en tanto los registros contables de las partes difieren en punto a la factura en cuestión, dicho extremo debe dejarse de lado y debe recurrirse a otras probanzas que prueben el hecho controvertido.

De un estudio de la causa, se desprende que no existen otros elementos de prueba que acrediten la efectiva prestación del servicio facturado mediante el instrumento Nº 000300003656. Así, cabe concluir que la pretensión bajo análisis no encuentra sustento.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja.

3. Monto de condena

La recurrente cuestiona que el magistrado ordenó pagar el monto de las facturas en pesos, con más sus intereses desde la fecha de vencimiento de cada instrumento, pero obvió agregar que la deuda reclamada resultaba en dólares estadounidenses y que la cancelación debía ser en pesos a la cotización de dicha divisa del Banco Nación Argentina al día anterior.

Agrega que, tal como surge de las aclaraciones efectuadas por el perito contador en fs. 180, éste realizó la conversión del modo como fue pactado por las partes.

Arguye que se debió “fijar los montos a abonar, por las sumas en USS determinadas por el experto en cada uno de sus vencimientos, y de allí [aplicar] la tasa de interés correspondiente, hasta el efectivo pago”.

Anticipo que propondré el rechazo de la queja.

En el objeto de la demanda, la actora reclamó la suma de $ 649.080,41, con intereses, costas y costos. Asimismo, indicó que “al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en la misma la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación”. Tal petición es concordante con lo establecido en la orden de compra que fuera reconocida por la demandada.

Luego, en su alegato, la accionante reiteró lo antedicho, pero en el punto IV de dicha presentación, titulado “Conclusión”, viró su pretensión y concluyó que las facturas correspondientes fueron “emitidas en dólares estadounidenses por lo que la sentencia deberá condenar a la demandada en dicha moneda”.

Sin perjuicio de tal afirmación, lo cierto es que, si bien las facturas indican el tipo de cambio del BNA del día anterior al de su emisión, las mismas fueron emitidas en pesos. Así, tal como lo entendió el Sr. Juez de grado, considero que en tanto la demanda fue entablada en pesos, teniendo en cuenta el valor de las facturas reclamadas, corresponde que la condena de autos sea establecida en pesos, en concordancia con lo peticionado en el escrito inicial (art. 163, inc. 6, CPCCN).

Recuerdo que el principio de congruencia “obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definitorios del esquema contencioso (pretensión y decisión), existiendo una necesidad de total correspondencia entre ambos extremos que funciona como condicionante de un verdadero proceso” (CNCom, esta Sala, “Insumos Biomédicos SA c/ Johnson & Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 19.04.2018, y jurisprudencia allí citada).

Por otro lado, aclaro que el hecho de que el perito contador haya contestado la última observación de la actora indicando el monto de las facturas tanto en pesos como en dólares no altera la solución que se propone. Máxime, si se tiene en cuenta que tanto en el informe inicial como en el complementario, el experto consignó que la suma reclamada –en las cuatro facturas cuyo cobro luego se reconociera en la sentencia de grado– se encontraba registrada en los libros de cada una de las partes en pesos. En efecto, remarco que estas respuestas del profesional se correspondieron con lo peticionado en el objeto del escrito inicial y con los puntos periciales propuesto por la parte actora en dicha presentación.

Así las cosas, destaco que una solución contraria del caso implicaría violar el derecho de defensa en juicio de la demandada, al avalar la postura contradictoria de la accionada, consistente en la modificación de su pretensión a lo largo del proceso y la pretensión de cobrar en dólares estadounidenses una deuda que ella misma, en su momento, registró en pesos.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Por todo lo expuesto, juzgo que la queja debe ser desestimada.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá rechazarse los agravios de la actora y confirmarse la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones el Dr. Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Disidencia parcial de la Dra. Alejandra N. Tevez:

1. Si bien comparto en líneas generales el voto del distinguido colega preopinante, disiento parcialmente en cuanto postula confirmar el rechazo de la factura nro. 3656.

Así, en virtud de las razones que expondré, entiendo que, en el punto, el recurso de la actora debe prosperar. En párrafos siguientes, paso a fundar mi posición.

2. Tal como señaló el Dr. Lucchelli, la accionada reconoció haberse vinculado con su adversaria a través de la orden de compra nro. 4500012928 de fecha 25.07.2014, a partir de la cual la actora alquiló a Tecna SA ciertas maquinas impresoras y se obligó a prestar el servicio de mantenimiento. Ambas prestaciones debían ser brindadas durante el periodo comprendido entre el 10.08.2014 hasta el 1.08.2017 (v. orden de compra obrante a fs. 12/20).

Recuerdo que en esta litis la actora reclama el pago de las facturas correspondientes a los meses correlativos de febrero a junio de 2017; y que solo el cobro de este último mes, instrumentado mediante factura nro. 3656, fue rechazado en el voto de mi distinguido colega.

Asimismo, añadiré que según surge de la prueba pericial contable, ese instrumento está asentado en el libro diario de la actora; aun cuando advierto también que el auxiliar informó que la factura 3656 no surge registrada en el libro diario de la demandada.

3. El art. 320 del CCyCN establece la obligación de llevar contabilidad para todas las personas jurídicas privadas y para quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

Emparentado con ese deber, los arts. 321, 323 y 325 del código citado establecen el modo de llevar la contabilidad; y, en este sentido y en lo que aquí interesa, se prevé que los libros deben ser llevados para su individualización en el registro púbico y que los asientos deben realizarse en forma cronológica.

Luego, la eficacia probatoria de los libros contables en litigio está regulada en el artículo 330 del CCyCN, que dispone que la contabilidad obligada o voluntaria llevada en la forma y con los requisitos prescritos debe admitirse en juicio como medio de prueba. Tras ello, refiere a distintos supuestos de registración.

Así, indica que “la contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular”. El juez puede apreciar esa prueba y exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.

Me interesa destacar, en este supuesto legal, que la ausencia de registración no puede identificarse sin más como un asiento contrario en beneficio de la accionada (art. 330, 4 párrafo, CCyCN; Satanowsky, Marcos, “Tratado de Derecho Comercial”, Tipográfica Editora Argentina SA, Bs. As., 1957, p. 287), en tanto que la falta de registración podría derivar de una actuación negligente o defraudatoria de la demandada pero también podría obedecer a la inexistencia del negocio invocado como causa del crédito reclamado (Siburu, Juan, “Comentario del Código de Comercio”, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1923, Tomo II, p. 290; CNCom, Sala B, “Telmex Argentina SA c/ Sinea Plásticos SRL s/ ordinario”, 22.08.2022).

En ese orden de ideas, ha sido dicho que “…el hecho de que una determinada operación no aparezca registrada no implica que exista un asiento a favor de quien no registró, ya que en realidad se trata de una ‘ausencia de asiento’ que nunca puede identificarse con un asiento “contrario”; en este sentido, la “falta de asiento” no es precisamente un “asiento” (CNCom, sala D, del voto del Dr. Heredia en “Aqualine SA c/ Banco Santander Rio SA s/ ordinario”, 28.08.2018).

A ese caso, hay que añadir otro que postula que cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan (art. 330, 5 párrafo, CCyCN).

4. Delimitado el marco legal que preside el caso, corresponde entonces decidir la virtualidad probatoria que cabe otorgar a las constancias que surgen de los registros contables de ambas partes. Ello así, para juzgar la procedencia del cobro de la factura nro. 6356 que es objeto de análisis.

En el caso, no se encuentra controvertido que tanto la actora como la demandada están obligadas a llevar libros contables. Así, de conformidad con los recaudos y requisitos previstos en el art. 321 del CCyCN.

Asimismo, según surge de la prueba pericial contable, la factura nro. 3656 se encuentra asentada en el libro diario de la actora, que es llevado en debida forma de acuerdo las formalidades exigidas en el art. 321 y ss. del CCyCN. Dicha factura, según informó el auxiliar, no aparece registrada en libro diario de la demandada.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el punto 3 de esta ponencia y conforme al contenido del art. 330 del CCyCN, 3 y 4 párrafos; cabe concluir que la registración de esa factura en el libro diario de la actora y la ausencia de registro en los de la demandada, hace prueba de la existencia del crédito en favor de la reclamante.

A mayor abundamiento, observo que el libro diario nro. 36 que la demandada puso a disposición para demostrar que no registró la factura –y con ello su argumento defensivo– fue rubricado el 18.08.2017, es decir, en fecha posterior a la emisión del documento –que corresponde al periodo de junio de 2017–. Tal circunstancia refuerza la solución postulada, en tanto que los registros contables de la encartada carecen de virtualidad jurídica-contable para sustentar su posición (art. 330, 1, párrafo y art. 321, CCyCN).

Como elemento coadyuvante destaco que, reconocida por la demandada la orden de compra que dio causa al crédito incorporado en cada una de las facturas aquí reclamadas y cuya falta de pago fue decidida, cabe tener por cierto que la actora prestó los servicios durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017. En tal orden de cosas, no es posible inferir, sin otra prueba de la accionada, que la demandante no hubiera prestado el servicio que corresponde al mes subsiguiente de junio de 2017 bajo el simple argumento según el cual la factura nro. 3656 no fue registrada en los libros de la demandada. Es que estaba a su alcance acreditar, en su caso, que su adversaria, por ejemplo, había retirado las máquinas impresoras objeto de la orden de compra que dio causa a la factura objeto aquí de debate (art. 377 y 386, Cpr.).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar los agravios de la actora y confirmar la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Atento el mérito de la labor profesional cumplida en la primera etapa del proceso bajo la ley 21.839 (t.o. ley 24.432), apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza de la pretensión y el monto comprometido, estando apelados solo por bajos, se confirman en setenta y cinco mil ochocientos ($75.800) los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, doctora M. D. C.; y se reducen a siete mil setecientos pesos ($7.700) los del apoderado de la parte demandada, doctor N. B. y a diecinueve mil cuatrocientos pesos ($19.400) los de su ex letrada patrocinante, doctora R. A. L. (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18 y ley 21.839; t.o. 24.432 arts. 6, 7, 9 y 19).

2. a. Por lo actuado en la primera y segunda etapa del presente juicio bajo la vigencia de la ley 27.423 y teniendo en cuenta que al momento de la regulación la Acordada vigente era la nº 25/22, se confirman –atento el sentido del recurso– en 24,08 UMA (equivalente a $236.248,88) los de la letrada patrocinante de la accionante, M. D. C. y en 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado patrocinante de la misma parte, doctor M. M. Q. por su intervención en la audiencia 360.

Asimismo, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los estipendios a favor de la letrada apoderada de la accionada, doctora R. A. L.; a 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor A. S.; a 1,66 UMA (equivalente a $16.286,26) los del letrado patrocinante de la misma parte, abogado Á. M. T. y a 7 UMA (equivalente a $68.677) los de la letrada apoderada de la demandada, M. E. B. por su actuación en la segunda y tercera etapa (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29 y 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. b. Ponderando las pautas ut supra mencionadas, se reduce a 5,30 UMA (equivalente a $51.998,30) la retribución del perito contador, M. J. B. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 25/2022).

3. Por la incidencia resuelta el 5.2.2021, no puede ignorarse que la citada ley tiene vetada la regla relativa a los incidentes (art. 47, según art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde tal perspectiva, esta Sala tiene el criterio que se estimaran de manera prudencial conforme las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria, entre otras: la tarea profesional cumplida y el monto comprometido (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los emolumentos regulados a favor de la profesional M. E. B. y, atento el sentido del recurso, en 2 UMA (equivalente a $19.622) los de la letrada M. D. C. (ley 27.423: 16, 51 y Ac. CSJN 25/22).

4. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la sentencia, la trascendencia económica de la materia, lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 353/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12); y a fin de no agravar la situación del obligado al pago (v. Fallos 321:2307, Fallos: 321:3672) se fijan en 16 UHOM los honorarios regulados a favor de la doctora B. E. R., los cuales equivalen a $32.048 (v. art. 2, inc. e. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/1/23, v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

5. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 8,97 UMA (equivalente a $93.288) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la accionante, doctora M. D. C. y en 4,50 UMA (equivalente a $46.800) los de la letrada de la parte demandada, doctora M. E. B. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial) (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Bibel dijo:

I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.

II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).

Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.

Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.

En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.

Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.

El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.

Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.

IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.

Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.

En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.

En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.

En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Tal es mi voto.

El Dr. Bava dijo:

Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.

Vistos:

Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:

I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).

II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).

[Sentencia de la Corte Suprema]

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.

3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.

4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.

En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).

6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

Compañía Tresor S.A. c. Bahía Blanca Viviendas S.R.L. y otro s/ ejecutivo

Comentado por Gustavo Esparza: Nuevamente sobre la causa del crédito y la cosa juzgada formal en materia concursal. Otro fallo.

Buenos Aires, febrero 07 de 2023.

Y Vistos:

I) La coejecutada Escarabajal Ingeniería S.R.L apeló la sentencia de trance y remate pronunciada el 10/12/2021 en tanto desestimó las excepciones opuestas por su parte y mandó a llevar adelante la ejecución promovida por Compañía Tresor S.A., hasta obtener el cobro de seiscientos dieciocho mil pesos ($618.000) con más sus intereses y costas.

El incontestado memorial de agravios fue incorporado digitalmente el 28/12/2021.

En esencia, sus críticas pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) debe declararse la nulidad de la sentencia por cuanto se omitió correr vista de la ejecución a la sindicatura designada en su concurso preventivo; 2) por efecto de la apertura de su concurso preventivo, los intereses no deben computarse hasta el efectivo pago; 3) el Sr. Juez a quo no tuvo en consideración, a la hora de evaluar la excepción de inhabilidad de título, que su parte había negado la existencia de la deuda.

II.1) En su primer agravio, la recurrente solicitó que se declare la nulidad del decisorio en crisis.

Con el fin de sustentar su planteo señaló que, no estando controvertido que el crédito aquí pretendido reviste carácter preconcursal y en virtud de lo decidido por esta Sala en punto a que la presente causa debía continuar tramitando en el Juzgado de origen por encontrarse excluida del fuero de atracción (ver resolución del 10/11/2021), en forma previa al dictado de la sentencia y por imperio de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Concursos y Quiebras debió correrse vista a la Sindicatura designada en su concurso preventivo.

Es correcto que el artículo citado, en lo que aquí interesa referir, dispone que en los procesos que quedan excluidos del fuero de atracción “… El síndico será parte necesaria…”.

La jurisprudencia ha señalado que, más allá de la imprecisión conceptual implícita en la noción –pues la calidad de “parte” corresponde a quien tiene un interés personal que defender en el juicio, lo cual no ocurre con el síndico–, es claro que estamos ante una disposición de carácter procesal que, al igual que todas las de esa naturaleza, se encuentra sujeta al principio de instrumentalidad que, en el caso, se asocia a la finalidad de proteger el interés de los acreedores, no tanto el del deudor, cuando, como en la especie, él se ha presentado y se encuentra ejerciendo su propio derecho de defensa (ver CNCom. Sala C, in re, “Construcciones Civiles Industriales SRL c/ Radiotrónica Construcciones SA s/ ordinario” del 04/11/2021 y sus citas).

Asimismo, se ha destacado que la ley no define qué rol incumbe al síndico en estos juicios, en los cuales el concursado sigue conservando la legitimación o capacidad procesal plena, a diferencia del quebrado, que la pierde como efecto del desapoderamiento (ver Rouillon, Adolfo A. N., “Régimen de Concursos y Quiebras”, pág. 95, ed. Astrea, Bs. As., 2014).

Así, aunque la falta de oportuna citación al síndico en este expediente podría llevar a pensar que corresponde, en el caso, la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir del dictado de la sentencia, lo cierto es que, la privación de los efectos imputados al acto viciado en el proceso no tiene por finalidad establecer caprichos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate. Es que las formas procesales han sido creadas para garantizar derechos de las partes y la buena marcha de las causas, pero no constituyen formalidades sacramentales, cuyo inexorable cumplimiento lleve implícitamente la sanción de nulidad. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formalismo que conspiraría contra el legítimo interés de las partes y la recta administración de justicia (conf. CNCom., Sala F, “Goy Widmer y Cía. SA c/ Distriservices SA s/ ordinario” del 25/02/2022 y sus citas).

En tal escenario, no es posible soslayar que en la especie la coejecutada no ha logrado identificar un perjuicio concreto derivado de la falta de citación de la sindicatura.

Adviértase que aquélla ha planteado las defensas que estimó hacían a su derecho (ver presentación del 01/10/2019) y que –principalmente– no puede ignorarse el carácter de cosa juzgada formal que reviste la sentencia dictada en el marco de este proceso ejecutivo, que solo juzgó sobre aspectos formales del título.

Dicho pronunciamiento no tiene efectos respecto de los restantes acreedores del concurso, quienes, en su caso, pueden invocar todo aquello que haga a la validez del título y de la causa origen del mismo (cfr. CSJN, in re “Collón Curá SA s/ quiebra s/ inc. de revisión por Banco de Hurlingham”, del 03/12/2002, Fallos 325:3248, –LL 2003-C-732–).

Por ello es que se considera que cuando la pretensión verificatoria se sustenta en la sentencia ejecutiva, el acreedor no se encuentra eximido de demostrar la causa de la obligación, dado que la verificación concursal no puede ser considerara una ejecución cambiaria por cuanto frente al resto de los acreedores constituye una autentica acción causal de derecho común a punto tal que la sentencia de verificación hace cosa juzgada en sentido material (ver Rivera Julio César “Derecho Concursal” T. II, págs. 214/215 y su cita, ed. La Ley, Bs. As., 2010).

En tal inteligencia, en la medida que –a fines de lograr la hipotética verificación de su acreencia– la aquí ejecutante deberá, si así lo desea, promover el correspondiente incidente dentro del proceso concursal, oportunidad en la cual la sindicatura tendrá la posibilidad de objetar cuanto estime pertinente, se aprecia que la declaración de nulidad, en las especiales circunstancias del presente, respondería a un mero rigorismo formal, por cuanto –en esencia– no se habría producido un perjuicio concreto. De allí, que la misma no puede ser admitida.

Es que, se reitera, en supuestos como el presente el objeto de la eventual verificación del crédito no queda reducido a un mero trámite de verificación formal, sino de determinación de la real existencia del crédito, esto es, de su existencia y legitimidad, por lo que entraña una acción causal y de conocimiento pleno (ver CNCom., Sala C, in re “Aranda Anita Adelina s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión de crédito promovido por la concursada contra el crédito de Bustos Jorge Luis” del 02/07/2020). Oportunidad en la cual, se verá subsanada –incluso con mayores alcances– la omisión aquí incurrida en lo atinente a la participación de la sindicatura designada en el concurso preventivo de Escarabajal Ingeniería S.R.L.

Como elementos coadyuvantes –aunque no dirimentes– a la decisión aquí propuesta, no puede dejar de destacarse que, si bien en rigor no se corrió la correspondiente vista al síndico concursal, no es menos cierto que oportunamente se ofició al Juzgado donde tramita el proceso universal a fin de obtener información sobre el estado de esa causa (ver copia del oficio librado el 04/05/2019 y respuesta del 07/07/2021), circunstancia que a priori habría permitido que aquél tomara algún tipo de conocimiento respecto a la existencia de este pleito.

Asimismo, también debe señalarse que la aquí coejecutada, corría con la obligación de denunciar en el marco de aquel proceso universal la totalidad de los juicios iniciados en su contra, oportunidad en la cual es posible presumir que debió incluir este proceso (arg. conf. art. 11 inc. 5to, Ley 24.522).

Todo lo hasta aquí desarrollado, interpretado bajo las pautas que rigen el régimen de las nulidades procesales al cual ya se hizo referencia ut supra, conducen –como se adelantó– a desestimar el agravio en estudio.

Sin perjuicio de lo expuesto, se encomendará al Magistrado de la anterior instancia que comunique la existencia del presente a la sindicatura actuante en el concurso preventivo de Escarabajal Ingeniería S.R.L., así como, de corresponder, a la que hubiera sido designada en el marco del proceso universal promovido por Bahía Blanca Viviendas S.R.L. (ver lo manifestado por dicha parte en su presentación del 14/10/2022).

2) En su siguiente crítica, la recurrente cuestionó que en el decisorio apelado se hubiera reconocido intereses hasta su efectivo pago. Afirma que, en virtud de lo establecido por el artículo 19 de la ley 24.522, estos se ven suspendidos desde su presentación en concurso preventivo.

Se advierte que no existe un gravamen definitivo que justifique la decisión de admitir la queja formulada por la demandada, todo lo cual, conduce a su irremediable desestimación.

La suspensión de intereses debe ser aplicada en un entorno concursal y al tiempo de pronunciarse sobre la insinuación de un pretenso acreedor. Decisión en la que también deberá establecerse el privilegio que corresponda asignar al crédito eventualmente admitido, definición que también podrá influir en la predicada suspensión. Lo dicho vuelve evidente, que tal resolución es privativa del Juez que conoce en el concurso preventivo (conf. CNCom. Sala D, in re, Supertec SA c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA s/ ordinario” del 26/08/2021).

3) Idéntica suerte adversa correrá el último de los agravios proferidos por la apelante.

Este procura cuestionar que, al rechazar la excepción de inhabilidad de título, el Sr. Juez a quo no valoró correctamente que su parte había negado específicamente la existencia y el monto de la deuda aquí reclamada.

Sin embargo, en tanto se advierte que mediante el presente no se controvirtieron eficazmente los fundamentos esenciales que tuvo en cuenta el Magistrado de la anterior Instancia a la hora de resolver en la forma en que lo hiciera, se impone la anticipada solución.

Obsérvese que, en rigor, el principal argumento por el cual no se admitió la excepción opuesta por la coejecutada no radicó en el eventual desconocimiento o no de la deuda, sino que se asentó en que “… verificándose del examen del cheque agregado a fs. 8 que el mismo se encuentra firmado y con un sello aclarando que quien firmara lo hiciera en representación legal de la UTE, encontrándose facultado para girar contra las cuentas de la Unión Transitoria de Empresas, ello permitió crear la apariencia de asunción de la obligación cambiaria por parte de las sociedades que componen la Unión…”.

De tal modo, como se dijo, no habiéndose expresado cuestionamiento alguno en lo que refiere a dicho fundamento central del decisorio en crisis, forzoso es concluir que la queja no puede tener favorable acogida.

Por lo demás, nada cabe aquí decidir respecto a la reserva efectuada por la recurrente (ver página 5 del escrito de memorial de agravios).

III) En atención al modo en que se decide, la ausencia de contradictor y que la recurrente pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hiciera, las costas de esta instancia serán soportadas en el orden causado.

IV) Como corolario de todo lo expuesto, se resuelve: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto el 20/12/2021; en consecuencia, ii) confirmar en cuanto fuera materia de agravios la sentencia de trance y remate pronunciada el 10/12/2021; iii) encomendar al Magistrado de la anterior Instancia la comunicación dispuesta en el punto II.1) del presente; y iii) distribuir las costas de esta Instancia en el orden causado.

V) Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme AC. 31/11 y 38/13 CSJN.

VI) Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la AC. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VII) Firman las Suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía Nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

Prosemper S.A. c. La Ganadera Arenales S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “PROSEMPER S.A. contra LA GANADERA ARENALES S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 1765/2014 procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 8), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Prosemper S.A. promovió la presente demanda contra La Ganadera Arenales S.A persiguiendo el cobro de la suma de $11.458.697,91 en concepto de facturas impagas, con más la suma de $1.619.517,90 por los daños y perjuicios que la ruptura sorpresiva e incausada del contrato de locación de servicios que las vinculaba le produjo. Ello con más intereses y costas.

Sostuvo ser una empresa cuyo objeto es prestar el servicio de despostado y charqueo de ganado bovino, porcino y/u ovino a terceros frigoríficos, finalidad para la cual fue contratada por la demandada en el año 2010. No plasmaron el vínculo en un convenio escrito. Sin embargo tal relación se mantuvo por dos años.

Explicó que, según lo pactado, era la demandada quien determinaba el volumen de carne que sería despostada, mientras que su parte fijaba la cantidad de personal necesario para realizar tales labores, cuyo ingreso, egreso y dirección quedaba bajo el control de la accionada. Luego, se abonaba un precio fijo por kilo de carne despostada.

Adujo que, durante los primeros meses de la relación comercial, la accionada le suministró grandes cantidades de carne para su desposte, y por tales servicios emitió las facturas correspondientes. Explicó, sin embargo, que debido al desorden generado por los pagos parciales que aquella iba efectuando, las partes empezaron a manejarse mediante una cuenta corriente, bien que sin las formalidades de la cuenta corriente mercantil.

Refirió que la demandada efectuaba pagos parciales que se imputaban a la cancelación global de los montos adeudados, pero con el transcurso del tiempo la deuda pendiente fue incrementándose hasta llegar a una cantidad insostenible.

Sostuvo haber reclamado sin mayor éxito el pago del saldo adeudado. Dijo que el conflicto fue escalando pues no sólo desatendió los pagos, sino que la demandada impidió el ingreso del personal de Prosemper S.A., lo cual la llevó a una virtual insolvencia pues Ganadera Arenales S.A. se había convertido en su único cliente.

En esta situación la accionada concluyó el vínculo.

Esta ruptura intempestiva no sólo consolidó una importante deuda de facturas impagas; sino que provocó que su parte debiera despedir numeroso personal. Ello derivó en múltiples reclamos encaminados en sede laboral, de cuyo costo responsabilizó a la demandada, por lo cual lo incluyó en su reclamo resarcitorio.

En resumen, Prosemper S.A. pretende por esta vía judicial, (i) cobrar de su contraria las sumas adeudadas por los servicios de despostado que dan cuenta las facturas que dijo acompañar con su demanda; (ii) que Ganadera Arenales se haga cargo de los montos por los que su parte fue y será condenada en los reclamos laborales generados por la interrupción de la relación laboral con los trabajadores que prestaban servicios en el establecimiento de la encartada y, (iii) la indemnice por el daño emergente derivado de la ruptura intempestiva de la relación contractual y la falta de preaviso.

II. La Ganadera Arenales S.A. se presentó el 25.8.2014 y contestó demanda postulando su rechazo con costas.

Luego de negar en forma pormenorizada los hechos expuestos por la actora en su demanda, dijo ser titular de la explotación de un importante establecimiento faenador de ganado vacuno, y que la mayor parte de los productos industrializados en su planta eran comercializados en el exterior.

Explicó de seguido que las oscilaciones propias de dicho sector suelen ser un impedimento para contar con personal permanente, de modo que recién cuando se producen picos de producción es necesario recurrir a terceros para que con su personal presten servicios de cuarteo, charqueo, limpieza, entre otros.

Reconoció entonces que la accionante fue una de las empresas que contrató para la prestación de tales servicios. Pero negó que tal vínculo jurídico tuviera el carácter de exclusivo, ni que el nexo lo fuera por tiempo o producción indeterminados.

Explicó que su parte acordaba con el señor V. A. F., como representante de la actora, una determinada prestación de servicios por una nominada cantidad de kilos de carne a procesar, o determinados servicios de limpieza y que el costo de la tarea era fijado sobre un valor por kilo producido, o por hora de limpieza. Por tales servicios la accionante emitía las facturas correspondientes y ellas eran canceladas en tiempo y forma.

Afirmó que ambas partes conservaban la libertad de que sea o no prestado el servicio, así como definir unilateralmente su eventual finalización, sin necesidad de un preaviso.

Aseveró de otro lado, que la totalidad de las facturas emitidas por la reclamante y que fueron abonadas, eran conformadas por el Gerente de Producción, por lo que resultaba cuanto menos curioso que las facturas objeto de esta litis no contuviesen su firma.

Calificó de falsas las facturas ahora reclamadas, señalando además que no se corresponden con ningún servicio prestado por la actora a su parte. Explicó, en cambio, que el solo examen de las mismas da cuenta que se tratan de los mismos servicios ya facturados pero consignando distinto monto y, en algunos casos, fecha.

Para justificar la ruptura del contrato, afirmó que el 13.4.2012 se produjo un incendio que destruyó el sector de charqueo y despostada de su establecimiento. Desde entonces no fue posible realizar dichas labores, sea con la actora sea con otro tercero o personal propio.

Por último adujo haber sido demandada en gran cantidad de procesos laborales por quienes dijeron haber trabajado en su establecimiento pero que, en rigor, prestaron tareas por cuenta y orden de Prosemper S.A.

III. La sentencia de grado suscripta el 12.5.2022 (fojas digitales, en adelante, “Fsd” 1635/1636), rechazó la demanda en todas sus partes, con costas a la vencida.

Luego de definir que el litigio se resolvería conforme las normas del Código Civil y el Código de Comercio, el señor magistrado inició su tarea calificando el vínculo negocial entre las partes como una locación de servicios por tiempo indeterminado.

Recordó luego que en las relaciones jurídicas de ejecución continuada y plazo indefinido, como la de autos, las partes tienen derecho a dar por finalizada la vinculación en forma unilateral. Pero ello debe ser concretado de forma no abusiva permitiendo a la contraparte adoptar las previsiones necesarias para minimizar los efectos perjudiciales que pudiera irrogarle la ruptura y enderezar su organización hacia otro negocio.

Resaltó que de las constancias de la causa no resulta probado que la actora fuera proveedora exclusiva de la demandada; antes bien, de la prueba producida puede derivarse lo contrario.

A su vez descartó que el cese de la relación derivara de una decisión unilateral y sorpresiva de Ganadera Arenales S.A., pues entendió que tal ruptura derivo de una cuestión de fuerza mayor como lo fue el incendio del sector de desposte de la planta. Así descartó la pertinencia del resarcimiento pretendido por esta razón.

Respecto al reclamo por las facturas que acompañó y dijo impagas, la sentencia reparó que ninguna de aquellas presentaba un firma o sello de la demandada que acreditara la recepción de dichos documentos, en contraposición a las acercadas por la accionada correspondiente a épocas pretéritas que tenían constancia de ingreso en Ganadera Arenales, amén que superaban en número, en gran medida, a las aquí reclamadas.

Y si bien la sentencia consideró que la registración de las facturas en los libros de la actora y su ausencia en los de la demandada podría generar alguna presunción en favor de Prosemper, ello resultaba insuficiente para legitimarlas sin prueba complementaria que avalara la veracidad de tales documentos.

Ello justificó denegar la pretensión de cobro.

Sólo la actora apeló el fallo, quien fundó su recurso con el escrito incorporado el 21.10.2022 (fsd. 1643/1646), pieza que fue contestada por la demandada el 1.11.2022 (fsd. 1648/1651).

IV. A fin de despejar cuestiones ya superadas, con el objetivo de centrar el estudio en las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil destacar que no existe ya discusión en esta etapa del proceso en cuanto a que; (i) las contendientes se vincularon por un contrato de prestación de servicios de “despostado y charqueo”, (ii) que este fue verbal y de plazo indeterminado y, (iii) que la demandada dio fin al convenio abruptamente sin preavisar a la actora.

La lectura del memorial permite advertir que la recurrente dividió en dos agravios la impugnación que propuso.

En el primero de ellos criticó la sentencia por concluir que no existió una ruptura sorpresiva del vínculo por parte de la demandada que justificara el preaviso que reclamó.

En el segundo cuestionó el rechazo de la acción de cobro con sustento en las facturas que acompañó.

a) Para fundar el primer agravio Prosemper alegó que “La manera intempestiva, sin aviso de ningún tipo ni posibilidad de mitigar las consecuencias del daño que previsiblemente ocasionaba esta decisión, es lo que genera en la demanda la obligación de responder por su accionar”.

Agregó luego que “Teniendo en mira estos presupuestos, mi parte probó la relación comercial existente y las actividades que realizaba. Esto fue consentido por la accionada, quien no cuestionó que se prestara el servicio de charqueo y despostada por parte de PROSEMPER S.A. Tampoco la accionada negó que interrumpiera la relación comercial existente entre PROSEMPER S.A. y LA GANADERA ARENALES S.A., en forma abrupta y sin aviso”.

Finalizó afirmando que “Esta circunstancia que el Sr. Juez de Primera Instancia no advierte [la existencia de una rescisión contractual intempestiva], surge con claridad del intercambio telegráfico y especialmente de la declaración de los testigos quienes manifestaron que de un día para otro le prohibieron el ingreso al establecimiento de la accionada, donde prestaban servicios”.

Previo a ingresar en el estudio de este capítulo, es útil recordar que esta Sala ha adherido a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que su disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; id., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd,, 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

La sola reseña de los términos del memorial, demuestra la ausencia por parte de la actora de una crítica clara y concreta de los fundamentos sustanciales del fallo apelado.

Véase que la accionante cuestiona la decisión de grado, bajo el argumento de que la prueba testimonial que allí menciona, ha demostrado de manera suficiente la existencia de una interrupción abrupta y sin aviso de la relación contractual de plazo indeterminado que vinculaba a las partes.

Empero, soslaya la recurrente, que si bien la sentencia estimó probado el cese abrupto del vínculo, justificó el mismo en una razón que calificó como de fuerza mayor, como lo fue el incendio de cierta parte del establecimiento de la accionada. En particular, el ámbito en el que se realizaba la tarea por parte de los obreros provistos por la actora.

En rigor, fue señalado en la sentencia en crisis que “conforme surge de las deposiciones de los testigos A. y A. propuestos por la accionada (v. fs. 1575/76 y 1577/78), la vinculación entre las partes concluyó debido al incendio que tuvo lugar en la despostada en abril de 2012, lo que motivó el cese definitivo de las actividades de desposte y charqueo de la encartada. En tal virtud, el incendio acaecido en el establecimiento de la demandada en el cual se realizaban las tareas de despostada y charqueo, debe considerarse un supuesto de fuerza mayor por cuanto reúne las notas de “imprevisibilidad” o “inevitabilidad” exigidas por la ley para que el hecho tenga tal carácter (CCiv:544), en tanto es lógico que luego de ese infortunio, la firma demandada prescindiera de los servicios que le prestaba su contraria al no realizar más las tareas referidas”.

Concluyó “que la relación negocial objeto de autos se extendió por algo más de dos años –plazo que no resulta extenso–, y el cese del vínculo –como ya se expuso– no puede considerarse infundado, toda vez que se motivó en una circunstancia de fuerza mayor –incendio–”.

Como dije antes, tales puntuales fundamentos expuestos por el juez de grado en el fallo apelado, no fueron materia de cuestionamiento alguno por parte de la recurrente.

De hecho, la quejosa ni siquiera menciona en su memorial al infortunio invocado por la demandada para justificar el cese del vínculo y que la sentencia de grado, tras considerar acreditado, calificó como un supuesto de fuerza mayor y por ende eximente de responsabilidad, tal como lo prevé el artículo 513 del código civil (la sentencia cita el artículo 544, en mi opinión erróneamente).

Y lo cierto es que tal omisión constituye una clara infracción a la regla prevista en el artículo 265 del código de rito, pues es claro que el fundamento central que la sentencia invocó para negar el resarcimiento pedido ni siquiera fue mencionado por la apelante.

Es más. La ausencia de agravio concreto sobre la conclusión del fallo constituye una efectiva limitación para el Tribunal, pues tal omisión le impide pronunciarse sobre aquel fundamento al no existir un puntual agravio (artículo 271, código procesal).

Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Sólo puede ser revisado lo apelado (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Derívase de estos principios que lo no apelado, por no ser materia de un agravio concreto, debe entenderse consentido por la parte. Y ello impide al Tribunal, como ya dije, confirmar o modificar lo decidido en la instancia anterior (esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

b) El segundo agravio propuesto por Prosemper se vincula al rechazo de la acción de cobro que dedujo con causa en ciertas facturas que incorporó con el escrito de demanda y que dijo impagas.

Fue reconocido por las partes que la operatoria comercial que unió a las partes, fue la prestación del servicio de “Despostado y Charqueo” que la actora prestó con personal que derivó onerosamente a la demandada. Tampoco existe disenso en cuanto a que tal relación comercial fue acordada verbalmente.

Del análisis de las 32 facturas en cuestión puede concluirse que estas instrumentan diversos precios que remunerarían, entre otras cosas, tareas de despostado, charqueo, cuarteo y limpieza, servicios que habrían sido prestados entre los meses de junio del 2010 y abril del 2012.

Ganadera Arenales S.A. negó la realidad de todas las facturas reclamadas, como su recepción, amén de que acompañó numerosas facturas emitidas por la actora entre julio del 2009 y abril del 2012 por los servicios antes invocados, las que dice, fueron oportunamente canceladas.

Es claro entonces que ante el expreso desconocimiento de la demandada, tanto de la realidad ideológica de tales facturas, como de su recepción, la contraria debió proponer medios probatorios que demuestren que tales facturas, tanto en su materialidad, como en la realidad de los conceptos documentados, son veraces.

Sin embargo tal esfuerzo probatorio no fue instado.

Inicialmente cabe señalar que la mera exhibición de los instrumentos esgrimidos fue claramente insuficiente para acreditar tales extremos, dado que las mismas no presentan elemento material alguno que permita, cuanto menos, inferir que tales instrumentos fueron presentados y recibidos por la demandada.

Como puede observarse, ninguna de las facturas acompañadas tiene sello o constancia de recepción por parte de La Ganadera Arenales S.A. (fs. 12/43) lo que si ocurre con las numerosas acompañadas por la demandada (fs. 339/537).

No es menos cierto que la ausencia de prueba referente a la recepción de las facturas por la accionada no constituye por sí mismo óbice a la procedencia de la demanda, sino solamente a la aplicación del entonces vigente artículo 474 del Código de Comercio, desde que la falta de recepción de las facturas impide hacer jugar lo dispuesto por su párrafo tercero en el sentido de establecer una presunción iuris tantum de cuentas liquidadas frente al silencio posterior.

En tal sentido, es claro que el cobro de importes que se consignan en facturas comerciales no depende formalmente de que tales documentos hubieran sido previamente recibidos por la parte deudora, pues de ser así, con sólo negarse el destinatario a su recepción se podría eludir fácilmente la obligación de pago.

Expresado de otra manera, que la demandada no hubiera recibido las facturas y que, por lo tanto, no pueda ser aplicado lo dispuesto por el art. 474 del código mercantil, no quiere decir que la deuda reclamada y su causa (o sea, el servicio facturado), no pueda tenerse por acreditada por otros medios de prueba y admitirse, así, su cobro judicial (conf. esta Sala, 12/9/2007, “Estancia Las Encadenadas S.A. c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., 22/5/2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L. s/ ordinario”, entre otros).

En el caso se propuso a tal efecto una pericial contable cuyo resultado no abona de manera suficiente el reclamo.

Como resulta del informe contable acompañado el 1.8.2016 (fs. 1331/1348), luego de compulsar los libros de ambas partes, el experto señaló que, mientras las facturas reclamadas no estaban registradas en los libros contables de la demandada, si estaban asentadas en la contabilidad de la actora (punto A-7, fs. 1340). Afirmación que reiteró al evacuar el punto 1.12 (fs. 1344).

De la compulsa realizada por el perito contador resulta que ambos comerciantes llevan libros en forma regular, pero frente al asiento de los libros de uno de ellos el adversario no presenta asiento en contrario.

Esta particular situación puede indicar, como lo expresa Siburu, que no existió la operación o que se omitió registrarla por negligencia o con propósito de defraudar, teniendo el Juez, frente a cualquiera de tales hipótesis, un soberano criterio de apreciación, pudiendo establecer presunciones por otros medios de prueba para mostrar la verdad del asiento invocado a su favor por el comerciante (Siburu, J., Comentario del Código de Comercio Argentino, t. II, p. 290, nº 439, ap. “c”, Buenos Aires, 1923; Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio Comentado, t. II, p. 112, nº 125, ap. “c”, CNCom., Sala D, 5/6/2007, “Marlupa S.R.L. c/ Colegio San Eduardo S.A.”).

Pero una vez más, no advierto que se hubieren acompañado, ni procurado producir pruebas complementarias que lleven a concluir con el grado de certeza que el caso exige, la legitimidad del crédito reclamado.

Véase que, de las declaraciones testimoniales que menciona la quejosa en su memorial, surge que, la señora C. E. B. declaró que “Prosemper prestaba servicios a La Ganadera Arenales, mano de obra” y que “se pagaba quincenalmente y se hacía factura y se presentaba a La Ganadera Arenales” (pregunta 2 y 5, fs. 1416v/1417).

Mientras que, el señor J. D. A., exdependiente de la actora dijo que “Procedían a cuartear las medias reses que les previa el Frigorífico La Ganadera Arenales SA, una vez cuarteadas pasaban a la sección de desposte y charqueo donde estos cuartos se les saca toda la carne dejando el hueso que va a desecho, lo sabe porque su trabajo era liquidar sueldos e incorporar al personal y por ello sabía que actividad realizaba cada uno y como era el proceso” (pregunta 1, fs. 1375 v.).

Lo anterior únicamente pudo dar cuenta de la existencia y términos de la relación, como del modo de facturación, pero no así, y esto es lo dirimente, de la efectiva prestación de los servicios consignados en las facturas objeto de reclamo.

De hecho, no pasa desapercibido al cotejar las facturas acompañadas por la actora, con aquellas traídas por la demandada que cuentan con sello de recepción, que muchas de ellas fueron emitidas por conceptos y cantidades idénticas a las consignadas en las facturas que acompañó la demandada.

Obsérvese a modo de ejemplo, que las facturas nº 0000248 a 0000255 (aportadas por La Ganadera Arenales S.A. en fs. 464/470), fueron emitidas el día 18.6.2010 por: “218.304,91 kg de despostada y charqueo”, “4408 medias res de cuarteo”, “196 hs cámara”, “14 hs arreglos insumos despostada”,“173 hs demora despostada”, “353 1/2 hs limpieza planta” y “52 1/2 hs menudencias” mientras que la factura nº 0000256, que reclama la accionante, fue curiosamente emitida en misma fecha, consignando, bien que en una única factura, todos los servicios antes indicados por idéntica cantidad de kilos y horas, variando en este supuesto únicamente su precio unitario.

Lo mismo acontece con las facturas nº 000264, nº 000274, nº 0000286 y nº 000287 que asientan los mismos servicios por idénticas cantidades que aquellas asentadas en las facturas nº 0000258 a 0000262, nº 0000263, nº 000264 a 0000271, nº 0000473, nº 0000275 a 0000278 y nº 0000279 a 0000285 traídas por la accionada.

Pero, amén de lo destacado en el párrafo anterior, es claro que la ausencia de una prueba que brinde apoyo a las facturas desconocidas y de cuenta de la efectiva prestación del servicio allí asentado, sella la suerte adversa del reclamo de la actora.

Frente a ello, propiciaré el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación íntegra del fallo apelado.

V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando rechazar el recurso deducido por Prosemper S.A., con el efecto de confirmar in totum la sentencia en estudio.

Entiendo que, en línea con esta ponencia, las costas de esta instancia deben ser soportadas por la recurrente en su calidad de vencida (artículo 68, código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Juan R. Garibotto y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso de Prosemper S.A.

(b) Imponer las costas de Alzada a la parte actora por resultar vencida.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr. 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).