Usuarios y Consumidores Unidos c. DG Medios y Espectáculos S.A. s/sumarísimo
Comentado por Nicolás J. Negri: Gratuidad plena en la tutela colectiva de los derechos del consumidor.
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa Usuarios y Consumidores Unidos c/ DG Medios y Espectáculos S.A. s/ sumarísimo”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la asociación de consumidores Unión de Usuarios y Consumidores Unidos promovió la presente acción de incidencia colectiva contra “DG Medios y Espectáculos S.A.”. Reclaman el reintegro del 50 % del valor de la entrada que abonaron para el recital del grupo musical “Depeche Mode” que se llevó a cabo en el Estadio Único de la Ciudad de La Plata el 24 de marzo de 2018, por incumplimiento contractual y la aplicación de una multa civil en los términos del art. 52 de la ley de defensa del consumidor de $5.000.000.
En dicho marco, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial –al confirmar parcialmente el pronunciamiento de la instancia anterior– limitó el alcance del beneficio de justicia gratuito previsto en el artículo 55 de la ley 24.240 al pago de la tasa de justicia e impuso a la actora la carga de afrontar provisionalmente el pago de la publicidad edictal.
Para así decidir, el tribunal a quo entendió que el beneficio de justicia gratuito se refería al acceso a la justicia, que no debía ser conculcado por imposiciones económicas, pero que una vez franqueado dicho acceso, el litigante quedaba sometido a los avatares del proceso, incluidas las costas.
Por lo demás, indicó que en Fallos: 336:1236 se precisó la necesidad de arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, en tanto mediante ella se les aseguraba tanto la alternativa de quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Y también en que en dicho precedente se destacó la importancia de implementar medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicidad o superposición de procesos colectivos con idéntico objeto.
En tales circunstancias, estimó adecuada la publicidad ordenada por el juez de primera instancia relativa a la publicación de edictos por tres días en el diario Clarín.
Por último, puntualizó que la obligación de solventar provisionalmente los gastos por los avisos pesaba sobre quien instó la acción en tanto se trataba de una exigencia propia e indispensable para el avance del proceso donde se ventila su pretensión.
2º) Que contra dicho pronunciamiento, la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial interpuso recurso extraordinario que al ser denegado originó la presente queja.
La recurrente se agravia de la interpretación que realizó el a quo sobre el alcance del beneficio de justicia gratuito previsto por el art. 55 de la ley 24.240.
Señala que el pronunciamiento impugnado les provoca un agravio de tal magnitud que implica desvirtuar la actuación de la asociación de actora, obstaculizando e impidiendo las facultades que les otorga el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 24.240.
Agrega que la sentencia viola la garantía del debido proceso prevista por el art. 18 C.N. y la garantía que otorga a los usuarios y consumidores el art. 42 C.N., impidiéndoles el acceso a la justicia de los consumidores representados en la presente acción colectiva y sometiéndolos al riesgo de tener que asumir costas y costos del proceso, cuando la ley que reglamenta el citado art. 42 les otorga el beneficio de justicia gratuito.
Expresa que la sentencia apelada impuso una forma de publicidad contraria a lo dispuesto por el art. 55 de la ley de defensa del consumidor y, que adolece de arbitrariedad porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente.
Afirma que la gratuidad en el acceso a justicia es condición sine qua non para el efectivo funcionamiento del sistema jurídico diseñado a partir del art. 42 de la Constitución Nacional.
Dice que la sentencia impugnada impide el acceso a la justicia al imponer gastos irrazonables que la asociación se ve impedida de afrontar.
Sostiene que la sentencia apelada es arbitraria y reviste gravedad institucional.
3º) Que aun cuando la resolución impugnada no reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos que exige el art. 14 de la ley 48, tal regla admite excepción en los supuestos como el sub examine en que lo resuelto –al sellar el alcance del art. 55 de la ley 24.240 en un sentido que obstruye el acceso a justicia al someter al recurrente al riesgo de asumir las costas del proceso– ocasiona un agravio de imposible reparación ulterior.
4º) Que con respecto al agravio relativo al alcance del beneficio de justicia gratuito previsto por el art. 55 de la ley 24.240, las cuestiones planteadas en el sub lite, resultan sustancialmente análogas a las tratadas y resueltas por esta Corte en la causa “ADDUC y otros” (Fallos: 344:2835), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad.
5º) Que por lo demás, este Corte ha sostenido que la efectiva vigencia del mandato constitucional del art. 42, requiere que dicha protección no quede limitada sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que, además, asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales. Y que la gratuidad del proceso judicial encuentra su razón de ser en la condición de debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor/usuario en el marco de la relación de consumo con el objeto de facilitar su defensa y de evitar que obstáculos de índole económica puedan comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional (Fallos: 338:1344).
6º) Que, asimismo, este Tribunal remarcó la importancia de la adecuada notificación de los procesos colectivos de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio y de la necesidad de implementar medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con idéntico objeto en Fallos: 332:111 “Halabi”, considerando 20 (voto de la mayoría) y Fallos: 336:1236 “PADEC” considerando 16 (voto de la mayoría).
7º) Que, por ello, y a fin de garantizar la efectiva vigencia del mandato constitucional del art. 42, en la determinación de los mecanismos a través de los cuales se instrumenta la publicidad de los procesos colectivos se debe balancear, por un lado, el carácter esencial que reviste la adecuada notificación de los usuarios que puedan tener un interés en el resultado del litigio y, por el otro, la gratuidad de los procesos en los que se reclama la tutela de los derechos vinculados a una relación de consumo.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, habiendo dictaminado el Señor Procurador Fiscal se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.
Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) c. Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.973, “Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Kogan, Soria, Genoud.
Antecedentes
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la decisión anterior que, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, rechazó la acción promovida (v. fs. 1.075/1.078 vta.).
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1.083/1.099).
Habiendo sido en principio denegado por la Cámara (v. fs. 1.101), fue posteriormente concedido por esta Corte, habilitándose el respectivo conocimiento únicamente en relación al agravio sobre la imposición de las costas por el presente pleito (v. fs. 1.236/1.238).
Oído el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión.
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:
I. La asociación actora promovió el presente juicio contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires solicitando (i) la declaración de nulidad de las cláusulas de estipulación de intereses contenidas en los préstamos personales concertados mediante el sistema BIP (de home banking), atento al incumplimiento del deber de previa información sobre tales accesorios, con el consiguiente reintegro a sus tomadores, según cada caso, de las sumas dinerarias cobradas por la entidad financiera en exceso de la tasa sustitutiva prevista en el art. 36 de la ley 24.240; (ii) la declaración de nulidad de las cláusulas de diferimiento del plazo de pago de la primera cuota de los mutuos pactados por cualquiera de los canales comerciales de la demandada, también con base en el incumplimiento del deber de información, con la consecuente restitución de lo percibido de más en concepto de intereses por dicho estiramiento unilateral de los términos contractuales; (iii) la remisión de copias de los respectivos contratos a los consumidores tomadores de tales préstamos y (iv) la aplicación de una multa civil a la demandada (v. fs. 136/180 vta.).
Haciéndose eco –en forma previa y especial– de la respectiva excepción, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 13 departamental estimó la esgrimida falta de legitimación para obrar de la actora, rechazando –en consecuencia– la demanda promovida, con costas a la vencida (v. fs. 1.035/1.037 vta.).
II. Apelada esta decisión por la interesada, la Cámara interviniente la confirmó, imponiéndole –a su vez– las costas devengadas ante esa sede (v. fs. 1.075/1.079).
En lo que interesa destacar en función de los términos en los que ha sido concedido el remedio bajo examen, el Tribunal de Alzada ponderó que “… las acciones basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores gozan del más amplio beneficio de justicia gratuita –se insiste, similar al previsto por los arts. 78 y sgtes., del CPCC–, ya que por otro lado faculta a la accionada a demostrar la solvencia del actor para que este beneficio cese e impedir, de este modo y mediante una inversión de la carga de la prueba, todo uso abusivo de la franquicia (art. 53 ‘in fine’; esta Sala I, causa n° 264.807, reg. Int. 474/16)…” (fs. 1.078).
A renglón seguido, concluyó que “…la gratuidad de los juicios iniciados en el marco de la ley 24.240 no torna inconducente a la distribución de las costas, porque al igual que en la franquicia de los arts. 78 y sgtes. del CPCC, aquella condena no carece de virtualidad, pues hipotéticamente puede recobrarla a partir del cumplimiento de condiciones concretas y contingentes, como es la acreditación por la parte demandada de la solvencia del actor a través del pertinente incidente (cit., art. 53, último párrafo)” (fs. cit.).
III. Contra esta parcela del pronunciamiento, el Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor (CODEC) interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. pieza de fs. 1.083/1.099 y 1.236/1.238).
En relación a ello, la recurrente aduce que el señalado criterio del Tribunal de Alzada –aun frente a la eventual confirmación de la excepción opuesta por la accionada– choca de plano con la consolidada hermenéutica que la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha venido realizando en torno a la improcedencia de la condena en costas contra las asociaciones de usuarios y consumidores cuando estas –como aquí sucede– ejercen su representación en las acciones colectivas destinadas a implementar las garantías establecidas en los arts. 42 y 43 de la Constitución nacional (conf. causas “Cavalieri” [PROCONSUMER], sent. de 26-VI-2012, Fallos: 335:1080; “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 30-XII-2014, U.10 XLIX.REX, y “Consumidores Financieros”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344; v. fs. 1.180/1.181 y 1.188 vta./1.189 vta.).
En tal sentido, alega que la imposición de las erogaciones del pleito vulnera el art. 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) que contempla el beneficio de justicia gratuita para las asociaciones de usuarios y consumidores. Denuncia, asimismo, que el Tribunal aplicó erróneamente –por analogía– el art. 53 de dicha norma –que, según afirma, prevé el “incidente de solvencia” únicamente para aquellas acciones iniciadas por los consumidores en razón de un derecho o interés individual, no colectivo–, importando ello –a su vez– una afectación de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial continua y efectiva (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.), del principio “favor debilis” (reglado en el segundo párrafo del art. 3 de la LDC) y del “principio de protección del consumidor” (establecido en el art. 1.094 del Cód. Civ. y Com.; v. fs. 1.181 y 1.187/1.188 vta.).
IV. Pues bien, considero que la impugnación debe prosperar, toda vez que asiste razón a la asociación de usuarios y consumidores cuando objeta la imposición de costas en su contra, por entenderla contraria al beneficio de justicia gratuita concedido en su favor por el segundo párrafo del art. 55 de la LDC, en el marco de acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva.
En estos casos, en atención a la seriedad y trascendencia de la función representativa y tutelar que tales entes desempeñan y merced al coordinado ejercicio de las potestades concurrentes establecidas en esta materia entre el Gobierno federal y las provincias para la garantía de la más eficiente tutela de los principios fundamentales involucrados, cabe concluir –a través de una hermenéutica integral y armónica de las normas constitucionales, nacionales y locales aplicables– que cuando la referida asociación resulta vencida en dicha clase de procesos el mentado beneficio legal impide –por regla– que se le impongan las costas, debiéndosela eximir de la condena (conf. arts. 1, 14, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac.; 1, 3, 37, 55, 65 y concs., LDC; 1, 2, 963, 1.094 y concs., Cód. Civ. y Com.; 1, 11, 15, 38 y concs., Const. prov. y 1, 19, 20, 25 y concs., ley 13.133).
IV.1. En efecto, el art. 42 de la Constitución nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Por su parte, las autoridades públicas deben proveer a la protección de esos derechos, así como –entre otras cosas– a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; en tanto la legislación ha de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de los conflictos que los involucren. Además, el art. 38 de su par provincial establece semejantes prerrogativas y garantías para los usuarios y consumidores locales, e impone –en sustancia– similares deberes a cargo de las autoridades provinciales.
Así, tanto la incorporación del art. 42 a la carta magna nacional como la inclusión del art. 38 a la local importó la dual consagración de la protección constitucional de los usuarios y consumidores, estableciendo sus derechos esenciales y disponiendo la necesidad de la creación de mecanismos eficaces para su defensa, a partir del reconocimiento del ejercicio concurrente de potestades públicas nacionales y locales para reglamentar las cuestiones vinculadas a dicha materia, con el propósito de lograr el cumplimiento de tales preceptos constitucionales protectorios y facilitar su fiscalización y control en todo el territorio, favoreciendo en la práctica la participación real y efectiva de las organizaciones de usuarios y de consumidores implicadas –de carácter local–, como principio y como forma de garantizar la búsqueda de la eficiencia en el cumplimiento de dichas metas (conf. Convención Nacional Constituyente, 31° Reunión, 3° Sesión Ordinaria, 16 de agosto de 1994, intervención del constituyente Lipszyc, pág. 4197).
De hecho, en la LDC –sancionada un año antes– ya se habían fijado las competencias públicas conjuntas para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, disponiéndose que las provincias serían las autoridades de aplicación locales de la mentada ley, teniendo a su cargo el control, vigilancia y juzgamiento de las infracciones cometidas en sus territorios (contemplándose las particularidades vecinales), bien que en forma concurrente con la Nación, la que también ejercería el poder de policía con respecto al control y vigilancia del cumplimiento de la ley (arts. 41 y 42), procurando evitar toda interferencia local con el comercio interjurisdiccional (conf. art. 75 inc. 13, Const. nacional).
Fue en dicho marco que la Provincia de Buenos Aires asumió un rol activo en la protección de los derechos de los usuarios y consumidores mediante la sanción en 2003 del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133).
IV.2. En este orden de ideas, la expresa mención de las asociaciones de usuarios y consumidores en ambos textos constitucionales implicó una protección constitucional diferenciada e importó una clara directriz para su promoción y constitución como organizaciones sociales intermedias destinadas –luego de recibir su respectivo reconocimiento y autorización oficial para funcionar– a cumplir con las labores de información, educación y asesoramiento técnico para la defensa de los intereses de aquellos, así como de su genuina y eficiente representación ante la justicia, la autoridad de aplicación u otros organismos oficiales o privados, no solo para la protección de sus derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos sino reconociéndoles legitimación suficiente incluso para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados sus derechos individuales (sea en forma principal o coadyuvante, conf. arts. 55 a 58, LDC y 19 a 22, ley 13.133).
Ahora bien, en función de tales fines específicos estas asociaciones deben ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial o productiva, no pudiendo recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras, ni participar en actividades políticas partidarias y sus publicaciones no pueden contener avisos publicitarios de ninguna índole (conf. art. 57, LDC y 2 y 5, ley 12.460). De modo que estos sujetos constitucionales –a pesar de la trascendente misión que han sido llamados a cumplir– son entidades sin fines de lucro que experimentan serias limitaciones tanto respecto a cómo deben estar constituidas como a sus específicas finalidades, actividades, funciones y su financiamiento, careciendo de grandes activos en su haber y hallándose el grueso de sus ingresos constituido –de ordinario– por el aporte voluntario y periódico de sus integrantes.
Esta aparente contradicción entre medios y fines llevó a que inicialmente se considerara –en lo concerniente a la cuestión de su acceso a la justicia para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores– que tales asociaciones pudieran promover –a la par de sus respectivos reclamos enmarcados en la LDC– el correspondiente beneficio de litigar sin gastos regulado por las normas procedimentales locales, para así poder lograr sortear exitosamente los diversos obstáculos pecuniarios que pudieran perjudicar de alguna forma el cumplimiento de sus objetivos constitucionales (tal el fundamento del veto presidencial contenido en el art. 8 del dec. 2.089/93).
A su turno, la Provincia de Buenos Aires dispuso que las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios, individual o colectivamente, de conformidad con las normas de defensa del consumidor, pasaran a estar automáticamente exentas del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica (sin que fuera necesario instar ningún otro trámite a tales fines); en tanto que al dictarse la pertinente sentencia definitiva, las costas debían imponerse evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas (art. 25, ley 13.133).
Finalmente, merced a la incorporación realizada en 2008 por la ley 26.361 al segundo párrafo del art. 55 de la LDC, se estableció que las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de usuarios y consumidores en defensa de intereses de incidencia colectiva contarían con el beneficio de justicia gratuita (fijándose semejante solución en el art. 53 para las actuaciones que los consumidores y usuarios fueran a iniciar de conformidad con dicho estatuto en defensa de un derecho o interés individual, bien que en estos casos, la parte demandada podría acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, susceptible de hacer cesar el beneficio).
IV.3. Dada la especificidad del término jurídico introducido en la norma nacional, pronto se gestó un debate público sobre los alcances de la franquicia contemplada en los referidos arts. 53 y 55 de la LDC, a la luz de su posible equiparación con los efectos propios del instituto del beneficio de litigar sin gastos, regulado en las normas de procedimiento (v. por todos, Perriaux, Enrique; “La justicia gratuita en la reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1224, AR/DOC/2480/2008 y Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, LL 2009-B-370, AR/DOC/1257/2009).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia nacional –más allá de haberse abstenido, en varias ocasiones, de imponer las costas en el marco de recursos llevados a su conocimiento en acciones dirigidas a la protección de los derechos de usuarios y consumidores (CSJN 66/2010 [46-U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, sent. de 11-X-2011, Fallos: 335:1080; CSJ 10/2013 [49- U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”, sent. de 30-XII-2014, Fallos: 338:40; CSJ 27/2013 [49-D]/CS1 “Damnificados Financieros Asociación para su Defensa c/ Bco. Patagonia Sudameris S.A. y otros s/ sumarísimo”, sent. de 7-IV-2015; CSJ 443/2011 [47-P]/CS1 “Padec Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Cablevisión S.A. s/ cumplimiento de contrato”, sent. de 22-XII-2015; e.o.)– ha finalmente fijado, recientemente y de forma expresa, su interpretación sobre el tópico (v. CAF 17990/2012/1/RH1 “ADDUC y ot. c/ AySA SA y ot. s/ proceso de conocimiento”, sent. de 14-X-2021).
En dicho precedente, el Tribunal cimero ha sostenido que a los efectos de determinar el alcance que cabe asignar a la frase “justicia gratuita” empleada por el legislador nacional en el art. 55 de la LDC, resulta importante reparar en que tales términos también fueron incorporados en el párrafo final del art. 53 de la misma ley, por lo que una razonable interpretación armónica de los artículos referidos lleva a sostener que, al sancionar la ley 26.361, el Congreso nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la LDC del pago de las costas del proceso (conf. cons. 8).
Ello así pues “la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición. En este contexto, al brindarse a la demandada –en ciertos casos– la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, ha de quedar claro que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (conf. cons. 8).
Agregando a ello que tal criterio interpretativo resulta coincidente con la voluntad expresada por los legisladores en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, en el que “se observó la intención de liberar al actor de este tipo de procesos de todos sus costos y costas, estableciendo un paralelismo entre su situación y la de quien goza del beneficio de litigar sin gastos”, en tanto que “si los legisladores descartaron la utilización del término ‘beneficio de litigar sin gastos’ en la norma no fue porque pretendieran excluir de la eximición a las costas del juicio, sino para preservar las autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados a los procesos judiciales” (conf. cons. 9).
Ya había afirmado el mismo Tribunal un tiempo antes, bien que para resolver una petición relativa a la exención del depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (COM 039060/2011/1/RH001 “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344), que la efectiva vigencia del mandato constitucional contenido en el art. 42 de la carta magna, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, “requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales” (conf. cons. 4), de modo que “la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo”, por lo que “una interpretación que pretenda restringir los alcances del precepto no solo desconocería la pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 294:74; 304:226; 333:375) sino que conspiraría contra la efectiva concreción de las garantías constitucionales establecidas a favor de los consumidores –y de las asociaciones que pretendan proteger sus intereses– a fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción en defensa de sus derechos” (conf. cons. 6).
Luego, siendo que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta relevante para los tribunales inferiores, ya sea por tratarse de temas federales donde resulta la intérprete última y más genuina de la Carta fundamental o, sin serlo, por aplicación de los principios de celeridad y economía procesal (conf. arts. 5, 108, 123 y 127, Const. nac.; 1 y 15, Const. prov., mi voto en causas A. 75.039, Fisco de la Provincia de Buenos Aires, sent. de 16-XII-2020; A. 72.494, “Shell Argentina S.A.”, sent. de 23-II-2021; A. 72.453, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 30-VIII-2021; e.o.), corresponde acoger el sentido precedentemente enunciado por el Tribunal cimero, que no hace extensivo el “incidente de solvencia” contemplado en el art. 53 de la LDC a la intervención judicial de las asociaciones de consumidores y usuarios. Fundamento que resulta suficiente para convalidar las violaciones legales denunciadas por la recurrente y revocar lo decidido por el tribunal a quo en materia de imposición de las costas por la tramitación del presente proceso.
IV.4. Ahora bien, en atención a lo expuesto, corresponde llevar adelante la composición positiva de la presente litis, resolviendo el litigio con arreglo a la ley o doctrina que debe aplicarse (doctr. art. 289, apdo. 2, CPCC), acudiendo asimismo al mecanismo de adhesión a la apelación (conf. causas Ac. 46.531, “Bustos”, sent. de 3- VIII-1993; Ac. 77.267, “Villaverde”, sent. de 27-II-2002; C. 109.849, “Postigo”, sent. de 27-XI-2013; e.o.).
En tal labor, cobra relevancia la ya mencionada norma del art. 25 de la ley 13.133, la cual –cuando fue sancionada– importó un claro beneficio para los usuarios, consumidores y asociaciones de estos, quienes veían franqueado su acceso a la jurisdicción local mediante la automática eximición del pago de tasas, contribuciones y otras imposiciones económicas (en tanto a través del art. 8 del dec. 2.089/93 se había vetado semejante disposición en el ámbito nacional). Justamente, entre los fundamentos que motivaron aquella sanción, se invocó expresamente el texto originario del art. 53 de la LDC (conf. Bersten, Horacio; “Procedimiento judicial del consumidor en la Provincia de Buenos Aires”, LL, 2004-B-1324, AR/DOC/659/2004).
Sin embargo, esta disposición debe ser hoy entendida no solo a partir de las circunstancias que provocaron su dictado y a la luz de los principios constitucionales inspiradores de todo el ordenamiento jurídico en materia de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (contenidos tanto en la carta magna nacional como en la provincial), sino contemplando la posible influencia que sobre ella ha podido producir desde el 2008 la sobreviniente modificación de la LDC por la ley 26.361 en lo relativo a la medida de la gratuidad de este tipo de acciones judiciales promovidas de conformidad con las nomas de defensa del consumidor (conf. arts. 1 y 2, Cód. Civ. y Com.).
En efecto, el Tribunal cimero nacional ha precisado reiteradamente que el verdadero alcance de una ley debe indagarse mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o meramente literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (CSJN Fallos: 323:3289; 330:1785; 339:323; e.o.).
Así, debe preferirse entonces la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la norma, ya que, por encima de lo que la ley parece decir literalmente (aspecto que constituye la primera regla de interpretación, asignándole pleno efecto a la voluntad del legislador, CSJN Fallos: 297:142; 299:93 y 301:460), es propio considerar su sentido jurídico, esto es, lo que sin prescindir de su letra permite no atenerse rigurosamente a ella cuando la hermenéutica razonable y sistemática así lo requiera (CSJN Fallos: 303:612; e.o.). En tal inteligencia, debe acordarse primacía a la búsqueda de la armonización de la ley con su contexto general y los principios y garantías constitucionales, de modo que no se desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción (CSJN Fallos: 265:256; 307:2284 y 2320; 313:1467; e.o.), evitando darle un sentido que ponga en pugna su disposición, adoptando como criterio verdadero el que la concilie y deje con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 281:170; 296:372; 306:721; 307:518; 310:195; 312:1614; 323:2117; e.o.).
Así, por encima de lo que una norma parece decir literalmente, es propio de la interpretación indagar en lo que ella dice jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (CSJN Fallos: 258:75; 271:7; 287:79; e.o.) y en función de las circunstancias concretas de la causa (CSJN Fallos: 304:1912), con el fin de obtener su armonización y concordancia entre sí (CSJN Fallos: 303:578; 313:1467; 323:610; e.o.) y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución nacional (CSJN Fallos: 308:1118; 321:2198; 322:752; e.o.), como un todo coherente y armónico (CSJN Fallos: 186:170; 296:432; e.o.), como parte de una estructura sistemática considerada en su conjunto (CSJN Fallos: 334:1027) y teniendo en cuenta su finalidad perseguida (CSJN Fallos: 320:783; 324:4367; e.o.).
En este camino, para precisar el recto sentido del art. 25 de la ley 13.133 resulta sumamente ilustrativo volver a reparar en los debates parlamentarios que derivaron en la actual redacción de los arts. 53 y 55 de la LDC.
En ellos quedó plasmada con claridad la intención del legislador nacional –especialmente a partir de las intervenciones de los senadores Escudero y Guinle– que buscó establecer el principio de gratuidad para las acciones judiciales que se iniciaran en el marco de la LDC, fuera por los propios usuarios y consumidores o por las asociaciones que los nuclean, como prerrogativa contenida en la ley de fondo dirigida a garantizar la plena vigencia de los derechos consagrados en la Constitución nacional y en dicho estatuto legal, absteniéndose adrede de identificar al “beneficio de gratuidad” como plenamente equivalente al “beneficio de litigar sin gastos” regulado por las normas procedimentales locales. Ello así pues –se dijo–este último incluye la eximición del pago de la tasa retributiva del servicio de justicia por las actuaciones judiciales promovidas en las respectivas jurisdicciones provinciales y esta constituye un recurso tributario de orden local, propio de su autonomía en dicha materia, por lo que –se entendió– debía todavía invitarse a las provincias a que hicieran extensiva la franquicia que allí se disponía, para que alcanzara asimismo a tales conceptos (“Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361 – Defensa del Consumidor”, mayo 2008, LL, págs. 437 y 438).
Se aprecia así que –en su hora– el Senado nacional advirtió que no era posible legislar enteramente respecto del beneficio de gratuidad avanzando por sobre las tasas judiciales, puesto que, tratándose de recursos tributarios de índole local, solo cada una de las jurisdicciones provinciales podía pronunciarse al respecto (sin perjuicio de poder hacerlo efectivamente para el ámbito nacional). Ese fue el consenso logrado en el cuerpo legislativo y así fue votado.
De modo que respecto de la percepción de la tasa judicial en las acciones locales basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores (así como de otras contribuciones e imposiciones económicas reguladas por los ordenamientos provinciales –tales como los bonos profesionales, sellados, estampillados, etc.–), habría de indagarse en lo que las distintas provincias dispusiesen al respecto; pero no en torno de las costas y demás gastos procesales, los que quedaban eximidos justamente por las disposiciones de fondo que se sancionaban (en el mismo sentido, Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones…”, cit.).
De allí que el beneficio de justicia gratuito que se incorporaba en las disposiciones nacionales solo podía comprender –respecto de los procesos instados en las jurisdicciones provinciales– la automática eximición de las costas y demás gastos en que los usuarios, consumidores y sus asociaciones incurriesen por la tramitación de las mencionadas acciones judiciales, justamente con excepción de la tasa de justicia, por resultar esta un resorte de exclusiva disposición por las autoridades locales.
Y en esta senda interpretativa, entonces, es posible apreciar que la regla del art. 25 se muestra armónica y complementaria de las contenidas en los arts. 53 y 55 de la LDC, puesto que incluso desde antes de la sanción de la ley 26.361 la Provincia de Buenos Aires ya establecía la eximición del pago de las tasas, contribuciones u otras imposiciones económicas locales para esta clase de procesos.
Por lo que cabe concluir –luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones– que el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos– del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales. Conclusión que lleva a considerar que la segunda parte de la norma bajo análisis ha de cobrar sentido recién cuando sea menester la imposición de costas en tales juicios (como podría ser –por ejemplo– frente a supuestos de temeridad, malicia o pluspetición inexcusable de la actora o incidente de solvencia acogido frente a reclamos de consumidores fundados en intereses particulares), en cuyo caso deberían todavía fijarse y distribuirse atendiéndose a la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas.
En este punto es dable reconocer que, si bien las provincias tienen la facultad de darse sus propias instituciones locales y, por ende, de legislar sobre procedimientos, ello es así sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso nacional cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (conf. CSJN causas “Bernabé Correa”, sent. de 22- VI-1922, Fallos: 138:157; “Netto”, sent. de 13-IX-1922, Fallos: 141:254; “Real de Maciel”, sent. de 29-III-1928, Fallos: 151:315; “Perelló”, sent. de 26-VIII-1960, Fallos: 247:524; “Cabañez Arce”, sent. de 18-VIII-1966, Fallos: 265:211; e.o.), extremo que es posible tener por verificado en la especie con el “beneficio de justicia gratuita” incorporado a los arts. 53 y 55 de la LDC –en los términos ya descriptos–, el que importa una garantía sustancial (de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva) para los usuarios, consumidores y asociaciones vinculadas a ellos cuando deban instar los procesos individuales o colectivos contemplados en dicho estatuto para la defensa de sus derechos e intereses (y que se complementa con lo dispuesto en la norma local bajo análisis respecto de la eximición del pago de la tasa de justicia y toda otra imposición económica).
Es que de lo contrario, si no se contase en la práctica con los instrumentos necesarios para hacerlas efectivas, aquellas prerrogativas y garantías constitucionales resultarían meramente ilusorias. De manera que la búsqueda de tal efectividad en la protección del consumidor y usuario, para el resguardo de sus intereses, constituye el fin social que justifica la existencia de una regulación específica sostenida en la necesidad de amparar a la parte particularmente vulnerable de la relación de consumo, con fundamento en los principios pro homine y favor debilis, como mecanismo estatal dirigido a afianzar una justa resolución de los conflictos que pudieran derivarse de ella.
En tal sentido, es posible afirmar –adicionalmente– que la armonización hermenéutica que se propone sobre el alcance amplio del “beneficio de justicia gratuita” en el ámbito local constituye, entre todas las posibles, la más favorable a los derechos de los consumidores y usuarios, redundando –en consecuencia– en una nueva aplicación del principio protectorio o pro consumidor, que impone –para el caso de duda– interpretar de esa forma los principios y reglas establecidos en las normas generales y especiales (y rituales) aplicables a las relaciones de consumo (conf. arts. 1, 2, 1094 y concs., Cód. Civ. y Com. y 3 y concs., LDC).
De ahí que dicha franquicia debe apreciarse –en definitiva– como otro resorte que desde la perspectiva instrumental se encuentra destinado a la más eficiente protección específica de los usuarios y consumidores, a quienes constitucional y legalmente se les ha dotado de ciertas adicionales prerrogativas –con finalidad tuitiva– dispuestas en favor de grupos tradicionalmente postergados. La valoración armónica que aquí se propicia constituye, pues, la solución que mejor se adecua a las referidas exigencias constitucionales (conf. arts. 1, 14, 16, 28, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac. y 1, 10, 11, 15, 38 y concs., Const. prov.).
V. En consecuencia, si mi opinión resulta compartida, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y revocar el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).
En línea con el criterio expuesto, las costas correspondientes a esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El recurso prospera.
I.1. Comparto y hago propio el relato de antecedentes que formula el ponente, el que doy por reproducido aquí por razones de brevedad.
I.2. En cuanto al abordaje de la pretensión recursiva, he de señalar –al igual que el distinguido colega que abre el acuerdo– que la cuestión que arriba a conocimiento de este Tribunal ha sido objeto de expreso tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y lo ha sido en función de una hermenéutica diversa a la expuesta por la Cámara, conforme lo señala el aquí recurrente.
En efecto, en hipótesis similares a las ventiladas en este litigio –acción esgrimida por una asociación de usuarios y consumidores que persigue la tutela de un interés de incidencia colectiva– ese Superior Tribunal al desestimar dicha pretensión consideró que correspondía que lo fuera “sin especial imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 55, segundo párrafo de la ley 24.240” (v.gr., en “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 11-X-2011; Fallos: 335:1080, “Proconsumer”, sent. de 26-VI-2012; Fallos: 338:40, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común”, sent. de 10-II-2015 y Fallos: 338:1492, “Consumidores Libres”, sent. de 9-XII-2015). Y si bien en el precedente recaído en “Unión de Usuarios y Consumidores c. Nuevo Banco de Entre Ríos S.A s/ ordinario” (sent. de 11-II-2014), consideró inadmisible el recurso de la actora, y lo hizo “con costas (art. 68 del código citado)”, con posterioridad (el 30-XII-2014) admitió la reposición interpuesta por la entidad contra dicho pronunciamiento y resolvió: “Que, en efecto, en el fallo del 11 de febrero de 2014 se omitió valorar que en el caso resultaba plenamente aplicable el art. 55, último párrafo de la ley 24.240, en cuanto otorga a las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva el beneficio de justicia gratuita. Por ello, se hace lugar al recurso de reposición interpuesto a fs. 466/466 vta., se deja sin efecto lo resuelto en materia de costas en la sentencia de fs. 462, disponiéndose que en virtud de lo previsto en el artículo 55, último párrafo de la ley 24.240, no corresponde en el caso imponer las costas a la parte actora vencida” (énfasis agregado).
Más recientemente, en Fallos:344:2835 (“ADDUC”, sent. de 14-X-2021) hizo explícita la doctrina que subyace tras los mentados precedentes -en lo que aquí concierne-en relación al alcance del art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361). Más allá de otras consideraciones, el fallo citado expresó (en torno a los arts. 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor) que “una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso”. Añadió que “solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición” y que “la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (cons. 8).
Desde ya que –según la doctrina de ese Tribunal– esta especial previsión respecto de las costas requiere de la previa constatación sobre la existencia de una relación de consumo. En tal sentido, en Fallos: 344:3095 (“ACUDEN”, sent. de 28-X-2021) la Corte aclaró –en relación a la manda contenida en el art. 42 de la Constitución nacional– que la tutela allí consagrada “no importa un reconocimiento en abstracto que prescinda del contexto en el que dichos derechos se encuentran inmersos; por el contrario, dicho reconocimiento se encuentra siempre circunscripto –conforme el texto de la cláusula– a una relación de consumo. Es decir, que la referencia constitucional y legal que se ha admitido respecto de la relación de consumo acota los alcances de la protección, pues la ubica ‘dentro’ de la relación específica entre proveedor y consumidor-usuario y no ‘fuera’ de ella”. Añadió allí: “Que esta Corte Suprema ha admitido, a la luz de los términos del citado art. 55, que el otorgamiento de dicho beneficio no aparece condicionado por el resultado final del pleito (Fallos: 338:1344, citado). De ahí que –como regla– carece de relevancia a los fines de tornar operativa la franquicia referida si la asociación reviste carácter de vencedora, vencida o si el pleito termina por alguno de los modos anormales de resolución receptados por el ordenamiento procesal. Empero, corresponde precisar que no puede, sin más, extenderse razonablemente dicha conclusión a los supuestos en los que el resultado del juicio obedeció, precisamente, a la inexistencia del presupuesto inicial que debe presentarse para que se ponga en marcha el sistema de protección preferente que la Constitución Nacional consagra”. En esa especie, y por aplicación de tales reglas, se confirmó la condena en costas impuesta en el Tribunal de Alzada: “con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”.
No obstante, el precedente recién citado sentó una importante excepción: dijo allí la Corte que, “como sucede con relación a otros aspectos, en virtud del principio in dubio pro consumidor que gobierna la materia consumeril, ante supuestos en los que no surja inequívoca la existencia de una relación de consumo o su presencia pueda resultar dudosa y requiera de un examen circunstanciado que la determine –y más allá de que finalmente se desestime la pretensión por no verificarse dicho vínculo–, la cuestión deberá ser dirimida a la luz del citado principio con las consecuencias que se derivan de ello en los distintos ámbitos, entre los que cabe incluir, obviamente, al beneficio de justicia gratuita”.
En base a esta interpretación bien cabe concluir que tratándose de acciones incoadas por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240, el beneficio de “justicia gratuita” referido en su art. 55 importa eximición del pago de las costas al pretensor, incluso si este resulta vencido en el pleito.
I.3. Ahora bien, ese mismo órgano jurisdiccional, en el caso que se registra en Fallos: 324:4349, “Flores Automotores” (sent. de 11-XII-2001), puntualizó que “la ley 24.240 integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio, por lo que, tal como lo establece el art. 75 inc. 12 ‘…no altera las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…’”. En el mismo sentido se expidió en Fallos: 330:133, “Dilena” (sent. de 20-II-2007).
En relación con el carácter vinculante de la interpretación realizada por la Corte federal de las normas que integran el derecho común –tal la hipótesis suscitada en relación al ya mentado art. 55 de la ley 24.240–, el voto del juez Rosenkrantz en Fallos: 342:2344, “Fariña” (sent. de 26-XII-2019) dejó en claro –con cita de lo resuelto en Fallos: 274:450; 287:130; 305:718; 307:752, 2132– que “la determinación por parte de esta Corte del alcance de una norma de derecho común no puede asimilarse al ejercicio de una función casatoria o unificadora de jurisprudencia. Dicha función le resulta por completo ajena”.
Por cierto, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen los efectos propios que surgen de su autoridad institucional tanto en temas federales como en aquellos que no lo son. En el primer caso, por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Constitución, ámbito en el que no se halla limitada ni por la interpretación de los jueces inferiores ni por las articulaciones de las partes (CSJN Fallos: 308:647 y 326:2880). En el segundo, en principio, porque razones de celeridad y economía procesal aconsejan su seguimiento en casos análogos, aunque sin perder de vista que las decisiones que involucran cuestiones regidas por el derecho público local son privativas de los tribunales provinciales (CSJN Fallos: 305:112; 324:1721, 2672; e.o.); (mi voto en las causas A. 74.938, “Municipalidad de Vicente López”, sent. de 28-VIII-2021; A. 71.776, “Cementos Avellaneda S.A.”, sent. de 16-VIII-2017; A. 70.197, “C., M. P.”, sent. de 4-V-2011; C. 101.857, “M., J. D.” sent. de 3-XI-2010; e.o.).
En consecuencia, atendiendo a estos principios –que encuentro plenamente aplicables a esta particular especie–, por razones de celeridad y economía procesal, juzgo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento y revocar esta parcela de la decisión recurrida (art. 289 inc. 1, CPCC), en tanto asignó al art. 55 de la ley 24.240 un alcance que difiere del que acabo de reseñar.
I.4. En el tránsito a la composición positiva del pleito (art. 289 inc. 2, CPCC) se impone precisar –como acertadamente lo puntualiza el distinguido colega que abre el acuerdo– que si bien el art. 25 de la ley 13.133 –norma local con vocación de aplicación al caso, en cuanto establece un régimen propio de distribución de costas para los conflictos de consumo– en su hora importó la consagración de un régimen más favorable a los consumidores que el establecido en el texto original de la legislación nacional, el advenimiento del régimen normativo que le sobrevino (me refiero, en relación a este pleito, a lo dispuesto en el art. 55 de la ley 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361) ha modificado ese estado de situación.
En efecto, mientras el mentado art. 25 del Código de Implementación de los Derechos de Usuarios y Consumidores prevé –más allá de la exención del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica que contempla en su primera parte– que en la materia que concierne a este asunto, el juez “impondrá las costas evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes”, la actual redacción del art. 55 de la ley 24.240 –conforme la interpretación realizada por la Corte federal– establece la lisa y llana eximición de la condena en costas cuando –como en el caso– la pretensión fuera incoada por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240. De lo expuesto se deriva que, a tenor del régimen jurídico vigente, la aludida legislación adjetiva –reitero, en materia de distribución de las costas– consagra en la actualidad un régimen más gravoso que el previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó en la causa “EDELAR” (sent. de 8-V-2007, Fallos: 330:2081) que “el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional”.
En consecuencia, siendo que –como se señaló, dada la sobreviniente situación normativa– la condición para la validez del régimen local –que radica en la consagración de un régimen más favorable– no se verifica respecto de supuestos como el sometido a juzgamiento, corresponde prescindir de dicho articulado y resolver la contienda sobre la base de lo normado en el art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes reseñados (art. 289 inc. 2, CPCC).
II. Por lo expuesto, corresponde –tal como lo postula el doctor Torres– hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Tal como bien lo advierten en sus votos mis distinguidos colegas, la cuestión planteada en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la tratada y resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ADDUC y otros” (Fallos: 344:2835, sent. de 14-X-2021) y sucesivas (COM 28332/2014/1/RH1 y COM 28332/2014/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Avantrip.Com S.R.L. s/ beneficio de litigar sin gastos. 22-III-2022; COM 16451/2015/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Dadone Argentina S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 24352/2018/1/RH1 Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur PROCONSUMER c/ Rail Europe 4A SNC s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 41078/2010/1/1/RH1 Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información del Consumidor s/ otros – tributarios 17-V-2022; COM 2114/2016/1/RH1 ACYMA Asociación Civil c/ Falabella S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 17-V-2022; COM 11498/2018/1/RH1 PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Telecentro S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos, sent. de 23-II-2023; e.o.), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir –en lo pertinente– en razón de brevedad.
Más allá de tal remisión de estilo, es del caso recordar que en el citado precedente “ADDUC y otros”, en lo sustancial el cimero tribunal estableció “Que una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso. En efecto, la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición […] A mayor abundamiento, en el precedente ‘Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.’ (Fallos: 338:1344), este Tribunal señaló […] que ‘la efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores [en referencia al art. 42 citado], requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales’ (considerando 4°)”. Afirmando en tal precedente que “…la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (cons. 6).
He dicho en reiteradas oportunidades que razones de economía y celeridad procesal aparecen suficientes para brindar acatamiento a la doctrina que sienta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. causas L. 76.310, “B., F. E.”, sent. de 1-IV-2004; L. 80.735, “Abaca”, sent. de 7-III-2005; C. 87.122, “Mieres”, sent. de 22-XII-2010; C. 115.249, “Vasso de Lavorato”, sent. de 16-IV-2014; e.o.), más cuando la propia Corte federal tiene dicho que si bien solo decide en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias, razón por la cual carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar su posición, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (in re “Ernesto Ariel Levin (TF 151481) c/ D.G.I.”, sent. de 2-VI-2009; “Casa Casmma S.R.L.”, sent. de 26-III-2009 y “Massuh S.A.”, sent. de 17-III-2009), de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo, in re “Cornejo, Alberto c/ Estrado nacional Ministerio de Defensa”, sent. de 18-XII-2007).
En vista de lo expuesto, y acompañando las posiciones de mis distinguidos colegas, postulo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias ordinarias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta instancia extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.) cuanto las del de inaplicabilidad de ley, dado el éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).
Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), se hace lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y se revoca el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).
Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).
Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).
O., M. D. c. Red Bull Argentina S.R.L. y otro s/ ordinario
Buenos Aires, 18 de abril de 2023
1º) El señor M. D. O. apeló la resolución de fs. 191/192 en cuanto estableció que no posee representatividad suficiente para la adecuada defensa de la clase en cuyo nombre e interés pretende actuar y, por tanto, (a) confirió vista al Agente Fiscal interviniente en autos para que manifieste si considera pertinente asumir la titularidad de la acción colectiva y (b) otorgó al actor un plazo de cinco días para que manifieste si pretende continuar esta acción como una individual.
Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 192/194.
La señora Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones emitió su dictamen en fs. 199/200 y postuló la confirmación del pronunciamiento de grado.
2º) Dado que el requerimiento cursado por la juez a quo, a fin de que el actor justifique la adecuada representación del colectivo que invoca obedece a lo decidido por esta Sala en una anterior intervención en autos, resulta útil referir brevemente los antecedentes y contenido de esa resolución.
En aquella oportunidad, luego de reconocer la legitimación genérica del actor para demandar colectivamente y puntualizar que la legitimación refiere a la aptitud para estar en juicio, en tanto que la representación se vincula a la aptitud para actuar en nombre de otro, este tribunal recordó que el control de representatividad refiere a un examen sobre “…la idoneidad del representante…” (CSJN, Acordada 32/2014, art. 3º) que los jueces deben desarrollar a partir del debido cumplimiento por el demandante de la obligación que tiene de “…justificar la adecuada representación del colectivo…” (art. II, 2, c, b, del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, aprobado por la CSJN en su Acordada 12/2016).
Al respecto, fue destacado que la legislación vigente no prevé cuáles son los parámetros hábiles para llevar a cabo el control de representatividad en casos colectivos, ni tampoco la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abundado sobre tal aspecto en sus fallos, pese a haber exigido reglamentariamente la justificación de la adecuada representación del colectivo, al par que haber establecido el correspondiente control jurisdiccional.
En ese contexto, fue establecido que un criterio interpretativo posible es el que resulta del art. 6º del “Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos” redactado por la comisión designada por la Res. Ministerio de Justicia de la Nación nº 2017-1026-APN-MJ, como así también del art. 2º, II, párr. 2º, del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.
Sobre tales premisas, fue juzgado que el actor no había justificado la adecuada representación del colectivo invocado y, toda vez que en esta materia es permitida la subsanación de omisiones (art. III del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, aprobado por la CSJN en su Acordada 12/2016), se le otorgó la posibilidad de cumplir aquello.
Ahora bien, devueltas las actuaciones a la primera instancia y cursado el aludido requerimiento, el señor O. consideró que algunos de los parámetros concordantemente establecidos por el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, a los efectos del análisis de la idoneidad del representante, deben, en el caso y a su respecto, ser presumidos; y otros resultan directamente inaplicables cuando el actor es una persona humana y miembro de la clase que se quiere representar.
Agregó, en el mismo sentido, que aquellos parámetros –que este tribunal estableció que debían considerarse como pautas interpretativas aplicables– pueden exigirse a un actor institucional, principalmente cuando de una asociación se trata, pero difícilmente pueda efectuarse ese tipo de evaluación cuando el actor es un individuo particular.
Lo expuesto precedentemente revela que el actor ha controvertido los fundamentos de un pronunciamiento firme.
Véase que aquel ningún recurso dedujo contra la resolución dictada por este tribunal el 10/2/2022 pero, luego, en la instancia de grado y en ocasión de responder el requerimiento tendiente a que justificara su representatividad, abrió nuevo debate relativo a las pautas que el juez debe evaluar a ese fin.
Ante tal escenario, la cuestión recursiva podría resolverse mediante una solución de neto corte adjetivo, pero esta Sala, considerando la naturaleza de la cuestión traída a su conocimiento y a fin de dar una amplia respuesta jurisdiccional, analizará el asunto según los términos propuestos en la expresión de agravios.
3º) Sostuvo el recurrente que no cupo exigirle que, como actor, no solo sea miembro de la clase, sino que también posea una cualidad personal, profesional, académica, científica y/o educativa especial para poder promover la acción colectiva.
Refirió que tal exigencia no encuentra antecedente en el derecho comparado de EE.UU. ni en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, pero ello no es un error sino un acierto en atención al tipo de actor legitimado.
Y argumentó que se trata de un requisito arbitrariamente discriminatorio, pues la consecuencia de ello es que, si un miembro del colectivo afectado es una persona de bajo nivel educativo, entonces la vía colectiva del art. 43 de la Constitución Nacional le estaría vedada.
Así es que concluyó que imponer un determinado nivel de conocimiento o la demostración de un saber específico limitaría el acceso a la vía colectiva a un reducido número de afectados que, además de haber sido víctimas del daño, posean conocimiento específico en la materia.
La breve reseña del contenido de la pieza fundante de la apelación permite advertir, con meridiana claridad, que el señor O. ha soslayado que el control de la representación adecuada exige, por parte del tribunal, un análisis relativo a la idoneidad del representante colectivo, como así también del abogado de la clase; y que corresponde efectuar una distinción entre los parámetros que cabe utilizar para determinar la adecuación o inadecuación de cada uno.
Es que si bien no fue específicamente aclarado en el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos, ni en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, ninguna duda cabe en punto a que los requisitos que cabe exigir a la parte representativa de los integrantes de la clase y a su letrado son disímiles.
Así es que los recaudos atinentes a la inexistencia de conflictos de interés alcanzan tanto al representante de la clase como al abogado, mientras que las pautas relativas a la capacidad, experiencia y antecedentes para la protección de los intereses del grupo sólo resultan aplicables respecto del profesional.
Ello resulta obvio pues, salvo que una persona tenga la desgracia de convertirse en víctima recurrente de estafas a consumidores o daños masivos, lo más probable es que el demandante sea un primerizo en este tipo de procesos, de modo que la experiencia y antecedentes deberían ser evaluados respecto del abogado que lleva adelante el caso y no del usuario que pone su nombre en la carátula (conf. Martínez Medrano, G., Los procesos colectivos en el Código Procesal de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires, publicado en LL, diario del 4/8/2022, cita online TR LALEY AR/DOC/2199/2021).
Y esa es la solución que concretamente prevé la Regla Federal de Procedimiento Civil nº 23, que regula las acciones de clase en el orden federal estadounidense y que es fuente indudable de toda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia (conf. Verbic, F., Procesos colectivos en el nuevo Código Procesal para la Justicia en las relaciones de consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicado en RDCO 308, p. 185).
Véase que esa norma extranjera fue reiteradamente invocada por el apelante, tanto al responder el requerimiento cursado en primera instancia como en su memorial de agravios, lo cual cabe reconocer que constituye un acierto, pues tratándose la presente de una demanda promovida por una persona humana integrante de la clase, se asemeja a la típica class action norteamericana, en cuyo marco el legitimado activo es uno de los afectados, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde –aunque ello también es posible– las acciones colectivas en materia de consumo son, en su enorme mayoría, promovidas por asociaciones y, por tanto, el control de la representatividad adecuada adquiere otras características, que no interesa referir aquí.
Al respecto, sostuvo oportunamente el señor O. que “…si bien la Alzada no lo ha citado, es relevante tomar en consideración a la Regla 23 de los Estados Unidos en cuanto la misma dispone el requisito de representación adecuada (adequacy of representation) en torno a la inexistencia de conflictos de intereses entre el representante y los miembros de la clase, y no en torno a los antecedentes profesionales del representante…”.
Y agregó que “si se considera la representatividad adecuada bajo la influencia de la referida Regla 23, merituada en relación a la breve historia de los procesos colectivos en Argentina, entonces esta parte reúne tal cualidad por cuanto no mantiene conflictos de intereses con los restantes miembros de la clase”.
Frente a esa alegación, cabe referir que la Regla 23, en su apartado a.4), establece que los representantes deberán proteger justa y adecuadamente los intereses de los demás miembros de la clase (“the representatives parties will fairly and adequately protect the interests of the class”) y es cierto que, en los términos de esa norma, el control de representatividad adecuada radica principalmente en la verificación de que no exista un sustancial conflicto de interés entre la parte representativa y los miembros ausentes del grupo (conf. Nagareda, R., Bone, R., Chamblee Church, E., Silver, C y Wolley, P., The law of class actions and other aggregate litigation, Foundation Press, St. Paul [Minnesota], 2013, p. 284).
Ahora bien, a partir de la reforma que tuvo lugar en el 2003, fue incorporado en aquél ordenamiento procedimental un apartado (g.1A) que extiende, apoyándose en el desarrollo jurisprudencial en la materia, aquel control de representatividad al abogado de la clase y establece que a ese fin debe considerarse: (i) el trabajo de investigación que hubiere desplegado para la identificación de potenciales reclamos, (ii) la experiencia en el manejo de acciones de clase, así como otro tipo de litigios complejos, (iii) el conocimiento de la ley aplicable y (iv) los recursos que está en condiciones de comprometer para representar a la clase en el proceso colectivo (conf. Tidmash, J., Rethinking Adequacy of Representation, Texas Law Review, 2009, vol. 87, p. 1137).
Lo expuesto precedentemente revela que, tal como fue adelantado, la norma extranjera que el recurrente invocó en su presentación de fs. 182/186, como así también en su memorial, prevé que el control de representatividad que debe oficiosamente efectuar el juez comprende al representante colectivo y al abogado de la clase; y que a ese fin, distintos son los parámetros aplicables.
Aclarado ello, corresponde avanzar en ese examen, según las pautas interpretativas oportunamente sentadas por este tribunal, enriquecidas por el análisis, propuesto por el apelante, de aquella regla procesal estadounidense.
4º) Tratándose de una demanda iniciada por una persona humana miembro de la clase, el control de representatividad adecuada respecto de la parte que promovió el proceso colectivo se apoya esencialmente en la inexistencia de significativos conflictos de interés.
En autos no existe elemento alguno que permita siquiera inferir la existencia de un sustancial conflicto de interés entre el representante y los demás integrantes de la clase, de modo tal que, desde esa perspectiva, su adecuación debe ser reconocida.
No ignora la Sala que el análisis de la representatividad del afectado individual, aunque principalmente versa sobre lo atinente a la inexistencia de conflictos de interés, no se circunscribe a ese aspecto y comprende también asuntos tales como su honestidad, su credibilidad, sus conductas anteriores, el control que efectivamente ejerce sobre el abogado y su condición de salud (conf. Klonoff, R., The judiciary’s flawed application of Rule 23’s “adecuacy of representation” requirement, Michigan St. Law Review, 2004, p. 677/679).
Pero tampoco es posible, considerando tales premisas y según la información incorporada en este expediente, descalificar al señor O. como representante de la clase.
5º a) Cabe ahora analizar si el letrado de la clase supera el control de representatividad adecuada y, a ese fin, corresponde señalar que aquí el señor O. interviene como letrado en causa propia.
Dado que, como ya se dijo, los recaudos atinentes a la inexistencia de conflictos de interés alcanzan tanto al representante de la clase como al abogado, la promoción de una acción colectiva por un letrado que litiga por derecho propio, es decir; que también integra la clase que pretende representar, puede resultar problemática.
Es que ese doble rol es susceptible de aumentar las posibilidades de que se configure un conflicto de intereses entre el abogado colectivo y los miembros ausentes de la clase, lo cual ha provocado que algunos tribunales estadounidenses decidan su automática descalificación, mientras que otros consideren su adecuación representativa según las circunstancias del caso (conf. Rock, N., Class action counsel as named plaintiff: Double trouble, Fordham Law Review, Vol. 56, p. 111-128).
Aunque tales dificultades no pueden ser soslayadas, resulta inapropiado descalificar de modo general, inicialmente y sin más trámite, la actuación representativa de un letrado que litiga por “derecho propio”.
Es que si en ocasión del control preliminar de la cuestión, no se advierte flagrantemente configurado ese conflicto de intereses, el asunto debe someterse a un examen posterior, consistente con la obligación jurisdiccional de supervisar que la idoneidad de quien asumió la representación de la clase se mantenga a lo largo del proceso (conf. CSJN, 24/6/2014, “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario”; CSJN, 7/10/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ BBVA Banco Francés”), máxime cuando las probabilidades de que aquello ocurra, principalmente vinculado al riesgo de que aquel procure una solución transaccional que favorezca el cobro de sus honorarios, en desmedro de los intereses del grupo, se acentúa en etapas procesales ulteriores.
Por consiguiente, cabe concluir que –en esta etapa preliminar del juicio colectivo– la actuación del abogado colectivo no exhibe indicio alguno que permita concluir que existe un conflicto de interés que perjudique la defensa de los miembros ausentes de la clase.
b) Llegado este punto, corresponde puntualizar que el análisis relativo a la idoneidad del abogado de clase debe desarrollarse sobre pautas referenciales que permitan concluir que aquel es capaz de llevar adelante una discusión robusta sobre el conflicto colectivo.
A ese fin, cabe examinar su calificación, experiencia y antecedentes para la protección de los intereses del grupo.
Tal como fue correctamente destacado por la magistrada de grado, el letrado M. D. O. no incorporó elemento alguno que acredite sus antecedentes profesionales, académicos o científicos ni tampoco informó que hubiera participado de actividades de capacitación en materia de acciones colectivas o derecho del consumo.
Ninguna duda cabe en punto a que quienes pretendan asumir, en defensa de los intereses de los consumidores, la dirección técnica del proceso colectivo, deben acreditar su específica calificación en la materia.
Ello, como se dijo, no fue cumplido en autos.
Pero el recurrente pretende que su idoneidad sea exclusivamente analizada en función de la actuación que desplegó en otros procesos colectivos.
Si bien esa pretensión es inadmisible, pues el examen de la idoneidad del abogado colectivo no se circunscribe a la valoración de la conducta desplegada en otros litigios colectivos, cabe destacar que ni siquiera a partir de un análisis efectuado en los términos propuestos por aquel resulta posible concluir que supera el control de representatividad adecuada.
Veamos.
M. D. O. promovió otras dos acciones colectivas, también invocando su doble condición de parte representativa y abogado colectivo.
En el expediente caratulado “O., M. D. c/ Unilever Argentina S.A. s/ ordinario” (nº 9714/2020), la demandada cuestionó la legitimación activa del actor, como así también su idoneidad como representante colectivo, y tales asuntos aún no fueron resueltos (v. acápite 3º de la parte dispositiva de la resolución del 29/11/2022).
Y en el juicio caratulado “O., M. D. c/ Galicia Administradora de Fondos S.A. s/ ordinario” (nº 25818/2018) fue decidido que la pretensión introducida por el señor O. no cumplió los recaudos de admisibilidad de la acción colectiva y, además, fue destacado –a todo evento– que aquel tampoco justificó su idoneidad para representar a los miembros ausentes de la clase (v. sentencia dictada el 11/12/2019 por la colega Sala “A”).
Respecto de esa causa, el actor sostuvo en autos que “… se ha recurrido hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca del reconocimiento de la acción colectiva, habiéndose concedido el recurso extraordinario, en una clara demostración de solvencia profesional en la materia” (v. fs. 183).
La compulsa de ese expediente revela que si bien la Sala “A” de esta Cámara de Apelaciones concedió el recurso extraordinario que el actor interpuso, luego la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgó inadmisible ese remedio federal, en los términos del art. 280 del Código Procesal (v. pronunciamiento del 22/3/2022, en la causa nº 25818/2018/CS1), todo lo cual revela que la “solvencia profesional” que el recurrente vinculó directamente con aquella concesión recursiva, ha perdido toda apoyatura.
Ello, sumado a lo anteriormente explicado, permite concluir que, en definitiva, (a) ningún elemento que acredite los antecedentes profesionales, académicos o científicos del abogado fue incorporado al juicio y (b) la actuación que desplegó en otros procesos colectivos no resulta demostrativa de su competencia en la defensa de los derechos de los consumidores, ni en la dirección técnica de acciones colectivas.
Ante tal escenario, fue adecuado lo decidido en la instancia de grado, en punto a la falta de idoneidad del abogado que pretende actuar en representación de la clase.
6º) Como corolario de lo expuesto hasta aquí, resulta pertinente destacar que el control de representatividad adecuada es el pilar fundamental en el que se apoya la constitucionalidad de las acciones colectivas (conf. Geist, A., El acceso a la justicia y la legitimación activa en los procesos colectivos, RDA, 2021, p. 138, cita online TR LALEY AR/DOC/2982/2021).
Así es que no se trata, como sostuvo el recurrente, de limitar el acceso a la justicia a través de las acciones de clase sino de compatibilizar la existencia de un sistema procesal colectivo con la garantía del debido proceso legal de los miembros del grupo ausentes en el debate. Y ello sólo puedo concretarse mediante un estricto control de parte del juez respecto de la calidad de quien asume su representación (conf. Oteiza, E. y Verbic, F., La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos, publicado en Jurisprudencia Argentina, 2010, nº 1, p. 1139).
Bajo tales premisas, resulta evidente que la respuesta dada por el abogado O. ante el requerimiento cursado en fs. 181, resultó notoriamente insuficiente a fin de justificar su representatividad para la adecuada defensa de la clase en cuyo nombre e interés pretende actuar.
7º) Por todo lo expuesto hasta aquí, se resuelve:
Desestimar la apelación interpuesta por el señor M. D. O.
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano E. Casanova).
G., E. E. y otro c. BBVA Banco Francés S.A. y otros s/ordinario
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “G. E. E. Y OTRO C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 33.417/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:
I. Los hechos del caso
1) A fs. 11/15 se presentó E. E. G., por derecho propio, conjuntamente con Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa –en calidad de asociación de defensa de los consumidores, en los términos del art. 52 de la LDC y de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional– y promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A., a fin de reclamar el cobro de las diferencias cambiarias generadas por la retención de los dólares estadounidenses que depositó en BBVA Banco Francés el 02.02.2002. Manifestó que la devolución debía realizarse a la paridad y de acuerdo con los parámetros de actualización por C.E.R. y aplicar los intereses establecidos por la CSJN en el caso “Massa” y en otros pronunciamientos.
Dejó constancia de haber iniciado, con anterioridad, formal recurso de amparo y de haber hecho reserva de sus derechos mediante notas y cartas documento dirigidas a la entidad bancaria demandada. Asimismo, contó que reclamó en reiteradas oportunidades que le fueran entregados los montos que correspondían a los dólares que tenía depositados, al tiempo de la apropiación por el Banco, sobre la base de disposiciones legales inconstitucionales dictadas en aquel momento.
Aclaró que la acción iniciada tenía por objeto el recupero del valor del dinero depositado en dólares billetes estadounidenses e indicó que debía considerarse, al efecto, la cotización del dólar estadounidense de pesos cuatro con treinta centavos ($4,30) a la fecha de inicio de la demanda, la que resultara aplicable al momento del dictado de la sentencia y en la fecha del efectivo pago de los montos reclamados en autos.
Contó que, en el año 2001, había depositado la suma de dólares estadounidenses treinta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro (U$S 35.554) y la suma de dólares estadounidenses setecientos sesenta y tres (U$S 763) en concepto de intereses.
Indicó que, en fecha 07.12.2001, intentó cobrar las sumas de dinero depositadas, pero que le fue informado en aquella oportunidad que no le sería reintegrado el monto total, sino una pequeña suma semanal. Expuso que, en consecuencia, fue retirando los montos que pudo hasta que, con el segundo “corralito”, se le impidió el retiro de dólares estadounidenses y las sumas depositadas –dólares veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69)– fueron transferidas a la caja de ahorro en dólares Nº… Refirió que el depósito se hallaba garantizado por la ley de intangibilidad de los depósitos vigente al momento de la contratación.
Explicó que, con fecha 25.10.2005, retiró la suma que Banco Francés quiso otorgarle. Aclaró que, previo a ello, había manifestado que dicho retiro no implicaba, en modo alguno, consentir la denominada pesificación, ni los cambios que la entidad bancaria había realizado con su dinero. Dijo, asimismo, haber rechazado el contenido de todos los resúmenes de cuenta recibidos.
Especificó que, reserva mediante, percibió la suma única y total de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($57.547,81), equivalente, aproximadamente, a la suma de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), conforme la cotización en plaza vigente en aquel momento.
Indicó que, debido a ello, entabló la demanda a fin de reclamar la diferencia entre la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69) y la suma percibida de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), es decir, dólares estadounidenses siete mil setecientos cuatro (U$S 7.704), monto que, en moneda pesos, equivalía a pesos treinta y tres mil ciento veintisiete con veinte centavos ($ 33.127,20), aproximadamente –al cambio de pesos cuatro con treinta ($ 4,30) por cada dólar–, o lo que en más o menos resultara de la aplicación del cálculo que la CSJN realizó en el caso “Massa”.
Luego, manifestó encontrarse en una situación de necesidad, debido a que no pudo disponer de la totalidad de los ahorros que había reunido para asegurarse una vejez digna. Indicó que la diferencia entre los ingresos netos de su jubilación y los egresos fijos apenas le alcanzaban para sobrevivir “con cierta dignidad, para lo cual trabajó durante toda su vida”.
Contó que nació el 28.08.1933, que le resultaba difícil la realización de las simples tareas del hogar y que su economía no le permitía contratar a una persona para que la ayudara con la limpieza y demás tareas cotidianas.
Dijo actuar en carácter de consumidora en los términos de la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y encontrarse, al tiempo de la interposición de la demanda, en la situación de excepción prevista por la ley Nº 25.587 –por haber superado la edad de 75 años–, motivo por el cual, se encontraba habilitada a ejercer la acción.
Expresó que la acción se fundó en la actitud de la demandada, que se apoyó en las inconstitucionales e injustas normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que generaron el “corralito” y el “corralón” –citó, entre ellas, el Decreto Nº 1570/2001, la denominada “Ley de emergencia económica” Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002–.
Asimismo, sostuvo que, en virtud de la llamada “publicidad engañosa”, le hicieron creer que el banco que se apropió de su dinero y que solamente le permitió, reserva mediante, retirar parte de sus únicos ahorros, era tan poderoso a nivel mundial, que siempre estaría respaldada, pasara lo que pasara en Argentina.
Agregó que, todo ello reforzaba su derecho a percibir la diferencia entre las sumas de dinero que le fueron reintegradas por BBVA Banco Francés S.A., las que, por aplicación de la doctrina fijada por la CSJN para casos similares, equilibró el valor del dólar estadounidense considerando el valor de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), adicionando el C.E.R. y un 4% de interés anual, desde febrero de 2002, hasta el momento del efectivo pago.
Ofreció prueba.
2) Corrido el pertinente traslado, a fs. 129/139vta. se presentó BBVA Banco Francés S.A., por apoderado y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.
Desconoció la documental acompañada por la accionante que no fue objeto de expreso reconocimiento. Luego, efectuó una negativa –general y particular– de los hechos relatados en la demanda y dio su versión de lo acontecido.
Comenzó señalando que la Sra. E. E. G. fue titular de la Caja de Ahorro en dólares Nº … donde poseía la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos cuarenta y uno con 06/100 (U$S 26.841,06).
Indicó que, por imperio de la normativa de emergencia económica de obligatorio cumplimiento para BBVA Banco Francés S.A., los fondos depositados por la accionante fueron reprogramados y que, en cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, “BCRA”), se emitieron “Certificados de Reprogramación” (en adelante, “CEDROS”), los que fueron contabilizados en la cuenta Nº…
Continuó explicando que, a raíz del cronograma dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional y por el BCRA, se fueron acreditando, mensualmente, rentas y amortizaciones de CEDROS en la cuenta de libre disponibilidad de la accionante (Caja de Ahorro en pesos Nº…).
Aclaró que los pagos realizados a la Sra. G., ascendieron a la suma total de dólares estadounidenses diecinueve mil quinientos treinta y uno con 49/100 (U$S 19.531,49) –conforme liquidación que adjuntó a la demanda como Anexo II–.
Manifestó que BBVA Banco Francés S.A. cumplió con sus obligaciones, ajustando su conducta a las normas de reprogramación y pesificación de depósitos, de orden público y de cumplimiento imperativo. Sostuvo que, en efecto, puso a disposición de la actora los CEDROS correspondientes al vencimiento de cada uno de ellos, acreditándose las rentas y amortizaciones de CEDROS, importes que la propia accionante reconoció haber percibido.
Luego, detalló la normativa de aplicación imperativa para BBVA Banco Francés S.A. vigente al tiempo en el que sucedieron los hechos.
En dicho marco, se refirió al Decreto Nº 1570/2001 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 01.12.2001, por medio del cual se impusieron restricciones sobre los depósitos financieros, incluidas las cuentas a la vista y a la ley de “emergencia pública y reforma del régimen cambiario” Nº 25.561.
Luego, mencionó el Decreto Nº 71/2002 que estableció la relación de cambio entre el peso y la divisa extranjera, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley Nº 25.561 –un dólar estadounidense (U$S 1) igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40)–.
Seguidamente, aludió a las Resoluciones Nº 06/2002, 09/2002, 18/2002 y 23/2002 del Ministerio de Economía, por medio de las cuales se estableció un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario, así como sus posteriores modificaciones.
Asimismo, citó distintas comunicaciones del BCRA, señalando que las mismas limitaron sustancialmente la actividad financiera y obligaron a las entidades financieras a implementar un régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, cuyas características fueron variando de acuerdo a la coyuntura económica del momento (Comunicaciones A 3409, A 3410, A 3413, A 3421, A 3422, A 3424 y C 33690. Luego, las Comunicaciones A 3429, A 3442, A 3443, entre otras).
Indicó que la Comunicación A 3426 dispuso que el retiro de efectivo de las cuentas de depósito –cualquiera fuera su clase, excepto los plazos fijos–, podía efectuarse por importes que no superasen el equivalente a trescientos pesos ($ 300) semanales y mil doscientos pesos ($ 1200) mensuales, considerando cuentas en pesos y en moneda extranjera, a cuyo efecto, cada dólar estadounidense se valuó en la suma de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), tipo de cambio correspondiente al mercado oficial.
En relación con la reprogramación de los depósitos, explicó que las entidades bancarias tenían la obligación de consolidar todas las cuentas o depósitos a plazo fijo y los saldos computables en moneda extranjera de las cuentas corrientes y de las cajas de ahorro, debiendo separar las operaciones en pesos de las operaciones en moneda extranjera.
Contó que, adicionalmente, se estructuró un procedimiento de reprogramación tanto para los depósitos en pesos, como para aquellos depósitos en moneda extranjera –depósitos a plazo fijo vencidos y a vencer, saldos de las cuentas corrientes y saldos de las cajas de ahorro por el importe que superara el equivalente a tres mil dólares estadounidenses (U$S 3.000)–.
Posteriormente, refirió al art. 2 del Decreto Nº 214/2002 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 03.02.2002.
Sostuvo que los depósitos de titularidad de la accionante quedaron alcanzados por las previsiones de la normativa de emergencia referida y que la “reprogramación de los depósitos bancarios en dólares” no obedeció a la decisión de BBVA Banco Francés S.A., sino al cumplimiento de la normativa obligatoria dictada por el BCRA en consonancia con la ley Nº 25.561 y otros decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Dijo que existieron razones fundadas para que BBVA Banco Francés S.A. actuara del modo en que lo hizo y que no tuvo la posibilidad de evadir la aplicación de la normativa mencionada sin correr el riesgo de ser objeto de graves sanciones por parte del BCRA, a cuyo contralor se hallaba sometida, en su condición de entidad financiera.
Aclaró que las instituciones financieras toman conocimiento de la normativa emanada del BCRA a través de un sistema denominado STAF (Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera) y que, una vez recibida una comunicación, la misma debe ser aplicada por el banco.
Puntualizó en que el legislador, a partir del dictado de las leyes Nº 25.561 y Nº 25.967 ratificó el bloque normativo de emergencia en su totalidad y que, en razón de ello, y sin perjuicio de la constitucionalidad de la legislación de emergencia declarada por la CSJN, devenía improcedente todo reproche respecto de la legalidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional.
Luego, adujo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, de manera que solo procede en casos de gravedad extrema y sobre la base de una argumentación seriamente fundada.
Expresó, además, que era innegable que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas expresamente, fueron adoptadas en el marco de una crisis institucional cuya peligrosidad no podía ser desconocida.
Posteriormente, hizo referencia a la doctrina sentada por la CSJN en los fallos “Bustos”, “Massa” y “Logiovine”, con relación a la normativa de emergencia económica cuestionada, donde el Máximo Tribunal decidió a favor de su constitucionalidad.
Por otro lado, sostuvo que lo afirmado por la accionante en cuanto a que BBVA Banco Francés S.A. incumplió con lo prescripto por el art. 8 de la LDC “Efectos de la publicidad”, induciéndola a error a través de su publicidad comercial para que depositara sus fondos, a sabiendas de que, posteriormente, iba a eclosionar la economía, resultaba un absurdo que carecía de sustento fáctico y jurídico.
Indicó que las normas dictadas en el marco de la emergencia económica, de aplicación obligatoria para BBVA Banco Francés S.A. tenían como objetivo primario evitar una “corrida bancaria”.
Reiteró haber cumplido, en todo momento, con las obligaciones a su cargo y haber comunicado al cliente las normativas que fueron dictadas a lo largo de los años, así como sus efectos en los depósitos.
Negó la existencia de incumplimiento alguno de su parte. Al respecto, argumentó que los fondos depositados por la Sra. G, fueron puestos a su disposición en las condiciones y en los plazos establecidos por la legislación de emergencia.
Luego, manifestó que, en caso de considerarse que BBVA Banco Francés S.A. incurrió en incumplimiento, tampoco podría afirmarse que existió responsabilidad contractual que le pudiera ser atribuida, debido a que se trató de un caso fortuito derivado del “hecho del príncipe”. En ese marco, sostuvo que no fue responsable del dictado de la normativa de emergencia económica, sino que, solo aplicó el plexo legal de obligatorio cumplimiento para las entidades bancarias.
Expresó que no pudo prever una situación de emergencia como la acontecida en el año 2001 y que, menos aún, emitió publicidad que hiciera referencia a ello, por lo cual, el incumplimiento que le fue atribuido por la accionante quedaba desvirtuado.
En consecuencia, solicitó el rechazo de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de costas a la contraria.
3) Abierta la causa a prueba, se produjo la certificada en fs. 194/194 vta. Posteriormente, previa presentación de los alegatos de la parte actora en fs. 213/216, pasaron los autos a dictar sentencia.
II. La sentencia apelada
La sentencia de grado de fecha 20.09.2021 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. contra BBVA Banco Francés S.A. (véase fd. 511).
Para arribar a dicha decisión, el juez a quo consideró, en primer lugar, que resultaba inaplicable al sub lite la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Cabrera” (Fallos 327:2905).
En dicho marco, manifestó que, si bien la accionante no logró acreditar en autos la autenticidad de las dos cartas documento que acompañó al entablar la demanda (la primera, de fecha 05.02.2002 y la segunda de fecha 03.11.2005) –debido a que fueron destruidas por su antigüedad–, a través de las cuales la actora cuestionó la aplicación de la normativa de emergencia a sus depósitos, las epístolas parecían guardar similitud formal con las corrientes en ese ámbito.
Asimismo, estimó que el modo en que concluyó el proceso de amparo iniciado por la actora en el año 2005, caratulado “S., S. M. y otra c. P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” (por perención de la instancia), no obstaba a considerar que su promoción había implicado un claro y expreso cuestionamiento de la actora contra la normativa de emergencia imperante en la materia.
Entendió que, en virtud del tipo de depósito que fue afectado a la normativa de emergencia, se tornaba plenamente aplicable al caso la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Massa” que transcribió en su contenido (véase considerando III de la sentencia apelada, fs. 511).
Señaló que, en el caso “Massa”, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de destacar la situación de emergencia que afectó al sistema financiero nacional y los efectos de la normativa dictada en consecuencia por el Estado, declararon expresamente su propósito, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, de decidir, de modo definitivo, las cuestiones que venían siendo discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias, mediante una decisión consensuada tendiente a lograr la paz social.
Explicó que, en tal sentido, se ponderaron las circunstancias existentes al momento de decidir –v. gr.: el vencimiento de los plazos de reprogramación de los depósitos; el cese de su indisponibilidad; el fortalecimiento sobreviniente del sistema financiero; y el quantum que las entidades bancarias receptoras debían devolver a los depositantes– para concluir en que, en ese contexto, la aplicación de la normativa de emergencia que dio motivo a la promoción de aquel amparo y de muchos otros litigios, no ocasionaba lesión al derecho de propiedad de la accionante en ese proceso.
Indicó que, en el voto mayoritario, los Sres. Ministros, sostuvieron que los depósitos fueron convertidos a una paridad de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense y ajustados por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), sin perjuicio del reconocimiento de intereses, de acuerdo con los arts. 2 y 4 del Decreto Nº 214/2002.
Continuó señalando que el Máximo Tribunal interpretó que aquel coeficiente debía aplicarse hasta el efectivo pago y que estimaron razonable fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable, para la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquéllos de fuente convencional, que debían ser íntegramente soportados por el banco deudor, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que establecieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato, en el caso de que ésta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas, o a partir del 28.02.2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, de acuerdo al punto 1.3. de la Comunicación A 3828 del BCRA, hasta la fecha del efectivo pago.
Agregó que, de ese modo, la CSJN concluyó en que la entidad bancaria debía abonar a la actora el monto de su depósito, incluyendo los intereses con la limitación temporal señalada, convertido a pesos a la paridad de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual; y que los fondos percibidos por la actora debían ser considerados pagos a cuenta e imputados como tales.
En dicho marco, el juez a quo consideró que no concurrieron en la especie otros elementos de juicio que le permitieran apartarse del temperamento expuesto por la CSJN en el citado precedente y que, por lo demás, tampoco se esgrimieron en autos, razones en apoyo del planteo invalidatorio de la normativa de emergencia cuestionada.
Así pues, concluyó en que la aplicación del señalado criterio tenía una doble consecuencia en el caso particular. Por un lado, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría esbozado la actora respecto de la normativa impugnada, aspecto que no fue apelado en autos y, por el otro, la resolución del caso conforme la doctrina del citado precedente.
Con relación a la constitucionalidad de la normativa de emergencia, manifestó que si bien la actora no cuestionó en su escrito de demanda, al menos en forma expresa, seria y fundamentada, la constitucionalidad de la normativa de emergencia que dijo haber aplicado la entidad bancaria demandada a los fondos de la actora, lo que impedía al Tribunal ingresar en el análisis de la adecuación de aquélla a la Carta Magna, para el caso de considerarse satisfecho ese déficit con el esbozo inicial, la pretensión debía ser, de todos modos, desestimada, conforme las consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en el precedente citado.
Luego, consideró que, de acuerdo a las pautas establecidas en dicho precedente, la actora tenía derecho a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos convertidos a pesos a la relación de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más la aplicación, sobre el monto resultante, de intereses a la tasa del 4% anual, no capitalizable, durante ese mismo período, debiendo computarse las sumas abonadas por la demandada como pagos a cuenta, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta (cfr. CSJN in re: “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. ley 25.561, dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28.08.2007).
Señaló que en el fallo “Massa” el Alto Tribunal reconoció el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos, aunque, aclarando que el mismo no podría ser superior al valor del depósito original reclamado, conforme a la cotización de la divisa extranjera en el mercado libre de cambios a la fecha del pago (ello, de acuerdo a la doctrina del fallo “Massa” y fallos ulteriores que recogieron esa misma doctrina: CNCAF, Sala IV, 13.02.2007, in re: “Schlimovich Luciana Yael s/ amparo”; id., Sala III, 14.02.2007, in re: “Wainhaus Aarón y otros c. P.E.N. s/ amparo” y esta CNCom., Sala E, 16.03.2010, in re: “Álvarez Gabriela Lucía y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”).
Luego, indicó que no se advirtió en el sub lite que la entidad bancaria demandada hubiera convertido a pesos el depósito de la actora con estricta sujeción a las pautas emergentes del precedente “Massa”.
Hizo referencia al dictamen pericial contable obrante en autos donde el experto informó que la reprogramación de los depósitos de la accionante se realizó el 26.07.2002, cuando se depositaron y/o liquidaron 37.575 CEDROS equivalentes a la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con 29/100 (U$S 26.839,29) –a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) equivalente a un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)–.
Sostuvo que si bien era cierto que, luego de ello, se realizaron amortizaciones que dieron como resultado la suma en pesos que finalmente le fue entregada a la actora, aquella conversión se realizó sin adicionar el C.E.R. y el interés dispuesto por la CSJN en el precedente “Massa”.
Por consiguiente, el magistrado de grado concluyó en que la pretensión de la Sra. G. debía prosperar en la medida en que los fondos originariamente depositados en dólares no hayan sido reprogramados y convertidos con sujeción a las pautas que surgen del considerando III del decisorio apelado.
Con tal alcance, admitió la demanda interpuesta por la accionante.
III. Los agravios
Contra la sentencia de primera instancia se alzó, únicamente, la parte demandada, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios de fs. 220/223, cuyo traslado fue respondido por la accionante en fs. 226/227 y en fs. 228.
En su memorial, BBVA Banco Francés S.A. manifestó, en primer lugar, que la sentencia de grado fue contradictoria por lo expuesto en el considerando III del decisorio apelado. Al respecto, sostuvo que el sentenciante de grado, si bien consideró que la normativa de emergencia, conforme la doctrina fijada por la CSJN in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986” (Fallos 329:5913), no resultaba inconstitucional, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida en su contra.
Indicó que la constitucionalidad de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto Nº 214/2022 y de las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia no fue cuestionada en absoluto por la accionante, siendo dicha normativa, por consiguiente, de plena aplicación al caso.
Expresó que, por tales razones, la conducta de BBVA Banco Francés S.A. se ajustó a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico vigente a partir del Decreto Nº 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, al reprogramar los fondos de la actora, de acuerdo con las disposiciones emitidas por el BCRA al emitir los Certificados de Depósitos Reprogramados (CEDROS) y contabilizarlos en la “Cuenta Títulos Nº …” de titularidad de la accionante, motivo por el cual, la sentencia de grado que hizo lugar a la pretensión de la accionante debe ser revocada.
Citó lo dispuesto por el Régimen de Reprogramación de Depósitos del BCRA (T.O. Comunicación A 4187) –en particular, punto 1.1., 6.2. y 6.3. de la reglamentación–.
Expuso que la prueba pericial contable obrante en autos cotejó que sus libros eran llevados en legal forma y que el total percibido por la accionante en concepto de “C.E.R. – Rentas” fue de pesos cincuenta y siete mil ciento setenta con ochenta y siete centavos ($ 57.170,87) en un todo, de acuerdo a la normativa dictada por el BCRA (Régimen de Reprogramación de Depósitos – T.O. 10.08.2004).
Agregó que, del informe contable surge, además, la apertura de la cuenta títulos Nº 165-5329490 que tuvo movimientos a partir del 26.07.2002 (fecha de reprogramación de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con las disposiciones normativas de orden público reseñadas), por la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con veintinueve centavos (U$S 26.839,29) a la cotización de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1, 40), o sea, la cantidad de CEDROS por pesos treinta y siete mil quinientos setenta y cinco ($ 37.575) (denominados conforme el art. 6.3. del Régimen de Reprogramación de Depósitos –T.O. 10.08.2004– como serie E1, E2 y E3) y su amortización y renta en la Cuenta Monetaria (Caja de ahorro 165/016919/8).
Luego, la demandada se agravió porque el a quo consideró inaplicable al caso de autos la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01, 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561” (Fallos 327:2905).
Al respecto, sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida por BBVA Banco Francés S.A. al contestar la demanda. Dijo que la remisión de las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debió haber sido acreditada debidamente por la demandante, mas no lo hizo.
Asimismo, manifestó que la actora inició en el año 2002 un proceso de amparo caratulado “S., S. M. y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986”, que no obstante, dicho proceso, concluyó por perención de la instancia y que la accionante no promovió un nuevo proceso por idéntica causa, sino recién luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos, por lo que consideró aplicable la previsión del art. 3987 del CCiv. (ley Nº 340) y, en consecuencia, lo establecido por el art. 4027 inc. 3 del mismo cuerpo legal. Cabe remarcar, sin embargo, que este planteo fue introducido, recién, en esta instancia de apelación.
Añadió que la promoción de la acción que concluyó por perención de instancia, tampoco, resultaba fundamento suficiente para concluir en que la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. -ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905), no era aplicable al caso de autos.
Por tales razones, solicitó la revocación de la sentencia de grado, con expresa imposición de costas a la parte actora.
En fecha 21.12.2022 emitió su dictamen la Sra. Fiscal actuante ante esta Cámara Comercial.
IV. La solución propuesta
1) El thema decidendum
Señálase liminarmente que, en la sentencia de grado el a quo hizo aplicación del precedente “Massa” de la CSJN, de fecha 27.12.2006, del que se desprende la constitucionalidad de la legislación de emergencia, la que estimó aplicable al caso, lo cual condujo al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría incoado la actora en su demanda, cuestión que no fue materia de agravio, por lo cual, no cabe su abordaje en esta instancia.
Señalo sin embargo, el diferente criterio que he sustentado en torno a la constitucionalidad de la mentada pesificación de los depósitos bancarios que predica la sentencia recurrida, tanto como juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nº 26 de este fuero, in re: “Montero, Carlos Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 19.07.2002 y muchos otros, cuanto, luego, como integrante de esta Sala donde, en criterio uniformemente compartido con mis colegas, nos hemos expedido en numerosos precedentes en punto a que la denominada pesificación de los depósitos en moneda extranjera impuesta en el sistema financiero, es inconstitucional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re: “Forest Car SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, entre otros). No obstante, habida cuenta de que la solución alcanzada en la anterior instancia, que predica sobre la validez constitucional de la mentada pesificación de los depósitos bancarios, no fue resistida por los justiciables, debe mantenerse aquella decisión.
Ello sentado, recuérdase que la accionante inició la demanda persiguiendo el cobro de la diferencia en dólares estadounidenses entre las sumas que originariamente fueron depositadas en esa moneda en la cuenta de su titularidad y las que esta última había retirado, pesificadas.
En este contexto debe señalarse que sobre el tema en debate ya existe un criterio fijado por la Corte de Suprema de la Nación y que fue el seguido por el a quo en su sentencia. En efecto, el sentenciante de grado hizo aplicación de los citados fallos “Massa” y “Kujarchuk” del más Alto Tribunal de la Nación, los que guardan sustancial analogía con la cuestión planteada en el sub lite y condenó al banco demandado a restituir la suma resultante de convertir las sumas originariamente depositadas, según las pautas y alcances que surgen de esos dos precedentes (véase supra ap. II, “La sentencia apelada”).
Por ende, y más allá del parecer de la Sala que ya se ha indicado y que corresponde dejar a salvo, resulta prudente sujetarse al criterio sentado por la Suprema Corte sobre la cuestión que nos ocupa. Ello, a la luz de su propia doctrina, en el sentido de que si bien ese Tribunal solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores, en principio, han de conformar sus decisiones a las de aquél (cfr. CSJN, 10.04.2003, “Müller Miguel Ángel c. PEN”; id., 25.08.1998, “Encinas Marcelino c. Francisco Ballester y otro s/ indemnización”; id., 01.01.1985, “Cerámica San Lorenzo”; id., 22.02.2005, “Aduana de Campana presunta infr. art. 864 sgtes. y ccdtes. del Código Aduanero s/ infracción ley 22.415”; id., 17.02.2004, “Mostaccio Julio Gabriel s. homicidio culposo”; id., 15.08.2002, “Marcilese Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”, id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).
Es que, se comparte como doctrina que: a) los fallos de la Corte Suprema se dictan en el caso concreto y en él, resultan obligatorios (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.11.2007, in re: “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ quiebra s/ inc. de ejecución de sentencia”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, supra citado), mas no resultan obligatorios para casos análogos; b) no obstante ello, los jueces inferiores han de conformar sus decisiones a ellos, salvo que se aporten argumentos que justifiquen apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal y c) carecen de utilidad práctica las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ella, como intérprete final de la Constitución (esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”; id., esta CNCom., esta Sala A, 28.10.2008, in re: “Weyrauch Michael c. Bankboston N.A. s/ Ordinario”).
Sentado ello, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar, si, ha sido correcta la decisión del a quo, que condenó al banco demandado a restituir a la accionante los depósitos convertidos en pesos a la relación un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago y ordenó aplicar, sobre el monto resultante, intereses a la tasa del 4% anual, sin capitalizar, durante ese mismo período, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas abonadas por la demandada, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta, de acuerdo a las pautas sentadas en los precedentes de la CSJN “Massa” y “Kujarchuk”; o, si corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada, debiendo revocarse la sentencia apelada como consecuencia.
2) Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos
2.1. Entrando a la materia del recurso, señálase que, según la demandada, la Sra. G. no habría formulado reserva para manifestar su disconformidad con las disposiciones de la normativa de emergencia, por lo que solicita la aplicación de la doctrina del fallo “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905)” de la CSJN.
Al respecto, la recurrente sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida en la contestación de la demanda y que las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debieron haberse acreditado debidamente.
La controversia se circunscribe, entonces, a determinar si el comportamiento de la actora fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, o si cabe aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera” (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros), como propicia la demandada.
Liminarmente, señálase que la actora, lejos de obviar la reserva que se sostiene omitida, aparece formulando reservas, expresamente, a través del tiempo, mediante la CD Nº 428260077 AR de fecha 05.02.2002 –véase ejemplar original obrante a fs. 4, reservado en sobre bajo el Nº 060.763– y, en particular, por medio de la CD Nº 73958543 5 de fecha 03.11.2005, esta última, aparece remitida luego de haber percibido la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($ 57.547,81) de parte de la demandada –el 25.10.2005, luego de lo cual sobrevino el reclamo de autos.
Si bien no pudo acreditarse en el sub lite la autenticidad de las misivas, copiadas a fs. 6/8, mediante oficio al Correo Argentino, –pues este informó a fs. 170/173, que dicha documentación, fue destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda–, cabe, sin embargo, estar a favor de la autenticidad de su contenido, tal como lo ha señalado el a quo en su sentencia (véase considerando II, a fd. 511). Es que, la promoción del proceso de amparo “S., S. M. y otro c. P.E.N. Ley 25.561, Dto. 214/02 y Dto. 1570/01 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 061908, de fecha 21.02.2002, actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal ad effectum videndi (véase fs. 540/1), sumada a la conducta antes descripta implicó, a la luz de la doctrina emanada del precedente “Massa”, un claro y expreso cuestionamiento de la accionante contra la normativa de emergencia imperante en la materia, que condice con la promoción de la demanda de autos.
Es de señalar que, si bien ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera Gerónimo R. c/ P.E.N. ley 25.561 – Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, del 13.07.2004 (E.D. 208-262), que la omisión de reserva, obstaba a la aplicación de la doctrina “Massa”, aún en esa hipótesis fáctica, esta Sala no ha compartido el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que cabe reiterar aquí, para un debido encuadramiento general en el abordaje del caso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Forest Car S.A. c. Estado Nacional y otro s/ amparo”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, entre otros).
En efecto, ha señalado ya esta Sala que aún en caso de una omisión en formular la mentada reserva, para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. En virtud de ello, aún en esa hipótesis omisiva, hemos sostenido que no podía considerarse que la elección por el accionante de alguna de las opciones que ofrecía el régimen de emergencia haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que, en consecuencia, mediaba una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto Nº 214/2002, si es que no se ha renunciado expresamente a esos derechos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario” citado supra. En tales hipótesis incluso, esta Sala ha estimado inaplicable al caso la doctrina de los propios actos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Parino Eduardo Ricardo c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ ordinario”; id. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A. s/ ordinario” citado supra, entre otros).
Ello, a poco que se piense en que no cupo exigir de los particulares inmersos en la crisis, una coherencia a ultranza que no había observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien, a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley Nº 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero y, luego, por otra ley, la suspendió (ley Nº 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium, emergente del mismo Estado, que resultó contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
En ese marco y bajo estos antecedentes, se interpretó que no resultaba congruente descartar, liminarmente, la acción del ahorrista, en el caso de haber omitido dejar constancia de su reserva y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero, otorgó un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que, pocos meses más tarde, “suspendió” retroactivamente la promesa “hasta nuevo aviso” (Véase, nota al fallo “Bustos”, comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sigs.).
Por último, también se sostuvo que no era exigible que el actor hubiese conformado reserva al disponer de sus ahorros, puesto que es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual, el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto del capital que le es debido no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, ya citado).
Debe señalarse, además, que las normas, llamadas “de emergencia”, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses.
En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero –sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses–, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos.
Es decisivo señalar por lo demás, que tampoco resultaba exigible, en el caso, una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera, pues es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (cfr. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del CCiv.; véase Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y sigs.) y ninguna reserva cabría requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto, para reclamar la parte adeudada del capital que sostiene que le es debida.
En efecto, la reserva a la que aludía el art. 624 del Código Civil vigente por entonces sólo era exigible cuando se trata de intereses, pero no cuando lo reclamado y recibido ha sido capital, como ocurre en este caso. Es decir, la falta de reserva sólo obstaría a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero, en modo alguno, puede sanear la falta de integridad del pago por la incidencia de las diferencias entre la paridad cambiaria que imponía la ley al momento en que este se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat, en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (cfr. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Obligaciones– anotado por Galli, Enrique V., T. I, o, 453 nº 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952).
En suma, la recordada doctrina de la Corte sería aplicable, en todo caso, en supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del CCiv., en cuanto prevé una manifestación tácita de la voluntad, pero, del propio texto legal y de su nota, se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente –arts. 897 y conc. del CCiv.–.
Cabe remarcar pues, el hecho de que no hubiera resultado de menester efectuar reserva para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 CCiv.) y debe añadirse a ello, que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaran la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tuviese el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no podría autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del CCiv.).
Más allá de los reparos de la entidad bancaria acerca de la aplicación de los citados precedentes de la Corte supra citados, lo cierto es que, es clara, en el caso, la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en el caso “Cabrera”, no solo porque se estima que, efectivamente, se produjo en el sub lite la expresa reserva que luce a fs. 6/8, sino porque, a igual conclusión, cabría arribar, según criterio de esta Sala, aún en la tesitura de una supuesta omisión de tal reserva. Por ello, es que no resulta óbice que el accionante haya percibido sumas de dinero provenientes de lo depositado, ya que aquellos montos, en todo caso, deberán ser tomados como pagos a cuenta e imputados como tales.
2.2. Por otro lado, la recurrente BBVA Banco Francés S.A. invocó la aplicación de los arts. 3987 y 4027 inc. 3 del CCiv. (ley Nº 340), con fundamento en que el proceso de amparo caratulado “Scarafiocca, Silvina María y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” iniciado por la actora en el año 2002 concluyó por perención de la instancia y la accionante no promovió un nuevo proceso, por idéntica causa, sino luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos.
En este marco, cabe señalar que este argumento fue introducido tardíamente por la demandada en su memorial, recién, en esta instancia de apelación y no, en oportunidad de contestar la demanda –fs. 129/139vta.–, lo que conduce al rechazo del agravio de la demandada sobre el punto.
Sin perjuicio de ello, solo a mayor abundamiento, señálase que, en autos, en todo caso, devendría aplicable a los efectos del cómputo, el plazo ordinario de prescripción de diez (10) años contemplado en el art. 4023 CCiv., vigente al momento en que sucedieron los hechos del caso, mas no, el plazo especial de cinco (5) años previsto por el inc. 3º del art. 4027 CCiv., invocado por la recurrente.
Ello, pues se ha interpretado que éste último inciso, comprendía los llamados “pagos de tracto sucesivo”, es decir, aquéllos pagos, que deben hacerse periódica y sucesivamente en plazos de un año o menores; o que “se tratara de obligaciones periódicas susceptibles de renacer indefinidamente, pero no, en caso de obligaciones que sólo alcanzan a una suma determinada. También, se ha señalado que el vocablo “atrasos” al que alude la disposición, refería “a intereses, rentas y otros accesorios del capital”, pero no, al capital mismo, cualquiera sea la forma en que se estipuló su pago (cfr. Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, págs. 1170-71), esos casos, claramente no son el de autos, donde se reclama la diferencia no percibida del dinero que depositó la accionante en el banco demandado, en el año 2001.
Sentado lo anterior, si a los fines que por hipótesis se analizan, hubiera que establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el mismo en todo caso, transcurriría desde el 25.10.2005, fecha en que la accionante García retiró la suma que BBVA Banco Francés S.A. puso a su disposición, hasta el 25.10.2015 y dado que esta acción fue iniciada con fecha 11.12.2012, al tiempo de la interposición de la demanda, el plazo de prescripción de diez años, no se encontraba prescripto.
En conclusión, no cuadra sino mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.
Por las razones expuestas, propicio el rechazo de los agravios articulados por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, a través de la cual el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. y condenar a la demandada a pagar la suma que resulte de aplicar las pautas fijadas en el considerando V del decisorio apelado –las que fueron referidas en el considerando IV. 2.1. de esta resolución–, de acuerdo a la liquidación a practicarse en su oportunidad.
3) Las costas del proceso
Sabido es que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél y en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Con relación a las costas de Alzada, cabe señalar que si bien la regla general es la precedentemente expresada, la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sigs. CPCCN), pero, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiera un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).
Ahora bien, dentro de ese contexto, no puede perderse de vista que los efectos producidos por las normas de emergencia por las que atravesó el país han sido, en extremo, dispares sobre los actores sociales, generando una serie interminable de litigios que han versado sobre cuestiones dudosas, con decisiones judiciales disímiles, lo que configuró un cuadro de situación en el que todos los protagonistas abarcados por las relaciones jurídicas afectadas por dichas normas se vieron, de algún modo, perjudicados por ellas y, ciertamente, con derecho a creerse legitimados a obrar como lo hicieron en autos.
Desde esta perspectiva, más allá del resultado de la litis, se estima que, ponderando las particularidades del sub examine, es justo que, las costas de la Alzada sean distribuidas en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto.
V. La conclusión
Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:
a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;
b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).
He aquí mi voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chómer, adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;
(b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).
Notifíquese a la Sra. Fiscal y a las partes, y devuélvase a primera instancia;
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer (Sec.: María Verónica Balbi).
Asociación por la Defensa de Usuarios Consumidores (ADUC) c. BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A. – Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y otro s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) contra BNP PARIBAS INVESTMENT PARTNERS ARGENTINA S.A – SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 2797/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) inició demanda contra BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria a fin que se disponga el cese de la conducta antijurídica que les endilgó y la restitución a todos los clientes afectados de las sumas que indebidamente hubieren percibido producto de la aplicación de la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores; con más la imposición de costas.
Sostuvo que las demandadas son responsables por haber aplicado la mentada resolución en forma contraria a su objeto y que, por ello, deben responder en concepto de sobrevaluaciones de la cuota parte del fondo, retiros realizados por menores montos y los rubros que se observen en virtud de la pericial contable a llevarse a cabo en autos.
BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (en adelante BNP Paribas) contestó demanda e interpuso la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la pretensión de ADUC no cumple con los requisitos indicados por el fallo “Halabi” de la CSJN. A su vez, realizó una negativa general y particular de los hechos, adujo que su conducta se debió únicamente a la decisión de la Comisión Nacional de Valores de modificar las normas de valuación de los activos de los fondos comunes de inversión y solicitó la citación de dicha Comisión en los términos del art. 94 Cpr.
BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria (en adelante BNP Paribas Bs. As.) se presentó y alegó su falta de legitimación pasiva por ser únicamente depositaria de los activos que integran el fondo común de inversión. Luego contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción intentada en su contra. En sustancia, adhirió a los argumentos defensivos manifestados en la presentación efectuada por BNP Paribas.
ADUC contestó los traslados pertinentes y consintió la citación solicitada, que finalmente fue rechazada por el Sr. Juez a quo el 30/12/2016.
II. La sentencia dictada el 22/03/2021 admitió la excepción de falta de legitimación activa de ADUC, rechazó la demanda incoada e impuso las costas en el orden causado.
Para así decidir, en primer lugar el Sr. Juez a quo procedió a delimitar la composición del colectivo de consumidores financieros representados por la actora en este litigio. Así, entendió que dicho universo estaba compuesto por las personas humanas que invirtieron sumas inferiores a $ 700.000 en los fondos comunes de inversión de las demandadas. Descartó la inclusión de las personas jurídicas que se hayan vinculado con las accionadas –por no poder presumirse su calidad de consumidoras– y también las humanas cuya inversión sea mayor a la suma antedicha, por considerarlos inversores calificados, según las normas de la CNV.
En base a ello, desestimó la legitimación activa de ADUC por considerar que el hecho único que afectaría a una pluralidad de individuos –identificado como la aplicación de la Resolución CNV 646/2015– no involucra derechos sobre intereses individuales homogéneos, por lo cual no se cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el fallo “Halabi” de la CSJN.
A su vez, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “BNP Paribas Bs. As.” por entender que, en un fondo común de inversión, la actuación de la sociedad gerente y depositaria se complementan, argumento que estimó suficiente para considerarlas a ambas entidades legitimadas para ser demandadas.
A continuación, procedió a analizar el fondo de la cuestión. En relación al cese de la conducta antijurídica reclamado por ADUC, el Sr. Juez a quo consideró que resultaba abstracto expedirse en tanto la resolución atacada fue derogada el 18/01/2016. Respecto a la transgresión al deber de información alegada, encontró acreditado que la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión dio cumplimiento a la publicación dispuesta en el art. 2 de la Resolución 646/2015 en un diario de amplia difusión, con lo que dio por satisfecha la carga de las demandadas de brindar a sus cuotapartistas la información pertinente.
En punto a la responsabilidad atribuida a las accionadas, el anterior sentenciante estimó que no se había producido la conducta antijurídica alegada por la actora, en tanto para el momento en que entró en vigencia la resolución en cuestión, las demandadas se habían desprendido de los activos afectados por ella, y que la posibilidad de formular un planteo ante la Comisión Nacional de Valores se encontraba reservada al criterio de la sociedad administradora del fondo.
A su vez, destacó que las probanzas arrimadas no fueron suficientes para acreditar los daños alegados. Entendió que la prueba pericial contable no demostraba que la variación en el valor de la cuotaparte haya producido perjuicio alguno ya que su disminución no alcanzaba el porcentaje invocado en la demanda. También destacó que la mengua se debió únicamente a la aplicación de la resolución, que ordenaba una valuación de los activos a una cotización inferior y no a la actividad realizada por las accionadas.
Por último, impuso las costas en el orden causado.
III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora el 29/03/2021 y el Sr. Fiscal de Primera Instancia el 15/04/2021.
La accionante expresó agravios mediante la pieza digital incorporada el 25/08/2021, que recibió respuesta de “BNP Paribas” y “BNP Paribas Bs. As.” el 06/09/2021.
La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen el 17/09/2021 y fundó el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. ADUC contestó el traslado el 05/10/2021.
Las críticas de la accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la limitación del colectivo de consumidores efectuada por el anterior sentenciante; (ii) la decisión respecto a la falta de legitimación activa para iniciar las presentes actuaciones; (iii) que no se haya considerado como antijurídica la conducta desplegada por las demandadas y (iv) que se haya tenido por cumplido el deber de información respecto de los cuotapartistas.
Por su parte, la Sra. Fiscal se agravió por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa decidida por el Sr. Juez a quo.
IV. De forma preliminar creo oportuno recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).
La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; Sala E, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).
En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa y detallada de los supuestos errores u omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a la apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).
Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas se encuentra en el punto B del escrito en estudio, en el cual la apelante para desarrollar su segundo agravio se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de un importante fragmento de la demanda (ver págs. 25/28) como también del alegato, añadiendo una conclusión que no logra desvirtuar lo decidido en la anterior instancia. Del mismo modo, el análisis efectuado respecto de las probanzas merituadas por el Sr. Juez a quo para emitir su decisión, resulta ser idéntico al que hiciera al alegar (ver punto A).
Se insiste, la expresión de agravios debe ser autosuficiente y no puede consistir en la reproducción total o parcial de escritos ya sometidos a consideración del sentenciante. Todo ello constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el CPr 265.
Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.
V. En atención a la solución que propondré, adelanto que considero abstracto analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de ADUC para iniciar la presente demanda. Es que, incluso si por hipótesis de trabajo partiéramos de la premisa de que efectivamente la accionante cuenta con legitimación suficiente para promover esta acción, lo cierto es que, por los argumentos que serán desarrollados a continuación, coincido con el anterior sentenciante respecto a que no se logró acreditar la existencia de los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad de las encartadas.
Recuérdese que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
VI. Ahora bien, no hay controversia respecto a que las demandadas son sociedad gerente y depositaria de –en lo que ahora interesa destacar– cuatro fondos comunes de inversión denominados Optimum Renta Fija Flexible FCI, Optimum Global Investment Grade FCI, Optimum Global renta Mixta FCI y Optimum FAE FCE, siendo este último el único cuyos titulares son personas humanas.
También recuerdo que los activos de tales fondos comunes se encontraban alcanzados por la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores que modificó el art. 20 de la Sección II del Capítulo I del Título V de las Normas de la CNV y dispuso: “Todos los valores negociables que se negocien en los mercados extranjeros o los subyacentes de los activos que estén constituidos por valores negociables que se negocien en el exterior deberán ser valuados en la misma moneda en que hayan sido emitidos, siempre y cuando sea ésta la misma moneda de pago, tomando como referencia el precio de mayor relevancia en la plaza exterior o bien el precio en dólares de la plaza local cuando no exista cotización en el exterior. A los fines de dicha valuación, se deberá utilizar el tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, aplicable a las transferencias financieras…”.
Tal medida se mantuvo vigente desde el 25/09/2015 hasta el 18/01/2016, momento en el cual la Resolución 653/2016 ordenó retornar al régimen anterior y proceder a valuar tales activos considerando para ello los mismos requisitos utilizados para los valores negociables de similares características (acciones, obligaciones, títulos públicos, derivados, etc.) que se negocien en la República Argentina. En conclusión, durante su vigencia, se estableció que la valuación de los instrumentos en moneda extranjera se determine al tipo de cambio oficial, y no al que se utilizaba para este tipo de operaciones que se denomina “contado con liquidación” (CCL).
La actora sostuvo en sus agravios que las demandadas habrían incurrido en un incumplimiento a sus obligaciones como administradoras del fondo de inversión al aplicar la Resolución 646/2015 de modo contrario a su objeto y en perjuicio de los cuotapartistas, ya que, con anterioridad a encontrarse vigente la medida, se habría producido una sobrevaluación del patrimonio neto del fondo, sin que haya habido una modificación del mercado. Agregó que las accionadas deberían haber impugnado la medida para evitar que su aplicación perjudique a los consumidores.
Adujo también que por una mera modificación contable en el patrimonio neto, con un desprendimiento de activos a valores menores a lo que estaban contabilizados, aquél se redujo en aproximadamente $ 28.000.000, lo que a su vez, produjo la disminución de la cuotaparte, por lo menos en 20 o 30 %.
Afirmó que el perjuicio se produjo de tres formas: i) a través de las comisiones que con anterioridad a la aplicación de la resolución han abonado a la administradora en exceso al real valor de su cuotaparte, la cual fue establecida con certeza en la semana del 21/09/2015 al 25/09/2015 inclusive; ii) a través de los rescates realizados desde el 21/09/2015 por menores montos que la cuotaparte informada con anterioridad a dicha fecha; y iii) el incremento de los daños mencionados a través de la suscripción de cuotapartes por nuevos inversores a valores menores a los existentes con anterioridad al 21/09/2015, por la mera aplicación de la medida en cuestión.
Al igual que señalaron el Sr. Juez a quo y la Sra. Fiscal de ésta Cámara, considero que la pericia contable producida en la causa no logró demostrar que las pérdidas en el valor de la cuotaparte hayan sido del 20 o 30 % como adujo la apelante.
La experta contable informó el valor de la cuota parte y su variación entre los días 19/09/2015 y 25/09/2015 (ver respuesta 3 a los puntos de pericia ofrecidos por la actora), momento para el cual ya se había producido la venta de los activos y estaba en vigencia la mentada resolución. De ello, se desprende que la diferencia entre uno y otro valor es de $ 0,095018. El anexo A adjuntado por la perito permite comprobar que esa divergencia expresada porcentualmente en ningún caso es mayor a 0,027562268 %.
Sabido es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y; (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (CNCom., esta Sala, in re, “Hildenberg Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA s/ ordinario”, del 31/05/2005, entre tantos otros; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, Nº 98).
Sin la convergencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse su hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de estos se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 158/9).
Lógico corolario de lo antedicho es que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, in re, “Godoy Miguel c/ Banco Central”, del 13/10/1994).
En el caso de autos, no se demostró la existencia del daño alegado al momento de demandar, en tanto se comprobó que las variaciones denunciadas en el valor de la cuotaparte antes y después de la aplicación de la resolución atacada no alcanzaron porcentajes significativos.
A su vez, la reducción del patrimonio neto fue informada por la perito contadora al contestar las impugnaciones efectuadas por la parte actora (ver respuesta a) a los puntos de pericia ofrecidos). BNP Paribas admitió en su contestación de demanda que, antes de la entrada en vigencia de la resolución, procedió a enajenar todos los activos alcanzados por ella, con lo cual al comenzar a regir no existían activos que requerían ser valuados mediante tal criterio (ver págs. 18 y 19 de la contestación de demanda).
Se advierte que, de por sí, la sola venta produjo una disminución en el patrimonio neto ya que implicó un desprendimiento de bienes que la CNV consideró permitida (ver oficio de fs. 374/5). También, la “mera modificación contable” mencionada por la accionante, no es más ni menos que la aplicación del nuevo criterio de valuación que impuso la resolución que aquí se quiere atacar, que propiciaba un valor del dólar menor al anterior. Sin embargo, al momento de iniciar la presente demanda (marzo/2016), ya se encontraba vigente la Resolución 653/2016 que decidió retornar al régimen anterior, según el cual y de acuerdo a los dichos de ADUC implicaba una sobrevaluación en exceso al real valor del patrimonio, y nada dijo al respecto.
A mayor abundamiento, destaco que el acatamiento de la disposición por parte de las sociedades gerente y depositaria del fondo resultaba obligatorio. Véase que el mismo artículo 20 ordena que para la determinación del valor diario de la cuota parte deben aplicarse los criterios de valuación allí dispuestos; mientras que el apartado f) del mismo artículo permite apartarse de tales pautas únicamente ante situaciones extraordinarias o no previstas.
Sin embargo, al tratarse de activos que estaban contemplados en la norma no puede hablarse de un caso no previsto, y de hecho la accionante tampoco pudo señalar cuál sería la situación extraordinaria que ameritaba la adopción de una valuación distinta a la dispuesta por la autoridad de aplicación.
Tampoco la pericia contable permitió acreditar que la valuación utilizada por las demandadas con anterioridad al 21/09/2015 fuera contraria a la que disponía la normativa en ese momento o que las comisiones que hubieren cobrado hayan sido en exceso a lo que correspondía.
Sin perjuicio de lo ya dicho, debo recordar que “…la obtención de un resultado positivo no constituye una obligación de la sociedad gerente ya que es solamente una obligación de medios, no de resultado… la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea…” (Castellanos Santiago, D´Felice José, “Derecho Bursátil”, pg. 287, Ed. Advocatus, Córdoba, 2010). Tal calificación no importa afirmar que su no obtención resulte irrelevante respecto de la responsabilidad civil frente a los cuotapartistas, al contrario, probada la culpa de la sociedad administradora surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada, circunstancia que, conforme los argumentos que han sido expuestos, forzoso es concluir que no fue demostrada en estas actuaciones.
Por último, en cuanto a la presunta violación al derecho de información de los consumidores alegada por la accionante, tampoco se admitirá tal agravio. ADUC alegó que la información plasmada el día 25/09/2015 era falsa ya que estaba basada en la sobrevaluación del fondo anterior a la vigencia de la Resolución 646/2015.
Como ya se dijo, la sobrevaluación denunciada no era tal en tanto el valor de los activos respondía a los criterios dispuestos por la autoridad de aplicación –CNV– a ese momento, y que de hecho, fueron retomados por la Resolución 653/2016.
Por otro lado, las Normas de la CNV en su Título IV disponen el régimen informativo periódico con el que deben cumplir los fondos comunes de inversión, obligación impuesta por el art. 27 Ley 24.083 y que la parte actora no invocó que se hubiera incumplido.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios intentados por la apelante y confirmar la sentencia apelada.
VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se impondrán en el orden causado. Ello en tanto tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (C.N.Com., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/02/1993).
Como corolario de lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden.
Así decido.
Por análogas razones, las Dras. María Guadalupe Vásquez y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a la solución del voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).