Autonomía de la Voluntad

G., C. G. y otro c. C. M., A. y otro s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 6 de junio de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer del recurso interpuesto en los autos “G., C. G. y OTRO c/ C. M., A. y OTRO s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 16 de agosto de 2024 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) C. G. G. y M. E. G., por derecho propio, promovieron demanda de escrituración contra A. C. M. y N. B. G. con el objeto de que, en el carácter de herederos instituidos por el señor A. L. M., se los condene a otorgar a favor de los peticionarios, en las proporciones que indican, la escritura de venta sobre el 50% del inmueble ubicado en Caracas …, unidades funcionales 1, 2 y 3, de esta ciudad, matrículas FR 5 -11804/1, 5-11804/2 y 5-11804/3 (v. aquí).

En dicha presentación, los sujetos reclamantes expusieron que la pretensión la ejercían con causa en el boleto de compraventa celebrado el 17 de noviembre de 2005 entre el señor A. L. M., como vendedor, y las señoras M. E. G. y G. M. B., hoy fallecida, a quien los pretendientes sucedieron en calidad de herederos por partes iguales, por lo que la coactora G. formula su reclamo en ambas condiciones.

Explicaron que el boleto de venta en el que sustentan la escrituración estaba protocolizado en la escritura nro. 231 del registro notarial nro. 1116 a cargo de la escribana H. de G. junto con el poder de disposición que el vendedor también otorgó a las adquirentes en igual fecha para que, en nombre y representación del enajenante, transfirieran el dominio de las unidades funcionales.

Esgrimieron que, según las constancias del instrumento sobre el que apoyan la reclamación, la parte compradora abonó el precio en su totalidad, el que fue en ese momento recibido por el vendedor, quien, a su vez, las colocó en posesión del bien enajenado, la que desde entonces ejercen de manera pacífica, continua e ininterrumpida.

Con eje en tales aspectos relatan una serie de sucesos y actos jurídicos que refrendarían la situación planteada en apoyo del reclamo emprendido.

Expusieron que el coactor C. G. G. tomó conocimiento circunstancial de la referida documentación en la que ambos demandantes sustentan la escrituración y que, por eso, el nombrado remitió cartas documento a los demandados por intermedio de las cuales los citó a otorgar la respectiva escritura traslativa del dominio para el 13 de mayo de 2021 en las condiciones que se describen en el escrito inicial. Manifestaron que, a pesar de este emplazamiento, los demandados no negaron el ejercicio de la posesión del inmueble, pero desconocieron el soporte material bajo el cual sustentaban la reclamación sin haberlo previamente compulsado, pese a que fue puesto a disposición de ellos. Dijeron que, en cambio, los demandados refirieron la presencia de ciertas inconsistencias que les generaban dudas puntuales acerca de los sujetos a quienes correspondía la titularidad del porcentaje registrado a nombre del señor M., según quedó expresado en las misivas que los intimados les enviaron en respuesta.

Precisaron que, no obstante estas circunstancias, los herederos del vendedor solicitaron la inscripción del bien a nombre suyo en el marco del expediente sucesorio del titular registral, pese al compromiso asumido en sentido contrario mientras no se dilucidara la situación.

Argumentaron que la ausencia de certeza invocada por la persona de los demandados se disipaba con la documentación aportada al escrito de demanda, donde, además, se dejaba en claro cuáles eran las proporciones perseguidas por cada uno de los pretendientes respecto de la parte indivisa que todavía permanecía anotada en cabeza del causante, es decir que, sobre esa mitad del bien, el 75% debería inscribirse a nombre de M. E. G. y el 25% restante de esa proporción a nombre de C. G. G.

2) La pretensión fue controvertida por M. A. C. y N. B. G. (v. aquí), quienes manifestaron que la porción indivisa reclamada por los promotores de la demanda les correspondía como herederos designados por el señor A. L. M. en el testamento que el causante otorgó en vida, según se desprendía de las constancias del expediente sucesorio (23.585/2015).

Esgrimieron en respaldo de su postura que el boleto invocado por las personas de los demandantes estaba plagado de elementos inverosímiles y falsos que no podían ignorar. Al respecto, refirieron que las personas compradoras fueron designadas en el boleto en calidad de comisionistas, esto es, sin precisión sobre el individuo a quien se transmitiría la propiedad y que, en la misma fecha, el señor M. había instituido legatarias del mismo bien a las comisionistas a las que habría transmitido el inmueble a título de venta. Sin embargo, explican que ese testamento quedó descalificado por el otorgamiento de otro de fecha posterior. Según señalaron, dicha circunstancia revelaría que la legataria M. E. G. pretendía para sí la totalidad del inmueble y que el contenido del boleto sería falso, por la incongruencia a la que conducía pensar en el pago de un precio por una propiedad con la que había sido beneficiada de manera gratuita a través de un legado, liberalidad que la propia interesada había invocado tiempo antes en el expediente sucesorio del causante, pero que no llegó a prosperar debido a la existencia de un segundo testamento que revocaba el anterior.

También negaron la efectivización del pago del precio, por no haberse materializado en las condiciones previstas por la Ley 25345, que rige desde el año 2000.

Además, sostuvieron que el boleto presentado por los actores como título del derecho esgrimido había quedado desvirtuado por las constancias de otra documentación posterior, firmada por los mismos demandantes en 2009, que los propios interesados acompañaron al expediente de la sucesión, de la cual surgía que el señor M. junto con los hermanos G. y la madre de éstos aparecían disponiendo de sus derechos en un sentido diferente.

Agregaron que resultaba llamativo que los reclamantes invocaran las prerrogativas que surgirían del boleto 18 años después de la fecha de ese instrumento, comportamiento que, según entendieron, fue adoptado como una reacción al pedido de inscripción registral del testamento que efectuaron en calidad de sucesores del señor M. respecto del inmueble objeto del litigio.

Los demandados también indicaron que consideraban extraño que la propiedad no hubiera sido denunciada en el patrimonio transmitido en el marco de la sucesión de la señora G. M. B., junto con otras circunstancias que reseñaron en el mismo sentido.

Con apoyo en tales reflexiones, solicitaron el rechazo de la demanda.

II) La sentencia de primera instancia

1.i) En el pronunciamiento de grado, emitido luego de declarada la cuestión de puro derecho (v. aquí), la Sra. Jueza de la instancia anterior rechazó la demanda e impuso las costas del proceso a cargo de los actores vencidos.

1.ii) Además, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad en la que quedara determinada la base económica del pleito.

2.i) Para expedirse en el sentido indicado, luego de efectuar diversas consideraciones acerca del régimen legal aplicable junto con otras referencias conceptuales acerca del marco bajo el cual se inscribía la disputa y las herramientas idóneas para dilucidarla, una vez encuadrado el entuerto en función de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo determinaban y de las posiciones sostenidas de un lado y de otro, en función del desarrollo que siguieron los acontecimientos, para desentrañar la respuesta al entuerto, la juzgadora expuso que, bajo la directiva de la buena fe y las pautas interpretativas aplicables, lo fundamental era contemplar la conducta seguida por las partes del negocio luego de celebrado el acuerdo esgrimido en sustento de la escrituración reclamada en la demanda.

2.ii.a) En particular, la magistrada destacó, por un lado, en el boleto de compraventa celebrado el 17 de noviembre de 2005, en el que se sustentaba la demanda de escrituración, A. L. M. vendía la totalidad del bien ubicado en Caracas 852/854, de esta ciudad, a G. M. B. y a M. E. G., en comisión, pese a que, ese mismo día, el señor M. también legaba a las nombradas la misma propiedad.

2.ii.b) Además, la juzgadora puntualizó que, por otro lado, en el convenio preliminar suscripto el 5 de noviembre de 2009, esto es, casi cuatro años después, las mismas partes, vale decir, A. L. M., G. M. B., por sí y en calidad de presidenta del Centro de Rehabilitación SACI, y M. E. G., a quienes se añadió C. G. G., decidieron terminar con las controversias existentes entre ellos respecto de la titularidad del inmueble referido y el fondo de comercio y/o habilitación municipal. Pese a que poco tiempo antes el señor M. les había transmitido el inmueble de la calle Caracas, la señora magistrada indicó que, en esa nueva oportunidad, el mismo sujeto se obligó a transferir el 50% de la misma finca a C. G. G. o a quien él designase, sea a título oneroso o gratuito, a criterio del último, a cambio de lo cual el señor G. se comprometió a otorgar un usufructo vitalicio sobre esa parte indivisa a favor de su madre G. M. B.

Asimismo, en contraposición con las obligaciones previstas en el boleto, la juzgadora indicó que, en el nuevo acuerdo, se estipuló que, para el caso de que A. L. M. decidiera en el futuro transmitir el 50% restante a favor de M. E. G. o quien ella individualizara, los gastos escriturales estarían a cargo de esta última. Además, puntualizó que, a raíz de esta transferencia a favor del señor G., allí también acordaron que C. G. G.se comprometía a transmitir en favor de su hermana, M. E. G., el 50% del terreno situado en Río Luján, Partido de Escobar, Prov. de Buenos Aires. La juzgadora agregó que, en paralelo, G. M. B., en su carácter de accionista y presidente del directorio de Centro Integral de Rehabilitación SACI, admitió que arbitraría los medios legales y societarios necesarios para que la titularidad de la habilitación municipal y/o fondo de comercio de la sociedad quedara en cabeza de sus hijos C. G. y M. E. G. por partes iguales. Finalmente, señaló que en este segundo negocio se dispuso que, una vez fenecido el usufructo que C. G. G. otorgaría en favor de su madre, tanto él como su hermana M. E. quedaban obligados a poner en venta el inmueble de Caracas junto con su fondo de comercio y/o habilitación municipal, en tanto que A. L. M. se había comprometido a incluir los términos de las operaciones previstas en el Anexo I en cualquier transferencia de dominio o de derechos que hiciera sobre su 50% indiviso, por lo que, en definitiva, el nuevo adquirente quedaría obligado a vender la propiedad en las condiciones pactadas en el Anexo I, de modo que, fruto de estas obligaciones, en última instancia, las partes adquirentes de ambas proporciones quedaban obligadas a enajenar el inmueble de Caracas … de CABA y su fondo de comercio y/o habilitación municipal.

2.iii) Bajo estas circunstancias, a juzgar por la magistrada de la instancia anterior, resultaba cuanto menos sugestivo el hecho de que, en primer lugar, A. L. M., a los pocos días de adquirirla (14 días), haya enajenado su propiedad. Pero, en segundo lugar, más llamativo le parecía que el propio M. hubiera legado el mismo inmueble a la señora B., madre de los actores y prima hermana suya, y a M. E. G., y que, el mismo día y consecutivamente, les haya vendido esa propiedad en comisión mediante boleto de compraventa junto con un poder irrevocable otorgado ante la misma escribana del testamento.

Por eso tampoco encontró lógico que M. E. G. se hubiera presentado el 30 de abril de 2015 en el juicio sucesorio del señor M., su tío segundo, para invocar un testamento que contenía un legado sobre el mismo bien que había comprado nueve años antes y por el cual habría pagado la totalidad del precio y recibido la posesión.

No menos extraño entendió el paso de 18 años hasta que se solicitó la escrituración de la propiedad por la cual ya se había cancelado la totalidad de precio cuando se contaba con un poder especial irrevocable que permitía perfeccionar la venta en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del mandato.

2.iv) Con todo, con base en los argumentos que desarrolló, la sentenciadora entendió dirimente advertir que las mismas partes, cuatro años después del boleto esgrimido en apoyo de la pretensión, habían celebrado el denominado convenio preliminar con el objeto de terminar con las controversias que subsistían entre ellas respecto de la titularidad del inmueble y su fondo de comercio y/o habilitación municipal, por lo que, según dijo, de esta forma desactivaron lo que habían acordado inicialmente, por cuanto en un segundo momento establecieron disposiciones incompatibles con los términos del boleto que habían celebrado con antelación, situación que “denota que las partes, aun sin decirlo expresamente, le quitaron validez”.

A continuación, la magistrada expuso que, tal como lo plasmaron en el convenio preliminar, la disputa de los interesados respecto de la titularidad del inmueble era inequívoca, por lo que inicialmente intentaron ponerle fin mediante las operaciones harto discordantes del 17 de noviembre de 2005 –legado y boleto de compraventa con poder especial irrevocable–, pero que, ante su fracaso, con el mismo objetivo, suscribieron años más tarde el mencionado convenio preliminar. Y si bien la jueza de grado reconoció que, según lo revelaban los acontecimientos, los interesados tampoco pudieron superar sus diferencias a través de este segundo acuerdo, en su opinión, “no puede dudarse que invalidó y tornó ineficaz el boleto de compraventa objeto de autos”.

En definitiva, la magistrada a cargo del trámite de la causa expuso que, en un escenario como el que exhibía esta contienda, donde, entre los otorgantes del boleto, con posterioridad se suscribieron otros instrumentos que se contraponían entre sí, ante la constatación de actos jurídicos que resultaban llamativos, contradictorios y sin una explicación que otorgara otro sentido a la intención de las partes, como resultado de la comparación entre el boleto de compraventa invocado por los demandantes y el convenio preliminar suscripto entre las mismas partes que intervinieron en ese negocio previo, “fácil resulta advertir la incompatibilidad que se aprecia de ambos, por lo que no puede sino colegirse que el convenio dejó sin efecto y/o invalidó el boleto de compraventa celebrado años antes”. En ese sentido, la sentenciadora agregó que “de una lectura de ambos instrumentos, se aprecia con claridad como éstos resultan incompatibles”.

IV) [sic] El planteo recursivo

1) El pronunciamiento ha sido objeto de la apelación articulada por el señor C. G. G. y la señora M. E. G. (v. aquí y aquí).

2) En su expresión de agravios (v. aquí, aquí y aquí), que ha sido respondida oportunamente por la parte demandada (v. aquí), los apelantes cuestionan la decisión de la señora jueza de grado.

3) Los recurrentes entienden que la juzgadora desestimó la demanda, pese a que reconoció que el instrumento base de la pretensión existía y era auténtico, y, no obstante los cuestionamientos que presentaron los sujetos demandados, no fue argüido de falso.

4) También atribuyen a la juzgadora haberse pronunciado sobre asuntos ajenos al marco que le imponía la extensión de su jurisdicción, porque decidió desentrañar situaciones fácticas sin advertir que antes había manifestado que el boleto era auténtico y existente.

5) Con un fundamento similar, protestan por las derivaciones que la jueza infirió a partir de las constancias plasmadas en el convenio preliminar. Al respecto, sostienen que, en ese instrumento, nunca se eximió al señor M. de la obligación de escriturar el inmueble asumida en el boleto. En aquella ocasión, dicen, los miembros de la familia G. abordaron y contemplaron múltiples asuntos que querían dejar plasmados y resueltos respecto de cuestiones societarias de Centro Integral de Rehabilitación SACI y otros aspectos personales suyos ajenos al señor M., por lo que no era necesario formular ningún tipo de reserva sobre el boleto. En tal sentido, manifiestan que el convenio no sería un contradocumento, sino, como mucho, un documento contradictorio, a lo que añaden que el boleto no fue invalidado.

Además, refieren que el convenio preliminar fue firmado por el señor C. G. G., persona ajena a la adquisición acordada en el boleto, quien desconocía a esa época la existencia del boleto de venta del inmueble de la calle Caracas.

Con estos ejes, plantean otras situaciones a partir de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia apelada que permitirían un abordaje alternativo al realizado por la magistrada.

6) A su vez, los apelantes destacan que el señor M., a juicio de quienes no era el propietario real del inmueble de la calle Caracas, no incluyó en el testamento que otorgó el 13 de junio de 2013 la condición establecida en el convenio preliminar (cláusula octava), pese a que se había comprometido a hacerlo en toda transferencia del bien, incluso de causa testamentaria, y subrayan que, siquiera, llegó a mencionar a ese bien como de su patrimonio a la época en la que otorgó la disposición de última voluntad referida por los demandados, ya que únicamente aludió en tal instrumento al sito en la calle Estados Unidos (v. cláusula cuarta).

Añadieron que, en el desarrollo de su argumentación, la jueza de grado no reparó en las constancias de otro de los documentos ofrecidos como prueba por la parte demandada –Cesión de Derechos de Locación. Reconocimiento–, de fecha posterior al convenio preliminar, de los cuales surge que los allí otorgantes, el señor M. incluido, mencionaron el carácter de dueña real del inmueble de la señora M. E. G.

Entienden, asimismo, que la conclusión que la juzgadora extrae de los acontecimientos, que los calificó de contradictorios y carentes de explicación que permita comprender su razón de ser, es fruto de una valoración subjetiva, sin sustento. En tal sentido, subrayan que la sentencia no toma en consideración que los reclamantes ostentan la posesión del bien de manera ininterrumpida desde el momento de la firma del boleto. En igual dirección, señalan los motivos por los cuales, a su modo de ver las cosas, el legado no sería motivo para adoptar el entendimiento sostenido en el pronunciamiento. Por el contrario, creen que ratificaría la idea de transmitir la propiedad en el mismo sentido.

Junto con esto, exponen que tampoco el transcurso del tiempo (18 años) podría generar una idea como la ensayada en la sentencia apelada. Entienden que ello no es extraño si se toma en cuenta que el interesado no tiene en su poder el instrumento, el que recién fue hallado por el señor G. en el año 2020 y de manera casual, quien, de inmediato, adoptó las acciones correspondientes.

Argumentan que, con esta perspectiva, tampoco sería llamativo que el señor M. hubiera enajenado la propiedad a los 14 de días de haberla adquirido, porque ningún principio legal lo impide ni constituye una conducta opuesta a la moral, buenas costumbres o buena fe ni perjudica a nadie.

7) En conexión con tales reflexiones, los impugnantes cuestionan que la juzgadora haya aceptado la presencia de divergencias al momento de la suscripción del boleto y asumido que la firma del convenio hubiera sido una respuesta para ponerles finiquito. Sobre el particular, expresan que las diferencias se suscitaron después de la venta del inmueble entre las compradoras y el señor C. G. G., las que tuvieron como escenario a Centro de Rehabilitación Integral SACI, de la que los tres miembros de la familia eran los únicos accionistas. Según manifiestan, M. compró a la sociedad el inmueble en 2005, que luego enajenó a la Sra. B. y a la Sra. G., quienes lo adquirieron “con dinero de los 3”. Según indican, esta fue la causa de la divergencia ulterior entre los tres miembros de la familia, la cual tuvo un principio de solución con la transmisión del bien a C. G. G. en el porcentaje del 50% mediante el convenio preliminar con la anuencia de las adquirentes por boleto, la que se terminaría de resolver con la escrituración del bien en las proporciones reclamadas en el escrito de demanda.

En este mismo orden de consideraciones, los apelantes reprueban que la juzgadora haya analizado las proyecciones del paso de ese tiempo de manera desigual para unos y otros. Puntualizan al respecto que allí ha sido considerada llamativa la inactividad de los compradores por boleto, pero no fue reputada extraña la falta de reclamos del vendedor durante el mismo lapso, quien, si subsistía como propietario del 50%, no se explicaría por qué hasta su muerte no efectuó ningún tipo de reclamo por los alquileres del bien.

8) En paralelo, los sujetos demandantes plantean que tampoco ha sido tomado apropiadamente en cuenta que, al responder los emplazamientos para escriturar, las reservas que la parte demandada invocó sobre la escrituración se concentraron en torno a la falta de certeza que a juicio de ella presentaban las proporciones reclamadas por los actores sobre el inmueble. Según afirman los reclamantes, esta cuestión quedó dilucidada con los porcentajes expresados en conjunto por ellos al promover la demanda.

9) También se quejan de las referencias que la magistrada efectuó respecto de la posesión del bien objeto del pleito, a juicio de quien las relaciones locativas que avalaron los sujetos pasivos del reclamo no alcanzarían para acreditar esa relación específica de los promotores de la demanda con el inmueble y la situación de dueños de la propiedad. Sobre este punto, advirtieron que no detentan la posesión, ya que la ostentan sin controversia entre las partes, por lo que la sentenciadora no pudo ponerla en duda. Además, refieren que los contratos de alquiler que firmaron respecto del inmueble revelan la expresión de potestades que confirman las previsiones plasmadas en el boleto fuente del reclamo. Aunque admiten que un contrato de alquiler en forma aislada no demuestra posesión y/o propiedad, destacan que acompañaron más de un contrato y que tal extremo debió analizarse en concordancia con los demás elementos de juicio.

En síntesis, entienden que la validez de la operación de compraventa está demostrada con el acuerdo en el precio, el pago aceptado de conformidad y la transmisión de la posesión al momento de la suscripción del boleto, que se ejerció de forma continua, pacífica, notoria y no controvertida, por lo que solo restaría la escrituración.

V) La decisión

1.a) Si algo ha quedado fuera de duda es que, como repetidamente expresaron los apelantes, tanto en su demanda como en la expresión de agravios, el reclamo encuentra su causa jurídica en el “…boleto de compraventa de fecha 17 de noviembre de 2005, que se encuentra protocolizado y agregado a la Escritura Pública Nº 231, folio 603/604 del Registro Notarial de la Capital Federal Nº 1116 a cargo de la Escribana M. R. H. de G.”. En dicho documento (v. aquí), entre A. L. M., el vendedor, y G. M. B. y M. E. G., las compradoras en comisión, acordaron que el primero vendía a las segundas, en comisión, las unidades funcionales 1, 2 y 3 del inmueble de la calle Caracas, …, de esta ciudad (v. cláusula primera), por un precio de $300.000 (v. cláusula segunda), cancelado en el mismo acto, por lo que se colocaba a las adquirentes en posesión del bien (v. cláusula tercera).

Aun cuando se resistió la efectividad de ese pago a la luz de las previsiones de la Ley 25345 al contestar la demanda –nótese, por lo demás, que sus efectos han sido modificados por el artículo 1ºƒ del Decreto 22/2001[(1)]–, por ahora, tal asunto no impide avanzar con las consideraciones que siguen.

1.b) Tampoco está discutido que, a la fecha de interposición de la demanda, no se otorgó la escritura necesaria para que opere la transferencia del dominio de las unidades funcionales referidas.

2.a) A su vez, las partes no cuestionan que, con posterioridad a la celebración de aquel acto, en un acuerdo de voluntades posterior, mediante la intervención de las mismas personas que firmaron el boleto de venta –la señora G. M. B. lo hizo por sí y en representación de Centro Integral de Rehabilitación SACI– y del señor C. G. G., “en virtud de las controversias existentes entre las partes respecto de la titularidad del inmueble situado en la calle Caracas … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del fondo de comercio y/o habilitación municipal de Centro Integral de Rehabilitación SACI”, establecieron las obligaciones que allí redactaron.

2.b) En particular, de tal documento se destaca que, en la cláusula primera, el señor M. se obligó a transferir el 50% de la propiedad ubicada en Caracas …, unidades funcionales 1, 2 y 3, de esta ciudad, de la cual se dijo que era titular, al señor C. G. G. o a quien él designara, sea a título oneroso o gratuito, a criterio del último nombrado. En la misma cláusula, a continuación, se dejó establecido que, “[p]ara el caso que el Sr. A. L. M. decidiera en el futuro transmitir el 50% restante a favor de la Srta. M. E. G. o de quien ésta designe, los gastos escriturales que ésta transmisión de dominio generase serán a cargo de la Srta. M. E. G.”.

2.c) A su vez, en la cláusula segunda, el señor C. G. G.se obligó a otorgar el usufructo de por vida sobre su parte indivisa en el inmueble mencionado a favor de la Sra. G. M. B., mientras que, en la cláusula tercera, el mismo otorgante se obligó a transferir su parte indivisa en el terreno situado en el Río Luján, Partido de Escobar, a la Srta. M. E. G., a título oneroso o gratuito.

2.d) En paralelo, en la cláusula cuarta, la Sra. Bordo, como accionista y presidente del directorio de Centro Integral de Rehabilitación SACI, se obligó a arbitrar los medios legales y societarios necesarios para que la titularidad de la habilitación y/o fondo de comercio de la sociedad quedase en cabeza del señor C. G. G. y de la Sra. M. E. G. en partes iguales (50% y 50%), a lo que éstos prestaron su conformidad.

2.e) Además, en la cláusula octava, una vez que se extinguiera el usufructo de la Sra. B. sobre el inmueble de la calle Caracas reconocido en la cláusula segunda, el señor y la señora G. se obligaron a vender ese inmueble con el fondo de comercio y/o habilitación municipal incluido, de acuerdo con las pautas plasmadas en el Anexo I que integraba el convenio. De la misma manera, el señor M. se obligó incluir las previsiones de ese anexo en cualquier transferencia de dominio o de derechos que hiciera sobre su 50% indiviso del inmueble de la calle Caracas, incluidos los de carácter testamentario, por lo que el nuevo adquirente quedaría también obligado a vender el inmueble en iguales condiciones.

3) En el recién mencionado Anexo I, suscripto por las mismas personas, donde quedaron constituidas en calidad de parte, por un lado, M. E. G. y/o A. L. M., pero también “cualquier tercero que adquiera en el futuro y por cualquier concepto o título el 50% indiviso del inmueble ubicado en la Calle Caracas …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya titularidad se encuentra al día de la fecha en cabeza del Sr. A. L. M.”, en adelante PARTE A, y por otro lado, C. G. G., en adelante PARTE B, sus otorgantes sentaron las bases a las cuales sujetarían la venta del inmueble y del respectivo fondo de comercio una vez vencido el usufructo a favor de la señora B. En particular, previeron que el monto percibido por la venta del inmueble y del fondo de comercio sería repartido en proporciones iguales entre ambas partes (cláusula duodécima).

4) El examen del contenido de un documento y del otro, en especial las cláusulas que involucran el alcance de las obligaciones asumidas por los otorgantes del segundo acto y, particularmente, las condiciones bajo las cuales dispondrían las unidades funcionales del inmueble de la calle Caracas, revela que los mismos sujetos que intervinieron en el boleto de venta que tiene fecha del 17 de noviembre de 2005, a quienes se añadió el señor C. G. G., de una forma u otra, sea cual fuera la explicación que justifique este proceder, diseñaron otro esquema de disposición del inmueble por intermedio del cual, por un acto voluntario y libremente adoptado, alteraron de manera sustancial los alcances del boleto anterior en una medida que importó desvirtuar la eficacia de tal acuerdo.

Y ello ha de ser entendido así aun cuando las partes no hubieran hecho una manifestación expresa al respecto, dado que tal extremo no constituye un recaudo necesario para innovar en las condiciones de su vigencia, aunque una referencia expresa hubiera sido deseable.

Según mi enfoque, nuestro ordenamiento sustantivo, el derogado y el actual, no exigen un acuerdo posterior con expresa referencia a los términos de un contrato anterior para conocer los alcances de las prerrogativas allí plasmadas y determinar la subsistencia de sus consecuencias, siquiera ante un acto previo formalmente válido y plenamente exigible. En particular, según el régimen legal aplicable a las estipulaciones contractuales mencionadas, los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de voluntad (art. 914 del Código Civil anterior), a menos que se exija una forma determinada (art. 916 del Código Civil anterior). En efecto, fuera de este último supuesto, la declaración de voluntad puede ser no formal, positiva o tácita (art. 915 del Código Civil anterior). Será positiva si se manifiesta verbalmente o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917 del Código Civil anterior), y será tácita cuando la voluntad resulte de aquellos actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre su existencia, siempre que la expresión positiva no se encuentre exigida o no haya una protesta o declaración expresa contraria (art. 918 del Código Civil anterior).

5) En este sentido, de modo puntual, cabría señalar que la derogación tácita de un contrato puede obedecer a la celebración de un contrato posterior entre las mismas partes con disposiciones que sean incompatibles con las del primero (cfr. AA. VV, Código Civil y Comercial y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 5, pág. 947).

Precisamente, en este supuesto se configura esa situación. Según los términos del denominado convenio preliminar que suscribieron los otorgantes iniciales del boleto de venta, a quienes se sumó el señor G., en esa ocasión, entre todos, consensuaron obligaciones a cargo del transmitente M. y de la señora B. que importaron la modificación de los alcances del boleto original, por lo que, pese a la resistencia expresada por los demandantes, corresponde acompañar la decisión de la juzgadora.

En efecto, tal como surge de los términos del designado convenio preliminar, el señor M., que en el boleto de venta se obligó a transmitir el dominio de las unidades del inmueble sito en la calle Caracas a la señora B. y a la señora G., ahora dispuso del 50% de esa propiedad en favor del señor C. G. G., que se concretó, según surge del informe de dominio acompañado a la demanda (v. aquí). Incluso, la señora B. consintió que el señor M. disponga del bien en un sentido por completo diferente al acordado al momento de celebrar el boleto de venta. En tanto en este último el trato consistió en que el bien se anotara a su nombre y de la señora G. o de las personas que eventualmente ellas designaran en su calidad de comisionistas, la nombrada en el acuerdo posterior aceptó que el señor M. transmita el 50% indiviso del inmueble a nombre del señor G., como luego lo hizo, y el resto a la señora M. E. G., si así lo decidiera el propietario en el futuro (cfr. cláusula primera), o a cualquier otro adquirente (cfr. cláusula octava). Además, no podría obviarse que, a su vez, el señor G. se obligó a constituir en favor de la señora B. el usufructo vitalicio sobre su parte indivisa (cfr. cláusula segunda).

Aun cuando esta enajenación a favor del señor G. ya permite reputar alterado de manera sustancial el objeto del boleto firmado en noviembre de 2005, por lo que la escrituración pretendida con el alcance previsto en ese instrumento, que constituye la causa jurídica de la pretensión, según los actores lo expresaron en diversas ocasiones, no sería fáctica ni jurídicamente ejecutable en los términos y alcances bajo los cuales quedó pactada, es necesario destacar que fueron los mismos otorgantes del acuerdo original quienes, con respaldo en un negocio ulterior –el ya citado convenio preliminar–, aceptaron regular sus derechos en una medida diferente y bajo condiciones diversas con fuente en un contrato autónomo e independiente de fecha posterior.

Acerca del porcentaje restante, sobre la cual los reclamantes insisten en hacer valer los términos del boleto de venta, los participantes del convenio preliminar reconocieron que subsistía en cabeza del señor M. A diferencia de la prestación estipulada en el boleto de venta, los otorgantes del convenio dejaron en manos del nombrado la decisión de transmitir esa proporción “a favor de la Srta. M. E. G. o de quien ésta designe”, si así él lo “decidiera en el futuro” (cláusula primera). En concordancia con esta previsión que concedía al señor M. un amplio margen de actuación discrecional, en la cláusula octava del convenio se indicó que el mismo sujeto asumía la obligación complementaria de incluir el Anexo I “…en cualquier transferencia de dominio o derechos sobre su 50% indiviso…”. Para reconocer la sustancial diferencia que consagró el llamado convenio preliminar, no podría olvidarse tampoco que, como ya se indicó, en ese Anexo I, respecto de la parte indivisa que a ese momento se hallaba en cabeza del señor M., tanto él y/o la señora M. E. G. y/o cualquier tercero que adquiriese en el futuro esa proporción quedaban obligados a desprenderse de esa finca y del correspondiente fondo de comercio y/o habilitación municipal en las condiciones allí pactadas una vez fenecido el usufructo que el Sr. C. G. G. otorgaría a favor de la Sra. G. M. B. de G. sobre el mismo inmueble. De ahí que, en rigor, incluso sobre este porcentaje restante también medió una sustancial innovación respecto de lo establecido originariamente en el boleto.

Como también lo plasmaron, las partes expresaron en esta segunda oportunidad que suscribían el convenio “con plena capacidad, discernimiento, intención y libertad”.

6) Frente a este escenario, comparto la frustración que los apelantes expresan a través del espíritu combativo que revelan los términos bajo los cuales desarrollan sus cuestionamientos hacia el fallo emitido por la Sra. Magistrada de la instancia anterior. Sin embargo, la incompatibilidad entre el primer acto y el segundo es inocultable y, por lo tanto, poco podría hacerse al respecto.

Es claro que, como lo explican en el memorial, el proceder seguido por los otorgantes de ambos actos podría encontrar una versión alternativa como la que proponen. Según ese abordaje paralelo del asunto, las discordancias puntualizadas por la juzgadora asumirían un rol anecdótico. Tanto el legado simultáneo otorgado por el señor M. junto con la suscripción del boleto, la prolongada inactividad de los hermanos G. respecto de los derechos que les acordaba ese instrumento, la ausencia de reclamos de parte del señor M. sobre los derechos que la titularidad sobre la mitad indivisa le proporcionaba por los frutos civiles generados por el alquiler del inmueble y la posesión que acompañaría a la situación de los promotores del juicio no tendrían la incidencia determinante invocada para la resolución del entuerto, aunque sí permitirían hallar el sentido a ciertos interrogantes. Sin embargo, la línea fáctica de los acontecimientos encontraría un eje común en la necesidad de encontrar una solución a las divergencias entre los interesados respecto de la titularidad del inmueble y del fondo de comercio y/o habilitación municipal a nombre del Centro Integral de Rehabilitación SACI. Más ahora cuando, según los actores sostienen, el señor M. habría adquirido inicialmente el inmueble de la calle Caracas por la compra realizada a la mencionada persona jurídica, cuyo capital social pertenecería a la señora B. y a los hermanos G. por partes iguales. Al margen de las limitaciones cognoscitivas que impuso la declaración de la causa de puro derecho, que ambas partes han consentido, tales reflexiones no impiden advertir que la pretensión de escriturar el inmueble a nombre de los actores reposa con exclusividad en los términos del boleto de venta firmado el 17 de noviembre de 2005.

Ante este panorama, cualesquiera sean las acciones que eventualmente otorgarían las obligaciones plasmadas en el convenio preliminar y no obstante cuáles sean las condiciones que debería satisfacer su ejercicio para vislumbrar alguna chance de éxito, y sin perjuicio de la discusión que podría suscitar la posesión que los demandantes invocaron sobre el bien objeto del reclamo y sus posibles proyecciones, en este supuesto concreto, según lo intenté explicar, los propios reclamantes circunscribieron el título y la causa de su pretensión a las cláusulas del boleto de venta celebrado el 17 de noviembre de 2005, por lo que el análisis de la pretensión no podría emprenderse con prescindencia de tales estipulaciones puntuales.

Bajo esta aproximación, entiendo que, por un hecho voluntario posterior, en ejercicio de su libre autonomía, aunque de manera indirecta o tácita, las partes han dispuesto de los derechos sobre el bien inmueble objeto del boleto en un sentido diverso del inicialmente determinado y, en ese sentido, establecieron obligaciones diversas de las originariamente pactadas, por lo que entiendo que la pretensión no puede prosperar tal como ha sido formulada.

En oposición o lo afirmado por los apelantes, la juzgadora no extralimitó los términos bajo los cuales quedó trabado el entuerto, sino que, por el contrario, ajustó su actuación en función de las controversias que la disputa suscitó, puesto que, como correspondía, se concentró en el análisis de la pretensión que los reclamantes fundaron en el boleto de venta en función de los hechos extintivos e impeditivos que la parte demandada invocó en procura del rechazo de la demanda. En este supuesto, precisamente, entre otras razones que expresaron con igual propósito, los sujetos pasivos de la pretensión esgrimieron la ausencia de efectos del boleto de venta por obra de su consiguiente ineficacia sobreviniente a raíz de un acuerdo posterior que, como se entendió en la instancia anterior, implicó una derogación del acuerdo original, cuanto menos tácita.

De esta manera, entiendo que el recurso de apelación deducido por el señor y la señora G. debe ser rechazado.

VI) Costas

1) El planteo de la parte actora encuentra como presupuesto la revisión del fallo en el sentido auspiciado en el escrito de expresión de agravios. Según se ve, la apelación, en mi opinión, no tendría chances de progresar, por lo que tal respuesta deja sin sustento la queja formulada en materia de costas.

2) Por consiguiente, considero que este agravio también debe ser desestimado.

VII) Conclusión

Bajo las condiciones enunciadas, entiendo que las quejas de la parte actora no pueden prosperar, de modo que, si mis distinguidos colegas de sala comparten el enfoque expuesto, correspondería confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto y materia de agravios.

En cuanto a las costas generadas por la intervención ante esta sede, entiendo que también deberían ser soportadas por los reclamantes en su condición de vencidos, de acuerdo con la regla que rige en la materia a partir del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para apartarse de esa directiva (cfr. Arts. 68, primer párrafo, 164 y 272 del CPCyCN). Así voto.

Por razones análogas, los doctores Díaz Solimine y Trípoli adhieren al voto del doctor Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo aquello que ha sido objeto y materia de los agravios, con costas (cfr. Arts. 68, primer párrafo, y 69 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución de las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli.

(1) Artículo 1º – El pago en efectivo de sumas de dinero superiores a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), su equivalente en moneda extranjera, efectuado en ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles, tendrá para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en lo incisos 1 a 4 del artículo 1º de la Ley Nº 25.345.

S., G. c. AA 2000 S.A. s/ cobro de honorarios profesionales

En Buenos Aires, a 26 de mayo de dos mil veinticinco, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S, G c/ A A 2000 SA s/ cobro de honorarios profesionales”, de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. Sumario

Contra la sentencia dictada el 26/6/2024, en la que el señor juez de la instancia anterior, Dr. Luis Sáenz, rechazó la demanda promovida por G S contra A A 2000 S.A., e impuso al actor vencido las costas del proceso, expresó agravios únicamente el accionante, los que fueron replicados por la demandada dentro del término de ley, en tanto que en la audiencia convocada por esta Sala para el día 24/4/2025 las partes manifestaron la imposibilidad de arribar a un acuerdo pese a las propuestas conciliatorias sugeridas por el Tribunal, razón por la cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II. Antecedentes del caso

Según lo expuso el actor en el escrito inicial, se encuentra firme y consentido el pronunciamiento dictado en el expediente EX – 2019 – 49858899 – APN – DSCLOYRI#MPYT, que tramitó ante el SECLO.

En ese pronunciamiento, se dispuso la homologación del acuerdo al que arribaron A A 2000 S.A. (empleadora) y C A C (trabajador), en virtud del cual el Sr. C percibiría la suma de $ 19.979.839. En dicho acuerdo se convino expresamente que la cantidad mencionada equivalía a la suma necesaria para la compra de U$S 431.530, sobre la base del valor de $ 46.30 por cada dólar, según la cotización del Banco Nación Argentina, tipo vendedor, correspondiente al cierre del día 07/05/2019.

A su vez, en la cláusula XIV del acuerdo se pactó que “(…) los honorarios de los letrados intervinientes, patrocinantes o apoderados serán soportados por la Empresa hasta la suma de pesos quinientos ochenta mil ($ 580.000). En el caso del letrado que asiste al empleado, la Empresa Empleadora propone y dicho profesional acepta en concepto de honorarios por su intervención profesional en la celebración del presente acuerdo la suma de $ 580.000 (pesos quinientos ochenta mil), la que deberá integrarse en el plazo de 4 (cuatro) días contados a partir de la notificación de la homologación del presente mediante transferencia electrónica a la caja de ahorro del Banco BBVA Francés N* 330-439100/9, CBU 0170330440000043910094, de titularidad de S, G, CUIT 20-XXXXXXX-3”.

Ahora bien, el Dr. S afirmó que los honorarios mencionados en el acuerdo fueron propuestos por A A 2000 S.A. en una cantidad inferior al mínimo arancelario que hubiera correspondido por aplicación de la ley 27.423, lo que fue aceptado por el letrado a fin de no obstaculizar con su reclamo la concreción del convenio y por razones de lealtad y buena fe con su cliente, es decir, el Sr. C. Citó en apoyo de su pretensión el art. 55 de la ley de honorarios, que prevé que “para la determinación judicial de honorarios por trabajos extrajudiciales, si el profesional los solicitare, se tendrá en cuenta la escala del artículo 21. En ningún caso los honorarios a regularse podrán ser inferiores al cincuenta por ciento (50%) de lo que correspondería judicialmente según la pauta del presente”.

Según la interpretación propuestas por el Dr. S, si se hubiera aplicado la escala mínima prevista en la normativa arancelaria (art. 21, 12% al 15%, reducido a la mitad –conf. art. 25 y 55 normativa citada–), se hubiera arribado a un resultado que oscilaría entre $ 1.198.790,34 y $ 1.498.487,92.

Sin embargo, lo que ofreció abonar la empresa fue apenas menos de la mitad del mínimo de ley, es decir $ 580.000, y por ello solicitó que se adecue su retribución profesional hasta el máximo arancelario (7,5%) o, cuanto menos, hasta el mínimo de ley (6%), complementando los honorarios insuficientes reconocidos al actor por la empresa empleadora.

Finalmente, y sin perjuicio del pedido de adecuación de su retribución profesional, el Dr. S advirtió que los honorarios reconocidos fueron abonados cuando ya se encontraba vencido el plazo para el pago, por lo que resultó parcial e insuficiente, ya que el 31/05/2019 se homologó el acuerdo en sede laboral, y el 12/06/2019 la empleadora quedó notificada.

Por consiguiente, y dado que el plazo para el pago de los honorarios era de 4 días hábiles contados a partir de aquel acto, el término venció el 21/06/2019, no obstante lo cual la demandada recién cumplió con su obligación el día 15/08/2019, fecha en que transfirió a la cuenta bancaria del Dr. S la suma de $ 580.000.

III. La sentencia de primera instancia

Como lo anticipé en el considerando I, en función de las constancias aportadas a las actuaciones y las normas jurídicas aplicables a esta controversia, mi estimado colega de la instancia anterior rechazó la demanda, pues consideró que el letrado que actúa como demandante y letrado en causa propia en estas actuaciones, pactó libre y voluntariamente el monto de sus honorarios profesionales, por lo que su pretensión de readecuar los emolumentos en este proceso resulta improcedente.

IV. Los agravios

Sobre la base de argumentos relativos a la valoración de la prueba y a la aplicación del derecho, el demandante solicitó en el memorial la revocación de la sentencia recurrida y la admisión de su pretensión, como así también la imposición de las costas a la demandada o subsidiariamente por su orden.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, y dado que la relación que vinculó a las partes y dio origen a esta demanda tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación y de la ley 27.423, habré de juzgar la presente controversia de acuerdo a las normas y a los principios de dichas normas.

VI. Análisis del memorial de apelación del demandante

Como punto de partida, y por razones de orden metodológico, habré de aclarar que la relación jurídica entre el Dr. S y quien fuera su cliente –el Sr. C– debe caracterizarse como un vínculo contractual, en el marco de un convenio de locación de servicios profesionales. Los abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, etcétera, integran el género de los denominados “profesionales liberales”, es decir, quienes llevan a cabo una tarea lícita propia de un saber científico, técnico o práctico, susceptible de ser reglamentada y habilitada por el Estado, generalmente ejercida de forma habitual, presumida onerosa, y con un grado importante de intelectualidad tras la obtención de título universitario y habilitación para su ejercicio (conf. Wierzba, Sandra M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, pp. 363-364).

Es cierto también que en el marco de esa relación jurídica-contractual, resulta plenamente aplicable el art. 4 de la ley 27.423, que establece que “los abogados y procuradores podrán pactar con sus clientes, en todo tipo de casos, el monto de sus honorarios sin otra sujeción que a esta ley y al Código Civil y Comercial de la Nación”. A su vez, el art. 5º de la referida ley prevé que “la renuncia anticipada de honorarios y el pacto o convenio que tienda a reducir las proporciones establecidas en el arancel fijado por esta ley serán nulos de nulidad absoluta, excepto si se pactare con ascendientes o descendientes en línea recta, cónyuge, conviviente o hermanos del profesional, o si se tratare de actividades pro bono u otros análogas previstas en la normativa vigente”.

Sin embargo, debo advertir que en el caso no se trata de un convenio de honorarios celebrado entre el Dr. S y su cliente (en cuyo caso aquél se vería alcanzado por las disposiciones transcriptas en el párrafo anterior), sino de un acuerdo celebrado entre el aquí accionante y quien fuera contraparte de su cliente en sede del “SECLO”, cuyo objeto consistió, precisamente, en la fijación de sus honorarios profesionales como retribución por su labor como abogado.

Por consiguiente, coincido con mi estimado colega de la instancia anterior en que en este litigio concreto, no ha existido un convenio de honorarios (ni un pacto de cuota litis) del profesional con su cliente, sino que se acordó el pago de honorarios a favor de la representación letrada de la contraria. En ese contexto, y a pesar de los esfuerzos argumentales desplegados por el Dr. S en su memorial, la adecuación y/o eventual nulidad de los honorarios pactados debe desestimarse.

La conclusión a la que arribo se impone con mayor rigor, si se repara en que la supuesta nulidad del acuerdo al que arribaron el Dr. S y la aquí demandada no fue peticionada en la demanda, sino que se trata de un planteo introducido con posterioridad, y por ende no quedó trabada en tales términos la litis.

En ese sentido, considero útil señalar que el temperamento que propongo adoptar se funda también en la aplicación de la teoría de los actos propios, la que constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Ello es así, porque corresponde exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a tales actos anteriores– se ha suscitado en otro sujeto, porque no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontraría gravemente resentida si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos, y no puede –por tanto– ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente (Borda, Alejandro, “Calificación de bienes y teoría de los actos propios”, publicado en La Ley – Doctrina Judicial del 26/02/2014, p. 14).

En esa línea de razonamiento, coincido con el Dr. Sáenz en que la cuestión debatida en la litis debe enmarcarse en lo dispuesto por el art. 1255 del CCCN, en cuanto dispone que “Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución”.

A la luz de todo lo que hasta aquí llevo dicho, queda claro que la suma de $ 580.000, aun cuando no fuera la que el Dr. S considerara más adecuada, resultó libre y voluntariamente pactada como profesional liberal, con plena autonomía y conocimientos técnicos (y obviamente jurídicos, por tratarse de un abogado) para estimar el valor de su trabajo y aceptar o no una suma determinada por sus emolumentos que no resultara acorde con su trabajo profesional y/o con la suma percibida por su cliente, máxime si se repara en que, respecto del crédito de su cliente, en el convenio se previó expresamente que la cantidad a percibir equivalía a la suma necesaria para la compra de U$S 431.530, y que (cito textualmente lo vertido por el demandante en el escrito de inicio): “dicha equivalencia con la divisa norteamericana será observada durante toda la ejecución del presente acuerdo. Ambas partes consideran esencial para la conservación en el tiempo del poder adquisitivo del Monto Conciliatorio que el mismo lleve incorporado como mecanismo de recomposición automático de las prestaciones la mencionada relación de equivalencia. Consecuentemente en oportunidad de cumplimiento de cada cuota se deberá abonar la cantidad de Juzgado Nacional de Primera Instancia de Trabajo N* 60 (SESENTA). Lavalle N* 1268. Planta Baja. CABA. pesos argentinos necesaria para cubrir el valor de cada cuota, cualquiera fuera la cotización de la divisa mencionada en el Mercado Libre de Cambios”.

Nada de ello ocurrió en relación al crédito (no ya laboral, sino por honorarios profesionales) del Dr. S frente a A A 2000 S.A. Ninguna disposición se plasmó en el acuerdo respecto del monto convenido por honorarios a favor del actor en pesos argentinos, para relacionarlo con la cantidad de dólares estadounidenses que se pudieran adquirir con ese monto. Y tampoco se pactó esa retribución como una obligación de valor. La prestación acordada fue, en definitiva, la de dar una suma de dinero ($ 580.000) y el accionante –insisto: un acreedor jurídicamente calificado por su condición de profesional letrado– aceptó esa suma, libremente, como una cantidad suficiente por su trabajo, por lo que a ello debe sujetarse.

Ahora bien, sin perjuicio de la decisión que propongo adoptar en torno a la adecuación y/o nulidad de los honorarios del Dr. S, ello no impide que reconozca su derecho a obtener el resarcimiento del daño moratorio que ha experimentado por la demora en el pago de los honorarios convenidos, ya que como ya lo he dicho, la demandada debía cumplir su obligación en un plazo determinado y cierto que vencía el 21/6/2019. Me refiero al pago de la suma de $ 580.000. En consecuencia, el incumplimiento en la ejecución puntual de la prestación a su cargo la hizo incurrir automáticamente en mora el día 22/6/2019 (conf. arts. 871, inc. b) y 886 a 888 del CCCN), y con ello la deuda de capital comenzó a acumular intereses moratorios (conf. art. 768 del CCCN) hasta el efectivo pago.

Así las cosas, y por tratarse de una obligación de dar sumas de dinero, al disponer el cálculo del interés con la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, sobre un capital de $ 580.000, desde el 22/6/2019 hasta el 15/8/2019, fácilmente puede deducirse que al 15/8/2019, la deuda a cargo de la empresa demandada frente al Dr. Smirlian ascendía a $ 630.538,11.

Siguiendo esa línea de razonamiento, y dado que el 15/8/2019 A A 2000 S.A. abonó al letrado la suma de $ 580.000, lo que implica una ejecución sólo parcial de la prestación a su cargo al no observarse el principio de integridad del pago (conf. arts. 867, 869 y 870 del CCCN), quedando por ende un saldo pendiente de $ 50.538,11, forzoso es concluir en que su estado de mora que comenzó el 22/6/2019, no ha cesado hasta el momento.

En función de todo lo expuesto, y como considero que el temperamento que propongo adoptar a mis estimados colegas no resulta lesivo del principio de congruencia porque atiende al estado de mora de la demandada en el pago íntegro del crédito al momento en que se lo efectuó, dejo sentado mi voto para revocar la sentencia apelada admitiendo parcialmente la demanda, condenando a la empresa A A 2000 S.A. a abonar al actor la suma de $ 50.538,11, más los intereses que deberán calcularse a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el 22/6/2019 y hasta el efectivo pago. Así lo voto.

VII. Costas

La revocación del fallo recurrido en torno a la procedencia de la acción promovida por el Dr. S impone adecuar las costas de la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal).

Como punto de partida, el artículo 68 del Código Procesal consagra en su primer párrafo la regla general en materia de costas: “La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado”.

Esta norma consagra el criterio objetivo de la derrota, vale decir, que las costas se imponen al vencido sin que se efectúe valoración alguna respecto de su conducta, lo que sí ocurre tratándose de sanciones procesales (arts. 34, inc. 6º y 45 del Código Procesal) (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton, Elena y Areán, Beatriz (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 54).

En igual sentido, el artículo 69 del CPCCN establece: “En los incidentes también regirá lo establecido en el artículo anterior”.

Ahora bien, el mencionado principio no es absoluto, pues el referido artículo 68 expresa en su segundo párrafo: “Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”. Existen, entonces, excepciones a la regla general, las que si bien son de interpretación restrictiva y deben fundamentarse adecuadamente, atenúan el principio objetivo de la derrota cuando la conducta subjetiva del demandado así lo justifica.

En este caso concreto, considero que las particularidades de las cuestiones debatidas en este litigio y los diversos criterios que podrían adoptarse sobre las cuestiones sometidas a conocimiento del Tribunal (muestra de ello son las diferentes soluciones propuestas para el caso por mi estimado colega de primera instancia y por quien suscribe en este voto), estimo que deben imponerse las costas de ambas instancias en el orden causado, lo que así propongo al Acuerdo.

VII. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 50.538,11, más los intereses que deberán calcularse a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el 22/6/2019 y hasta el efectivo pago. 2) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, en función de las particularidades de las cuestiones debatidas en este litigio y los diversos criterios susceptibles de ser adoptados sobre aquellas problemáticas (art. 68, segunda parte y 69 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 50.538,11, más los intereses que deberán calcularse a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el 22/6/2019 y hasta el efectivo pago. 2) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, en función de las particularidades de las cuestiones debatidas en este litigio y los diversos criterios susceptibles de ser adoptados sobre aquellas problemáticas (art. 68, segunda parte y 69 del Código Procesal).

Difiérase adecuar la regulación de honorarios en primera instancia y la fijación de los correspondientes a la Alzada hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

Banco de la Provincia de Buenos Aires c. G. F., M. D. s/ordinario.

En Buenos Aires, a los 21 días del abril de dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Secretario de Cámara, para entender en los autos caratulados “BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES c/ G. F., M. D. s/ORDINARIO” (Expediente Nº 13883/2022), originarios del Juzgado del Fuero Nº 29 Secretaría nº 57, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. María Guadalupe Vásquez (Vocalía 15), Dr. Héctor Chomer (Vocalía 14) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía 13).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires contra M. D. G. F. por el cobro de la suma de quinientos sesenta mil ciento dieciocho pesos con diecinueve centavos ($ 560.118,19), con más sus intereses y costas del proceso (fs. 228/232).

De forma preliminar, precisó que el demandado fue declarado rebelde ante el incumplimiento de la carga de comparecer en juicio. Apuntó que el silencio del accionado debe ser ponderado de acuerdo con lo establecido en el artículo 356, inciso 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sobre esa base, valoró que las manifestaciones vertidas por el accionante fueron corroboradas por la pericia contable producida en autos, en particular, respecto de los mutuos electrónicos.

En función de ello, tuvo por acreditado: i) un saldo deudor –por falta de pago de la tarjeta de crédito Mastercard– de $ 61.946,30 y $ 83.202,81; ii) el mutuo electrónico nº 335-79987816, del cual el demandado abonó solo 26 cuotas, quedando un saldo impago de $312.636,10 con fecha de mora el 23.7.2020; iii) el mutuo electrónico 335-8410517, del cual se encuentran canceladas 14 cuotas, restando saldar la suma de $30.097,48 con fecha de mora el 31.8.2020; y iv) el mutuo electrónico nº 335-8374652, del cual se encuentran pagas 14 cuotas, restando cancelar la suma de $72.235,50 con fecha de mora 1.8.2020. En esas condiciones, tuvo por probado que el demandado adeuda las mencionadas sumas a la entidad bancaria accionante.

Finalmente, estimó los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta (30) días, sin capitalizar, desde la fecha de mora indicada en cada producto hasta el efectivo pago.

Impuso las costas al demandado vencido.

II. El recurso

El actor apeló la sentencia a fojas 233 y expresó agravios a fojas 246/9.

Sostuvo que el sentenciante omitió ponderar adecuadamente el perjuicio económico derivado del incumplimiento del demandado, al aplicar una tasa de interés inferior a la pactada contractualmente. Resaltó la función jurídica de la tasa de interés como retribución por la disponibilidad del capital prestado, así como cobertura del riesgo crediticio, de los costos operativos y financieros, y de los tributos que gravan la actividad bancaria.

Finalmente, se agravió por la falta de reconocimiento de la capitalización semestral de los intereses pactada en la cláusula 9 de las condiciones generales de los contratos de mutuos celebrados.

III. La decisión

En esta instancia, frente al cuestionamiento de la actora, queda establecer la tasa de interés y la capitalización aplicables al saldo deudor y a los mutuos electrónicos reclamados.

1. En primer lugar, con relación al saldo deudor emergente del certificado nº 397-285886 de la tarjeta de crédito Mastercard (v. página 17 de la documentación de fs. 76/86), dicho contrato se encuadra dentro del marco normativo de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito.

Si bien en principio las partes tienen libertad de contratación para acordar las tasas de intereses aplicables (art. 958, CCCN), lo cierto es que en la ley 25.065 prevé algunas pautas para los intereses compensatorios. En particular, el artículo 16, primer párrafo, dispone que “el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En este caso, el saldo deudor se compone de dos montos. El primero corresponde a consumos realizados en el resumen del 8.2.2021 cuya suma asciende a $ 61.946,30 y el segundo pertenece al resumen del 13.12.2021 de $83.202,81, lo que asciende a la suma total de $ 145.149,11.

Los intereses se encuentran pactados en el punto sexto del contrato en la sección “tarjeta de crédito” (v. página 5 de la documentación de fs. 76/86), que establece una tasa del 45% TNAV y 55,56% TEAV en concepto de interés compensatorio, sujeto al límite previsto en el art. 16 de la ley 25.065. En el mismo apartado, se prevé una tasa del 22,50% TNAV en concepto de intereses punitorios, los cuales se devengarán desde la mora y hasta el efectivo pago, sin que puedan superar en más del 50% a la tasa compensatoria.

En virtud de ello, y toda vez que los intereses compensatorios y punitorios pactados en el contrato de tarjeta de crédito se ajustan a los límites establecidos por la citada normativa, corresponde admitir los agravios y modificar la sentencia apelada, con el límite que expongo más adelante (punto III.4).

2. Con relación a los mutuos electrónicos nº 335-79987816, nº 335-8410517 y nº 335-8374652, tal como afirma el recurrente, la sentencia apelada omitió considerar los intereses pactados.

Con relación al contrato nº 335-79987816 (v. pág. 1 de la documentación de fs. 106/132) se fijó en la cláusula tercera una tasa del 47% (TNAV) –equivalente al 58,59% (TEAV)– de intereses compensatorios que rigen durante todo el tiempo de vigencia del acuerdo. En el caso de que el deudor incurra en mora, en la cláusula novena se convino que, desde el vencimiento de la obligación y hasta su efectivo pago, se aplicará una tasa moratoria equivalente a la que hubiera estado vigente durante cada período de mora, incrementada en un treinta por ciento (30%). Asimismo, en cuanto a los intereses punitorios, se prevé la aplicación de una tasa adicional a la pactada en cada operación, la cual no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) de la tasa correspondiente a los redescuentos destinados a atender situaciones transitorias de iliquidez (v. pág. 3 de la documentación de fs. 106/132 y punto I d) de la pericia fs. 202/3).

Con respecto a los préstamos nº 335-8410517 y nº 335 -8374652 se acordó en la cláusula tercera, un interés compensatorio del 60% tasa nominal anual vencida y 79,59% tasa efectiva anual vencida (v. página 29 de la documentación de fs. 106/132 y v. página 1 de la documentación de fs. 76/86 respectivamente –punto I d) de la pericia fs. 202/3–). Sobre esa base, se prevé un interés punitorio equivalente a la tasa vigente durante cada período de mora incrementada en un cincuenta por ciento (50%) que se aplicará a partir de su vencimiento hasta su efectivo pago (v. página 30 de la documentación de fs. 106/32 y v. página 2 de la documentación de fs. 76/86 –punto I d) de la pericia fs. 202/3–).

En esas circunstancias, y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece la libertad de contratación (art. 958, CCCN), corresponde admitir los agravios y modificar la sentencia apelada, con el límite que expongo más adelante (punto III.4).

3. Además, corresponde analizar la capitalización de los intereses de los mutuos electrónicos mencionados.

El artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación permite la capitalización de los réditos cuando, como en el caso, una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses (inc. a).

De conformidad con la norma citada, las partes pactaron en la cláusula novena, la capitalización de intereses en forma semestral (v. pág. 3 de la documentación de fs. 106/132, página 29 de la documentación de fs. 106/32 y v. página 1 de la documentación de fs. 76/86) y la accionante solicitó su aplicación en su escrito inicial (v. punto IV B) de la demanda).

Bajo ese entendimiento la capitalización pretendida resulta procedente, en consonancia con lo expuesto en el referido artículo 770, inciso a.

En tal inteligencia el recurso será admitido con los límites que a continuación se exponen.

4. Sin perjuicio de lo expuesto, los intereses y la capitalización referida se encuentran sujetas al control judicial contemplado en el artículo 771 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Con anterioridad, el control judicial de los intereses excesivos tenía sustento en los artículos 502 y 953 del Código Civil de la Nación cuando ellos constituían una causa ilegítima de las obligaciones. Por ello y advertida esa circunstancia, correspondía reducirlos en términos de equidad, decretando la nulidad parcial de los intereses excesivos (CNCom, Sala B, “Vélez, Miguel Ángel c/ Gómez, Javier A. y otros s/ Ejecución Prendaria” del 8.05.15).

Tal prerrogativa se encuentra actualmente regulada en el Código Civil y Comercial (artículo 771). Esta norma dispone que “los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

Una lectura íntegra del citado artículo permite advertir que la posibilidad conferida a los Jueces de morigerar las tasas de interés –en los casos sometidos a su estudio– se justifica cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias: i) que la tasa fijada sea abusiva o ii) que el resultado de la capitalización de intereses exceda el “costo medio del dinero…en el lugar donde nació la obligación” (conf. artículo 771 citado).

En ese contexto y acorde a tales pautas, serán admisibles los réditos en tanto no excedan el límite máximo que cabe asumir (con base en los artículos 767, 768, 769, 771 y 794 del Código Civil y Comercial de la Nación) de dos veces y media (2 y 1/2) la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, teniendo en cuenta el contexto económico financiero en el que se desenvolvió y se desenvuelve la realidad negocial de nuestro país (CNCom, Sala B, “Beittia, Jorge O. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Banco de la Provincia de Buenos Aires” del 25.10.06; “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Zanotti Leila Tamara s/ ejecutivo” del 16.6.22 y sus citas, entre otros).

De otro modo, se arribaría a un resultado desproporcionado por el que la obligación del deudor se acrecentaría a un límite inadecuado, con resultados que podrían quebrar toda norma de razonabilidad, violentando así los principios de los artículos 10 y 958 del Código Civil y Comercial de la Nación, llevando la capitalización pretendida a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado, con un interés que no trascienda los límites referidos (CNCom, Sala B “Cavanna, Juan Andrés c/ Zabalo, Marcelo Alberto s/ Ejecutivo”, del 22.04.22).

Por lo expuesto, se admite el recurso con el alcance dispuesto.

5. Es principio general en materia de costas que deben imponerse la vencida, pero el juez puede eximir de ellas a esa parte si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Desde esa perspectiva, se imponen las costas de Alzada por su orden, por no haber medido contradictor (art. 68, párr. 2, CPCCN).

IV. La conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, (ii) revocar la sentencia apelada, con el alcance dispuesto en el “punto III”, e (iii) imponer las costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, los señores Jueces de Cámara, doctor Héctor Osvaldo Chomer y doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, adhieren al voto anterior.

VI. [sic] Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(1.) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

(2.) Revocar la sentencia apelada, con el alcance dispuesto en el “punto III”.

(3.) Imponer las costas de Alzada por su orden.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Oportunamente, devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 45 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ.

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. – María Guadalupe Vásquez. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: Francisco J. Troiani).

Ligier S.A. c. Edu Fran S.A. y otro s/ ejecutivo

Buenos Aires, 13 de marzo de 2025

1º) El ejecutante apeló la sentencia de trance y remate de fs. 104 en cuanto dispuso que, tratándose de una deuda en dólares estadounidenses, los intereses deberán calcularse conforme una tasa del 6% anual.

Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 107/108 cuyo traslado no fue respondido por las ejecutadas, quienes no comparecieron a juicio.

2º) Los agravios discurren, en que la morigeración de intereses efectuada por el juez a quo (6% anual) resultó improcedente frente a la libertad de contratación que asiste a las partes.

En definitiva, pretende el recurrente que se aplique la tasa pactada en el mutuo objeto de la presente ejecución, que asciende a 4% mensual (48% anual), capitalizable.

3º) (a) Siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala en diversas oportunidades afines, dada la situación actual de la moneda extranjera, y en miras a proveer una solución que resguarde en debida forma los intereses en juego, tanto los del acreedor como los de la deudora, corresponde fijar una tasa pura anual del 8% (9/11/2021, “Preiti, Carlos Francisco c/ Caruso, Daniel Alberto s/ejecutivo”; 28/9/2021, “Fideicomiso de Garantías Las Calas s/ liquidación judicial s/ incidente de verificación de crédito por Domínguez, Daniela Noemí”; 10/8/2021, “Grilli, Mónica Alejandra c/ Jullier, Carlos Alberto s/ ejecutivo”; 24/4/2018, “Kogutek, Diego Ariel s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Zarzecki, Mariano”; 10/11/2016, “Goñi, Alejandro Martín c/Stekelorum, Fabián Oscar s/ejecutivo”; 4/7/2007, “Gaya, Rodolfo c/Jancar, Adrián s/ejecutivo”; entre muchos otros).

Es que los réditos pretendidos evidencian un cuadro de desproporción de los valores económicos en juego que justifica su recomposición en términos de justicia (esta Sala, 26/9/2008, “Vates S.A. c/Orión Sistemas Informáticos S.A. s/ejecutivo”; conf. Sala A, 7.9.07, “Banco General de Negocios S.A. en quiebra c/Di Francia, Romina s/ejecutivo”).

(b) Sin embargo, no debe olvidarse que las partes no sólo han pactado el devengamiento de intereses según la tasa antedicha, sino también su capitalización (en el caso, mensual).

Pues bien, si las partes además del interés pactaron libremente otra clase de compensación (tal lo acontecido en el caso con la capitalización de los réditos), esa previsión no puede ser soslayada en miras a la morigeración judicial aquí aplicada.

El actual régimen del Código Civil y Comercial de la Nación establece que –como regla– “No se deben intereses de los intereses, excepto [justamente] que: a) Una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital, con una periodicidad no inferior a seis meses…” (art. 770 inc. a, CCyCN), y en esta materia la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho –respecto de su antecedente (art. 623, Código Civil)– que la preceptiva sobre capitalización de los réditos es de orden público (Fallos 326:1045), y ese habrá de ser el límite para la capitalización de los accesorios devengados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo (arg. art. 7, CCyCN), esto es, cada seis meses (C.S.J.N., 12/6/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c /Cohen, Rafael y otro s/ejecutivo” y sus citas a la doctrina de Fallos 318:1345; 330:5306; entre otros; CNCom., esta Sala, 22/8/2017, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sistem Cop SRL y otro s/ ejecutivo”, íd., 10/11/2016, “Goñi Alejandro c/ Stekelorum Fabián Oscar s/ ejecutivo”).

Consecuentemente, será admitida la capitalización semestral, de conformidad con las previsiones de los arts. 770 inc. a) y 771 del CCyCN.

4º) Por ello, y en ejercicio de las facultades previstas por el art. 771, CCyCN, se resuelve:

Admitir parcialmente la apelación interpuesta por el ejecutante y, en consecuencia, establecer que los intereses deberán calcularse conforme una tasa pura anual del 8%, capitalizables semestralmente.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Mariana Grandi).

C., F. A., s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)

Comentado por María Bibiana Nieto: Una medida de protección urgente en beneficio de los derechos del hijo por nacer .

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “C. F. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (Expte. PE-5483-2024), que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho para resolver el pedido de declaración de estado de adoptabilidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 inc. b del Código Civil y Comercial de la Nación.

Resulta:

1. El 19/11/24 fueron iniciados los presentes obrados, con patrocinio letrado, peticionando: i) una medida cautelar urgente de protección en beneficio de los derechos de su hijo por nacer, que le asegure el resguardo y ejercicio legítimo de sus derechos, haciendo efectiva su entrega al nacer (fecha probable de parto 5/12/24 y/o cesárea programada 27/11/24), a una familia seleccionada a los fines de una guarda y/o solidaria, de contención, hasta tanto cumplido el término dispuesto por el art. 607 inc. “b” del CCCN, pueda, en su caso, ratificarlo y dar curso al proceso pertinente y acorde a los intereses del menor causante; y ii) que no se devele a nadie su decisión por más vínculo de parentesco que tenga y por ningún organismo o funcionario interviniente en estos autos.

En una breve reseña de los antecedentes que la motivaron, se puede señalar que intentó una interrupción legal de embarazo, pero para entonces las semanas de gestación superaban las permitidas por ley.

Manifiesta que con mucho esfuerzo pudo criar sola hasta ahora a su hijo M. y que nadie supo de su reciente embarazo.

Solicitó el resguardo y protección de su hijo por nacer y que el mismo pudiera ser albergado por una familia que le garantizara el ejercicio de sus derechos.

Refirió ser adulta, capaz en el ejercicio de sus derechos personales y en la asunción de sus consecuencias.

2. El 20/11/24 se dispusieron las siguientes medidas:

i) Intervención urgente a la trabajadora social del juzgado para que realizara un amplio informe socioambiental y vecinal en el domicilio de la actora.

ii) Audiencia de escucha para que comparezca la actora y su letrada patrocinante ante el suscripto, con presencia de la Asesoría de Menores y la Perito Psicóloga del juzgado.

iii) Entrevista psicológica de la actora con la Perito Psicóloga de esta judicatura.

iv) Traslado por 24 horas al Servicio Local de Pehuajó, a fin de que manifiesten lo que estimen corresponder, acompañen todos aquellos antecedentes con los que cuenten y manifiesten si existen alguna familia solidaria que pueda intervenir en estas actuaciones.

v) Inmediata intervención a la Asesoría de Menores de turno.

vi) Se puso en conocimiento del inicio de estas actuaciones al Servicio Zonal de Pehuajó y al Servicio Social del Hospital Municipal de Pehuajó.

3. El 20/11/24, la letrada de la actora adjuntó informe de la psicóloga tratante, del que surge que:

– La paciente F. C. asistió a consulta de admisión para tratamiento psicológico el día 5 de noviembre del corriente.

– Se la vio ubicada en tiempo y espacio.

– Pudo relatar sucesos de su historia personal, familiar y de pareja mostrando congruencia en las emociones que acompañaban sus palabras.

4. En idéntica fecha fue practicado el informe socioambiental por la perito trabajadora social E. C. del Equipo Técnico del juzgado en el domicilio de la accionante, del que surge, entre otras cosas:

i) La entrevista fue realizada en el contexto del hogar, donde la entrevistada facilitó todo lo solicitado por la perito interviniente.

ii) Grupo Familiar Conviviente: la actora y su hijo de 13 años F.M.C.

iii) Vivía con sus padres y hermanos en la casa familiar en Santa Rosa. Tras la separación de sus padres, su padre alquiló un domicilio cercano, mientras que su madre decidió, hace un año, mudarse a San Martín de los Andes.

iv) Se mudó a la Ciudad de Pehuajó hace aproximadamente un año y medio debido a que “no estaba bien en Santa Rosa y quería cambiar de vida” (sic).

v) Su padre facilitó el contacto a través de sus familiares residentes en Pehuajó, quienes ayudaron a encontrar la casa donde reside actualmente.

vi) A través de un acuerdo entre su padre y la dueña de la casa, ella no pagaría alquiler durante un año a cambio de que su padre realice trabajos de refacción en la propiedad.

El plazo del préstamo se extendió hasta junio/julio del próximo año.

La dueña vive en el mismo terreno, casa de delante “la Sra. se encarga de comprar las cosas y mi papa hace el trabajo” (sic).

vii) Situación habitacional: La vivienda presenta algunas deficiencias, como falta de revoque en ciertas partes y la ausencia de desagote de la pileta.

Saca agua del patio para lavar los platos y usa un calefón eléctrico para bañarse.

La vivienda cuenta con una cocina comedor, un baño y dos habitaciones.

viii) Situación económica: trabaja en un hogar de ancianos los días domingos, con un salario en negro de $30,000 por día.

Actualmente busca empleo durante la semana como empleada en despensas o kioscos, contando con disponibilidad horaria debido a que su hijo asiste a la escuela técnica de 7:30 a 17:30 hs.

Recibe mercadería de la escuela y la salita del barrio.

Comenzó a percibir $60,000 mensuales como ayuda municipal, gestionada a través del CIC (Centro Integrador Comunitario).

Cobra la Asignación Universal por Hijo (AUH) por su hijo. El padre no contribuye con los gastos.

Los gastos de gas natural y electricidad se dividen equitativamente con la dueña de la casa.

ix) Respecto a los datos del progenitor del niño por nacer, la Sra. F. optó por no proporcionar información.

x) En cuanto a la gestión del caso por parte de los intervinientes, la Sra. F. manifestó que la han tratado muy bien y no tiene ninguna queja.

5. El 21/11/24 se celebró la audiencia de la actora con el suscripto, encontrándose presentes su letrada patrocinante de manera telemática y, de manera presencial, la representante de la Defensoría Oficial Nº 1 Departamental, Dra. M.C.C., la representante de la Asesoría de Menores Departamental, Dra. J.M. y la perito psicóloga del juzgado.

Abierto el acto, la Sra. C. manifestó que:

– Su intención es dar en adopción al niño por nacer, fundando su pedido en que no quiere ser madre ahora, no sintiéndose en condiciones de maternar y deseando que alguien con posibilidades se ocupe del niño.

– Sería la mejor opción para la criatura, resultando ésta una decisión ya tomada.

– Ya tiene un hijo de 13 años, de quien siempre se ocupó sola, sigue haciéndolo y le sigue costando aún su crianza, considerando que las edades similares (fue madre a los 13 años) resultan un obstáculo para lograr respeto por parte del hijo en cuanto a su función materna.

– El padre nunca se hizo cargo.

– Intentó interrumpir el embarazo, pero ya estaba demasiado avanzado, momento en que toma conocimiento de la posibilidad de darlo en adopción.

– No quiere dar información sobre el progenitor del niño por nacer.

– La fecha probable de parto entre el 1 y 5 de diciembre, pudiendo resolverse una posible cesárea para el día 27 de noviembre.

– No ha elegido nombre para el niño.

– Trabaja un día a la semana en un hogar de ancianos, siendo ayudada económicamente por sus padres. Convive solamente con su hijo M.

– Nunca les dijo a sus familiares que estaba embarazada, considerando que ninguno estaría de acuerdo con la decisión que está tomando. De ahí la solicitud de reserva.

– Por su parte, la letrada de la actora manifestó que ha dialogado intensamente con la misma, sosteniendo que no hay elementos para considerar que la postura de la Sra. esté viciada.

Asimismo, reiteró lo manifestado por la representante de la Asesoría de Menores en relación al derecho del niño de conocer sus orígenes biológicos en el proceso de adopción.

6. El 21/11/24 el Servicio Local de Pehuajó contestó traslado e informó lo siguiente:

i) Este equipo no cuenta con antecedentes ya que la Sra. C. no es de esta ciudad.

ii) Tomaron intervención a raíz del informe remitido desde el Hospital Local.

iii) Posteriormente se comienza a trabajar conjuntamente con el Servicio Zonal, quien se ocupó de realizar las estrategias a fin de encontrar una familia de acogimiento.

iv) Resultan ser: la Sra. M.M.N., es de la ciudad de Salliquelo, pero reside desde hace desde hace varios años en la localidad de Tres Lomas; y el Sr. H.G.A., DNI: …, es de la localidad de Tres Lomas.

v) Grupo Familiar compuesto por tres hijos, dos mayores de edad y uno menor de edad.

7. El 22/11/24 obra el informe psicológico de F.A.C., confeccionado por la Lic. M. M. C., integrante del Equipo Técnico del juzgado, del que se desprende, entre otras cuestiones:

a. La Sra. se presenta en día y horario acordados.

b. Se la percibe lúcida, globalmente orientada, lenguaje claro y coherente.

c. Con posibilidad de verbalizar afectos, emociones y pensamientos. Capacidad de análisis y síntesis. Reflexiva, con predominio del pensamiento abstracto, sin presencia de fenómenos senso-perceptivos. Criterio de realidad conservado.

d. Ingresa sin inconvenientes, sintiéndose tensa y movilizada por el proceso que transita y por lo que vendrá a posteriori, logrando dimensionar de modo realista la situación.

e. Manifiesta claramente su intención de dar en adopción al niño por nacer, fundando su petición en su decisión de no ser madre nuevamente, dejando ver en sus dichos la preocupación por que el niño esté cuidado y protegido.

f. Se profundiza en el recorrido que ha realizado internamente para llegar a tomar la difícil decisión planteada, siendo su primera intención interrumpir el embarazo, resultando imposible por lo avanzado del mismo al momento de tomar conocimiento de su estado.

g. Es en ese proceso que se le informa respecto a la posibilidad de darlo en adopción, elección que, entre las posibles, considera la mejor.

h. Con respecto a su petición de que su familia de origen no tome conocimiento de su decisión, logra vislumbrarse que los motivos se fundan en su temor al rechazo de éstos para con ella respecto a la decisión tomada, ya que no avalarían una conducta de este tipo.

i. Se percibe un vínculo de cercanía y contención afectiva con respecto a los nombrados.

j. En relación al progenitor del niño por nacer, expresa haber tenido una relación informal con el mismo, signada por violencia y conductas posesivas.

k. Relata haberlo puesto en conocimiento, agrediéndola el mencionado verbalmente, rechazando al niño y manifestando que no era su hijo. En función de las vivencias esbozadas, decide no develar su identidad.

l. la Sra. C. posee capacidad reflexiva y analítica, sin registrarse indicadores de juicio viciado, en función de sus recursos internos, expuestos al comienzo del presente.

m. Resulta fundamental que continúe con el acompañamiento y apoyo psicológico, en pos de su bienestar y del niño por nacer.

8. Ese mismo día, se confirió vista por 24 horas a la Asesoría de Menores, que la contestó el 25/11/24.

9. Mediante sentencia interlocutoria del 25/11/24, se dispuso:

i) Hacer lugar a la medida provisional urgente de protección de la persona por nacer requerida por su progenitora, ordenando la entrega efectiva al dar a luz, a la familia solidaria disponible, para que de manera temporaria asuma los cuidados, contención y asistencia del caso, hasta tanto se cumpla el plazo legal para, en su caso, ratificar su decisión de darlo en adopción y continuar con los procedimientos acordes a los intereses del menor causante, sin prestar caución alguna, en atención a la naturaleza de la cuestión.

ii) Hacer saber a la actora que en todo momento podrá rever su decisión, escribir una carta al niño y/o tener contacto si así lo considera conveniente, durante el plazo de reflexión.

iii) Requerir a los organismos sanitarios y de minoridad intervinientes adoptar todas las diligencias médicas, de asistencia psicológica y espiritual, registrales y de promoción social que requieran las circunstancias del caso.

iv) Hacer saber al Servicio Local y Zonal intervinientes que deberán continuar con el seguimiento del niño y su grupo familiar de acogimiento, debiendo diseñar un plan de acción, inclusión a programas de orientación y apoyo a la familia solidaria conformes a su cometido asistencial y temporario.

v) la reserva de las actuaciones, ordenando de manera provisional a los organismos y funcionarios intervinientes no brindar información a parientes y allegados sobre la decisión de la peticionante.

vi) Hacer saber a la demandante que, de manera espontánea, a partir de los vínculos de solidaridad y confianza, podrá dialogar sobre el tema con parientes, referentes y amistades, para su reflexión, auxilio y orientación vital.

vii) Fijar audiencia urgente telemática para que comparezcan los integrantes responsables de la familia solidaria ante el suscripto, con presencia de la Asesoría de Menores, la Defensoría Oficial, los organismos de niñez y las Perito Psicóloga y Trabajadora Social de esta judicatura.

viii) Ordenar a los organismos y funcionarios intervinientes asegurar la inscripción registral del niño, con la prueba del nacimiento, certificado médico y determinación de su madre, a fin de respetar los derechos a la identidad y a conocer sus orígenes de la persona recién nacida.

10. El 27/11/24 se realizó la audiencia con la familia solidaria, mediante plataforma Microsoft Teams, de la que surge, entre otras cuestiones, que:

– La Asesoría de Menores requirió a los integrantes de la familia solidaria que se presenten y comenten cómo comenzaron en este rol.

– Los Sres. M. y G. refirieron que comenzaron a desempeñar esta función al escuchar a los integrantes del Servicio Local de Tres Lomas en la radio.

Comentaron sobre una bebé que ya estuvo viviendo con ellos.

– La Lic. C. preguntó cómo fue la experiencia, explicando G. y M. que fue difícil despedirse de “E.”, pero una satisfacción que pueda estar en una familia buena que, incluso hoy, permite el contacto con ellos.

– Las integrantes del Servicio Zonal refirieron que la familia es entrevistada e instruida en cuanto a las implicancias de ser una familia solidaria, y la provisoriedad de su intervención.

– La Dra. E., como letrada de la actora, refirió que existe un plazo de 45 días para que la misma ratifique o no su decisión actual.

– En cuanto a la inscripción del nacimiento, consultado por la Sra. M. N., la Asesora refirió que están conversándolo con el Servicio Zonal pero deben esperar algunas cuestiones previas.

– El suscripto, refiriéndose a la familia solidaria, aclaró la provisoriedad de la intervención en la vida del niño/a y cuestiones técnicas y procesales de autos, relacionadas con las intervenciones realizadas por la Defensoría Oficial, la Asesoría de Menores y el Servicio Zonal.

– La Lic. C. consultó si tienen todo preparado, en cuanto a lo habitacional y cotidiano, para recibir al bebé en su domicilio y la familia aclaró que sí, que tienen una nieta y tiene todo, ropa, pañales, etc. Que tienen un centro de salud enfrente a su casa.

– Desde Servicio Zonal aclararon que Servicio Social del Hospital Municipal tiene todo lo necesario, el catre, el kit “Pehuajitos”, para apoyar a la familia solidaria.

11 – El 28/11/24 nació V.C., de conformidad con el informe agregado a la presentación de la Defensoría Oficial del 29/11/24.

En idéntica fecha, la Asesoría de menores acompañó constancia de nacimiento y libreta sanitaria del niño, solicitando el libramiento de oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas a fin de realizar la inscripción del mismo.

12.- El 9/12/24 la Asesoría de menores interviniente acreditó el acta de nacimiento de V.C.

13. El 12/12/24 se fijó audiencia para que comparezca la actora con su letrada, con presencia de la Asesoría de menores y la perito psicóloga del juzgado.

14. Asimismo, se dio pase a la perito trabajadora social a fin de que realice un amplio informe socioambiental en el domicilio de la actora y de la familia solidaria.

15. El 17/12/24 la Lic. C. y el suscripto nos presentamos en el domicilio de la Sra. F. A. C.

– Nos recibió cordialmente en la puerta de su domicilio, informándonos que su recuperación post-hospitalaria fue favorable.

– Se manifestó angustiada por la situación, por lo que se le preguntó si estaba realizando algún tratamiento, refiriendo que le ofrecieron ese espacio en un Centro de Atención Primaria de la Salud cercano a su domicilio, pero expresó que no desea recordar todo lo vivido.

– Mencionó que su vecina se contactó telefónicamente con sus padres para advertirles que varias Asistentes Sociales habían venido a verla al domicilio y que no la veía bien, por lo que, su padre y uno de sus hermanos viajaron para verla.

– La Sra. F. logró evadir la situación frente a ellos, sin que pudieran advertirlo.

16. El 18/12/24 nos presentamos junto con la Lic. C. (trabajadora social) en el domicilio de la familia solidaria.

– Nos recibe la Sra. M.M. que se encontraba con V. en brazos.

También en el domicilio estaba presente el niño I., mientras que el Sr. G.A. se encontraba en su trabajo.

– Refiere la Sra. M. que V. ya está bien de peso. Que descansa muy bien el niño y se alimenta con leche Vital I.

– El DNI lo tramitará en los próximos días, ya que no tenía sistema el registro civil.

– Para las gestiones de turnos y leche, cuenta con el acompañamiento del Servicio Local. Además, han recibido ayuda de ropa proveniente de donaciones de particulares.

– Menciona la Sra. M., que al momento de recibir al bebé en el hospital supo por la pediatra “L.” que la progenitora solicitó ver al niño V. y que, al verlo, lloraba y lo acariciaba.

– Que L. dijo que es la primera vez que vio a una mamá que dé a su bebé, amándolo.

– Luego se presenta en el domicilio el Sr. G. informando sus días y horarios laborales, así como la dinámica familiar.

– Informan que tienen una quinta, y que los fines de semana pasan en ese lugar.

– Se les brindan los teléfonos del Juzgado de Familia de Pehuajó para cualquier consulta futura.

17. El 19/12/24, la letrada de la parte actora manifestó que, en oportunidad de la audiencia mantenida con su patrocinada, se tuvo la siguiente información:

i) Su estado de salud físico es bueno.

ii) En lo emocional después del nacimiento de V., ha sufrido algunos altibajos.

iii) En cuanto a retomar el tratamiento psicológico a la mayor brevedad posible, le es fácil acceder por medio del SLPPDNNA, con quién dice se comunica y a quiénes se lo solicitaría.

iv) Se la notifica de la audiencia fijada y de sus alcances legales.

v) En cuanto a su decisión de ratificar o rectificar su voluntad, no se la interrogó expresamente y tampoco la compareciente hizo alusión alguna, contraria a la que diera inicio a estas actuaciones.

vi) Se le informó que la Defensoría estaba a su disposición para hacerle llegar a la judicatura su voluntad, si así lo desea, teniendo para ello presente lo que significa y la consecuencia de la preclusión procesal.

18. El 20/12/24 la Asesoría de Menores manifestó la necesidad de que la Sra. C. retome el tratamiento psicológico.

Asimismo, en comunicación con la familia solidaria, informaron que se encuentran muy bien; que V. crece de manera saludable; está con cólicos que entiende en parte son generados por la leche en polvo.

Refiere que se han organizado muy bien y que se sienten muy acompañados por los distintos organismos y la comunidad en general.

Pone de resalto las donaciones y ayuda recibida en todas las cuestiones materiales que necesita el pequeño, tanto de amigos, familiares, comunidad como de los organismos administrativos actuantes.

Continúan sin poder realizar el trámite de DNI por problemas en el sistema del Registro de las Personas de Tres Lomas por lo que, en caso de no resolverse a la brevedad lo materializarán en la sede de Salliqueló.

19. El 26/12/24 la letrada patrocinante informó que su representada se encuentra en lista de espera para retomar el tratamiento psicológico con la Lic. H. en el CIC de las calles de B. y E. de Pehuajó.

20. El 31/1/25 la Asesoría interviniente informó que el día anterior mantuvo contacto con la Sra. M. M. N., quien le indicó que V. está muy bien, “hermosísimo”. Que le realizaron control pediátrico, pesa 4,630 kg. y mide 57 centímetros, encontrándolo muy saludable y envió una foto del bebé. Se están organizando muy bien y que están pensando irse de vacaciones por lo que, de concretarse, solicitarán el permiso pertinente. Agregó que no han recibido contacto de ningún tipo de parte de la mamá del pequeño y/o familiar del mismo.

Por último, informó que son acompañados por integrantes del Servicio Local de Tres Lomas y que se están arreglando bien con ellos.

21. El 3/2/25 la Lic. M. M. C., perito psicóloga del juzgado, entrevistó a la Sra. C., indicando, entre otras cosas:

i) “la entrevistada se presenta en tiempo y forma, respetuosa y cordial al trato, colaborando con la tarea propuesta. Témporo-espacialmente orientada, auto y alopsíquicamente, lenguaje claro y coherente, con predominio del pensamiento abstracto, capacidad de análisis, síntesis y razonamiento conservadas. Al momento no presenta patología psiquiátrica ni alteraciones senso-perceptivas. Posee capacidad de reflexión y autocrítica, sin registrarse indicadores que permitan considerar juicio viciado.

Se la percibe conmovida por el proceso que atraviesa, lo que resulta esperable, dado el alcance del mismo. Con respecto a su solicitud, se registra firmeza en cuanto a su decisión”.

Concluyendo que:

En función de lo evaluado y observado, esta perito considera pertinente que la Sra. C., continúe con tratamiento psicológico, dada la movilización subjetiva que atraviesa.

Se percibe en la dicente personalidad de tipo neurótica (normal), sin alteraciones patológicas, con capacidad de análisis, síntesis y reflexión, sin registrarse indicadores de juicio viciado” (lo subrayado no pertenece al original).

22. El 3/2/25 se celebró la audiencia con la peticionante, en los términos del artículo 607 inc. b del CCCN, con el suscripto, encontrándose presentes su letrada patrocinante y la Asesora de Menores de manera telemática y, de manera presencial, la representante en Pehuajó de la Defensoría Oficial Nº1 departamental, Dra. M.C.C., la representante en Pehuajó de la Asesoría de Menores Departamental, Dra. J.M. y la perito psicóloga del juzgado.

Abierto el acto, la Sra. C. manifestó que:

a) estar bien y tranquila, no sintiéndose influenciada por terceros en cuanto a su decisión, comprendiendo el alcance de la misma;

b) el padre biológico del niño no se acercó de ningún modo. La Dra. E. agregó el temor expresado por la Sra. C. respecto al progenitor del niño, expuesto oportunamente en informes presentados el 22/11/2024;

c) su madre, quien vive actualmente en Neuquén, consume alcohol hace varios años, motivo por el cual ella decidió alejarse del núcleo familiar, al igual que sus hermanos. Agregó que esa fue causal de separación de sus progenitores. Comentó que su progenitora trabaja todo el día en servicio de limpieza;

d) su padre refirió que trabaja mucho, encontrándose a cargo de sus hermanos, trabajando durante toda la jornada en Santa Rosa y otras localidades de la provincia de La Pampa. Consideró que su padre no cuenta con los medios económicos ni el tiempo para ocuparse de V., ni con apoyo por parte de otros vínculos;

e) las edades de sus hermanos, uno tiene 16 y otro 24 años;

f) comprende lo que implica actualmente el vínculo de V. con sus hermanos, habiendo evaluado hablarle más adelante a su hijo M., por considerar que en este momento no podrá comprender su decisión;

g) consideró que V. en algún momento va a querer saber de su familia biológica. La Dra. E. reitera que la prioridad de la Sra. C. es el bienestar y la protección del niño, sin desconocer los derechos y la imprescriptibilidad del derecho de V. de conocer su origen;

h) expuso que sus padres no están al tanto de la situación;

i) manifestó su preocupación respecto a la posibilidad de que se ponga en conocimiento de la existencia de V. a su familia y los plazos de la decisión judicial. Funda su preocupación en el rechazo que considera tendría de su familia, sintiéndose juzgada por ellos. Agregó que, con el paso del tiempo, podrá enfrentar la situación de otro modo. Ante la consulta de la Dra. L. respecto a la reacción de sus padres, reitera que no considera estén aptos para tener a la criatura. Manifestó nuevamente su prioridad: el bienestar de V. y su cuidado (lo subrayado y/o resaltado no pertenece al original). La Dra. E. reiteró la autonomía y voluntad presentes en la Sra. C. a la hora de dar a conocer la situación a la familia de la antes nombrada y prioridad que V. sea bien cuidado, por sobre lo que implicaría que su familia tome conocimiento de la situación;

j) en cuanto al tratamiento psicológico manifestó estar realizándolo actualmente; y

k) ante la consulta concreta del suscripto a la Sra. C. si es su decisión libre e informada, dar a su hijo V. en adopción, respondió la nombrada de modo afirmativo.

23. Corrido el traslado de ley de la audiencia y la entrevista psicológica, el 7/2/25 contestó el Servicio Local de Pehuajó, diciendo:

“Teniendo en cuenta lo manifestado por la Sra. C. en la audiencia de fecha 3/02/2025, donde manifiesta que su prioridad es el bienestar de V. y su cuidado, como asimismo la decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción y toda vez que se encuentra vencido el plazo de 45 días del nacimiento, es que este equipo solicita se declare el ESTADO DE ADOPTABILIDAD del niño V., garantizando el derecho del niño a vivir con una familia”.

24. El 10/2/25 el Servicio Zonal contestó el traslado, manifestando:

“Teniendo en cuenta las manifestaciones de la Sra. C., encontrándose vencido el plazo de 45 días del nacimiento del niño para su ratificación (art. 607 inc. b CCCN) y habiendo ratificado la Sra. C. la decisión de darlo en adopción, este Organismo acompaña la solicitud del Servicio Local Pehuajó en que se declare –sin más trámite– el estado de adoptabilidad de V. y así garantizar el derecho del niño a vivir con una familia”.

25. El 12/2/25 la Asesoría interviniente acompañó el acta de nacimiento del niño, donde consta la falta de reconocimiento paterno.

26. El 13/2/25 la Sra. C., con patrocinio letrado, contestó el traslado, indicando que: i) se anoticia del tenor de la contestación del Servicio Local y el Servicio Zonal; y ii) en cuanto a que se decrete el estado de adoptabilidad, no tiene objeciones que formular.

27.- El 24/2/25 a las 20:57 emitió un meduloso dictamen la Asesoría de Menores interviniente, solicitando en definitiva “la declaración de adoptabilidad de V., en tanto este niño es merecedor de una familia que lo reciba como hijo y le permita su desarrollo integral, esta decisión asegurará el tan mentado mejor interés del niño, brindando una respuesta realmente coherente con una acción proteccional bien entendida”.

28. Encontrándose el autos para sentencia dictado, la causa se encuentra en estado para resolver en definitiva.

Considerando:

1. La decisión que se adopte en las presentes actuaciones debe estar orientada por el mejor interés del niño, valorándolo de manera primordial en todos los asuntos relacionados con el menor de edad; y su contenido se determinará según un análisis concreto de las circunstancias particulares y características de cada niño/a o adolescente, en el transitar dinámico de su desarrollo y en las necesidades en cada momento de su vida (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).

Interés superior del niño que no se vincula directamente con el deseo del niño, el cual podrá coincidir o no con la solución que se estime más respetuosa de su interés en el caso concreto, según el tenor del acto que se trate, razonabilidad de los motivos en que se funda y las características concretas de la cuestión a decidir, y, con la meta de garantizar la efectividad de sus derechos y de su desarrollo personal (cf. C. Civ. y Com., sala I, Azul, causa “D. V., D. E. c. L. C., N. M. s/ ejercicio de la responsabilidad parental”, del 15/3/2019, RCCYC 2020 -febrero-, 133, cita TR LALEY AR/JUR/386/2019).

Dicho principio rector, no se debe analizar desde la óptica de la adopción de medidas arbitrarias, regresivas o que restringen sus derechos, que se justifican, al solo efecto discursivo, en “el interés del NNyA”; sino que prevalezca teniendo en miras su dignidad inherente y las características propias de los niños, que conllevan la necesidad de proveer a su desarrollo integral, recibir cuidados especiales, favorecer la integridad y fortaleza de su núcleo familiar, y, en su caso, obtener medidas de protección, de acuerdo a la situación específica en la que se encuentra (cf. CIDH, Opinión Consultiva 17/2002, párrafos 56, 60 y 66).

Reitero, que el orden convencional de la niñez señala la dignidad, como ser humano, como pauta primordial para que prevalezca el interés superior del niño; criterio hermenéutico que nos remite a la persona humana, sin distinción de cualidades o condiciones, como una realidad anterior que la organización estatal y sus magistraturas deben respetar y reconocer (art. 51 CCCN; doc. CSJN, Fallos 302:1284 y 179:113); y, en tanto fin en sí mismo, el resto de los valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479, voto de los Dres. Barra y Fayt).

Por último, no corresponde desvirtuar el interés superior del niño, invocándolo como patente de corso, para legitimar la inobservancia de requisitos legales (cf. CIDH caso “Fornerón e hija vs. Argentina,” del 27/4/2012, párrafo 105), ni hablarse de interés superior en forma aislada del interés familiar, entendido éste como el interés de sus componentes en una situación de interdependencia y solidaridad dentro de la familia (cf. Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A., Régimen de comunicación parental interprovincial e interés del niño frente a la emergencia sanitaria, LA LEY 25/8/20, p. 6, cita TR LALEY AR/DOC/2713/2020).

2. Desde ese criterio hermenéutico el niño/a o adolescente tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad familiar y cultural y a no ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo que se verifique una realidad innegable y concreta de maltrato, descuido o abandono.

En este sentido, la responsabilidad parental, resulta un derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente, de tener consigo a los hijos, criarlos, alimentarlos y educarlos, según su condición y fortuna (cf. CSJN, Fallos 328:2870), ligado intrínsecamente a los principios fundamentales de nuestra organización republicana de gobierno (cf. art. 33 CN; CSJN, 285:279, voto del Dr. Risolía), y se encuentra tutelado por normas internacionales que fueron receptadas por nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, el interés superior del niño conlleva el derecho a ser criado por su familia de origen y a respetarse su identidad.

Máxime cuando resultan inadmisibles las evaluaciones del cuidado y custodia de los menores de edad basadas en especulaciones, presunciones o consideraciones abstractas sobre características personales de los progenitores o en preferencias culturales de la familia, sin arraigo en comportamientos parentales específicos y en su impacto negativo comprobado en el bienestar del niño (cf. CIDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 50).

3. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho del niño/a o adolescente a vivir “efectivamente” en una familia; es decir, en un entorno familiar donde pueda crecer en un hogar y desarrollarse con cariño y estabilidad (arts. 9.1 y 20.3 CDN); ni que la libertad de actuación familiar se encuentre exenta de consecuencias legales por el ejercicio contrario a los fines que lo configuran (arg. art. 10 CCCN).

A las personas en general, y a los infantes en particular, les resulta esencial los cuidados recibidos por otras personas a través del tiempo, para que su propio ser sea real y florezca; y de ese modo, la interdependencia aparece como dato de la condición humana y como orientación estable hacia la dignidad personal más allá de determinadas cualidades del individuo (cf. McIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes, Paidós, Barcelona 2001, pp. 16-17 y 100-101).

En ese sentido benéfico para los niños, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico colocó a la familia adoptiva bajo la misma tutela constitucional que la familia biológica (art. 14 bis CN; cf. CSJN, Fallos 328:2870; Gowland, Alberto J., Adopción: familia de sangre y adoptiva, ED 214-920).

4. Agregado a lo anterior y para hacer operativo el interés superior del niño, el tiempo constituye un factor determinante, por la incidencia decisiva que tiene su paso en los menores de edad, para su seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección vital.

En suma, “los tiempos de los niños en la adopción no son solo los tiempos del proceso judicial, sino todo el período de sus vidas que transcurre entre la separación de sus familias de origen y el encuentro con los adoptantes. Para ellos, sin dudas, se trata de un proceso recorrido, que deja sus huellas” (López Mesa, Marcelo A. y Barreira Delfino, Eduardo, Código Civil y Comercial, Tomo 5B, Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires 2022, p. 358).

Reitero, el tiempo constituye un elemento de fundamental equidad y un factor esencial al momento de hacer efectivo el interés superior del niño que resulta protagonista en este proceso judicial; desde un análisis particularizado y concreto de las circunstancias específicas que marcan la incidencia de lo temporal en la vida de esos niños que son los destinatarios principales de la decisión que se adopte (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).

Por ello, en las cuestiones atinentes a la filiación, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).

5. En el caso de autos se verifica una realidad innegable, la progenitora, mayor de edad, manifestó durante el embarazo, y reafirmó después de los 45 días del parto, con firmeza, convicción y con asistencia letrada, su decisión de dar en adopción al niño, y solicitó, asimismo, que la declaración no fuera comunicada a su familia de origen, al priorizar el bienestar de V. y su mejor cuidado.

Para dar respuesta a las peticiones prenatales, se dispusieron las medidas urgentes obrantes en el resolutorio del 25/11/24, a las que me remito en honor a la brevedad.

Obsérvese que la decisión de declarar la situación de adoptabilidad se condice con las circunstancias de la causa, ya que pese al tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida excepcional de carácter temporario, de conformidad con el art. 607 inc “b” del CCCN, y celebrada que fue la audiencia del 3/2/25, no se revirtió la voluntad manifestada al inicio de estas actuaciones.

6. En relación al progenitor de V., en los casos de filiación materna única, como en el presente caso, la decisión de la progenitora de dar en adopción resulta suficiente para configurarse la situación de adoptabilidad del niño (cf. Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, Hammurabi, Bs. As. 2016).

En ese sentido, cabe destacar la falta de reconocimiento paterno (ver documental acompañada en la presentación del 12/2/25), sumado a la inexistencia de peticiones, reclamos, o acciones ante los organismos administrativos o en autos del presunto padre, con el fin de ejercer sus responsabilidades parentales o para despejar dudas sobre su paternidad. Por otra parte, la actuación y diligencias para determinar la paternidad, exceden la función oficiosa del juzgado (cf. art. 583 CCCN); máxime, cuando debe primar la discreción y mesura en este tipo de averiguaciones, por el riesgo cierto de encontrase la información asociada a situaciones delicadas o asuntos sensibles vividos por la mujer (cf. art. 16 inc. h ley 26.485).

7. En cuanto a intentar de manera previa a la declaración de adoptabilidad que algún familiar de origen se ofrezca para asumir su guarda o tutela (cf. art. 607 penúltimo párrafo CCCN), en las circunstancias particulares de autos, no resulta adecuado al interés preferente del niño.

Recuérdese que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limita a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).

Por consiguiente, resultan criterios hermenéuticos legales adecuados, en las circunstancias de la presente causa, la improcedencia de demoras para tutelar derechos cuando se revela urgencia en la decisión; el armonizar la norma con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías constitucionales; y que la interpretación no se agote en la letra de la ley, con olvido de la realización del derecho (cf. CSJN, Fallos 326:2637, 310:2458 y 302:1284; Bidart Campos, Germán J., Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia, ED 91-264).

En este orden de ideas, la norma debe armonizarse con el principio de subsidiariedad, que en su aspecto negativo, orienta a que las comunidades pequeñas, como la familia, y las personas que la integran, deban administrarse y dirigirse por sí mismas en su quehacer específico, sin interferencias de la organización estatal que pretendan suplantarlas, dirigirlas o absorberlas, para que las personas asuman su propio destino, alcancen su desarrollo y se respete su dignidad inherente (cf. Barra, Rodolfo C., Principios de derecho administrativo, Ábaco, Bs. As. 1980, pp. 35-38; Soto Kloss, Eduardo, El principio de subsidiariedad, Revista RAP Nº 329, Año XXVIII, febrero 2006, pp. 35-46; Cracogna, Dante, El principio de subsidiariedad. Concepto e interpretaciones, LL 1981-D, 1029, cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2001).

El principio de subsidiariedad se encarnó en un caso judicial con elementos similares a las presentes actuaciones, cuando la magistrada, con prudencia, señaló: “Mantener el acatamiento total a la normativa importaría juzgar la conducta de una mujer, que ha tomado su decisión, y que no debe, a nadie en este mundo, darle cuenta de la misma. No estoy, no estuve, ni estaré en sus zapatos, y mi obligación como magistrada es respetarla, como mujer y como madre, no imponerle el calvario de tener que convivir con su hija, o bien alejarse de su propia familia, precisamente para no hacerlo” (Juzgado de Familia de Tandil Nº 1, causa “F., M. V. s/ abrigo”, del 13/8/2020, RDF 2021-II, 149, cita: TR LALEY AR/JUR/34437/2020).

Adviértase las posibles consecuencias disvaliosas y dudas que acarrean el buscar que familiares de la progenitora asuman la guarda del niño; por un lado, provocaría una convivencia oportunamente rechazada, obligando a la madre a romper vínculos con su familia de origen; y además, valorando las circunstancias denunciadas de los familiares, la probabilidad que desistan después del cuidado; situación perjudicial que expondría al menor de edad a un nuevo abandono (cf. Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo II, 1ª impresión, La Ley, Bs. As. 2015, p. 441).

Sumado a ello, en el caso de autos, las medidas excepcionales de protección y los intentos fallidos de revinculación con otros familiares, implicarían per se, un perjuicio al futuro proceso judicial de adopción, y principalmente, un detrimento del tiempo del niño, años de su vida con privación de una familia que lo cuide y proteja de manera especial (cf. Galli Fiant, María Magdalena, Los tiempos de los niños, DJ 25/02/2015, 21, cita: TR LALEY AR/DOC/4640/2014).

Es así que resulta lógica la “preocupación” que indicó la progenitora en la audiencia con relación al devenir que podía otorgarse a las actuaciones, ordenando medidas con el objeto de procurar la permanencia en el seno de la familia biológica; por asimilar el presente caso a situaciones reversibles de vulneración de derechos; ignorando, de esa manera, que la manda a integrarlo a su grupo familiar biológico, lo es en la medida que ello sea posible y resulte beneficioso para el niño.

En definitiva, el rol de la familia ampliada se encuentra sensiblemente diluido en un caso como el de autos donde la progenitora, mayor de edad y sin registrarse indicadores de juicio viciado, manifestó y ratificó de modo expreso y enfático su voluntad de entregar a su hijo en adopción (cf. SCJBA, causa C 115.708 “N.N. s/ abrigo”, del 12/6/2013 y dictamen del Subprocurador General al que remitió).

Recuérdese que el reconocimiento de la capacidad de las personas, como atributo de la personalidad, es el principio general (arts. 22 y 31 inc. a CCCN), que se encuentra fundado en los objetivos prioritarios constitucionales de asegurar la libertad y la dignidad humana y deben establecerse razonablemente, con arreglo a las garantías constitucionales (cf. CSJN, Fallos 302:1284, voto de los Dres. Frías y Guastavino).

La regulación legislativa, como el artículo 607 penúltimo párrafo del CCCN, no debe ser infundada o arbitraria, sino razonable, esto es, justificada por los hechos que le dan origen y proporcionada a los fines que se intentan alcanzar (cf. CSJN, Fallos 199:483, 200:450 y 217:468).

Nótese que en la regulación de los derechos fundamentales las limitaciones serán razonables cuando logren el mínimo del sacrificio individual con el máximo de los resultados sociales (cf. Fiorini, B., Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, 2ª edición, Bs. As. 1976, p. 38).

En otras palabras, ningún interés jurídico ni razón moral puede justificar en el plano teórico una sentencia con una solución totalmente en pugna con la realidad familiar; realidad que constituye el primer objetivo de todo pronunciamiento judicial (cf. CNCiv., sala A., causa “M. de D. P., L. I. c/ D. P., O.”, del 10/6/1956, LL 83-284).

El contexto familiar comprobado en autos, el desinterés del progenitor, su historia impregnada de factores de vulnerabilidad y su disposición a proteger y cuidar a su hijo en el primero de todos sus derechos, que resulta la libertad de vivir (cf. Badeni, Gregorio, El derecho constitucional a la vida, en AA.VV., El derecho a nacer, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, pp. 29-35), ponen de relieve la madurez de sus manifestaciones y el inconveniente que supondría para el futuro del niño la interferencia de la familia ampliada en su decisión como madre.

Relación materno filial que, por otra parte, no es intercambiable ni fungible con otros miembros de la comunidad familiar (doc. art. 601 inc. b y c CCCN; arg. CSJN, Fallos 344:1151, considerando 10º del voto de los Dres Rosatti y Maqueda).

Es menester destacar, para dar una respuesta al quid del problema analizado, el testimonio indirecto de la mujer que integra la familia solidaria, que en forma desinteresada relató a la perito trabajadora social y al suscripto, lo que a su vez le había manifestado la médica pediatra:

“Menciona la Sra. M., que al momento de recibir al bebé en el hospital supo por la pediatra “L.” que la progenitora solicito ver al niño V. y que, al verlo, lloraba y lo acariciaba.

Que L. dijo que es la primera vez que vio a una mamá que dé a su bebé, amándolo” (lo resaltado y subrayado no pertenece al original). Como dijo un antiguo sabio africano, “Lo que queremos subrayar es que lo que distingue los actos de los hombres es el amor que hay en su raíz. Se pueden hacer muchas cosas que parecen buenas, pero que no proceden de la raíz del amor. Las espinas tienen también flores; hay actos que parecen duros y crueles, pero que quieren corregir, inspirados en el amor. De una vez por todas se te manda este breve precepto: Ama y haz lo que quieras. Si callas, calla por amor; si hablas, habla por amor; si corriges, corrige por amor; si perdonas, perdona por amor; que en el fondo de tu corazón esté la raíz del amor, pues de esta raíz lo único que puede salir son cosas buenas” (Agustín de Hipona, Comentario a la primera carta de Juan, 7º tratado, Sígueme, Salamanca 2002, p. 135).

En síntesis, vencido el plazo previsto por el art. 607 inc “b” del CCCN, habiéndose manifestado la progenitora, con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible los intereses jurídicamente protegidos y valorando los derechos y la urgencia del caso, en las especiales circunstancias de la causa, corresponde disponer, sin más, el estado de adoptabilidad requerido. Por lo expuesto, de acuerdo a los antecedentes y probanzas del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 bis, 19, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; artículos 12, 15 y 36 CPBA; artículos 3, 5, 7, 8, 9, 19, 20 y cc. CDN; y artículos 10, 12, 51/52, 607 a 610, 638/639, 646, 700 inc “d” y cc. CCCN; ley 26.061; y de conformidad con lo dictaminado por la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Declarar en situación de adoptabilidad a V.C., hijo de F.A.C., por los fundamentos esgrimidos en las consideraciones precedentes.

2. Instar a F.A.C. a continuar con el tratamiento psicológico recomendado por las profesiones actuantes en autos.

3. Costas por su orden, atento la especial naturaleza de la cuestión planteada (art. 68 CPCC).

4. Comunicar mediante oficio al Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción la presente resolución, solicitando que remita los primeros veinte postulantes inscriptos en el registro, de conformidad a lo que establece el artículo 2 de la Acordada 3698/14; haciéndole saber las características personales de V.C. (v. gr. edad, salud, residencia).

5. Fórmese incidente por separado con copia de la presente sentencia para continuar el trabajo con la búsqueda de postulantes, evaluaciones, seguimientos, posterior guarda con fines de adopción y posibles medidas de salvaguarda al nuevo grupo familiar.

6. Por Secretaría, incorporase copia de la presente resolución en los autos relacionados “S/N V. s/ abrigo”, expte. PE 5700/24, a sus efectos.

7. Dese intervención a la Receptoría General de Expedientes departamental para su toma de razón.

Regístrese. Notifíquese, en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA.

Notifíquese a la familia solidaria por intermedio del Servicio Local interviniente. – Ezequiel Caride.

M., A. E. c. BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero de 2025, se reúnen los Señores Jueces de la Sala E de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “M., A. E. C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. S/ ORDINARIO”, registro nº 24.921/2017 procedente del JUZGADO Nº 29 del fuero (SECRETARIA Nº 58), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 27/9/2023– rechazó la demanda promovida por A. E. M. contra BBVA Banco Francés S.A., mediante la cual reclamó el pago de $140.000 en concepto de daños y perjuicios, más intereses y costas, derivados del cierre de su cuenta corriente, la cancelación anticipada de un crédito personal y el débito no autorizado del saldo de su tarjeta de crédito.

Para así resolver, sostuvo el fallo, en sustancial síntesis, que la actora no acreditó la existencia de un obrar antijurídico por parte de la demandada ni los daños invocados. Destacó que las “Condiciones Generales que rigen la operatoria de los productos y servicios de BBVA Banco Francés S.A.” y el “Contrato de Tarjeta de Crédito”, documentos ambos que obligaban contractualmente a la actora, habilitaban a la entidad financiera a debitar saldos deudores de cualquiera de las cuentas del usuario, incluso dejándolas en descubierto, y que ello fue lo que ocurrió por haber incurrido aquella en mora. Asimismo, concluyó que no se probó la desvinculación entre los productos financieros ni la efectiva existencia de los perjuicios alegados.

Las costas fueron impuestas a la demandante.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apeló exclusivamente la señora A. E. M., quien el 29/5/2024 presentó un escrito orientado a fundar el recurso respectivo.

Corrido el traslado de ley, no fue contestado por el banco demandado.

3º) Corresponde recordar que, por imperio del art. 265 del Código Procesal, la expresión de agravios debe constituir una crítica frontal, concreta y argumentada que trate de demostrar los errores que se le atribuyen al pronunciamiento recurrido en lo fáctico o en lo jurídico (conf. Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 445; Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 446 y ss.).

De tal suerte, la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportar razones que la desvirtúen o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios en los términos de la citada norma ritual (conf. Alsina, H., Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 680, ap. “e”; Costa, A., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, 1950, p. 156, nº 93; Ibáñez Frocham, M., Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, p. 193; Colombo, C., ob. cit., loc. cit.; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 719/720, nº 1642; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, ps. 266/268, nº 599; Acosta, J., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia, Santa Fe, 1981, t. I, ps. 211/212; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 2, ps. 473/475, nº 208; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 241).

4º) Pues bien, a mi modo de ver, el escrito presentado por la actora el día 29/5/2024 no es continente de una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada con el alcance antes indicado, ni es demostrativo de que esta última no sea derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Veamos.

(a) En lo sustancial, la apelante reitera los mismos argumentos expuestos en la demanda, sin rebatir adecuadamente los fundamentos esenciales del fallo recurrido. Como único agregado, introduce ciertas consideraciones genéricas sobre el “contrato de adhesión”, sin explicar de qué manera este aspecto podría modificar la conclusión a la que arribó el juez a quo.

En efecto, sostiene que la sentencia se basó esencialmente en las cláusulas contractuales invocadas por la demandada, lo que, a su entender, resulta improcedente dado que se trata de un contrato de adhesión, cuyas condiciones le fueron impuestas unilateralmente sin posibilidad de negociación.

(b) Ahora bien, más allá de que la precedente alegación no fue introducida en la instancia anterior, lo que bastaría para rechazar su examen den esta instancia (art. 277 del Código Procesal), lo cierto es que el planteo tampoco es acompañado de una concreta argumentación jurídica que demuestre que las cláusulas contractuales invocadas por el banco demandado para justificar su actuar, sean ineficaces, abusivas o inaplicables al caso.

Por otra parte, el solo hecho de que un contrato sea de adhesión, no implica, por sí mismo, que el consentimiento dado por la parte no predisponente se encuentre viciado, que el contrato sea abusivo o inaplicable, ni que no la obligue (conf. CNCom., Sala F, 18/4/2017, “Alpha Comunicaciones S.A. c/ Telmex Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., 7/8/2018, “Alejandro Naum S.A. c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 26/12/2023, “Clover Logistics SRL c/ Banco Santander Rio S.A. s/ ordinario”).

Así pues, resulta inaceptable lo brevísimamente expuesto por la recurrente en sentido contrario, máxime ponderando que la adhesión a un contenido predeterminado con anterioridad y no discutido previamente, no priva al negocio de su naturaleza contractual, pues en definitiva hay una declaración sobre la cual las dos partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesión, aunque consistan en la aceptación incondicionada de cláusulas establecidas por otro, es al menos formalmente, un acto de libre voluntad que, como regla, no puede ser constreñido en su eficacia jurídica (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 394, nº 341 y sus citas).

I) que la ley no impide que los saldos de tarjetas de crédito se trasladen a cuenta corriente (art. 42 de la ley 25.065), por lo cual, existiendo cláusula contractual en tal sentido, no puede afirmarse que el banco demandado haya actuado en violación del art. 1395, inc. b”, CCyC, o de circulares del Banco Central de la República Argentina.

II) que la actora no objetó ante esta alzada la eficacia de la cláusula 8ª del contrato de tarjeta de crédito, expresamente citada por la sentencia apelada, según la cual “…El Banco queda facultado a debitar la totalidad del importe adeudado, a la fecha de vencimiento, y aun con posterioridad a la misma en cualquier cuenta del usuario, y aun dejando las mismas en descubierto…”.

III) que no ha sido desvirtuado probatoriamente que las “Condiciones Generales que rigen la operatoria de los productos y servicios de BBVA Banco Francés S.A.” incluyeran la siguiente cláusula: “…“La falta de pago en el término de cualquiera de las obligaciones asumidas hará incluir al cliente en mora automática de pleno derecho sin necesidad de interpelación alguna quedando el Banco autorizado a dar por vencidos todos los plazos pendientes; cierre de las cuentas o productos o servicios; exigir el pago total de la deuda …”; por lo tanto, siendo tal cláusula el pacto contrario referido por el art. 1404, inc. “a”, CCyC, ninguna obligación tenía la demandada de preavisar el cierre de la cuenta corriente, cayendo en saco roto lo expresado en contrario por la actora.

(d) Por último, el memorial presentado por la actora tampoco desarrolla un planteo que justifique la omisión probatoria observada por la sentencia apelada respecto de la prueba de los daños.

Sobre este punto, no es ocioso advertir que fue de incumbencia de la señora M. dicha prueba (art. 377 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo declarar desierto el recurso de apelación de la actora, quedando confirmada la sentencia apelada, sin costas de alzada habida cuenta del silencio observado frente al traslado ordenado el día 3/6/2024.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Declarar desierta la apelación de la parte actora, quedando confirmada la sentencia de primera instancia. Sin costas de alzada.

II) Hacer saber que intervienen exclusivamente los suscritos como jueces subrogantes en las vocalías nº 13 y 14, encontrándose vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del RJN).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 45 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve:

I) Declarar desierta la apelación de la parte actora, quedando confirmada la sentencia de primera instancia. Sin costas de alzada.

II) Hacer saber que intervienen exclusivamente los suscritos como jueces subrogantes en las vocalías nº 13 y 14, encontrándose vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del RJN).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo Damián Heredia (Sec.: Francisco Jose Troiani).

M., M. J. y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.

En Buenos Aires, a 19 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., M. J. y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I.- Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Hospital Italiano y OSDE contra la sentencia de grado de fecha 9/9/2024 que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por la cual se condenó a la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hosp. Italiano), OSDE y la médica A. Q. al pago de la suma de $7.180.000, más intereses y costas del juicio.

El Hospital Italiano en su expresión de agravios de fecha 27/11/2024 sostuvo que no se probó la mala praxis médica de la institución, en el sentido que no se demostró un incorrecto desempeño profesional. Reconoce que el coactor J. P., en ese momento menor de edad, fue atendido en el Hospital Italiano conforme el ingreso que surge de la historia clínica el 11/1/2015 a las 6.53 am, que se le realizó un ecodoppler a las 7.45hs., y que se retiró del lugar con pautas de alarma a las 11 hs. (fs. 206/7). Que, en vez de volver a la institución, su madre lo llevó al IADT a las 14hs. donde 6 hs después de la primera atención sanatorial un nuevo estudio de ecodoppler evidenció un diagnóstico de torsión testicular, que no estaba presente en el primer estudio de imágenes. En síntesis, sostiene que al momento del ingreso y atención en el Hospital Italiano el menor no padeci?a una torsión testicular, la que se evidenció horas después cuando fue internado a las 14 hs en el IADT. Solicita que se revoque el decisorio de grado, con costas. También cuestiona por excesivos los montos indemnizatorios y pide que la tasa de interés sea fijada desde la fecha de la condena, y no desde el momento del evento dañoso.

OSDE expone en su pieza recursiva los fundamentos de su crítica, dejando en claro que las enfermedades son procesos evolutivos, que tienen un inicio, desarrollo y final. Señala que el paciente hizo abandono del tratamiento al no reingresar al Hospital Italiano, y dirigirse horas después al IADT para ser intervenido recién casi a medianoche. Hace mérito del dictamen pericial en el sentido que la oclusión arterial resultante de una torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 hs., y que en dicho lapso la recuperación es del 80 al 90%, disminuyendo cuando pasa más tiempo, del 70% cuando se realizada entre las 6 a 12 hs. de producido y al 20% cuando es mayor tiempo. Resalta que el ecodoppler realizado apenas ingresó al Hospital Italiano daba parámetros relativamente normales, y que de acuerdo a su sintomatología clínica se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Critica el monto de la condena y la tasa de interés activa dispuesta en la sentencia desde la fecha del hecho, lo que conllevaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, dice que no debe aplicarse la solidaridad sobre los condenados (conf. art. 828 CCC), y pide que se revoque el decisorio con costas.

II.- a) Los codemandados OSDE y Hospital Italiano se agravian de la responsabilidad que se les imputa en la sentencia de grado, invocan la falta de demostración de la mala praxis por parte de la médica Q., y, por lo tanto, consideran que no resultan responsables del evento dañoso.

Razono innecesario realizar el encuadre jurídico del caso, en tanto fue correctamente esbozado por el juez de grado dentro de la normativa del Código Civil (conf. art. 7 CCC), y sobre ello no hay controversia. Solo mencionaré que la responsabilidad médica por mala praxis es de carácter subjetiva, por lo que debe demostrarse la culpa médica, ya sea por impericia, negligencia o error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 512, 902, 1109 y cc C. Civil). Además, ya nadie discute que se trata de una obligación de medios, no de resultado, en tanto el galeno pone de su parte los medios conducentes para que el paciente pueda obtener su resultado, que no puede ser asegurado por el deudor (ver Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, n. 1376; Bueres; A. “Responsabilidad Civil de los médicos”, pág. 183, n. 331; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415; esta Sala “Ramos, Luz Divina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro;s/ daños y perjuicios”, del 2/3/2015).

Para un mejor análisis de los hechos, comenzaré por realizar una breve síntesis de ellos conforme las probanzas de la litis.

b) El 11/1/2015 a las 6.50hs. el niño J. fue ingresado en la guardia del Hospital Italiano por padecer un intenso dolor testicular. Fue observado clínicamente por la Dra. A. Q. y se le realizó un ecodoppler que no evidenció torsión testicular. Recibió alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. A las 14 hs. de ese mismo día ingresó al servicio del Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, y luego de la revisación médica se le realizó un nuevo ecodoppler testicular el cual evidenció la falta de flujo sanguíneo intraparenquimatoso en testículo derecho. Presentaba vómitos y un intenso dolor, por lo que se lo internó, con el testículo derecho aumentado de tamaño y doloroso a la palpación. Se lo intervino quirúrgicamente recién a las 23.35 hs. con diagnóstico de “escroto agudo torsión de testículo derecho”. Tenía una isquemia parenquimatosa con necrosis que ameritó la extirpación del testículo derecho con fijación contralateral (orquidopexia) mediante bolsillo escrotal (escrotoplastia).

Dijo el experto médico que “El diagnóstico de torsión testicular es principalmente clínico, aunque puede ser apoyado con ecografía testicular (ecodoppler color) en caso de duda diagnóstica, pero esto sólo si se encuentra inmediatamente disponible. Lo anterior dicho es debido a la urgencia del cuadro en relación a la isquemia testicular que puede producir atrofia testicular y en este sentido se repite el concepto de patología tiempo dependiente. Si se hace todo bien, pero se demora en el tiempo los resultados no serán los esperados. La viabilidad testicular: La oclusión arterial resultante de la torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 horas. Ha sido reportado que cuando la intervención es realizada dentro de dicho periodo, la recuperación testicular ocurre en el 80-90% de los casos. Si el tiempo transcurrido desde el evento agudo es de 6 a 12 hs baja al 70% y sólo es del 20% o menos si el tiempo es mayor”.

Agregó que “…con esta sintomatología era necesario y prudente realizar un estudio ecográfico con dopplercolor para valorar el flujo sanguíneo intraparenquimatoso, así como también realizar una interconsulta con un cirujano o urólogo infantil (que no se realizó)”.

Debo señalar que el ecodoppler fue efectivamente realizado en el Hospital Italiano conforme se desprende de la HC, y que asimismo se le dieron al paciente pautas de alarma, lo que debe interpretarse que debía regresar al nosocomio ante cambios o permanencia de su estado; sin embargo, lo cierto es que frente al aumento del dolor fue llevado por su madre al IADT con ingreso a las 14.13hs.

A las 17.07hs conforme el examen complementario de ecografía testicular la impresión diagnóstica se diagnosticó “escroto agudo. Torsión testicular” (fs. 11 de la HC del IADT). Recién a las 22.30 hay un parte de cirujano pediátrico H. R. que dice que presentaba tumefacción escrotal derecho –un doppler testicular derecho sin flujo del mismo–, y que iba a hablar con los padres para la intervención quirúrgica. El ingreso a quirófano fue a las 23.35 hs. (fs. 14 de la HC).

c) De acuerdo al progreso de los acontecimientos acreditados en autos tengo por probado que esa madrugada del 11 de enero el niño fue revisado y atendido por la médica pediatra Q. en el Hospital Italiano a las 6.53hs., que se le hizo una ecografía con Dopplercolor arterial y venoso que realizó la Dra. J. P. C. R. MN: …, y que se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Es evidente que esa alarma surgió ante un mayor dolor y vómito, pero no fue llevado de regreso a la guardia del Hospital Italiano donde tenían sus antecedentes médico clínicos, sino que comenzó un nuevo periplo en el IADT con su ingreso a las 14.13 hs. que llevó infructuosas horas que fueron decisivas para evitar la ablación.

Recién a las tres horas de ingresado al IADT se le hizo un segundo doppler, decidiéndose su internación a las 17.07hs., y seis horas después, a las 23.35hs., ingreso? a quirófano. Todo ese tiempo transcurrido desde su ingreso al IADT fue decisivo en la resolución del caso, pero de ninguna manera le puede ser achacado a la médica Q., y, por ende, al Hospital Italiano y OSDE.

Dijo el perito médico que la resolución del caso por un especialista debe ser “…contra reloj, solicitando quirófano y ejecutando la cirugía en los términos de tiempo aconsejados”. El tiempo perdido en el IADT no puede ser atribuido a la primera revisación por guardia en el Hospital Italiano, cuando el paciente no tenía, conforme los estudios médicos, la gravedad que presentó 6 hs después, y que fue empeorando con el transcurso de las horas hasta su intervención quirúrgica tardía a las 23.35hs. de ese día.

La mala praxis que se imputa a la médica Q. en el libelo inicial de este juicio es no haber dispuesto la cirugía en forma inmediata dentro de las primeras 6 horas para salvar el órgano. También dijeron que no se efectuó el ecodoppler y que no debió ser dado de alta.

Debo marcar que el ecodoppler fue efectivamente realizado al menor, y que según el estudio y diagnóstico no estaban dadas las condiciones para una intervención quirúrgica al momento de la realización de ese primer estudio de imágenes. Además, únicamente le dieron el alta sanatorial con pautas de alarma, pero nunca existió un alta médica. Hasta aquí no se encuentra certeramente probado error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 386 y 477 CPCC).

Hay prueba suficiente que demuestra que frente al mayor dolor y vómito la madre del menor decidió llevarlo a otro nosocomio en vez de regresar de inmediato al Hospital Italiano, lo que implicó un abandono de tratamiento. Esa circunstancia exime de responsabilidad a los demandados por el hecho que se les imputa. Seguramente otro habría sido el resultado si hubiese continuado su atención en el Hospital Italiano, en razón que ya tenían todos sus antecedentes médicos. Por lo demás no encuentro justificado en modo alguno ese abandono por parte del paciente, en tanto debía regresar ante la existencia de pautas de alarma.

d) Opino que si el menor hubiese sido llevado de regreso al Hospital Italiano por sus padres ante la existencia de hechos de alarma (vgr. dolor más intenso y vómitos, tal como le fue indicado a las 11 hs. cuando se le dio el alta sanatorial) seguramente, de acuerdo a sus antecedentes clínicos, hubiera sido operado con la mayor rapidez y no hubiera esperado casi 10 horas para una solución que llego tardíamente en otra institución médica, luego de espera y nuevos estudios.

La decisión del progenitor del menor de incumplir las prescripciones médicas, es lo que hace fracturar el nexo causal endilgado a los accionados.

Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).

Es cierto que nada impide que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros). Este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).

Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014). El perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).

Vemos que el art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación que, aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa, consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).

En este caso el hecho del paciente, a través de la decisión de uno de sus progenitores, (art. 512 CC), hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).

Por ello, considero que no se encuentra demostrada la culpa médica, ya sea como impericia o negligencia de la médica Q., como tampoco error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la parte actora fue quien se colocó en esa situación, haciendo caso omiso de la instrucción médica ante la existencia de pautas de alarma, al concurrir a otra institución médica donde debió comenzar un nuevo derrotero hasta lograr después de más de 10 hs. la intervención quirúrgica. El abandono del tratamiento para seguirlo en otra institución resulta clave en este conflicto, y no puede ser imputado a la médica actuante, como tampoco a OSDE y el Hospital Italiano.

De acuerdo a las consideraciones precedentes propongo al Acuerdo de Sala revocar el decisorio de grado.

III.- Costas por su orden

En atención a la forma de resolución del presente entiendo que se justifica apartarse del principio objetivo de la derrota. El juez se encuentra autorizado en ciertos casos para apartarse del principio objetivo de la derrota para imponer las costas al perdidoso, sea imponiéndolas por su orden –como en el sub júdice–, o en su totalidad al ganador.

Para ello en este caso tengo en cuenta los elementos de juicio que sirvieron para rechazar la demanda, en especial, que se trata de una mala praxis médica, y que la apreciación de los hechos no siempre tiene una única lectura.

Se ha dicho que el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el juez según su arbitrio –bajo el tamiz de la sana crítica–, y ejercido en forma restrictiva (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T 2, pág.66, comentario art.68). Entiendo que existió una razón fundada para litigar, y dadas las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en este juicio (ver Morelo-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado y anotado, Abeledo-Perrot, 2da. ed.1985, T II-B, pág.52; Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1970, T III, pág.373; esta Sala, in re “Fleischer, Betsabe c/ Bonari Banzar, Lis; s/ Responsabilidad prof.médica odontológica. Ordinario” del 2/12/2019; ídem del 27/6/2000, LL 2001-A-290; CNCiv y Com Fed. in re “Fagian, Brian Teresa M. c/ Estado Nacional y otro; s/sumarísimo, del 21/3/2007, ver elDial.com AF31F1).

Por lo tanto, propongo imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf. art. 68 CPCC).

IV.- Colofón

Por los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – José Benito Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

G., F. S. y otros c. S., F. D. y otro s/ resolución de contrato

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y el Señor Juez de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G., F. S. y Otros c/ S., F. D. y Otro s/ resolución de contrato” (nº 2046/2021), respecto de la sentencia de primera instancia dictada el día 15 de febrero de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sr. Juez de Cámara Dr. José Benito Fajre, Sra. Jueza de Cámara Dra. Marisa Sorini y Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Li Rosi

El Señor Juez de Cámara Doctor Fajre dijo:

I. La sentencia dictada el 15/02/2024 hizo lugar a la demanda promovida por E. P. G., F. S. G. y C. C. G. contra F. D. G. y F. D. S., y declaró resuelto el boleto de compraventa celebrado el día 13 de noviembre de 2017 por culpa de los demandados, condenando a éstos a restituir a aquéllos la Unidad Funcional Nro. 1 del inmueble sito en la calle Anselmo Sáenz Valiente …, de esta Ciudad, libre de ocupantes y enseres, dentro del plazo de diez días de encontrarse firme la sentencia, bajo apercibimiento de ejecución mediante lanzamiento de estilo; y al pago de la suma de U$s 100 diarios, desde el día 3 de diciembre del año 2020 hasta la fecha de la efectiva restitución del bien. En este sentido, rechazó la reconvención intentada por los demandados en todos sus términos.

El Sr. Magistrado de grado consideró que se hallaba corroborado el incumplimiento de los compradores por no haber abonado el saldo de precio en la oportunidad de ser convocados al acto de escrituración.

Sostuvo que el momento de escrituración señalado en la cláusula cuarta debía ser interpretado como un acto necesariamente posterior a la afectación del inmueble al Régimen de Propiedad Horizontal, ya que mal podría escriturarse una unidad funcional inexistente jurídicamente. Resaltó que, si bien los compradores pretendían entender que el acto jurídico allí celebrado era puro y simple, resultaba indudable la existencia de dicha condición.

Por lo tanto, entendió que, como corolario lógico de ello, debía interpretarse que el plazo de sesenta días establecido para el otorgamiento de la escritura no nacía con la propia firma del boleto de compraventa, sino a partir del cumplimiento de la condición ya referida. De esta manera concluyó que, al no haber los demandados reconvinientes acreditado una demora injustificada por parte de los vendedores en orden a la realización dicho trámite previo, ni ningún otro actuar culpable, no correspondía imputarles mora alguna en el cumplimiento de la obligación de escriturar.

Consideró que los compradores no dieron cumplimiento al plan prestacional obligado, toda vez que, además de comparecer al acto de escrituración, debían abonar el saldo de precio pactado, y sin embargo, unilateral e inconsultamente decidieron no hacerlo so pretexto de aplicar una cláusula penal que no correspondía.

Respecto de la fijación de la multa de 100 dólares diarios hasta la restitución del bien, estableció que no correspondía tomar un temperamento distinto ya que los demandados, no habían requerido morigeración alguna del monto convenido, e incluso peticionaron la aplicación de ella por el mismo valor al deducir la reconvención. Sostuvo que ello daba cuenta de la conformidad con la cuantía de la pena, la que como había sido ratificada por ambas partes en esta sede judicial, no podía considerarse excesiva.

III. [sic] Esta decisión motivó los agravios de la parte demandada, presentados el 26/04/2024, que fueron respondidos por la actora en fecha 10/05/2024.

Los demandados sostienen que el a quo hizo una interpretación forzada del boleto de compraventa, ya que este no establece ninguna condición para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y debe estarse en primer lugar a la literalidad de las palabras insertas en el documento.

Aluden que quedaría vacío de sentido considerar que el plazo de sesenta (60) días debía computarse desde que se efectuara la subdivisión del condominio afectándola como Unidad Funcional 1, haría impracticable e incierto el plazo de sesenta días establecido.

Resaltan que es incorrecto entender que existía una condición previa (que era la subdivisión de la propiedad y que recién ahí debía contabilizarse el plazo), ya que el 03/12/2020 el escribano M. P. podía realizar la adjudicación de división por condominio y la escritura traslativa de venta en el mismo momento, tal como surge de lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 276).

Aluden que es llamativo que se exprese en la sentencia que la demandada no acreditó una demora injustificada, cuando se encuentra probado y reconocido por la contraria, que la escrituración de la propiedad se frustró en varias oportunidades por no concurrir un tercero y cuando la misma pretendía suceder casi tres años después de la firma del boleto.

Indican que era evidente que se necesitaban de la participación de un tercero para realizar el acto, pero los vendedores asumieron dicho riesgo al celebrar un boleto de compraventa en los términos que lo hicieron, sino hubiesen esperado primero a subdividir y después a vender para no depender de un tercero.

Resalta que la cláusula octava disponía de dos premisas necesarias para que pueda ser aplicada la resolución que utilizó el actor reconvenido; una de ellas era que la compradora no se presentara a la escrituración, lo cual no fue cumplida, porque de la propia constancia emitida por el escribano designado indica que la compradora se encontraba presente en el acto escriturario. La otra condición era que no se abone el saldo de precio, sostiene que ellos manifestaron que correspondía abonar U$S 12.000 y que dicho saldo de precio era el correspondiente entregar en virtud de la multa debida por la contraria en razón del contrato, el saldo de precio también fue intentado abonarse y fue la otra parte quien se negó a recibir dichos valores y escriturar.

Sostiene que la resolución no procede aún bajo el paraguas del régimen general del art. 1087 y 1088 En dichas circunstancias, para que proceda la resolución debe darse un incumplimiento esencial y grave. Resalta que considera que no incurrió en ningún incumplimiento, pero analizando la postura del actor reconvenido, lo cierto es que mal puede considerar como esencial o grave la falta de integración de U$S 9.000 dólares de saldo de precio, cuando ello representa el 12% del monto del inmueble.

Hace hincapié en que hay circunstancias de la realidad de las partes que nunca fueron analizadas ni tomadas en cuenta y que denotan la mala fe en el proceder. Indica que el boleto de compraventa se encuentra pago en un 72% y esta parte ofreció pagar lo que se correspondía en el acto de escrituración. Si las partes tienen una diferencia que radica en el 12% del monto de la compra, mal puede esa cuestión llegar a una resolución intempestiva y de pleno derecho como hizo la actora reconvenida y pretender quedarse con todas las sumas abonadas (U$S 54.000), pretender una multa de cien dólares diarios que según determino el juez de primera instancia ascendería a (U$S 124.000) y encima quedarse con la propiedad inmueble cuyo valor ascendía a U$S 75.000.

Ruega a este tribunal que se aprecie la magnitud de la arbitrariedad descomunal del fallo de primera instancia.

IV. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, habré de coincidir con el que expuso el Sr. Magistrado de la instancia de grado, pues toda vez que esta acción nació como consecuencia de un incumplimiento contractual, y que como tal, no es un efecto ni una consecuencia de esa relación, sino un hecho modificatorio, entiendo que debe aplicarse la ley que regía al momento en que se produjo este hecho, es decir, el incumplimiento (conf. Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley on line, AR/DOC/2137/2015).

Desde esta perspectiva, considero que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa Código Civil y Comercial de la Nación.

V. No esta discutido que el 13 de noviembre del año 2017 las partes suscribieron el boleto de compraventa obrante a fs. 89/110, con relación a la mitad indivisa de la propiedad sita en la calle Anselmo Sáenz Valiente Nro. … de C.A.B.A, la que una vez sometida al Régimen de Propiedad Horizontal y otorgado el Reglamento de Administración sería designada como Unidad Funcional Nro.1 según el plano de subdivisión que tenían a la vista.

Así las cosas, los compradores, demandados en las presentes, entregaron a los actores la suma de 54.000 dólares americanos a cuenta del precio, quedando pendiente la suma de 21.000 dólares americanos que debían ser abonados al momento de la escritura traslativa de dominio. En dicha oportunidad se entregó la posesión del mencionado inmueble.

Asimismo, tampoco está discutido ante esta alzada el intercambio de misivas que se dio entre las partes a partir del 7/09/2020 que detallaré a continuación.

En fecha 7 de septiembre de 2020 el Sr. S. remitió a los vendedores la Carta Documento identificada bajo el Nro. CD889351515, en la que señalaba que habiendo vencido el plazo establecido en la cláusula cuarta para la escrituración, los intimaba a que en el lapso de 72 hs procedan a indicar día y hora en que sería cumplido por su parte la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio sometiendo el inmueble a propiedad horizontal otorgando el reglamento de administración, por ante el Escribano W. N. M. P., bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de hacer efectiva la cláusula octava respecto al cobro de la suma de 100 dólares por cada día de mora desde el vencimiento del plazo pactado.

Los vendedores, actores en el presente juicio, contestaron la intimación a través de la misiva nro. CD088934402 de fecha 17 de septiembre de 2020. Expresaron que desde la fecha de la firma del boleto de compraventa siempre manifestaron su intención cumplir con el otorgamiento de la escritura dentro del plazo estipulado de 60 días. Dijeron que asistieron en más de una oportunidad a las oficinas del escribano M. P. con el fin de instrumentar la escritura en cuestión, y que incluso con fecha 16/12/2019 le solicitaron al escribano que labre acta para dejar constancia de la asistencia de ellos a la cita de la escrituración fijada. Hicieron hincapié en que el incumplimiento del Sr. O. C. quien, según sus dichos, se había opuesto a dar cumplimiento con las obligaciones a su cargo pese a haber prestado conformidad, tal como surgía del boleto de compraventa suscripto el 13/11/2017. Finalizaron la CD indicando que se encontraban a su entera disposición para dar cumplimiento con el otorgamiento de la escritura pública en fecha que oportunamente fijare el escribano publico designado.

Los compradores respondieron a través de la Carta Documento Nro. CD084351281, notificada el día 28/09/2020. Manifestaron que el Sr. C. era un tercero ajeno a la operación de compraventa, que no se desprendía del boleto de compraventa la existencia de condición expresa alguna sujeta al acto de escrituración y que por lo tanto era responsabilidad de los vendedores procurar el debido cumplimiento de las obligaciones asumidas. Sostuvieron que atento el vencimiento del plazo de 72 hs de la intimación cursada sin que se haya indicado día y hora en que sería cumplida la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, hacían efectiva la cláusula octava del boleto de compraventa respecto al cobro de la suma de 100 dólares por cada día de mora desde el vencimiento del plazo pactado.

Los actores contestaron dicha misiva mediante carta documento de fecha 30/09/2020, identificada bajo el Nro. CD069451662, indicaron que la escrituración era de imposible cumplimiento hasta tanto el Sr. C. no accediera a la escrituración en los términos suscriptos en el boleto, por lo tanto, era improcedente la constitución en mora. Asimismo, informaron que el Sr. C. ya había sido intimado a dar cumplimiento con aquello a lo que se había obligado en el boleto de compraventa.

En fecha 13/10/2020 la codemandada F. G. envió carta documento al escribano, solicitando que indique día y hora en que se llevara a cabo la firma de la escritura traslativa de dominio y el reglamento de administración, para proceder a notificar a los vendedores.

La demandada acompañó como documental un instrumento que sirvió de constancia de recibo de documentación, firmado por el Escribano M. P. De él surge que el 9 de noviembre del 2020 el mencionado notario recibió de la compradora F. D. G. el boleto de compraventa, boleta de impuesto de sellos convencimiento 30/11/2020 para abonar y la suma de $101.600 para el pago de dicho impuesto.

El 26/11/2020 el Escribano W. M. envió CD a la codemandada, Sra. F. G., detalló que, sin perjuicio de haberle notificado telefónicamente, por whats app y mail, le comunicaba por dicho medio que citaban a los compradores para el día 3 de diciembre del 2020 a fin de suscribir el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio de la UF 1 situada en esta Ciudad con frente a la calle Sáenz Valiente 138/140.

El día 3/12/2021 finalmente todos los interesados se hicieron presentes en la escribanía, pero fracasó el acto escriturario. En la parte final del documento que correspondería al instrumento de venta de la unidad en favor de los demandados el escribano M. P. anotó lo siguiente: “La presente escritura quedó sin efecto en razón de que las partes no llegaron a un acuerdo manifestando la parte compradora, F. D. G. y F. D. S., que ofrece pagar la suma de Doce mil Dólares Estadounidenses (U$D 12.000) del saldo de precio pactado en el Boleto de Compraventa citado en la escritura, monto que deriva por descontar la multa diaria pactada como clausula penal que surge de dicho Boleto, que asciende a la fecha a Nueve mil Dólares Estadounidenses (U$D 9.000). La parte Vendedora, E. P. G., F. S. G. y C. C. G., declara que se presentaron a cobrar el saldo de precio pactado y suscribir la escritura en los términos del Boleto, prestando disconformidad con la cláusula penal expresada por la parte compradora, haciendo uso de lo dispuesto por la citada clausula Octava, solicitando en consecuencia la resolución de dicho Boleto y la restitución del inmueble en el plazo de setenta y dos hs. Encontrándose presentes todas las partes intervinientes, quienes fueron debidamente notificadas, firman en prueba de asistencia, manifestando cada parte que se reservan los derechos que les correspondan”.

La parte actora fecha 30/12/2020 envió la Carta Documento Nro. CD079834335, dejando constancia que a la fecha de envío no se había hecho entrega del inmueble respectivo, por lo cual, se hacía efectiva la multa dispuesta por la Cláusula Octava por el tiempo que dure la mora en la que infundadamente estaban incurriendo desde el día 3 de diciembre de 2020 (cfr. DEOX de Correo Argentino recibido el 12/08/2022).

El 9 de febrero de 2021 el Dr. K., en carácter de apoderado de los Sres. S. y G., envió una carta documento a los actores aludiendo, en resumen, que en virtud de las demoras en la escrituración sus mandantes habían decidido dar un giro en su vida aceptando una oferta laboral para radicarse en Italia por lo que habían tenido que disponer de los dólares estadounidenses asignados para el pago del saldo del precio a abonarse en la escritura frustrada. En este sentido, ofrecía pagar el saldo del precio en pesos al tipo de cambio oficial del BNA. Su viaje al extranjero se corrobora con lo informado por el Registro Nacional de Ingresos y Egresos de Personas al Territorio Nacional, ya que de allí surge que el 11/01/2021, apenas un mes luego de la fallida escrituración, los demandados abandonaron del país con destino a Italia (ver DEOX de Andreani del 07/07/2022 y del Registro Civil de CABA del 27/10/2022).

VI. La cuestión central a decidir radica en determinar si la resolución del contrato efectuada por la parte vendedera en fecha 03/12/2020 fue conforme a derecho, o bien, por el contrario, cabe hacerle lugar a la reconvención de la parte actora y ordenar la escrituración del inmueble respecto del cual versó del boleto de compraventa suscripto por las partes el 17 de noviembre del 2017.

Detallaré a continuación las cláusulas del boleto de compraventa que resultan relevantes para desentrañar la cuestión debatida en las presentes actuaciones.

En la cláusula primera dispone “Los vendedores venden y la compradora adquiere la mitad indivisa de la propiedad sita en la calle Anselmo Sáenz Valiente … de C.A.B.A. la que una vez sometida a Propiedad Horizontal y otorgado el Reglamento de Administración y según plano de SUBDIVISIÓN que tengo a la vista, aprobado bajo la característica MH 1068-96, será asignada como UNIDAD FUNCIONAL número UNO, ubicada en la Planta Baja al frente de esta misma Ciudad, entre las calles YERBAL y las vías del F. C. SARMIENTO; Nomenclatura Catastral: Circunscripción 1, Sección 95, Manzana 35, Parcela 25.-; Matrícula: FR 154804, con las medidas y demás circunstancias que surgen del respectivo título de propiedad, en el estado en que se encuentra que la compradora conoce y acepta. Conjuntamente con el presente ambas partes suscriben copia del plano de mesura identificando inequívocamente la unidad funcional que se enajena, la cual surgirá una vez otorgado el Reglamento de Administración lo que se efectuará oportunamente con el otorgamiento de la Escritura Traslativa de Dominio”.

Luego la cláusula cuarta establece que “La escritura traslativa de dominio se firmará dentro de los sesenta (60) días corridos. El escribano interviniente será W. N. M. P. Los vendedores deberán entregar el título de propiedad original y toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio original y toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a la escribanía designada en este acto, dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la firma del presente boleto, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones estipuladas en la cláusula octava.”

La cláusula octava describe que “Si a la fecha fijada para la escrituración y sin necesidad de intimación judicial alguna, LA COMPRADORA no se presentare a firmar la escritura traslativa de dominio y a pagar el saldo de precio, el presente quedará resuelto de pleno derecho, pudiendo los vendedores disponer automáticamente del inmueble mediante la simple constancia otorgada por la escribanía designada de que la escritura no se ha podido realizar por no haberse presentado la compradora, quedándose en tal caso los vendedores con los importes recibidos, todo ello sin perjuicio de sus derechos de utilizar la acción de cumplimiento si así lo desearen. Si fuesen los VENDEDORES los que a la fecha fijada no otorgaren la escritura de venta la COMPRADORA podrá optar entre ejercer la acción de cumplimiento de contrato, o considerar el presente resuelto de pleno derecho, exigiendo en tal caso de los VENDEDORES los importes recibidos, más otro tanto igual, en concepto de indemnización, importes que deberán abonarse a la compradora dentro de las 72 horas de serle notificada la opción de rescisión, a partir de las cuales, ambas sumas devengarán un interés punitorio igual al mayor que cobre el Banco de la Nación Argentina, para las operaciones de giro en descubierto en cuentas corrientes, sin perjuicio del accionar por los daños y perjuicios que correspondan. Las partes contratantes pactan de común acuerdo que de producirse alguna de las situaciones enunciadas en la presente clausula se abonará la suma de Dólares Billetes Estadounidenses Cien (U$S100) diarios, en concepto de multa por todo el tiempo que dure la mora por parte del infractor. En todos los casos, la mora es automática y se produce por el solo trascurso del tiempo.”

Respecto de la intervención del Sr. C., anterior condómino del inmueble, la cláusula décima segunda dispone que “Presente en este acto el señor F. L. O. C. domiciliado en calle Anselmo Saenz Valiente … de esta Ciudad, presta su conformidad a todo lo pactado en el presente boleto de compraventa en el cual será designado como unidad funcional 1. Y conjuntamente una vez constituido el reglamento de administración correspondiente, se le adjudicará al Sr. C. la unidad funcional 2, según plano de mensura que tengo a la vista firmando en derecho plano cada una de las partes la unidad funcional que le corresponde”.

VII. Normalmente, en el boleto de compraventa las partes establecen los requisitos que habiliten el cumplimiento de la obligación de escriturar, así como el plazo –a veces tácito o incierto–, los efectos de la mora, una pena por el retardo, un pacto comisorio expreso, etc. Todo esto, en principio, se halla sujeto a la libertad contractual de las partes. Se trata de una obligación de hacer, ya que recae sobre un hecho positivo que consiste sustancialmente en una actividad. Debe ser cumplida en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. (art. 775, Código Civil y Comercial de la Nación).

La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal como de buena fe debieron entenderlo al contratar. Ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes. Esto es importante en tanto se proyecta en el examen de la mora en la que puede, o no, incurrir una de las partes. Así, es sabido que para que el escribano pueda otorgar la escritura el comprador debe estar dispuesto a pagar el saldo del precio, aportarle sus datos personales, mientras que el vendedor debe acercarle los títulos y antecedentes necesarios. Además, la obligación de escriturar es denominada indivisible, irregular o impropia, en tanto la acción debe ser ejercida por todos los compradores contra todos los vendedores y viceversa.

Se ha dicho que en la obligación de escriturar cobran significativa relevancia las denominadas “cargas o deberes secundarios de fidelidad o de conducta”, deberes que han sido calificados como “una de las más ricas manifestaciones del principio de buena fe del cumplimiento” y que acompañan al deber primordial de cumplir la prestación. Tales cargas alcanzan por igual ambas partes –de hecho, recaen en mayor medida sobre la vendedora– y comprenden toda la actividad de cooperación y diligencia –designación del escribano, entrega de títulos, remoción de obstáculos, vigilancia activa de la gestión del notario, etc.– necesaria para que el acto de otorgamiento de la escritura sea posible en el tiempo previsto en el contrato (esta cámara, Sala A, 9/8/78, “Revista del Notariado”, 762-2.392, y Sala H 09/04/2018 “Peroni, Ana Sofía C/ Pérez Myriam Isabel S/ Escrituración, ordinario” Expte. No. 1442/2011).

En el caso de autos, el acto escriturario no solo requería de la presencia y colaboración del vendedor y de la compradora, sino que además debía comparecer el Sr. C., el entonces condómino del inmueble en cuestión, quien por ostentar tal carácter debía suscribir el Reglamento de Propiedad con división de condominio y adjudicación, lo que solo así permitiría la venta de la Unidad Funcional número uno en favor de los Sres. S. y G.

Ello era plenamente conocido por los compradores, dado que se tomó el recaudo de incluir la cláusula decima segunda detallada en el considerando que antecede.

Asimismo, ambas partes coinciden en sus relatos al manifestar que anteriormente, más precisamente el 16/12/19 había fracasado su intento de culminar con el acto escriturario por la ausencia del Sr. C.

En este contexto, los términos en los que los compradores practicaron la intimación enviada a los compradores el 7/09/2020 fue intempestiva y alejada del parámetro de la buena fe conforme con la realidad del negocio y las conductas que venían desplegando los interesados con anterioridad.

En primer lugar, la parte compradora (demandada reconviniente) dirigió su intimación únicamente a los vendedores, solicitándoles que en 72 hs. comuniquen la fecha de escrituración, cuando bien es sabido que es el escribano –que ya había sido designado– quien usualmente define la fecha en conjunto con los otorgantes.

Recién el 13/10/2020 los demandados le remitieron carta documento al notario, solicitándole que fije la fecha para celebrar la escritura traslativa de dominio correspondiente, lo que efectivamente fue cumplido, ya que a los pocos días (09/11/20) la Sra. G. arrimó la documentación que correspondía y la fecha de escrituración fue fijada para el 3 de diciembre.

Por otro lado, si bien es cierto que la cláusula cuarta establece que “La escritura traslativa de dominio se firmará dentro de los sesenta (60) días corridos” lo cierto es que no indica a partir de cuándo se computaba dicho plazo. Tampoco establece una sanción ante el transcurso de dicho lapso. A partir de la interpretación contextual del contrato, es evidente que el objeto del contrato era la unidad funcional 1, la cual era inexistente hasta que no se cumpliera con el trámite de afectación del bien a la propiedad horizontal, y por lo tanto era imposible que se pudiera escriturar previo a ello. Conociendo los contratantes que necesariamente deberían contar con la conformidad del otro condómino para hacer el trámite de subdivisión, afectación al régimen de propiedad horizontal y adjudicación, tomaron el recaudo de contar su conformidad en el boleto de compraventa, para que, en caso de conflicto, pudieran compelerlo a su cumplimiento.

Ahora bien, lo primordial es que surge textualmente de la letra del contrato que el presupuesto necesario para aplicar la cláusula penal prevista en el apartado octavo era que justamente estuviera fijada la fecha de escrituración y alguna de las partes obstaculizara su cumplimiento. Es evidente que dicho presupuesto no estaba dado el 7/09/2020, momento a partir del cual la compradora empezó a computar la cláusula penal, independientemente de que luego el escribano le comunicó la fecha de escrituración.

Lo que intentó hacer el comprador en el actor escriturario fallido fue compensar el saldo del precio de la compraventa del inmueble con la suma que, según su parecer, adeudaba el vendedor en concepto de clausula penal, pero la existencia y virtualidad de dicha obligación accesoria era dudosa, ya que no había sido reconocida por la contraparte. En este contexto, siendo que se encontraba a su disposición la escritura no se entiende por qué no eligió actuar diligentemente, y en todo caso, tomar el recaudo de cancelar el saldo del precio en dicha oportunidad y luego discutir posteriormente la aplicación de la cláusula penal.

El recurrente insiste en su expresión de agravios que se generaría una gran injusticia al permitirle al vendedor retener el 72% del precio de venta del bien y, además, que se le deba restituir el inmueble en cuestión. Admito que puede dar esa impresión, pero es que, lamentablemente el comprador reconviniente siempre mantuvo su postura errada respecto de la pretendida cláusula penal que existía en su favor al momento de la escrituración fallida, jamás ha ofrecido abonar los u$21.000 del saldo del precio a cambio de que se escriture el inmueble a su nombre, por lo que mal podría este servidor apartarse del marco propuesto por las partes en el marco del proceso.

En este sentido, no puedo más que coincidir con lo decidido por el Sr. Magistrado de grado en el sentido que la compradora no tenía derecho a pagar una suma menor a la acordada, esto es, 21.000 dólares. Por lo tanto, se concluye que la escrituración intentada el 3/12/2020 fracasó exclusivamente por culpa de la compradora, quien no puso a disposición de la demandada el saldo del precio.

El incumplimiento de la compradora, habilitaba al vendedor a optar por la resolución del contrato. Del propio acuerdo de partes surge que se estableció el pacto comisorio expreso (ver cláusula octava del contrato) y las distintas opciones del vendedor ante el claro incumplimiento de la compradora.

En ese sentido, cabe recordar que el pacto comisorio puede ser expreso (pactado por las partes) y que aplicando la libertad en materia de contrataciones y el principio del efecto vinculante de los contratos (art. 958 y 959 CCYCN), las partes pueden pactar expresamente la resolución para el caso de que alguna obligación no se cumpla con las modalidades convenidas. En este supuesto la resolución se produce de pleno derecho y surte efectos desde que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente, su voluntad de resolver (art. 1086, CCYCN). Es decir que a través de este pacto las partes pueden convenir el régimen al que habrán de someterse ante la potencial resolución del contrato. Así las partes pueden determinar cuáles serán los incumplimientos que habilitan la resolución, sorteando inicialmente el debate acerca de la configuración y entidad del incumplimiento (art. 1084), aunque siempre dentro de los límites impuestos por la buena fe y el abuso del derecho. Ello además puede ir acompañado de otros pactos sobre los daños que deberá reparar el incumplidos (art. 1082) e incluso establecer cuáles son las prestaciones que deberán restituirse en qué modo, tiempo y forma (conf. Ricardo L. Lorenzetti Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Tomo VI, pág. 204).

La facultad de resolver, como es lógico, se confiere a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo y nunca para operar a favor de la parte culpable (conf. Belluscio (dir.) – Zannoni (coord..), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, ed. Astrea, Bs. As. 1984, tomo 5, pág. 984).

En ese contexto, habiéndose negado los compradores a abonar el saldo del precio y habiendo optado el vendedor por resolver el convenio de acuerdo a lo previsto en la cláusula octava del contrato, este último se encuentra autorizado para quedarse con las sumas abonadas en concepto de indemnización, tal como fue pactado, y reclamar la restitución del inmueble.

Tal como fueron planteadas las cosas, considero que no resulta abusiva la resolución del contrato. Por otro lado, es absurdo el planteo de la recurrente, en sentido que la sola presencia de ella en el acto de escrituración bastaría para impedir que el vendedor haga uso del pacto comisorio. Es evidente que incumplió con la prestación principal que estaba a su cargo, que era abonar el saldo del precio.

VIII. En lo que respecta a la cláusula penal, el sentenciante de grado hizo efectiva la establecida en la cláusula octava en favor del actor y condenó al demandado al pago de la suma de U$s 100 diarios, desde el día 3 de diciembre del año 2020 hasta la fecha de la efectiva restitución del inmueble.

Al día de la fecha han pasado más de 1500 días desde el citado 3/12/2020, por lo que la suma ascendería más allá de los U$s 150.000.

Ante todo, según es sabido, la cláusula penal es la estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el deudor debe satisfacer una cierta prestación si no cumple lo debido o lo cumple tardíamente. También se debe destacar que puede ser compensatoria (prevista por las partes para el supuesto de un incumplimiento absoluto y total de la obligación, por lo que el monto previsto en ella sustituye al id quod interest y a cualquier otra liquidación de daños derivada del incumplimiento) o moratoria (prevista para el caso de incumplimiento relativo de la obligación, ya sea ocasionado por los supuestos de retardo, de mora o de cumplimiento defectuoso) (cfr. esta cámara, Sala M, “A., R. D. y otro c/ G.S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20/02/2024 ).

La pactada en el contrato es una cláusula penal moratoria que, en definitiva, determina las consecuencias del incumplimiento relativo en la restitución del inmueble, es decir la demora en la entrega de la cosa.

En este caso extinción del contrato no implica la de la cláusula penal, ya que adquiere virtualidad tras la resolución del contrato y su destino es operar una vez ocurrido este suceso (Sánchez Herrero, Andrés, Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, La Ley, 2018, pp. 447 y 667 y art. 7.3.5 (3) de los Principios Unidroit.).

Ya se ha dicho, durante la vigencia del anterior código (art. 656), que la inmutabilidad de la cláusula penal era relativa, debido a que excepcionalmente los jueces podían revisarla si, de acuerdo con el valor de las prestaciones en juego y las demás circunstancias del caso, mantener su aplicación conduciría a consagrar un aprovechamiento injustificado, por parte del acreedor, de la situación en la que se hallaba el deudor. Está claro que, sin embargo, esa facultad judicial de morigerar la cláusula penal es excepcional y debe ser ejercida con prudencia, de modo que se justifica sólo cuando aquella es notoriamente abusiva, importa una lesión a la regla moral, o significa una exacción exorbitante (ver Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 224, n.° 205; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 617).

El vigente art. 794 consagra la faculta de los jueces para morigerar las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.

En este sentido, considero que la pretensión actora respecto al cobro de una cláusula penal que duplica el valor de venta de la propiedad luce como abusiva, y los jueces no pueden amparar el ejercicio abusivo de los derechos (conf. art.10 CCCN).

No ignoro que la demandada reconviniente no solicitó la morigeración de la cláusula penal en su primera presentación, sino que, en lugar de ello, tal como menciona el a quo se hizo eco de dicho pacto para que le sea aplicado a la accionante.

Recién en los agravios ante esta alzada se quejaron del desproporcionado resultado que arroja su aplicación.

No obstante, lo expuesto, debemos señalar que la prestación objeto de la cláusula penal debe poder ser objeto de la obligación, y la cláusula penal desproporcionada ofende la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 279 CCyC. Los jueces tienen la facultad de morigerar, aun actuando de oficio, una cláusula penal que pudieran haber pactado las partes de un contrato cuando se configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, más dicha facultad debe limitarse estrictamente a corregir los abusos y no irrumpir en lo pactado libremente (v. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Dres. Herrera, Caramelo y Picasso. Tomo III pág. 91 y esta cámara, Sala M, sentencia del 11/04/2024 nº 25551/2019 “V., L. M. c. S. , N. E. y otro s. daños y perjuicios”)

Tomaré en cuenta que, al momento de la resolución del contrato el vendedor había percibido USD 54.000, equivalente al 72% del precio total (USD 75.000), que retiene en concepto de cláusula penal compensatoria conforme lo establecido en la cláusula octava del boleto de compraventa. Asimismo, la demandada ha mantenido la posesión del inmueble desde hace más de 4 años.

En orden a ello, propondré que la multa sea reducida a 5 dólares diarios a computarse desde el 3/12/2020 hasta la efectiva restitución del inmueble a los actores.

IX. Propiciaré que las costas de alzada se impongan al demandado vencido por haber resultado vencido en lo sustancial (cfr. Art. 68 del CPCCN).

X. Por lo tanto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas modificar la sentencia apelada únicamente en cuanto al monto de la cláusula penal, el que se fija en USD 5 diarios desde el día 3 de diciembre del año 2020 hasta la fecha de la efectiva restitución del bien y confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas al demandado. Así lo voto.

A la cuestión planteada, la Dra. Sorini dijo:

Por análogas razones, voto en el mismo sentido que el Dr. Fajre.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, el Tribunal decide: I. modificar la sentencia apelada únicamente en cuanto al monto de la cláusula penal, el que se fija en USD 5 diarios desde el día 3 de diciembre del año 2020 hasta la fecha de la efectiva restitución del bien y confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas al demandado. II. Diferir la regulación de honorarios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013) y devuélvase a la instancia de origen. El Dr. Li Rosi no firma por hallarse en uso de licencia (Resol. 53/25). – José B. Fajre. – Marisa S. Sorini.

D., E. s/ determinación de la capacidad jurídica.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.

Autos y Vistos:

Los presentes caratulados “D. E. S/ DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA”, que tramitan por ante el Juzgado de Familia nº 1 de Trenque Lauquen sede Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho a fin de resolver el pedido de determinación la capacidad jurídica, con dictamen del Asesor y,

Resulta:

1 – El 18/9/2023 se presentó S. H. C., con debida asistencia letrada, incoando la acción de determinación de la capacidad jurídica de su hijo E. D.

En tal sentido, alega que su hijo, en la actualidad y desde su nacimiento sufre la enfermedad crónica Síndrome de West y encefalopatía crónica no evolutiva. Expresa que tal síndrome, no le permite vivir solo, debiendo estar en permanente compañía de alguien, como así también se ve imposibilitado de realizar tareas laborales, viviendo actualmente junto a ella.

Resalta que desde el nacimiento de E. se ha encargado en forma exclusiva de su atención, ya que su progenitor nunca se ocupó de él.

Asimismo, manifiesta que su hijo no posee la aptitud necesaria para dirigir su persona y/o administrar bienes, aclarando que carece de bienes registrables.

Por todo ello, es que finalmente solicita, se declare la restricción a la capacidad de E. D.

Con la demanda se adjuntó el certificado de nacimiento del causante de autos, que acredita el vínculo invocado.

Asimismo, se agregó un certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud, del que surge el diagnóstico de E., determinando que padece retraso mental, no especificado, parálisis cerebral infantil y epilepsia.

También, obra adjunto un certificado médico, expedido por M. J. P., Lic. en Medicina física y rehabilitación, del que se desprende que E. tiene discapacidad intelectual y disparesia espática con dependencia de terceros para satisfacer sus necesidades básicas.

2 – El Sr. E. D. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 6/10/23, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante.

3 – El 4/10/23 se agregó la respuesta al oficio librado al Registro de Actos de Autoprotección de la Provincia de Buenos Aires y en el Centro Nacional de Información de Registros de Actos de Última Voluntad, quienes certifican que no consta a la fecha inscripta minuta alguna de Actos de Autoprotección con el nombre de E. D., DNI. Nº xx.xxx.xxx.

4 – El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 18/10/23, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

5 – El 4/1/24 obra agregado el informe de las peritos psicóloga y trabajadora social del Juzgado del que se concluye que: “…a partir de la entrevista realizada quienes suscriben consideran que el Sr. E. padece un cuadro caracterizado por un deterioro cognitivo progresivo, con déficit en sus funciones ejecutivas y en su motricidad (Retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil con epilepsia). Dado su diagnóstico, su alteración es permanente, requiriendo acompañamiento y apoyo para la gran mayoría de actividades de la vida cotidiana”.

Entre ellos, las peritos mencionan la necesidad de contar con un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.). Concluyendo que “… en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, la Sra. S., continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten”.

6 – La médica psiquiatra, Dra. C. C., de la Oficina Pericial departamental, acompañó informe el 8/8/24, indicando en relación al estado actual del causante: “Ante la evaluación realizada se arriba a la conclusión de que se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”.

7 – Habiéndose conferido traslado a las partes y vista al Asesor de los informes presentados el 4/1/24 y 8/8/24, se presenta la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 con competencia en los fueros Civil, Comercial y de Familia, requiriendo que se aclare el informe acompañado por la perito psiquiatra, respecto a los puntos de pericia.

Dicha aclaración obra agregada con fecha 28/8/24, y en la misma se aclara que: “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

8 – De las testimoniales del 9/9/24, se desprende que los testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. S. H. C. a su hijo, con la colaboración de su hija A., quien vive junto a ellos, los que dan cuenta de la idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

Dichas actas fueron ratificadas por los testigos en audiencia del 15/10/24.

9 – El 17/10/24, se celebró con el causante la audiencia prevista por el art. 35 del CCCN, ante el suscripto; el Dr. R. R. A. y la Dra. J. M., por la Asesoría de Incapaces; la Sra. S. H. C. –progenitora–; la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental Nº 1 departamental, y por el equipo técnico del Juzgado, la Lic. E. C., Trabajadora Social y la Lic. L. J., Psicóloga.

10 – El 12/11/24 a las 21:57 se acompañaron: i) las dos actas suscriptas por las hermanas del causante, E. G. y Á. A. G., ambas manifestando su conformidad para asumir el rol de apoyo; y ii) copias de DNI y partidas de nacimiento.

11 – El 26/11/24, obra dictamen del Asesor de Incapaces, estimando que se puede dictar sentencia restringiendo la capacidad de E. D., de acuerdo a lo dictaminado por los peritos en los informes de autos, designando como apoyo del mismo a S. H. C., progenitora, y a las hermanas E. G. y Á. A. G.; y aclarando que, como lo indicara en dictamen del 26/08/24, para el caso que se considere que la figura que mejor se adapta a la situación del E. D. es la establecida en el último párrafo del art. 32 del CCC, esto es la declaración de incapacidad y designación de curador, manifiesta que no existirán objeciones de parte del Ministerio al respecto.

12 – Encontrándose firme el autos para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su predica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que sólo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195). Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (cf. art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida o con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

Cabe destacar que se impone al judicante la observancia de las disposiciones contenidas en los artículos 37, 38, 39 y 43 en pos de decidir un régimen en el que se tienda a incentivar la autonomía de la persona en cuyo favor se promueve el proceso, en cuanto resulte posible. Ello así, toda vez que siguiendo las previsiones de la Ley de Salud Mental, en cuanto busca evitar generar mayores dependencias o restricciones de las que el padecimiento pueda generarle a la persona y, así, lograr mantener o incrementar la autonomía personal, si es que la tiene, incentivando su desarrollo. Es decir, que cualquier restricción excepcional al ejercicio de la capacidad debe atenerse al criterio del “beneficio de la persona”.

En ese orden de conceptos, el artículo 43 del CCCN establece que la función del apoyo es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Mientras que la Observación General Nº 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, del 19 de Mayo de 2014, prevé que “El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”.

Esto significa que la persona con capacidad restringida conserva su capacidad, aunque requiera de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.

3. El caso que nos ocupa, el análisis transitará en determinar qué medida o apoyo necesita E., en su beneficio, para que lo asistan a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones, es decir, se trata de configurar una red de contención a la medida de sus necesidades.

Al efecto debe analizarse la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC), a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N.E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente y la Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 departamental, surgió con nitidez: i) la posibilidad de expresarse sobre sus intereses, datos familiares y amigos con la ayuda de su progenitora; ii) la necesidad de contar con representación frente a actos de disposición; iii) la posibilidad de expresar sus gustos en relación a la música; iv) la posibilidad de expresarse sobre sus derechos personalísimos, como respecto al derecho a la salud, sus intereses, datos familiares y amigos, con el apoyo de su progenitora.

Asimismo, en el marco de dicha audiencia, la progenitora refiere que se encuentra de acuerdo con que sus hijas puedan también cumplir con la figura de apoyos para su hijo. Asimismo, E. manifiesta que E. y A. pueden ser sus apoyos. A lo que adhiere la Asesoría de Incapaces.

Además, se han realizado los informes a través de las profesionales peritos trabajadora social y psicóloga del Juzgado, y perito psiquiatra perteneciente a la Asesoría pericial, respecto del titular de autos. Así del informe realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/1/24, se desprende que i) no alcanzó la lectoescritura, aunque conoce ciertos números y algunas letras; ii) no conoce ni comprende el valor nominal del dinero, por lo que no maneja plata; iii) en cuanto al lenguaje; logra pedir aquello que quiere cuando esta calmo. Tiende a copiar y repetir acciones de los otros; iv) en lo que refiere a su comprensión, la Sra. S. explica que entiende órdenes simples no encadenadas (…) No realiza trámites administrativos (…), No posee conocimiento de su diagnóstico, ni de la medicación que requiere; v) su interés principal es la música; vi) en cuanto a la socialización, el causante socializa en el ámbito familiar, con su madre y sus hermanas, con quienes mantiene una muy buena relación. Suele levantarse e ir a visitar a una de ellas que vive atrás de su casa con su andador. Sus abuelos y tíos maternos viven en la localidad de Carlos Casares por lo que, si bien poseen vínculo, no se visitan a diario. No tiene contacto con pares ni con otras personas por fuera de ese entorno. Con su progenitor, mantuvo trato hasta los 7/8 años; vii) logra manejarse relativamente bien en su domicilio, con mediana autonomía. A los 14 años de vida dejo de usar pañales, pide para ir al baño, teniéndolo que ayudar y luego asistirlo en el limpiado. Se procura alimentos básicos, debiendo su madre realizar el cortado de los mismos. No se baña ni se viste solo, requiere ayuda aunque es activo y colaborador en el proceso ix) requiere de un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.), por lo que en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten.

Por otro lado, en fecha 8/8/24 y 28/8/24, obra informe de la Dra. C. C., médica psiquiatra, quien arriba a la siguiente conclusión respecto del causante: “… se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”. Asimismo, aclara en el informe del 28/8/24 que “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

Finalmente, de las actas testimoniales y posterior ratificación de las mismas (v. tramite del 9/9/24 y 15/10/24), se desprende que los testigos han sido coincidentes en cuanto a que es la progenitora S. y su hermana A. quienes se ocupan de los cuidados y asistencia de E., a quienes consideran idóneas para ocuparse de la asistencia del causante.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó que el titular de autos presenta retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil, epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, déficit.

Conforme la prueba aportada, E. requiere de apoyos para realizar actos de la vida diaria que le permitan dirigir su persona y/o administrar sus bienes, ya que necesita de asistencia de terceros para su cuidado personal y aseo, no comprende el valor nominal del dinero, y cuenta con limitada interacción social. Asimismo, del informe de la perito psiquiatra se desprende que no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa.

En el caso de marras, teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas y constancias de autos, me lleva a decidir restringir la capacidad de ejercicio del causante para disponer de sus bienes por actos entre vivos, realizar trámites y gestiones administrativas; intervención en los procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte; celebración de contratos sin la representación de su progenitora y/o hermanas, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad presentadas, lo cual motiva nombrarle un apoyo que actúe como representante de su persona y su actuación en los actos anteriormente mencionados; entendiendo que la designación de curadores queda limitada únicamente a los casos excepcionales de incapacidad previstos en el último párrafo del art. 32 del CCCN y solo cuando se demuestra la ineficacia de los apoyos (cf. art. 101 inc c) CCCN; SCBA, LP C 122930 S, 08/05/2019, “C. ,M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”).

Por otro lado, los apoyos designados deberán brindar el asesoramiento y asistencia que consideren más beneficioso integrando su voluntad, previo o en forma concomitante, a fin de favorecer la comprensión de E., para derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto (cf. art. 51 CCCN; CNCiv., sala J, causa “G., N. T. y C., A. E.”, del 12/5/11, voto de las Dras. Mattera y Verón, ED 244-204).

Los derechos fundamentales se encuentran especialmente protegidos en la legislación supranacional.

A modo ejemplo, podemos citar a la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

En el mismo sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 1 declara que “Todos los estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todas las personas”.

De ahí la importancia y el límite establecido para declarar la incapacidad o restringir la capacidad jurídica de las personas, la que únicamente queda habilitada para aquellas situaciones de excepción, previéndose la representación como forma de sustitución de la voluntad pero, en forma también excepcional y, a la par, un sistema amplio y general de asistencia, que debe ser adaptado con los apoyos que para el caso determine el juez (cf. CCC Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 26/05/2022; Rubinzal Online; RC J,3303/22).

Obsérvese que en este último caso la principal función del apoyo, es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos” (art. 43 CCCN), propiciando la autonomía en la ejecución de sus actividades principales y regulares, debiendo ser proporcionales a la extensión de la limitación a la capacidad.

Sin embargo, en determinados casos, la normativa actual habilita al juez la designación de la figura de apoyo para realizar actos de representación, resultando esta circunstancia totalmente excepcional y determinada para actos específicos en beneficio del causante, como son en el presente, los actos de administración y disposición de bienes (ver acta de audiencia ante el suscripto y los informes periciales de autos).

Siguiendo esta línea rectora, serán la progenitora y las hermanas del causante, quienes se constituyan como figura de apoyo, previa aceptación del cargo, mediante presentación electrónica, quienes estarán facultadas para representar y asistir de manera indistinta a E. conforme lo dispuesto supra, de manera conjunta o separada.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que se revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta el dictamen favorable de la Asesoría interviniente y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario;

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la acción de determinación de la capacidad promovida respecto de E. D., D.N.I. Nº (…), quien padece Retraso mental no especificado, Parálisis cerebral infantil, Epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, encontrándose comprendido en la situación prevista por el articulo 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.

2. Restringir la capacidad de ejercicio de E. D., D.N.I Nº (…), para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

3. Consecuentemente designar como apoyo a S. H. C., D.N.I. Nº (…) –progenitora del causante– y/o a E. G. DNI Nº (…) y Á. A. G. DNI Nº (…) –hermanas del causante–, quienes podrán actuar de manera conjunta o separada, y quienes previa aceptación mediante presentación electrónica en autos y discernimiento del cargo deberá ajustar su ejercicio conforme la normativa vigente (art. 32 y 43 CCCN).

En el marco de la presente resolución se desplegará el siguiente sistema de ajustes en beneficio del causante:

a. La Sra. S. H. C. –progenitora del causante–, E. G. y Á. A. G. –hermanas del causante–, deberán en forma indistinta y de manera conjunta o separada, representar a E. D., en cuestiones atinentes a los actos jurídicos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general.

b. Representar al titular de autos para la tramitación y administración de cualquier beneficio social y/o asistencial que le pudiere corresponder, ante las autoridades administrativas y/o sociales que correspondan, quedando autorizadas a ello una vez firme la presente y aceptado y discernido dicho cargo.

c. Asistirlo, brindando el asesoramiento que consideren más beneficioso e integrando su voluntad, previo o de manera concomitante, a fin de favorecer su comprensión en relación a sus derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto.

d. Los actos realizados por el titular de autos que no contaran con la asistencia o representación de los apoyos designados serán considerados nulos (art. 38 del CCCN).

4. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente al titular de autos, en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

5. Hágase saber a los apoyos que deberán dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo (cf. arts.32, 101, 130 y 138 CCCN).

6. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

7. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. M. R. P., abogado, Tº xx Fº xxx CATL, en xx JUS, con más los aportes de Ley (Arts.1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14.967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

8. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

9. Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); al Ministerios Público y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Regístrese. Notifíquese al causante por cédula (art. 135 CPCC) y a los apoyos y Asesor en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos

Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Autos y Vistos

1. El asunto juzgado

Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.

2. La actividad recursiva

Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.

La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.

Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

3. Los agravios

La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.

A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.

En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.

Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.

Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.

Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.

Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.

A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.

En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.

No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.

Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.

Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.

Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.

Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.

Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.

Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.

En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.

Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.

En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.

4. Los antecedentes

4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.

Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.

Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.

En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.

Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.

De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.

Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.

Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.

Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.

Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.

Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.

Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.

Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.

4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.

Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.

A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.

En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.

4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.

Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.

En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.

A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.

Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.

En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.

5. La solución

5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos

– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.

– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.

– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):

El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.

– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.

– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.

En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.

A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:

“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.

Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.

Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.

Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).

Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:

“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.

La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.

Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).

Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.

Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).

A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.

En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:

“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.

Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.

Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.

Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.

No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).

Carece de capacidad introspectiva.

Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.

Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.

5.2. Interés superior del niño

El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.

Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.

Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).

Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.

5.3. Autonomía progresiva del menor

Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).

Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).

Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).

La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).

A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.

En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.

Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.

En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.

En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).

Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.

5. [sic] Las costas de Alzada

El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).

En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).

Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).

Voz: Autonomía de la Voluntad