I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario
Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:
1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.
Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.
2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.
En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.
Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.
3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.
4. Procedencia de la medida cautelar
Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.
Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).
La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).
Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).
En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.
Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).
Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.
En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).
Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.
En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.
No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.
Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).
Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.
En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).
En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).
Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.
En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.
Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.
Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.
A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.
A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.
Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.
5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance
Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.
En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.
Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.
Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).
En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).
Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.
En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).
Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.
6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.
7. Reserva de caso federal
Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.
8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.
Buenos Aires, 1 de febrero de 2022
Y Vistos:
I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.
A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.
II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.
Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).
El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).
Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.
Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.
Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.
Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).
Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.
De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.
III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.
IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.
V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.
Asociación ADUC c. Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Asociación ADUC c/ Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ Ordinario”, registro nº 15153/2009, procedente del Juzgado nº 6 (Secretaría nº 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, por haber sido recusado sin causa el señor juez Heredia, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3057/3073?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia
La primer sentenciante hizo lugar a la demanda deducida por Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores contra el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. (antes Standard Bank Argentina S.A.), a quien condenó a restituir, con intereses, a los titulares de cajas de ahorro, el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013; fijó el plazo de cumplimiento del veredicto, estableció la forma de su notificación, e impuso las costas al vencido.
La señora juez, puesta a analizar la viabilidad o improcedencia del aumento de la comisión de que se trata por parte del banco en el período arriba indicado por sobre la cantidad de $3, exclusivamente para cajas de ahorro; el deber del mismo banco de solicitar del cliente su conformidad y, en su caso, la forma y la oportunidad en que se obtuvo ese consentimiento, examinó el contenido de la Comunicación A 2439 BCRA y de aquellas que le siguieron (A2468, A 3042, A 3336, A 5127 y A 5460), infirió que el entonces denominado Standard Bank Argentina S.A. “tuvo derecho a cobrar, con anterioridad al 19.7.2013, algún aumento de comisión a los titulares de cajas de ahorro por el servicio de atención en ventanilla”, bien que aclaró que tal atribución pudo ser ejercida en caso de haber mediado pacto expreso y previa comunicación al cliente acerca de la variación del costo del servicio.
Así, en cuanto a lo primero, con remisión al dictamen fiscal obrante en el expediente y el examen de diversas piezas acompañadas por la defensa, la sentenciante halló cumplimentado el recaudo; empero, respecto del restante, no encontró demostrada la conformidad o consentimiento de los ahorristas sobre el aumento del cargo de que se trata.
Sustentada, entonces, en los dictámenes producidos por un licenciado en economía, un perito informático y un perito contador, en lo informado por el Banco Central de esta República, y en la doctrina elaborada en torno al derecho de información regulado en la ley 24.240, la primer sentenciante juzgó procedente la demanda y condenó al hoy llamado Industrial and Commercial Bank of China S.A.(i) a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1.7.08 y 19.7.13, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; (ii) fijó en 30 días de aprobada la cuenta correspondiente el plazo de cumplimiento del veredicto; (iii) encomendó al demandado la notificación de la sentencia, por carta documento, a los ahorristas que se hubieren desvinculado del banco y le ordenó poner a disposición el dinero correspondiente a estos, en la sede bancaria, por un lapso de 360 días; (iv) instruyó al perito contador para que controle la base documental utilizada por el banco en la confección dela liquidación correspondiente; y (v) mandó publicar edictos en el Boletín Oficial y en los diarios que señaló.
II. El recurso
La sentencia fue recurrida por Industrial and Commercial Bank of China S.A. (fs. 3074), quien expresó los agravios de fs. 3083/3094 que no merecieron respuesta.
Cuatro son las quejas que levantó la defensa:
i. Sostuvo que la sentencia es contradictoria e incongruente desde que por un lado entendió que los costos de que se trata no podrían mantenerse congelados indefinidamente y, por el otro, le condenó.
Tildó de “realista” la interpretación de lo primero, que –dijo– reconoce sustento en la pericia producida por el licenciado en economía, y afirmó haber demostrado la notificación fehaciente a sus clientes, constancias que, según adujo, fueron parcialmente valoradas en el veredicto.
ii. Aseveró que la sentencia resolvió extra petita.
Explicó que la señora juez aclaró que lo reclamado por la actora se ciñó exclusivamente a la modificación del costo del servicio acaecida el 1º de julio de 2008 cuyo monto (de $0,80) también precisó y que señaló que la demandante había impugnado subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera realizado hasta la fecha en que la demanda fue deducida, lo que sucedió el 1º de abril de 2009; dijo que por ello el banco limitó su defensa del aumento de la comisión exclusivamente producido aquel mismo día 1º de julio de 2008 y que tal fue el examinado en el peritaje contable; y sostuvo que la sentencia, si bien partió de la mencionada fecha, finalizó condenándole por todos aquellos aumentos aplicados hasta el 19 de julio de 2013.
Afirmó, entonces, que ese modo de obrar implicó el avasallamiento del debido proceso y de su derecho de defensa en juicio.
iii. Criticó la forma en que la prueba rendida en el expediente fue examinada en el pronunciamiento de grado.
Aludió particularmente a los informes producidos por OCA, al contenido de la pericia informática y a la prueba informativa dirigida al BCRA, y concluyó haber cumplido acabadamente con su obligación de informar a sus clientes de la inminencia del incremento de que se trata.
iv. Se quejó, en fin, por haber sido condenada a sufragar la totalidad de las costas derivadas del proceso y pidió, para el caso en que no prosperara la apelación, que aquéllas se distribuyan por su orden.
Tengo presente la totalidad que, sobre los apuntados agravios, fue dicho.
III. La solución
i. Dado que en la segunda de las quejas expresadas por la defensa fue dicho que la sentencia es incongruente, corresponde comenzar por analizar este asunto.
(i) Expresa y claramente, cuando la demanda fue deducida, ADUC acotó la pretensión reintegrativa del aumento unilateral e inconsulto de una comisión por movimientos en cajas de ahorro efectuados por ventanilla, al lapso corrido desde que tal incremento comisional fue aplicado, el 1º de julio de 2008, “hasta la fecha de promoción de la presente” (de la demanda, se comprende; v. fs. 23 vta., apartado 2, in fine).
Tal petición fue reiterada en la misma pieza de inicio: se dijo que “… se impugna por ilegítimo, incausado e inconsulto el incremento, respecto de los clientes del banco demandado del producto ‘caja de ahorro’, del cargo o comisión denominado ‘movimiento por ventanilla’, el cual se refiere a extracciones de dinero y depósitos efectuados por ventanilla sobre la mencionada cuenta, impugnando subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera producido por igual concepto hasta la fecha de promoción de esta acción” (fs. 28 vta., Capítulo 6, “Hechos”, párrafo primero).
Resta mencionar que la parte actora nunca amplió la demanda (art. 331 del Código Procesal).
Así pues, dado que la demanda fue interpuesta el 1º de abril del año 2009 (v. el cargo fechador puesto en la foja 50 vta.), la pretensión deducida quedó acotada al plazo que corrió desde el 1º de julio de 2008 hasta la data recién mencionada.
Y así lo entendieron tanto el perito en contabilidad, que con alusión al periodo a que me refiero dictaminó que tal “es el que se ventila en autos” (cfr. fs. 2779, respuesta al punto 9), cuanto la señora fiscal de la primera instancia que produjo el dictamen de fs. 2937/2944 que señaló que lo solicitado por la iniciante lo fue “la restitución a todos los clientes afectados de las sumas de dinero percibidas (…) con anterioridad a la promoción de la demanda, con más los intereses” (v. específicamente fs. 2937, apartado 1, primer párrafo).
(ii) Empero, la sentencia examinó y decidió cosa diversa.
En efecto, sin perjuicio de haber sido transcripto el párrafo del escrito de inicio en el que quedó acotada la pretensión reintegrativa del mencionado aumento comisional al susodicho lapso (fs. 3062, Considerando IV, apartado 1º, primer párrafo), poco después la sentencia hizo mérito de la Comunicación A 5460 del Banco Central de la República Argentina, que reconoció vigencia el 19 de julio del año 2013 cuyo contenido había invocado la actora en su alegato de bien probado, lo cual condujo a la sentenciante a “acotar el reclamo en examen a la devolución de los aumentos cobrados por el servicio de ventanilla a los usuarios de cajas de ahorro, en lo que excedan de $3, entre el 1.7.2008 y el 19.7.2013, en que comenzó la vigencia de la Comunicación A5460…” (fs. 3062 vta., mismo Considerando 4, 4º párrafo; lo subrayado es del original).
Y por esto fue que, finalmente, el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. fue condenado, entre otras cosas, a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.
(iii) La sentencia, claro está, excedió el objeto de la litis, falló ultra petita y, así, se tornó incongruente.
La congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citrapetita– (esta Sala, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”, 9.8.2013; íd., “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”, 4.6.2009; íd., “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”, 30.8.2010; íd., “Harzund Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”, 2.10.2018; íd., “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, 16.4.2019; íd., “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”, 3.9.2020; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; y también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº 1, pág. 156, texto y nota nº 46).
Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede quepara no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).
Poco más cabe agregar, pues frente al panorama que queda descripto no dudo que corresponde estimar el agravio a que me refiero, aunque la nulidad del veredicto no será declarada: sin perjuicio de que tal cosa no fue pedida, lleva dicho esta Sala que más allá de que según la doctrina la sentencia incongruente es un pronunciamiento viciado, de la gravedad de su falta de adecuación a las peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su reparación por vía de la apelación (in re: “Yankelevich, Romina c/ Editorial Perfil S.A.”, 30.10.2006; íd., “Ramos, Américo Ramón c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, 3.5.2007; íd., “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”, 4.2.2008; íd., “Pramac Ibérica S.A. c/ Sincrolamp S.A.” 7.5.2019; en esa línea CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit., pág. 562; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit., tº. 6, pág. 197; Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales-análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2005, tº. 4, pág. 913, nro. 5).
Por ser esto último, según mi criterio, lo que aquí ocurre, queda habilitado el tratamiento de lo restante de lo que fue recurrido por la defensa.
ii. La sentencia, a mi juicio, no es contradictoria, tal como lo afirmó la quejosa en el primero de los agravios.
No lo es, porque bien leído, lo central del fallo recurrido no se refiere a la justificación del susodicho incremento, sino a la violación por el banco del deber de informar el aumento del cargo cobrado a los clientes que en ese entonces operaban por ventanilla sus cajas de ahorro, cuestión esta que fue analizada en el pronunciamiento y, dado lo allí juzgado, criticada en el tercero de los agravios.
De todas maneras no es ocioso recordar que corresponde examinar las quejas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, lo que autoriza que descarte para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.2017; íd. “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 22.9.2020).
iii. Llego, así, a lo que constituye la médula de lo que se juzgó y criticó.
Cual es sabido, el correcto suministro de información es la columna vertebral del Derecho del Consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación, evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100), estableciendo, además, la aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093.
Bien señala Lorenzetti que el de informar “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados” (en “Código Civil y Comercial de la Nación” comentado, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 255); en igual dirección se pronunciaron Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes (en “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, publ. en “Derecho del Consumidor” 1991, nº 1, pág. 11) y Navas (en “Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18.12.2012), y lo juzgó este tribunal, entre otras, en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11.2016; “Dadón, Enrique c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 1.6.2017, y “Pérez, Susana c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 13.6.2017.
De otro lado, la ley 24.240 cuyo artículo 53, tercer párrafo, pone en cabeza de los proveedores la carga de prestar toda “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida enjuicio”, de lo cual se sigue que en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de las cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla (esta Sala, “Liberman, Alejandro Marcelo c/Bavarian Motors S.A.”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene, c/Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “Obrist, Sergio Marcelo c/ FiatAuto Argentina S.A., 11.4.2017; íd., Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”,23.5.2017).
iv. Atendiendo, pues, a que no fue discutido en autos que en ese entonces el banco se halló autorizado para percibir un cargo o comisión por la atención dispensada en ventanilla a los cuentahabientes, sino que se le endilgó haber omitido comunicar a éstos el incremento del mencionado cargo o comisión y requerido su conformidad, es sobre tales premisas que corresponde examinar cuanto fue argumentado en el tercero de los agravios que expresó, en el que la defensa criticó la forma en que la sentencia valoró la prueba que rindió y sostuvo haber demostrado el cumplimiento del deber a que aludí.
Veamos.
(i) Probado quedó que en el período que nos ocupa (lo recuerdo: 1.7.2008 /1.4.2009) dos cosas exigía el Banco Central de la República Argentina para la modificación, por las entidades bancarias, del susodicho cargo: la comunicación de tal cosa dirigida al titular de la cuenta, y la obtención de su consentimiento con no menos de cinco días hábiles anteriores a su aplicación. Tal lo dispuesto en el punto 1.9.4. de la Sección 1 “Cajas de ahorros” de las normas sobre Depósitos de ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales, en las que se agregó que “Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a 30 días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que se opte por la notificación fehaciente al cliente…” (fs. 535).
Dos, entonces, fueron las maneras de comunicación que previó la reglamentación.
Y en consonancia con ello, en los formularios de solicitud de apertura de cuentas caja de ahorro que operaba el Standard Bank Argentina S.A., en el capítulo 8 “aranceles y comisiones” expresamente se señaló, y resaltó, que “Toda nueva comisión que el Banco establezca en lo futuro y que corresponda a un servicio pactado con anterioridad y efectivamente prestado por el Banco, así como cualquier variación en las comisiones vigentes (…) será previamente comunicada al Cliente por escrito entendiéndose aceptada por el Cliente si dentro de los 60 días de emitida dicha comunicación, no manifestase expresamente su desacuerdo. Dicha comunicación se entenderá cumplida por el Banco cuando sea informada en forma destacada en el resumen / extracto de cuenta” (v. específicamente, fs. 95, párrafo destacado en “negrita”).
(ii) Cuando respondió la demanda, el banco aportó al expediente, entre varias otras cosas, dos notas de un mismo tenor datadas ambas el 30 de abril de 2008, esto es, sesenta días anteriores al inicio del período que nos ocupa, anoticiando a sus destinatarios del incremento de ciertos costos, entre estos del correspondiente a la atención por ventanilla hasta la suma de $3,80, a partir del 1º de julio de ese año 2008 (es precisamente este el incremento que llevó el costo del servicio de $3 a $3,80 el que se discute en el expediente, y según fue demostrado, reconoció vigencia el primer día del mes de julio del año 2008; v. pericia contable, fs. 2779, respuesta a los puntos 8 y 9; y fs. 2780, respuesta a los puntos 1 y 2).
Obvio es que el envío de las aludidas notas no fue contabilizado (así lo informó el perito contador en fs. 2781, respuesta al punto 7), y no lo fue porque no se trata de un movimiento contable.
(iii) Solicitado que fue a la empresa postal OCA que informara si ensobró y remitió comunicaciones fechadas el 30 de abril de 2008 a la clientela del Standard Bank Argentina S.A., respondió haber realizado “la distribución y entrega de envíos con la modalidad de tramitación simple (entrega bajo puerta o buzón) durante el mes de abril de 2008”, concerniente a servicios requeridos por el banco de mención, aunque dado el tiempo transcurrido (el informe data del 15 de septiembre de 2011), informó no tener constancias acreditantes de tales cosas (fs. 551).
(iv) Por fin, el perito en informática verificó que el Standard Bank Argentina S.A. disponía de un software denominado on demand para gestionar documentos, informes y cartas que dirigía a sus clientes como información en el resumen de cuenta, aunque señaló no poder “afirmar, con datos fehacientes, que las cartas con información hacia los clientes hayan sido impresas y mucho menos que las cartas hayan sido distribuidas y recibidas por cada uno de los clientes” (fs. 2840, respuesta al punto 7).
v. Tenemos probado hasta aquí, que el Banco Central autorizó el incremento de que tratamos, que el Standard Bank Argentina S.A. confeccionó misivas con antelación suficiente para anoticiar a sus clientes del aumento del costo del servicio prestado por ventanilla, y que la empresa de correo privado distribuyó y entregó correspondencia a clientes del banco en el curso del mes de abril de 2008 informándoles de tal cosa en el plazo impuesto por la autoridad monetaria del país.
Tomados en su conjunto como una “masa de pruebas” según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos, pues para realizar una correcta apreciación de la prueba no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso (Devis Echandía, en “Teoría General de la Prueba”, Buenos Aires, 1997, tº. I, pág. 290), resulta que más allá de que el perito en informática no pudo aseverar fehacientemente que las epístolas a que me referí y a cuyo contenido aludí hubieren sido impresas en el sistema de que informó, eso solo no alcanza, a mi juicio, para enervar el valor probatorio que dimana de lo anterior.
Lo cual me conduce a tener por acreditado, en vía indiciaria, que el Standard Bank Argentina S.A. sí informó, con tiempo suficiente, del tantas veces mencionado incremento de la comisión por atención en ventanilla a quienes operaron sus cuentas caja de ahorro.
Bueno es recordar que por definición, indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que las presunciones constituyen, por su propia naturaleza, una prueba indirecta basada en el raciocinio.
Este raciocinio que puede ser inductivo o deductivo según el caso, tiene por fundamento tres grandes tipos de acontecimientos: (i) los modos constantes del obrar de la naturaleza, (ii) la índole y esencia misma de las cosas, y (iii) la forma constante y uniforme de conducirse los hombres en sociedad, en sus relaciones comunes y recíprocas. Es decir, las presunciones consideradas como institución procesal, tienen un fundamento natural y necesario: el razonamiento (v. Parrilli, en “La prueba de presunciones”, L.L. 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.).
Es así que la presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (esta Sala, “Reich, Raquel s/ quiebra c/ González Franco, Francisco Germán”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016¸ íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.2016; íd., “Dispañal sociedad de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio c/ Cartonk S.R.L.”, 22.6.2017; íd., “CTL S.A. s/ Casanuova S.A.”, 22.3.2018; íd., “Altamirano, Daniel c/ Ford Motors Argentina S.C.A.”, 5.6.2018; íd., “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”, 6.6.2019; íd., “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 16.7.2020).
vi. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, la sentencia será revocada.
Por esto, las costas devengadas en la instancia anterior serán cargadas a la actora, en su calidad de sujeto procesal vencido en la contienda (art. 68 del Código Procesal). Mas en alzada no se impondrán costas, por no haber mediado contradictorio.
Practicada que sea liquidación y fijados los emolumentos en la instancia originaria, se regularán los correspondientes a esta alzada.
IV. La conclusión
Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China y, por consecuencia, revocar la sentencia que le condenó, con costas de primera instancia a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC). Sin costas de alzada por no haber mediado contradictorio.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (i) estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China; (ii) revocar la sentencia de primera instancia, con costas a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC).
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).
ADDUC c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario
Buenos Aires a los 9 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “ADDUC c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 21197/2011 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 769/803?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
a. En fs. 1/23 se presentó la Asociación de Defensa de Consumidores y Usuarios (“ADDUC”) y demandó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires (“Banco Ciudad”).
Detalló que el objeto de su demanda es que el Tribunal proceda a ordenar al accionado: i) El cese del cobro a sus clientes –consumidores comprendidos en la clase delimitada en la demanda– del cargo denominado “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”; ii) la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado, de los montos debitados y/o percibidos por dicho concepto; iii) La restitución de la comisión indicada conllevará intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplica el accionado a sus clientes para los períodos considerados; iv) en el caso de existir contratos firmados por clientes del accionado que las contengan, se declare la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitan al demandado al cobro de la comisión administrativa que cuestiona; y v) el pago de las costas del proceso.
Solicitó que, dado que el importe percibido en forma ilícita por el demandado de los consumidores es de difícil liquidación en esta etapa y teniendo en cuenta que dichos montos debitados y percibidos surgirán de la prueba pericial contable a producirse en autos, la demanda sea considerada de monto indeterminado hasta tanto se pueda practicar liquidación de la misma por capital e intereses.
De seguido, explicó que en el marco de su actividad financiera con personas físicas, el Banco Ciudad ha instrumentado una modalidad de préstamos personales denominados “Préstamos Personales por Canales Electrónicos” que consiste en créditos que se otorgan a través de cajeros automáticos de la Red Link y/o redes telemáticas, exclusivamente para personas que perciben sus haberes a través de la entidad.
Apuntó que el requisito para el otorgamiento de los préstamos es que el cliente posea una Caja de Ahorros o Cuenta Corriente sueldo radicada y habilitada en el banco y que, a su vez, debe contar con una precalificación crediticia otorgada por el propio banco.
Especificó que el destino de los fondos es para uso personal y de tipo general, es decir que son créditos de consumo y no para la producción o comercio, calificando entonces los prestatarios como consumidores.
Dijo que el préstamo se otorga a través del cajero electrónico o por Internet, de manera que el cliente no concurre a ninguna sucursal del banco y tampoco es atendido por persona alguna, ya que la interacción que efectúa es con las máquinas y no con personal de la entidad. Aclaró que los montos a otorgar van entre $500 y $10.000.
Manifestó que se aplica una tasa de interés variable, la cual a la fecha de la acción está informada en el 24,36 % TEA.
Refirió en que hasta lo explicado se trata de un crédito más que ofrece el banco, con la facilidad para la entidad de que se asegura el recupero, puesto que si le paga los salarios a los deudores, tiene la facultad de retener los fondos del crédito directo de sus cajas o cuentas sueldo.
Agregó que el banco toma debidos recaudos ya que el límite de crédito es el 40 % del salario que el deudor cobra en la institución. Añadió que el cliente se obliga a mantener su cuenta sueldo en el Banco Ciudad y los fondos le son acreditados mediante imposición bancaria en la misma cuenta.
Expresó que lo dicho aparenta ser una operatoria normal, pero que, sin embargo, la accionada impuso una comisión “administrativa” consistente en el 3 % que se paga mensualmente, junto con la cuota que se retiene del salario.
Afirmó que esta comisión del 3 % se calcula mensualmente sobre el importe de cada cuota (capital + intereses).
Remarcó que se trata de una comisión que se impone en un porcentaje sobre la suma prestada y, como se difiere su pago en el tiempo, también sobre los intereses que genera el préstamo.
Indicó, a los fines de tomar en cuenta qué incidencia tiene esta comisión en lo que paga el consumidor, que la T.E.A. (tasa efectiva anual) del crédito es de 24,36 %. Señaló, no obstante, que el CFT (Costo financiero total) de dichos créditos es de hasta 47,53 % anual, y que según el propio banco, el CFT está compuesto por la TEA más la comisión administrativa (el seguro de vida está “bonificado”).
Concluyó que el impacto financiero de la comisión administrativa es, al menos, del 23 % anual.
Consideró ilegal el cobro de la comisión administrativa de que se trata.
Recordó que el demandado es un banco cuya actividad se encuentra regulada por el BCRA y que dicho ente, en virtud de la Circular OPRAC 1, II punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984 prohibía desde entonces el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos.
Destacó que, al momento de presentar la demanda, lo mismo disponía la Comunicación A 3052, vigente desde el 23.12.1999, y transcribió los puntos pertinentes. Refirió, también, al expediente administrativo del BCRA Nº 60523/02 y a la Comunicación C 35610, del 10.1.03. Sintetizó que el cargo o comisión debe: i) ser la contrapartida de un Servicio efectivamente prestado, diferenciado del crédito que se concede; ii) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; y iii) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.
Dijo que, en el caso de autos, la “comisión administrativa” no corresponde a ningún servicio ya que se trata de un costo por el otorgamiento de un crédito que se va devengando a medida que el consumidor paga las cuotas y su monto está establecido en un tanto por ciento del importe de la cuota, es decir del monto del crédito.
Consideró que no puede argumentarse que la comisión administrativa cubre el gasto de evaluación de la capacidad crediticia del cliente porque estos créditos son pre-aprobados, vale decir que la capacidad crediticia está relacionada con el salario del cliente que se cobra por medio de la cuenta sueldo domiciliada en el propio banco y que, por ello, la precalificación es anterior al otorgamiento del crédito.
Sostuvo que la comisión administrativa es un interés encubierto y que, por lo tanto, resulta ilícito y contrario a la Comunicación A 3052 del BCRA. Concluyó que, en consecuencia, debe ordenarse el cese de su cobro y la restitución a los consumidores que lo han sufrido.
Explicó que la entidad tampoco informó debidamente a los consumidores, pues no les informó cuál es el servicio que presta como contraprestación del cargo por “comisión administrativa”.
Aclaró que el objeto de esta acción colectiva es representar a los consumidores que, de a uno, jamás se les ocurriría demandar al financista.
Indicó que la mayoría de ellos jamás advertiría la ilegalidad y que, aquellos que sí la advirtieran, no afrontarían los gastos e inconvenientes de afrontar un proceso judicial frente al prestamista.
Detalló que el crédito es ofrecido a través de los cajeros automáticos y de una línea telefónica 0800. Explicó que se tramita en el mismo cajero electrónico, sin asistencia o explicación de personal del Banco.
Dijo que el consumidor obtiene su crédito solicitándolo a través del cajero y le es acreditado mediante depósito en su cuenta sueldo, de la cual puede retirar el dinero a través del propio cajero.
Remarcó que, por ello, el cliente no lee ni firma ninguna solicitud de crédito, con lo cual desconoce las cláusulas que impone el accionado para la contratación.
Alegó que las condiciones generales del crédito pueden obtenerse en la página web de la demandada, pero que aun leyéndolas detenidamente no surge cuál sería el servicio cuya contraprestación es la comisión administrativa.
Solicitó que se declare la nulidad absoluta, por no convenidas, de las cláusulas insertas en los contratos de adhesión que se encuentran en la página web del Banco Ciudad y que habilitan al accionado a cobrar una “comisión administrativa” que comienza en el 3 % sobre cada cuota de los préstamos al que hace referencia la acción.
Fundó tal planteo en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”), tanto por la abusividad de las cláusulas como por la falta de información al consumidor.
Determinó el grupo de consumidores afectados limitándolo únicamente a la clase de consumidores que han obtenido el crédito por la modalidad a la que refirió y por medio del contrato formulario que se encuentra en la página web del demandado.
Pidió que el período de restitución de la comisión administrativa abarque desde el primer cobro efectuado o, en su defecto, por el plazo retroactivo de diez años a contar desde la demanda, lo último que ello ocurra.
Justificó su legitimación activa sobre la base de los artículos de la LDC y los requisitos establecidos en el precedente “Halabi” de la CSJN. En ese sentido, expresó que: i) el caso trata de un único hecho que causa una lesión a una pluralidad de intereses; ii) la pretensión se enfoca en los efectos comunes, es decir, en el cese del cobro de la comisión y su restitución; y iii) de no hacerse lugar a esta acción, el derecho de cada consumidor se vería frustrado, por cuanto los montos debitados por el demandado son reducidos, lo que desalienta el reclamo individual de cada consumidor.
Alegó su idoneidad para representar a la clase y solicitó que, al momento de dictarse sentencia o en su defecto en la etapa de ejecución, se ordene el procedimiento por el cual el banco deberá restituir los conceptos cobrados ilegalmente que son objeto de esta demanda.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
b. En fs. 126/128 se presentó el Banco Ciudad y planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegó que el escrito de demanda adolecía de ciertas oscuridades, que impiden la debida defensa de los intereses del banco.
Agregó que la actora indicaba ningún monto del reclamo, con el único argumento de resultarle difícil el cálculo.
Enumeró otros extremos sobre los cuales fundó su planteo y opuso como defensa de fondo la de prescripción de la acción “y/o la prescripción de ciertos rubros reclamados, defensa que será concretada, fundada, desistida o ampliada al contestar la demanda”.
c. En fs. 134/137 la accionante contestó el traslado de la excepción de defecto legal y solicitó su rechazo, con costas. En fs. 138 y vta., el magistrado rechazó la excepción de defecto legal opuesta por la demandada.
Dicha decisión fue confirmada por esta Sala en fs. fs. 159 y vta.
d. En fs. 212/232, se presentó Banco Ciudad y contestó demanda.
En primer lugar, luego de unos comentarios preliminares, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.
Luego, dijo que la asociación demandante no cumple con los requisitos necesarios para iniciar un proceso colectivo por cuanto no delimitó efectivamente cuál sería el colectivo que pretende representar.
Por ello, planteó la falta de legitimación activa de la actora. Agregó que la demandante no se encuentra habilitada para actuar como asociación de defensa de los consumidores en los términos de la ley 24.240 y para reclamar derechos patrimoniales de quienes no son sus asociados.
Dijo que la acción tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada presunto afectado, por lo que la legitimación en el caso corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados.
Manifestó que en el supuesto planteado se está ante la existencia de derechos subjetivos individuales, que no resultan homogéneos, toda vez que cada individuo que contrató con el banco, aceptó el pago del cargo administrativo, conforme la oferta que le fue formulada y con condiciones establecidas para cada servicio que son propias de esa relación, según el alcance de lo contratado y en el marco de las normativas emitidas por el BCRA.
Aclaró que el art. 54 LDC no le confería legitimación a la actora y, a todo evento, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, modificado por la ley 26.361.
Indicó que la actora se estaba arrogando funciones de contralor y de regulador o legislador de normativa bancaria que son facultades privativas y excluyentes del BCRA.
Añadió que dicho ente, mediante la Circular 3052, pto. 1.7.2., no solo estableció la procedencia del cobro de la comisión administrativa, sino que efectuó numerosas inspecciones y fue informado del cobro de la comisión, y jamás efectuó una observación al respecto.
Asimismo, planteo la excepción de prescripción como defensa de fondo. Sobre la base del art. 50 LDC, sostuvo que el plazo de prescripción era de tres años.
En cuanto a la procedencia de la comisión administrativa, afirmó que la actora ignora que ofrecer productos por canales electrónicos y administrar carteras de préstamos requiere asumir importantes costos operativos en instalaciones de cajeros automáticos, alquiler de espacios para dichos equipos, diseño de sistemas, mantenimiento de bases de datos, conectividad de terminales, tareas administrativas, etc., gastos que no están cubiertos por la tasa de interés que es la retribución que el Banco cobra por el uso del capital.
Además, precisó que la comisión administrativa representa una retribución por el servicio de administración que realiza el banco, y se encuentra diferenciada del interés cobrado en virtud del préstamo otorgado.
Detalló que la entidad realiza una labor administrativa que consiste en la precalificación de los clientes.
Aclaró que la incidencia de la comisión cobrada es equivalente al 2,74 % efectivo anual en los préstamos de treinta y seis meses, que son los más frecuentes.
Señaló que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.1. de la Com. “A” 3052 por cuanto está comprendida en las condiciones contractuales de ese tipo de préstamos y que corresponde al servicio de administración que realiza la entidad financiera.
Mencionó que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.2. por cuanto no se calcula ni sobre los importes desembolsados ni sobre los saldos deudores.
Dijo que dicha comisión se calcula sobre el monto de cada cuota y que por ello no puede considerarse un incremento de la tasa de interés.
Agregó que, por el contrario, el interés se calcula sobre los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes.
Adujo que el impacto de la comisión administrativa es diferente según sea el plazo del préstamo y que la tasa de interés es siempre la misma.
Manifestó que esta línea de préstamos se encuentra debidamente informada en el Régimen Informativo de Transparencia regulado por la Comunicación A 4837 del BCRA.
Apuntó que en dicho régimen se informa detalladamente cada uno de los conceptos que integran esta línea y en particular la “comisión administrativa”, no habiéndose recibido observación alguna sobre la misma desde el BCRA.
Sostuvo también que el cargo que cobra el banco a sus clientes en el marco de la operatoria de préstamos personales por canales electrónicos tiene como causa el cargo que abona la Institución a la Red Link: i) Por la utilización del sistema de préstamos por ATM/Home Banking -Abono importe transacciones (fijo mensual)- Transacciones préstamos (importe abonado por cada préstamo otorgado por cualquiera de los canales); ii) por la utilización del sistema de Avisos por ATMI Home Banking: – Cargo mínimo mensual por la utilización del servicio – Cargo por cada campaña comercial ingresada.
Refirió que los cargos fueron libremente concertados. Explicó que para solicitar el crédito los clientes deben ingresar mediante su clave única, personal e intransferible para operar por ATM y otra para hacerlo mediante Home Banking.
Señaló que una vez ingresado se direcciona al solicitante a consultar todas las condiciones del préstamo en la página web del Banco.
Así, concluyó en que para poder acceder al otorgamiento del crédito el cliente debe necesariamente tomar conocimiento de las condiciones del mismo.
Arguyó que no existen fundamentos para que se declare la nulidad de cláusulas solicitada por la parte actora, pues no se dan los presupuestos establecidos en el art. 37 LDC.
Agrego que el cobro de dicho cargo responde a los gastos que indica relativos a la utilización de la Red Link. Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
a. En fs. 769/803, el magistrado hizo lugar a la pretensión de la actora y, en consecuencia: i) declaró abstracto el punto a. del objeto de la demanda identificado en el punto 2. a, de fs. 1 vta.; ii) ordenó la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado (años 2008/2014), de los montos debitados y/o percibidos por el concepto “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”, cuyo total asciende, según pericia contable producida en autos, a pesos un millón veintitrés mil seiscientos nueve ($1.023.609), de acuerdo con el procedimiento ordenado en el apartado (v) de los considerandos; iii) dispuso que la restitución de la comisión indicada se efectivice con los intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplicó el accionado a sus clientes para los períodos considerados y con el IVA devengado sobre la comisión y los intereses; iv) declaró la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitaban al demandado al cobro de la comisión administrativa cuestionada, incluso en el caso de existir contratos firmados por clientes del Banco demandado que las contengan; v) impuso las costas del proceso al Banco demandado; vi) difirió la regulación de honorarios para el momento oportuno.
Para resolver así, en primer lugar, aclaró que la accionante poseía legitimación activa para actuar en el pleito. Basó tal decisión en la jurisprudencia de la CSJN y lo normado en el art. 54 de la LDC.
Luego, desestimó la excepción de prescripción planteada por la demandada por cuanto la acción por repetición o restitución de lo pagado indebidamente en el marco de un mutuo comercial encuadra dentro del plazo general de la prescripción decenal contemplado en el art. 4023 del Código Civil, norma vigente a la fecha de los hechos, y que debe aplicarse al caso por ser la norma más favorable al consumidor (art. 50 LDC).
Precisó que, en tanto el banco había dejado de cobrar las comisiones cuestionadas desde el 2014, la primera pretensión de ADDUC –el cese en el cobro- se había tornado abstracta.
Mencionó que la accionada justificó el cese de la percepción de tal concepto en la Comunicación A 5460 del BCRA, pero que ello no resultó ajustado a derecho, por cuanto con anterioridad a la entrada en vigencia de tal comunicación ya existía la prohibición de cobrar dicho rubro.
Así, explicó que la normativa del BCRA, a través de la Circular OPRAC 1, II, punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984, vedaba el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.
Continuó diciendo que, con posterioridad, la Comunicación A 3052 -del 23.12.1999- y la Comunicación C 35610 -del 10.01.2003-.regularon la materia en similar sentido.
Afirmó que, en conclusión, de la normativa reseñada de derivaba que el cargo o comisión debe cumplir con los siguientes requisitos: a) ser la contrapartida de un servicio efectivamente prestado, esto es, diferenciado del crédito que se concede; b) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; c) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.
Sobre la base del testimonio del Gerente Financiero del banco demandado, afirmó que la tasa de interés que se cobraba comprendía los gastos administrativos. Por ello, sostuvo que la comisión administrativa cuestionada implicaba un precio adicional al crédito y que no correspondía a ningún servicio distinto del crédito otorgado. Asimismo, señaló que la poca incidencia de la comisión o su bajo impacto financiero, de ningún modo la tornaba lícita.
Por otro lado, detalló que no ha sido comprobado fehacientemente que el consumidor estuviese debidamente informado sobre las condiciones del mutuo establecidas en las cláusulas del contrato. Advirtió que las cláusulas de marras se encuentran tras una cantidad de opciones en el sitio institucional del Banco.
Agregó que en la cláusula 7 del contrato, que establece la comisión administrativa, no se especifica concretamente el servicio que justificaría su cobro. Asimismo, dijo que el art. 4 LDC establece que la información debe proporcionarse en soporte físico a menos que el consumidor opte, expresamente, por otro medio. En ese sentido, indicó que en el caso no se brindó tal posibilidad.
De seguido, citó el art 37 LDC, el cual prescribe, en lo que al caso interesa, que se podrán tener por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y habilita al consumidor a solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales frente a la transgresión del deber de información por parte del proveedor.
Tras ello, determinó el monto que debía restituir la accionada y encontró razonable disponer que el banco debía: i) reembolsar las sumas adeudadas en las cajas de ahorro de quienes continúen siendo sus clientes; ii) enviar una notificación postal a quienes no hayan conservado su relación con él a las direcciones que el nombrado tenga registradas dentro de los diez días contados a partir de que quedara firme el pronunciamiento. Agregó que las misivas indicadas deberán brindarles a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos. Por último, añadió que la demandada debía publicar avisos en el DIARIO CLARIN por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal y en cada uno de los cajeros automáticos, por medio de los cuales fue ofrecido el préstamo en cuestión.
Aclaró que la admisión de la demanda surtía efectos con relación al grupo de consumidores afectados, esto es, los clientes del Banco demandado –exclusivamente las personas físicas– que posean o hayan poseído cajas de ahorro o cuenta sueldo en la entidad, que hayan obtenido un crédito bajo la modalidad electrónica (cajero automático y/o internet), a los que se les haya cobrado una comisión administrativa, conjuntamente con la cuota de dichos créditos.
Impuso las costas al banco vencido (Art. 68 del Cpr.).
b. En fs. 815/817 ADDUC planteó recurso de aclaratoria contra el pronunciamiento y sostuvo que el magistrado omitió: i) fijar la tasa de interés que deberá usar el perito contador para calcular el monto a restituir, para períodos posteriores a la establecida en la pericia (punto iv de la Sentencia); y ii) estipular el plazo por el cual los consumidores ausentes pueden presentarse a reclamar el reintegro en forma individual de sus créditos y especificar el destino del remanente no reclamado.
c. En fs. 818/820 el Sr. Juez a quo aclaró que de acuerdo con las constancias incorporadas al expediente, la perito contadora deberá efectuar el cálculo tomando en consideración la mayor tasa efectiva anual que para operaciones de créditos personales haya cobrado el Banco durante el período comprendido entre el 1.10.2008 y la fecha de la liquidación -esto es, la misma tasa que la informada en la pericia pero para período posterior-.
Por otro lado, señaló que la restitución individual a los consumidores se efectuará dentro del plazo que se fija en 365 días a partir de la última publicación de edictos ordenada en la sentencia –punto iv, fs. 802–.
Agregó que, vencido el plazo mencionado, el remanente no reclamado deberá ser depositado por el demandado, actualizado conforme a la tasa de interés fijado en la sentencia y en esta aclaratoria, a la orden del juzgado y como perteneciente a estos actuados, momento en el cual el Tribunal determinará el destino de tal remanente para una entidad pública o privada relacionada con la materia que fue objeto del proceso, conforme a lo sugerido en la presentación a despacho.
El magistrado aclaró que lo dicho en punto al destino del dinero remanente no excede el marco de la aclaratoria pedida, pues se relaciona con un aspecto de la ejecución de la sentencia que necesariamente debe ser integrado al pronunciamiento de fondo por imposición del art. 54 LDC.
III. Los recursos
La actora apeló en fs. 821 y su recurso fue concedido libremente en fs. 822. El recurso fue declarado desierto en fs. 910 por no haberse expresado agravios, conforme lo previsto por el art. 259 del Código Procesal.
El Banco Ciudad apeló en fs. 826 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 827. Su expresión de agravios fue presentada en fs. 836/881 y respondida en fs. 883/906. Asimismo, apeló en fs. 824 la aclaratoria de fs. 818/820.
Conforme surge de la constancia digital en el sistema de gestión, en fs. 918 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 919 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
Las quejas de la accionada transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) el rechazo de la falta de legitimación activa; ii) la desestimación de la excepción de prescripción; iii) la interpretación efectuada de las comunicaciones del BCRA; iv) la violación al deber de información decidido por el magistrado; v) la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales atacadas por la actora; vi) la fecha de mora establecida; vii) las medidas de publicidad ordenadas por el Sr. Juez a quo; y viii) el modo en que fueron impuestas las costas.
V. Dictamen fiscal
En fs. 917/928 luce agregado en dictamen de la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, quien consideró que deberá rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la accionada y confirmar la decisión apelada.
VI. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1.a. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1.b. Remarco, asimismo, que en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (del 1.08.2015, en adelante, “CCyC”), corresponde analizar el litigio a la luz del Código Civil (en adelante, “Cód. Civ.”) y el Código de Comercio (en adelante, “Cód. Com.”).
Ello, pues el art. 7 del CCyC establece que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario.
Sin embargo, recuerdo que dicho artículo también dispone que las nuevas normas supletorias son aplicables a los contratos en curso de ejecución cuando son “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Por ello, en tanto resulta incuestionado que el actor y la demandada revisten el carácter de consumidor y proveedor, respectivamente (crf. art. 1 y 2 de la LDC, y art. 1092 y 1093 del CCyC), también cabe estudiar el caso desde la óptica de la LDC y, en lo que hace a la materia consumeril, desde el CCyC.
2. Legitimación activa
La recurrente indica que en la especie no están reunidos los recaudos que hacen a la procedencia del caso colectivo y ello sella irremediablemente la suerte de la legitimación de ADDUC en el proceso.
Sostiene que lo pretendido por la actora se trata de un pedido de reintegro masivo e irrestricto con relación a miles de relaciones jurídicas concretadas entre el banco y sus clientes, por la pretensa vulneración de “derechos de incidencia colectiva” de consumidores y usuarios.
Arguye que el magistrado no efectuó un análisis detallado y correcto del fallo “Halabi” de la CSJN. Dice que, en el caso, no existe un hecho único y cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas relativas a los miembros del grupo afectado. Asimismo, indica que el interés individual considerado aisladamente, en este juicio, sí podría justificar la promoción de una demanda.
Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.
En primer término, aclaro que la habilitación normativa de las asociaciones de consumidores no viene dada tan sólo por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino también por la Ley nº 24.240, modificada por la Ley nº 26.361, que contempla expresamente en el art. 52 la posibilidad de las asociaciones de accionar en defensa de los intereses individuales y colectivos.
Sentado lo anterior, diré que esta Sala ha explicado la evolución de la doctrina de la CSJN en la materia en diversos precedentes (CNCom, Sala F, “ADDUC c/ Banco de Servicios Financieros SA s/ ordinario”, del 10.07.12; íd., “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ Galeno Argentina SA s/ sumarísimo”, del 11.11.2014; íd. “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 13.12.2018, entre otros), a los que me remito para evitar extenderme en aspectos suficientemente conocidos.
Sin embargo, en virtud de las críticas de la demandada, agregaré que en el fallo “Halabi”, la CSJN sostuvo “[q]ue la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados (…) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (considerando 12).
Asimismo, en el mismo caso, el Alto Tribunal indicó “[q]ue la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados” (considerando 13).
Contrariamente a lo que alega la apelante, entiendo que en el caso existe una causa fáctica común y que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
2.a. El primer elemento se encuentra cumplido en cuanto la causa fáctica común versa sobre un hecho continuado (la percepción mensual de un mismo porcentaje sobre la cuota del crédito, que se cobra en concepto de “Comisión administrativa” respecto de una misma operatoria, a saber, un “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”) que lesiona a todos los integrantes del grupo. Dicho accionar del banco respecto de los tomadores de préstamos por canales electrónicos -homogeneidad fáctica- viola las mismas disposiciones de la LDC y la normativa del BCRA -homogeneidad jurídica-.
Aclaro que el hecho de que el magistrado de grado haya referido a distintas normas del BCRA no implica que exista una heterogeneidad jurídica, tal como refiere la recurrente. Resalto que el Sr. Juez a quo citó la Circular OPRAC (1, II, pto. 1.5) a fin de recordar que desde el 6.12.1984 se prohibía el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.
Luego, se apoyó en la Comunicación A 3052 (pto. 1.7.1 y 1.7.2), cuyo epígrafe cita la Circular OPRAC y menciona como tema de referencia “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, al igual que lo hace la Comunicación C 35610, aunque en el marco del financiamiento mediante tarjeta de crédito. Las nuevas normas no modificaron la prohibición inicial establecida en 1984, por lo que no puede sostenerse que no exista homogeneidad jurídica respecto al tratamiento de las relaciones de los miembros de la clase y la accionada.
Por último, mencionaré que evidencia la causa fáctica común la circunstancia de que si cada consumidor involucrado en el grupo iniciara un proceso individual debería acreditar el mismo hecho (arg. conf. Lorenzetti, Ricardo, “Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2017, p. 189). Vale decir que debería probar que se le ha cobrado una “comisión administrativa” del 3 %, calculada mensualmente sobre el importe de cada cuota del “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”.
2.b. El apelante arguye que los clientes involucrados en el grupo podrían encontrar motivos suficientes para reclamar de manera individual, pues los montos involucrados no son reducidos. A modo de ejemplo, refiere que en un préstamo otorgado por $100.000, la comisión alcanzaría a $3000, monto que podría reclamarse con más la actualización correspondiente.
En primer lugar, señalo que más allá del fuerte interés social existente en proteger a los consumidores (arts. 42 y 43 CN; y LDC), resalto que contrariamente a lo referido por el banco, los importes involucrados en las comisiones cobradas no necesariamente alentarían a un individuo a promover un juicio individual, con todas las vicisitudes que ello implica.
Recuerdo que los préstamos involucrados en el caso eran otorgados entre $500 y $20.000 (ver pericia contable fs.461 y fs.462 vta.), por lo que, la comisión máxima cobrada alcanzaría a $757 (monto que surge de multiplicar por veinte la comisión que arrojó la simulación efectuada por el experto para un préstamo de $1.000 fs. 457 vta.). De allí que el agravio de la demandada carezca de sustento.
Cabe agregar que, tal como surge de la pericia contable (fs. 460, “J”) y la propia apelante indicó, la comisión cobrada tenía una incidencia mínima en los préstamos otorgados (2,66 % CFT TNA en un mutuo por 36 meses). Ello demuestra que el cobro de la comisión difícilmente podría haber sido siquiera detectada por un consumidor sin conocimientos financieros o crediticios.
Por lo demás, aun cuando se tome la hipótesis planteada por el apelante para créditos de $100.000 -situación que no se ha dado en la práctica ya que como señalé anteriormente las facilidades no superaban el 20% de esa cifra- sigue sin resultar, a mi juicio, una suma suficiente como para justificar un proceso individual.
Así las cosas, contrariamente a lo que arguye el recurrente, el importe cobrado por comisiones no parece justificar plenamente la promoción de juicios individuales.
2.c. Por lo dicho, entiendo que los argumentos de la apelante no logran desvirtuar lo decidido por el magistrado en punto a la legitimación activa de la accionante.
3. Prescripción de la acción
La accionada cuestiona la aplicación a la presente acción del plazo decenal de prescripción previsto en el art. 4023 CC, señalando que debería aplicarse el plazo de 2 años previsto en el art. 4030 CC o en su defecto el previsto en el art. 50 de la LDC, según la redacción vigente al momento de los hechos que motivaron el presente.
Adelanto que el agravio no habrá de prosperar. En primer lugar, la acción promovida por la actora no está fundada en los supuestos de nulidad de los actos jurídicos que contempla el art. 4030 CC por lo que el plazo de prescripción previsto en esta norma no se aplica a este caso.
Luego, el art. 50 de LDC, conforme la redacción vigente al tiempo de los hechos que motivaron el presente establecía un plazo de prescripción de 3 años para las acciones emergentes de la LDC. Tal como se señala en el decisorio en crisis, la demandada comenzó a percibir la comisión que motiva el presente el 01.08.2008 y la presente acción fue promovida el 07.07.2011, vale decir antes de que se cumplieran los tres años. Por ello, la acción no ha quedado perjudicada por el transcurso del tiempo y este agravio no habrá de prosperar.
4. Fondo de la cuestión debatida en autos
El Banco Ciudad critica el pronunciamiento de grado por cuanto estableció la ilegitimidad del cobro de la comisión cuestionada. Insiste en que la comisión estaba regulada y aceptada por la normativa del BCRA que rige la materia. Arguye que el cobro de dicho ítem responde al costo de implementación y funcionamiento del sistema para que la entidad pueda ofrecer préstamos por canales electrónicos. Alega que, por otro lado, la comisión tiene una incidencia mínima en el préstamo ofrecido.
Asimismo, argumenta que el banco informó correctamente a sus clientes respecto del cobro de dicho ítem y de las condiciones generales del préstamo. Agrega que la contratación entre la entidad y sus clientes es una expresión de conformidad válida, libre e informada.
Además, sostiene que el contrato celebrado es válido y que las cláusulas que disponen el cobro de la comisión son eficaces y no causaron daño alguno. Concluye que es improcedente la declaración de nulidad de las cláusulas que disponen el derecho al cobro de la comisión.
4.a. Interpretación de la normativa del BCRA que regula el cobro de la comisión
La accionada cuestiona la interpretación efectuada por el señor Juez a quo respecto de la normativa del BCRA. Según su modo de ver, la Comunicación A 3052 expresamente la autorizaba a percibir comisiones como la que se cuestiona en estos obrados.
Adelanto que la queja será rechazada ya que no logra conmover los sólidos fundamentos expuestos por el señor Juez de la anterior instancia en el decisorio atacado. En efecto, la Comunicación A 3052 permitía el cobro de comisiones en el punto 1.7.1 de la norma, el cual señalaba: “1.7.1 Requisito. Su aplicación queda circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos…”. Por su parte, el punto 1.7.2 prohibía el cobro de comisiones en estos términos: “Prohibición. No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios”. Analizando ambas normas se aprecia que el punto 1.7.1 establece una verdadera excepción al principio general que parece estar contenido en el punto 1.7.2, por lo que, para que la postura sostenida por la quejosa sea exitosa, ésta debió demostrar que la comisión percibida estaba alcanzada por el punto 1.7.1.
En primer lugar, a juicio del suscripto, el caso que nos ocupa quedaría encuadrado en la descripción de la actividad vedada en el punto 1.7.2 de la normativa señalada, por lo que ello bastaría para considerar que el Banco demandado infringió dicha norma al establecer la comisión. Me lleva a esa convicción el hecho de que la referida retribución era percibida por la institución demandada sobre créditos efectivamente desembolsados, en oportunidad de que el deudor restituía alguna cuota del préstamo y que incrementaba las sumas devengadas por intereses. El hecho de que se calculara sobre el importe total de la cuota no evita que la comisión aplicada cayera en la prohibición, sino todo lo contrario, ya que dicho importe contenía fundamentalmente el capital que se restituía además de los intereses con que se retribuía a la entidad por el préstamo.
Ahora bien, aun cuando se aceptase la interpretación que propicia la accionada, su queja tampoco podría prosperar. De la previsión contenida en el punto 1.7.1 se desprende que las entidades financieras estaban habilitadas para percibir tales comisiones en la medida que se cumpliesen todos los requisitos que en ella se establecían, es decir, no sólo que se hayan pactado sus condiciones libremente entre las partes sino también que se trate de una contraprestación a un servicio efectivamente prestado por la entidad. Y en este punto debo destacar que el banco no ha probado que haya prestado un servicio adicional al préstamo de dinero a aquellos clientes que se lo solicitaron por canales electrónicos. Si bien es cierto que algunos de los testigos (fs. 249 vta. y fs. 331 vta.) mencionaron que la operatoria tenía costos para el banco, no lo es menos que ninguno de ellos explicitó qué servicio se le daba al cliente más allá del préstamo. En efecto, los costos reseñados en las declaraciones testimoniales parecen estar dirigidos a la comercialización de la línea de préstamos objeto de estos obrados, pero no permiten inferir de ellos que el banco haya prestado algún tipo de servicio que pudiese ser remunerado por una comisión en los términos del punto 1.7.1 de la Comunicación A 3052. Por otra parte, tal como destaca el señor Juez de grado, el propio gerente financiero de la entidad menciona que los costos de administración están incluidos en la tasa de interés que el banco percibe en los préstamos (fs. 328). Por lo demás, si la prestación del servicio alegado por la demandada revestía la trascendencia que indica, resulta cuanto menos extraño que no haya aportado a estos obrados otros elementos de prueba que demuestren la inversión efectuada o cuál era efectivamente el servicio diferencial que el cliente recibía que fuese susceptible de ser remunerado por vía de la comisión y no por la tasa de interés, tal como señala el gerente financiero de la entidad. Es de destacar que no surge ninguna mención al respecto en el acta del Comité interno de la entidad que aprobó el producto, según fuera transcripta por la experta contable (fs. 461 y ss.). Asimismo, la quejosa podría haber acreditado las erogaciones que menciona en la expresión de agravio mediante la prueba pericial contable, pero por algún motivo no lo hizo ya que ninguno de los puntos de su cuestionario se refirió a los costos que alega en el escrito de agravios. En definitiva, desde el punto de vista regulatorio, el banco no estaba autorizado a cobrar la comisión tal como lo hizo, por lo que su queja no habrá de prosperar.
4.b. Cumplimiento del deber de información
Establecida la ilegalidad de la comisión, no resulta eficaz el cuestionamiento que hace la quejosa respecto que, contrariamente a lo señalado en el grado, sus clientes fueron debidamente informados de la comisión dado que, a mi juicio, la contravención de la normativa del BCRA bastaría para hacer lugar a la acción. No obstante ello, destaco que al igual que en el caso del agravio anterior, la queja intentada no rebate eficazmente las conclusiones del señor Juez de primera instancia. En efecto, si bien el sentenciante hizo mérito de la inclusión de la comisión en la cláusula 7 de las condiciones generales y la remisión que se efectuaba a consultar dicho instrumento en la página web del Banco, lo cierto es que consideró que ello era insuficiente a efectos de cumplir con las exigencias del art. 4LDC. En virtud del tipo de contrato de que se trataba y la modalidad y vía por la que se formulaba la oferta, el magistrado estimó que ese medio de información no era idóneo para que los clientes conocieran con claridad el costo del mismo. Recuerdo que el art. 4 LDC señala que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercialización…”. No parece que la accionada haya cumplido con tales recaudos respecto de la comisión objeto de la presente acción. Si bien es cierto que los clientes que solicitaron el préstamo vía Home Banking posiblemente tuviesen acceso a las condiciones generales que regían al producto con más facilidad, no luce acreditado que los que lo hicieron por Cajero Automático (ATM) tuviesen la misma posibilidad. La secuencia de pantallas acompañadas por la demandada a fs. 207/208 no hacen referencia a las condiciones. Aparentemente, sí lo harían los tickets que obran a fs.211, pero allí no hay estrictamente una remisión, sino una simple y llana aceptación de tales condiciones. No queda claro, entonces, que el consumidor haya tenido a la vista indefectiblemente tales condiciones y por ello que haya estado adecuadamente informado respecto de la comisión contenida en la cláusula 7º.
4.c. Declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión
Igual suerte habrá de correr el planteo de la validez de la cláusula mencionada. Como he señalado en el apartado 4.a., al percibir la mencionada retribución, la entidad demandada violó la normativa del BCRA y tal hecho resulta razón suficiente para considerar inválida dicha previsión contractual. A ello se suma la apuntada deficiencia en la información al consumidor que implicó contravenir las disposiciones del art. 4 LDC conforme se indicara en el apartado 4.b.
Al respecto, recuerdo que el art. 37 LDC dispone, entre otras cosas, que “[e]n caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas” (el subrayado me pertenece).
Por todo ello, resultó ajustado a derecho lo indicado por el señor juez de grado en punto a la ineficacia de la mencionada cláusula.
5. Fecha desde la cual habrán de correr los intereses y tasa de interés aplicable establecida en la sentencia y en la aclaratoria
Cuestiona la demandada la aplicación de intereses desde el momento en que fue percibida la comisión ya que, según su interpretación, los réditos deberían computarse desde la fecha de notificación de la demanda.
Asimismo, cuestiona la tasa de interés fijada en la sentencia y en la aclaratoria, ya que arguye que debió aplicarse la TABN tal como prevé el plenario del fuero S.A La Razón.
En primer lugar, aclaro que atento la ilicitud de la percepción de la retribución, no cabe acceder al planteo de la accionada en punto al dies a quo. Los pagos de la comisión efectuados por sus clientes han quedado privados de causa por lo que solo cabe que los montos recibidos sean restituidos con sus intereses desde el momento en que el pago fue efectuado (arg. art. 788 CC), por lo que el agravio no habrá de prosperar.
Por otro lado, tampoco corresponde receptar la queja relativa a la tasa de interés aplicable. En efecto, la directiva incluida en el art. 3 LDC establece que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá la más favorable al consumidor. En igual sentido, el art. 1094 CCyC, aplicable al caso en virtud de lo establecido por el art. 7 in fine CCyC, establece la necesidad de interpretar tanto el Código como las leyes especiales del modo más favorable al consumidor. De allí que corresponda aplicar analógicamente al caso las previsiones de los arts. 26 y 31 LDC, y fijar como tasa de interés a los efectos de la restitución de las sumas indebidamente percibidas la misma que la entidad perciba de sus clientes. Por ello, a mi juicio, resulta ajustada a derecho la solución contemplada en el decisorio apelado.
6. Medidas de publicidad ordenadas por el anterior sentenciante
El Banco demandado cuestiona las medidas de publicidad establecidas en la sentencia de grado por considerarlas onerosas y de difícil cumplimiento.
Al respecto, comparto lo señalado por la señora Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos fundamentos me remito. La publicidad de la sentencia en este tipo de procesos resulta esencial a efectos de anoticiar su resultado a los integrantes de la clase. De allí que no cabe reducir los alcances de las medidas dispuestas en el grado como lo pide la accionada, en tanto pone en riesgo la eficacia del anoticiamiento referido.
Sin perjuicio de ello, atendiendo al pedido de la entidad, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, a los efectos de incluir la información en el sitio web de la entidad y en los cajeros automáticos, tal como se establece en punto (v) del pronunciamiento de grado, la entidad contará con un plazo de 20 días hábiles.
Por otro lado, respecto de las notificaciones de los ex clientes, en la medida que el Banco cuente con un domicilio electrónico de los mismos podrá enviarles un correo electrónico, quedando a su cargo la demostración de su envío y recepción. Asimismo, como alternativa a la provisión de canales electrónicos para la percepción de las sumas adeudadas, la parte demandada podrá acreditar tales fondos en una cuenta a nombre del ex cliente en cuestión en otra entidad, para lo cual podrá solicitarle que le informe los datos necesarios para efectuar la transferencia. Queda aclarado que estas son alternativas para facilitar el cumplimiento del decisorio pero que no remplazan a las previsiones de la sentencia de grado en caso de que los exclientes no hayan proporcionado un domicilio electrónico o no tengan una cuenta bancaria operativa.
7. Sentencia aclaratoria
La apelante cuestiona la aclaratoria dictada en autos, señalando que el magistrado de grado amplió de oficio el contenido de la sentencia. Si bien el quejoso señala que tal acto procesal implicó una violación del principio del debido proceso y de defensa en juicio, no especifica cuál es el agravio respecto de tal decisión. Recuerdo que el señor juez a quo, a pedido de la actora, procedió a suplir una omisión contenida en el decisorio que no implicó alterar el fondo de lo decidido, ejerciendo las facultades que le confieren los arts. 36 inc.6 y 166 inc. 2) del Cpr. De allí que la queja también será desestimada.
8. Costas
La parte demanda se queja respecto del modo en que fueron impuestas las costas del proceso. Señala que las mismas debieron ser distribuidas en el orden causado por considerar que su parte tuvo una expectativa razonable para litigar como lo hizo.
Tampoco habrá de admitirse esta queja de la accionada. Recuerdo que el ordenamiento ritual consagra el principio objetivo de la derrota como directiva a efectos de imponer las costas del proceso (arg. art. 68 CPr.). Si bien el juez queda facultado en casos excepcionales para eximir al litigante vencido, no se aprecia en este caso que pueda aplicarse esta excepción a la quejosa. Del desarrollo del presente surge que la acción intentada por la actora se originó en la infracción de la demandada a las normas de su regulador en perjuicio de los consumidores. No se desprende de la actuación de la accionada que haya tenido fundados motivos para litigar como lo hizo por lo que no cabe apartarse del principio general que rige la materia (arg. art. 68 Cpr.).
VII. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta en el punto 6 de este voto. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC). Así voto.
Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: confirmar el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta respecto de las medidas de publicidad, conforme punto VI.6. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).
I., S. B. c. Banco Columbia S.A. y otros s/ ordinario
Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “I. S. B. c/ Banco Columbia SA y otros s/ ordinario” Expte. Nº COM 29655/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 389/409?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
a. S. B. I. demandó a Banco Columbia SA, ACE Seguros SA (“ACE”) y Fiduciario Responsable de Creditia SA Fideicomiso Financiero (“Creditia”) a fin de obtener $30.000, o lo que en definitiva resultara de las probanzas de autos, con más intereses, en concepto de daño moral y daño punitivo.
Relató que en julio de 2009, por medio de un fax, solicitó la cancelación de la tarjeta de Crédito C&A y la anulación del seguro de Accidentes personales y Desempleo de ACE.
Explicó que, igualmente, el 7.10.09 se le remitió a su parte el resumen de cuenta de la tarjeta referida. Señaló que, pese a haber solicitado la baja de dicho producto, de todas formas pagó la totalidad de lo facturado.
Mencionó que, el 8.7.09, se le informó que el fax que había enviado no había sido receptado. Dijo que, por tal razón, el 11.3.10 peticionó nuevamente la baja, cuya recepción le fue comunicada.
Contó que Banco Columbia compró la cartera de clientes de C&A en diciembre de 2009 y que, en enero de 2010, la entidad bancaria le envió un resumen de cuenta de una tarjeta MasterCard, que jamás fue solicitada.
Manifestó que, en enero de 2010, el banco le facturó $12.90, con una bonificación de $18,40, por el seguro de ACE, y que continuó haciéndolo durante un tiempo.
Agregó que, pese a sus pedidos, el Banco Columbia no cesó en el envío de los resúmenes de la referida tarjeta y que, por ello, inició un reclamo en la instancia administrativa de defensa del consumidor contra el banco y ACE.
Dijo que, en tal sede, la entidad bancaria asistió a una sola audiencia y que ACE se obligó a dar de baja el seguro y solucionar el inconveniente con el banco.
De seguido, afirmó que ACE incumplió con el acuerdo y el banco continuó con sus ilegítimos reclamos y terminó por intimar a su parte el 27.12.11 por intermedio de “Recupero de Créditos SRL”.
Refirió que, luego, la entidad bancaria denunció al BCRA la supuesta deuda de su parte, con un grado 5 de incumplimiento. Expresó que ella intimó al banco para que la eliminara de los registros y que el Banco Columbia se negó a ello.
Aclaró que la ilícita anotación también involucra a Creditia SA Fideicomiso Financiero, toda vez que también la mantuvo en los registros.
En síntesis, manifestó que su parte estuvo asentada en los registros de deudores por más de un año, hasta que, luego de la mediación del 20.8.13, las accionadas la eliminaron, lo que muestra la ilegitimidad de tal anotación.
Por todo ello, reclamó la suma total de $30.000, que desglosó del siguiente modo: i) $15.000 por daño moral; y ii) $ 15.000 por daño punitivo.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
b. En fs. 74/84 se presentó ACE y contestó demanda.
Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.
Señaló que, tal como se desprendía de los dichos de la accionante, con su parte ya se había arribado a un acuerdo en la órbita de defensa del consumidor. En esa línea, sostuvo que la actora reclama por incumplimientos en que habría incurrido el Banco Columbia, pero no su parte.
Manifestó que la Sra. I. no ofreció ninguna prueba tendiente a acreditar el daño moral peticionado. Invocó la inconstitucionalidad del daño punitivo y rechazó lo solicitado por la demandante en virtud de este rubro.
Ofreció prueba.
c. En fs. 133/147 se presentó Banco Columbia SA y contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.
Afirmó que su parte se encontraba vinculada contractualmente con la actora por la obligación que ella contrajo con C&A, quien luego fue cedida al fideicomiso, del que su parte era tenedor original y beneficiario.
Dijo que dentro de la cartera de clientes cedida se encontraba la accionante, quien poseía una tarjeta de compras C&A activa, junto con el seguro de desempleo de ACE.
Señaló que su parte no hizo más que ocupar el lugar de C&A en la relación jurídica que ambas mantenían, cuya existencia y legitimidad fue garantizada por C&A.
Relató que, como los clientes de C&A mantenían productos vigentes, a fin de que no se vean privados de ellos y en uso de las facultades cedidas por C&A, su parte emitió a favor de cada uno de ellos una tarjeta de crédito MasterCard, que suplantaba el plástico emitido por C&A.
Apuntó que, en el caso de la Sra. I., la tarjeta fue cedida con un seguro vigente de la empresa ACE, el cual se debitaba mensualmente. Explicó que, por el transcurso del tiempo, dicho cargo junto con los gastos de mantenimiento de tarjeta de crédito generaron una deuda legítima, cuyo cobro persiguió el banco. Agregó que, en cumplimiento de la normativa impuesta por el BCRA, informó la deuda generada al BCRA.
Por otro lado, refirió que en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, ACE reconoció el objeto del reclamo de la Sra. I. y propuso la baja del servicio a partir de la fecha de la audiencia. Aclaró que, sin embargo, ello dejaba claro que jamás reconoció que la baja de la tarjeta de crédito o el cargo del seguro hubiera sido realizado cuando lo postuló la accionante ante C&A.
Manifestó que ACE incumplió dicho acuerdo porque nunca reintegró a su parte ni dio la baja del seguro. Mencionó que, así, en tanto su parte no fue notificada del acuerdo y no formó parte de él, continuó actuando como si el seguro hubiera estado vigente.
Aseguró que, recién en mayo de 2011, ACE procedió a la baja del seguro, pero que no fue efectivizada ante su parte, por lo que la mora de la actora existió y la deuda reclamada por el banco resultaba legítima.
Indicó que, en mayo de 2012, el banco y Creditia SA celebraron un contrato de cesión de cartera de créditos en virtud del cual su parte cedió la deuda a Creditia SA.
Por último, impugnó los ítems indemnizatorios solicitados por su contraria y ofreció prueba.
d. En fs. 177/180 se presentó Creditia y contestó demanda.
Reconoció la información al BCRA de la calificación de la actora como deudora del sistema hasta su supresión en julio de 2013. Desconoció, sin embargo, la ilicitud de dicho accionar.
Aclaró que su parte no está sometida a la regulación de la LDC, por cuanto no encuadra en la definición de proveedor, establecida en el art. 2 de la LDC.
Afirmó que ella es simplemente adquirente de carteras de créditos en mora de entidades financieras y que toda su actividad se limita a la gestión de cobro de dichas acreencias.
Mencionó que en julio de 2013, al reconocer los cuestionamientos de la Sra. I. en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, dispuso suprimir su informe al BCRA, dio la baja en la base de datos y pidió la supresión a Organización Veraz de los informes históricos que tuviere recogidos sobre las calificaciones del Banco Central a su respecto.
Alegó que su parte actuó de buena fe y conforme la ley. Agregó que, aun en la hipótesis de que se demostrara la ilegitimidad o inexistencia del crédito, su parte no debía responder en virtud del art. 1476 del Cód. Civ.
Se opuso a la prueba confesional de su parte.
II. La sentencia de primera instancia
a. En la resolución de fs. 389/409 y su aclaratoria de fs. 411/414, la magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a las accionadas en forma solidaria al pago de $30.000 con más sus intereses (art. 40 de la LDC). Impuso las costas a las demandadas vencidas (art. 68 del Cpr.).
En primer lugar, señaló que resultaba llamativo que, aun transitada toda la etapa probatoria, no quedara claro la forma en que se sucedieron los hechos debido a que las accionadas intentaron deslindar su responsabilidad pero incumplieron con la carga de aportar los elementos de prueba que estuvieran en su poder (art. 53 de la LDC).
Apuntó que no aparecía cuestionado el pago de la actora de fecha 7.10.09 y que, incluso si se interpretara que no quedó acreditada con precisión la primera solicitud de baja de la tarjeta C&A, la emisión sin autorización expresa de una nueva tarjeta MasterCard por parte del Banco Columbia debió estar rodeada de mayores recaudos.
Aclaró que la confusa mecánica en la que se vio sometida la actora quedó evidenciada con el informe del perito contable, quien no pudo siquiera constatar la existencia del seguro cuyo pago fuera en última instancia lo que generara la deuda que diera lugar a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero.
Destacó que, tal como surge de la pericia, todos los rubros que componían el saldo correspondían a ese débito, engrosado por la entidad bancaria mediante cargos e intereses solo vinculados con dicha cuenta.
Aseveró que ACE incumplió el acuerdo al que se arribara con la accionante en la Dirección de Defensa del Consumidor de CABA.
Sostuvo que en el caso no quedó justificada la deuda que motivara la inclusión de la actora en los registros del BCRA. Mencionó que, por ello, cabía atribuir responsabilidad a las demandadas, máxime teniendo en cuenta su calidad de empresas profesionales en la materia.
En ese contexto, receptó el daño moral por la suma de $15.000, con más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (“TABN”), desde el 20.8.13, fecha en que se celebró la audiencia de mediación, y hasta el efectivo pago.
Al respecto, sostuvo que toda calificación bancaria negativa acarrea por sí misma consecuencias disvaliosas para quien debe soportarla, pues genera un padecimiento y un estado de impotencia no solo frente a entidades financieras sino también ante terceros.
Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC y admitió el daño punitivo por el importe de $15.000, con más los intereses señalados supra. A tal fin, estimó que las demandadas mantuvieron una actitud displicente para con los derechos de la actora, no solo con anterioridad al juicio sino también en el desarrollo del pleito (arts. 52 bis y 53 de la LDC).
Aclaró que la condena alcanzaba solidariamente a todas las accionadas (art. 40 de la LDC), a quienes les impuso las costas del proceso (art. 68 del Cpr.).
III. Los recursos
ACE apeló en fs. 416 y su recurso fue concedido libremente en fs. 417. Su expresión de agravios de fs. 432/436 fue contestada por la actora en fs. 445/446.
Banco Columbia SA apeló en fs. 418 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 419. Su expresión de agravios de fs. 449/455 fue respondida por la accionante en fs. 467/469.
Creditia apeló en fs. 424 y su recurso fue concedido libremente en fs. 425. Su expresión de agravios de fs. 438/441 fue respondida por la actora en fs. 443/444.
En fs. 483 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 484 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
Las demandadas cuestionaron, en esencia, la responsabilidad que les achacó la anterior sentenciante. Creditia insistió en que no le resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Por su parte, ACE y Banco Columbia criticaron la procedencia de los rubros indemnizatorios y la cuantía otorgada por cada uno de los ítems.
V. La solución
1. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
2. Creditia se agravia por cuanto la Sra. Juez aplicó la Ley de Defensa del Consumidor a fin de resolver el pleito en lo que a su parte concernía. Al respecto, arguye que no prestó ningún servicio a la actora y que, por tanto, no puede ser considerada proveedora en los términos del art. 2 de la LDC.
Adelanto que la crítica será desestimada.
En el caso, la invocada deuda que habría contraído la Sra. I. con ACE y luego con el Banco Columbia, y que provocó el informe a la Central de Deudores del Sistema Financiero, tuvo origen en una supuesta operación de consumo. De allí que, entre dichas partes, resultaba aplicable la LDC (art. 1 y 2 de la LDC).
En ese marco, la circunstancia de que la alegada deuda se haya cedido a Creditia resulta jurídicamente irrelevante para la Sra. I. en lo que hace a la materia de este juicio.
El crédito otorgado por Banco Columbia a la actora, que fuera oportunamente cedido al Fideicomiso cuyo fiduciario sería Creditia, no pierde su calidad de relación de consumo por esa transmisión. Es de toda lógica que la mencionada cesión no puede quitarle a la Sra. I. el carácter de consumidora que revestía frente al Banco Columbia.
En tal sentido, cabe recordar que la cesión implica la transmisión de un derecho con todos sus accesorios (art. 1458 del CC) sin que se altere su contenido. Por lo tanto, el negocio jurídico celebrado entre el banco y Creditia, del que no participó la accionante, no puede alterar el carácter de relación de consumo del crédito cedido y, por lo tanto, aun después de dicha transmisión, le resulta aplicable a todas las partes involucradas en la misma la normativa protectoria de la LDC (art. 3 de dicha norma). Destaco que en la especie no ha mediado una novación subjetiva sino una cesión de derechos, mediante la cual se operó la simple transmisión del crédito.
Por lo demás, agrego que una solución contraria implicaría admitir una fácil elusión de la normativa consumeril y desconocer el interés que el ordenamiento jurídico tiene en proteger a quien reviste el carácter de consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional, y arts. 1 y 3 de la LDC).
3. Sentado lo anterior diré que, si bien en la instancia de grado no quedó demostrada la cancelación de la tarjeta C&A y la anulación del seguro invocada por la Sra. I. en su demanda (fs. 49 vta.), lo cierto es que las demandadas mantuvieron una cómoda negativa de los hechos expuestos en la demanda y no aportaron elementos de convicción que permitieran esclarecer la cuestión de autos ni acreditar su falta de responsabilidad (art. 377 del Cpr. y art. 53 de la LDC).
Tal falta de colaboración puede verse reflejada, por ejemplo, en que ACE cambió su postura discursiva en esta instancia y, al expresar agravios, finalmente reconoció haber recibido la solicitud de baja de los servicios alegada por la actora (fs. 434 vta.), pese a que, al contestar demanda, había negado tal extremo (fs. 82 vta., pto. 4).
Dicho accionar de ACE no es el único que llama la atención. Nótese que, a pesar de haber sido proveedora de la Sra. I., de sus registros contables no surge que la actora haya contratado el servicio que, de cierto modo, originó el conflicto que motivó este proceso (fs. 308 vta., pto. II, pericia contable).
Súmase a ello que, en el ámbito de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la CABA, la aseguradora se comprometió “a otorgar la baja del seguro contratado, reintegrando la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO CON 00/100 ($55,00) por todo concepto, al Banco Columbia SA” (fs. 72), mas incumplió tales obligaciones.
De las probanzas del trámite no se desprende que, efectivamente, ACE haya dado la baja del servicio; y sí se comprobó que el reintegro en favor del Banco Columbia no se llevó a cabo (fs. 266 vta., pto. ix, pericia contable).
De allí que comparto el reproche efectuado por la magistrada de grado contra ACE, aunque con algún motivo adicional, que surgió en virtud del mencionado cambio de postura de la aseguradora.
Por otro lado, coincido con la Sra. Juez en punto a que el banco resultó cuanto menos negligente al emitir, sin la autorización expresa de la actora, una tarjeta MasterCard que comprendía “un seguro vigente (…) de la empresa ACE (…) el cual se debitaba mensualmente [y que] con el transcurso del tiempo, dicho cargo más los gastos de mantenimiento de la tarjeta de crédito, generaron una deuda” (fs. 135 vta., el subrayado me pertenece).
Resulta claro, así, que la invocada acreencia que dio origen a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero (fs. 94 y fs. 241; fs. 135 vta. y fs. 136) surgió ilegítimamente y que, por lo tanto, el informe elevado al BCRA por parte del banco no se ajustó a derecho.
Consecuentemente, la imputación de responsabilidad que efectuó la magistrada respecto de la entidad financiera fue acertada.
Lo mismo cabe decir en punto a Creditia, quien se escudó en la forma en que el ilegítimo crédito le fue cedido y en la potencial responsabilidad que podía recaer sobre el Banco Columbia, en su calidad de cedente del crédito. Al respecto, dijo que su parte no participó en la causa de los daños que aquí se le imputan, es decir, en la generación de la supuesta deuda (fs. 178/179 y fs. 360).
No obstante, en lo que a este caso importa, lo cierto es que Creditia también calificó incorrectamente ante el BCRA a la Sra. I., como deudora en situación 5 desde julio de 2012 hasta julio de 2013 (fs. 178 vta.), sin antes verificar la legalidad de la deuda que le habría sido cedida.
Advierto que tanto el Banco Columbia como Creditia –quien tiene por objeto la adquisición de carteras de crédito y su administración (fs. 167 vta.)– resultan ser entidades con alto grado de especialización en la materia, condición que les exige un mayor deber de obrar con prudencia y las responsabiliza de manera especial. Correlato de tal calidad es la exigencia de una diligencia acorde con su actividad (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de: CNCom., Sala B, in re: “Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina” del 20.09.99). Ergo, lo que cupo esperar de dichas defendidas no debe apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un neófito en la materia, sino al standard de responsabilidad agravada que el profesional mantiene frente al usuario por ser titular de una hacienda especializada (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de CNCom. Sala B, in re: “Maqueira, Néstor y otro c/ Banco de Quilmes SA”, del 14.08.97).
Por todo lo anterior, no cabe duda de que lo decidido en el grado en punto a la responsabilidad solidaria de las demandadas debe ser confirmado (art. 40 de la LDC).
4. ACE y Banco Columbia se quejan de la admisión del daño moral, por cuanto entienden que la accionante no probó el daño invocado.
Anticipo que desestimaré las críticas.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizzarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2, p. 641).
Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).
A poco que nos emplazamos en la situación de la Sra. I. es perceptible que padeció una injuria moral y una afectación de la tranquilidad de espíritu.
Nótese que, debido a ilegítima deuda creada en su contra, fue erróneamente informada durante más de un año como deudora en los registros del BCRA. Sin dudas ello causó a la accionante un serio disgusto en el orden emocional, que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19).
A mi entender, la incorrecta inclusión de un sujeto en la base de datos del BCRA y en la de entidades privadas que informan sobre riesgos crediticios provoca por sí sola descrédito y afecta el buen nombre de la persona involucrada (Sala B, in re; “Segal Jorge c/ HSBC Bank Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 10.05.19).
En ese contexto, y considerando adecuado el importe fijado por la magistrada de grado (Cpr. 165), juzgo que los agravios aquí tratados deben ser desestimados.
5. ACE y Banco Columbia se agravian de la procedencia del daño punitivo, pues entienden que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación de dicha multa civil. Asimismo, Banco Columbia criticó el monto reconocido por este rubro.
Adelanto que propondré la recepción parcial de los cuestionamientos.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC establece, en lo que al presente proceso importa, que “[l]os proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Y, en su parte final, dispone que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Bajo tal marco conceptual, estimo que las circunstancias del caso conducen a considerar que la conducta de las demandadas resulta merecedora de una multa por daño punitivo, por cuanto deja ver un obrar cuando menos gravemente culposo.
Resalto que, a fin de intentar solucionar el primer inconveniente que derivó en la causa de este pleito, la actora tuvo que iniciar un proceso en sede administrativo contra ACE y Banco Columbia, y no consiguió que se reconociera su derecho.
Luego de ello, y tras ser informada ante el BCRA, la Sra. Isla intimó al banco a fin de que eliminara el erróneo registro, pero tampoco obtuvo respuesta favorable (carta documento de fs. 12, que no fue desconocida en fs. 134).
Es de destacar también la grave negligencia de Creditia, quien, sin corroborar la situación de la accionante, la calificó en situación 5 a lo largo de todo un año.
En conclusión, de los antecedentes colectados en el proceso, puede concluirse que se configuró, ciertamente, el daño regulado en el art. 8 bis y art. 52 bis de la LDC.
Respecto del quantum, diré que entiendo adecuado el importe determinado por la magistrada (Cpr. 165), mas sin los réditos fijados, por cuanto no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este ítem dado el carácter de multa civil que reviste (CNCom., esta sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 01.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.03.19).
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de los réditos que pudieran devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar (cfr. CNCom., esta sala, in re: “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19).
En consecuencia, considero que deben receptarse parcialmente las críticas esbozadas, con el alcance que surge de lo desarrollado supra.
VI. Conclusión
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).
Así voto.
Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.
El Dr. Rafael F. Barreiro dice:
1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió el distinguido vocal preopinante. Formularé pocas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.
2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.
3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores de servicios se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por las demandadas merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).
II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).
Transco SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo contra actos de particulares (FMZ 82211305/2012/CS1)
Dictamen del Procurador General ante la Corte:
I. La Sala B de la Cámara Federal de Mendoza revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la acción de amparo declarando que el artículo 1 del decreto 410/2002 es inaplicable a la deuda que la actora mantenía con el Banco Velox SA y ordenando pesificarla en los términos del artículo 3 del decreto 214/2002. Por esa razón, ordenó a esa entidad bancaria y al Banco Central de la República Argentina recibir los pagos correspondientes en pesos (fs. 259/267).
Ante todo, relató que Transco SA realizó tres operaciones de compra de tractores a Volvo do Brasil Veiculos y que el pago de esas adquisiciones se instrumentó en el marco del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI. Afirmó que, en razón de la garantía de reembolso establecida en el artículo 11 de ese convenio, el crédito fue íntegramente cobrado por el exportador brasileño, el banco comercial brasileño y el Banco Central de Brasil. Señaló que el conflicto se suscitó entre el importador, el banco intermediario local (Banco Velox SA) y el Banco Central de la República Argentina.
En ese contexto, recordó que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas, dictó el decreto 214/2002 por el que dispuso la pesificación de las obligaciones expresadas en dólares estadounidenses. Agregó que a través del decreto 410/2002 se excluyeron de la pesificación ciertas operaciones, como las vinculadas al comercio exterior y las regidas por la ley extranjera. Puntualizó que este último decreto es de carácter excepcional y, por ello, debe ser interpretado en forma restrictiva.
Sostuvo que la excepción al régimen de pesificación general no es aplicable al caso. En primer lugar, consideró que, en virtud de las características de la operación, el Banco Central de la República Argentina se constituyó en garante frente al exportador y las entidades financieras brasileñas.
Apuntó que no hubo un desequilibrio económico entre esas partes y que la exportadora y los bancos brasileños no se vieron perjudicados por la política económica de nuestro país. Por ello, adujo que no se daba el presupuesto tenido en cuenta por el decreto 410/2002 ya que los sujetos extranjeros se encontraban desinteresados.
En segundo lugar, sostuvo que el Banco Central de la República Argentina tampoco resultó perjudicado puesto que no se vio obligado a adquirir moneda extranjera para cumplir su obligación. Agregó que las medidas de pesificación no fueron intempestivas para esa entidad, que, incluso, dictó diversas normas de emergencia. Concluyó que esa entidad, signataria del convenio de la ALADI, es la que, por ley y por equidad, debe asumir los costos de la crisis argentina. Juzgó que la deuda existente entre las partes debe cumplirse en los términos del artículo 3 del decreto 214/2002.
En atención a lo resuelto, adujo que es inoficioso expedirse sobre la constitucionalidad del decreto 410/2002.
II. Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario (fs. 274/285) que, una vez contestado (fs. 291/299), fue concedido (fs. 305/306).
Por un lado, sostiene que la vía del amparo resulta improcedente en tanto no se encuentra configurada una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, tal como lo exige la ley 16.986.
Por el otro, alega que el decreto 410/2002 es constitucional y aplicable al caso puesto que fue dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación en uso de las facultades emanadas del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
Agrega que el artículo 2 de la ley 25.561 habilitó para establecer la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias.
Destaca que ni el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI ni ninguna otra norma estableció un sistema de seguro de cambio o una estabilidad monetaria a favor de la actora o de algún otro administrado.
Arguye que la operación de comercio internacional realizada configura un negocio de riesgo, que fue asumido por la accionante. Aduce que no es justo que se pongan sobre el Estado Nacional las pérdidas de una operación comercial celebrada por la actora, por el solo hecho de haber modificado el tipo de cambio, cuando la empresa argentina asumió ese riesgo.
Por último, señala que las disposiciones de la normativa de emergencia constituyen una decisión política en función de razones de oportunidad y conveniencia y, por lo tanto, irrevisable por el Poder Judicial.
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue bien concedido puesto que se encuentra en tela de juicio la inteligencia y el alcance de normas federales, y la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48).
IV. Ante todo, cabe destacar que no se encuentra aquí controvertido que, entre mayo de 1998 y agosto de 1999, la actora adquirió tractores de la empresa Volvo do Brasil Veiculos Ltda. a través de tres operaciones celebradas en dólares estadounidenses y enmarcadas en el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI. Ellas fueron, en parte, abonadas a través de cartas de crédito y, en parte, financiadas mediante el libramiento de letras a favor del exportador brasileño, que fueron, a solicitud de Transco SA, avaladas por el Banco Velox SA (hoy en liquidación).
En estas circunstancias, cabe recordar que, tras la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y el decreto 214/2002 de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 410/2002.
En cuanto aquí interesa, ese decreto excluyó de esa pesificación a “[l]as financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine” (inciso a) así como “[l]as obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera” (inciso e).
En este sentido, la Comunicación “A” 3507 determinó que los saldos a1 3 de febrero de 2002 de las financiaciones en moneda extranjera vigentes al 5 de enero de ese año vinculadas a operaciones de importación debían ser cancelados en moneda extranjera o en pesos, al tipo de cambio que se pacte libremente.
En este marco normativo, cabe destacar que las operaciones que dieron origen a estas actuaciones son financiaciones vinculadas al comercio exterior –importación de tractores– donde intervino una entidad financiera –el Banco Velox SA– como avalista.
De este modo, la cuestión interpretativa que se examina en el caso encuentra adecuada respuesta en las decisiones adoptadas por la Corte Suprema en las causas registradas en C. 357, L. XLI, “Celind de Graetz R. y Kann C. S.H. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/amparo”, sentencia del 23 de marzo de 2010, y Fallos: 333:133, “Banco de la Nación Argentina”, donde –remitiéndose a fundamentos del dictamen de esta Procuración General– juzgó aplicable el decreto 410/2002 a las financiaciones vinculadas al comercio exterior.
En el citado caso. “Banco de la Nación Argentina”, la Procuración General de la Nación puntualizó que para exceptuar obligaciones de la conversión a pesos dispuesta por la ley 25.561 y el decreto 214/02 “sólo requiere que se encuentren vinculadas al comercio exterior”; situación que se configura en el sub lite.
En los autos “Celind de Graetz”, esta Procuración General explicó que “por las características propias de la relación jurídica que une a las partes, originada en una operación de naturaleza internacional, que debió ser concertada en dólares estadounidenses, merece un tratamiento diferenciado en torno al régimen que el Decreto Nº 214/02, estableció para las obligaciones expresadas en moneda extranjera”. Agregó que “teniendo en consideración la naturaleza particular de la obligación vinculada con el comercio exterior, pactada originalmente en dólares estadounidenses y así cumplida por el banco, y que se encuentra pendiente de pago […] la aplicación del Decreto Nº 410102 y de la Comunicación BCRA “A” 3507 al sub lite, a mi modo de ver, no afecta derechos adquiridos…”. Estas razones que justifican el trato diferenciado que introdujo el decreto 410/2002 están presentes en este caso puesto que la operación de naturaleza internacional –la importación de tractores– debió ser concertada en dólares estadounidenses.
En este contexto, no comparto las razones apuntadas en la sentencia apelada para juzgar que el decreto 410/2002 es inaplicable a las operaciones aquí involucradas. En efecto, ni el hecho de que las operaciones se hayan enmarcado en el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI ni la circunstancia de que los sujetos extranjeros se encuentren desinteresados modifica la naturaleza de la operación.
El citado Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos fue celebrado entre diversos bancos centrales. Por un lado, prevé un sistema multilateral de compensación y liquidación de pagos, que se realiza en dólares estadounidenses (art. 7). En el caso, no se encuentra cuestionado que el Banco Central de la República Argentina, a través del sistema de compensaciones periódicas, reembolsó al banco central brasileño el monto de la deuda mantenida por Transco SA con el exportador brasileño, quien fue desinteresado por el banco comercial de ese país. Por el otro, dispone de un sistema de garantías entre los bancos centrales suscriptores del convenio. En particular, en atención a la garantía de reembolso –destacada en la sentencia apelada– prevista en el artículo. 11, el Banco Central argentino garantizó al brasileño la aceptación irrevocable, aún frente al incumplimiento del importador argentino o la entidad financiera local, del débito registrado ante el pago real dado al exportador.
En ningún caso, el convenio otorga al importador local una garantía cambiaria o de otro tipo. De este modo, las disposiciones del convenio no exoneran al importador local del riesgo cambiario de la operación de importación realizada. En el mismo sentido en el que se pronunció la Corte Suprema en el caso “Transportes Automotores Plaza SA” (Fallos: 330:4930), entiendo que el Banco Central de la República Argentina es ajeno a las relaciones contractuales y cambiarias celebradas entre el importador y el exportador, y entre estos y los bancos comerciales intervinientes.
Por otro lado, el tribunal a quo destacó, a fin de juzgar la inaplicabilidad al caso del decreto 410/2002, que el Banco Central de la República Argentina dictó diversas reglamentaciones de las normas de emergencia y, más concretamente, del decreto 214/2002 y 410/2002 que previeron los términos de la pesificación de obligaciones en moneda extranjera. Sin embargo, esa circunstancia no permite excluir del ámbito del decreto 410/2002 a la obligación pactada entre Transco SA y el Banco Velox SA vinculada a la importación de tractores, siendo el Banco Central de la República Argentina ajeno a esa relación comercial.
De este modo, entiendo que el decreto 410/2002 es aplicable al presente caso. Además, tal como sostuvo esta Procuración General y la Corte Suprema de la Nación, esa norma no vulnera derechos constitucionales.
Al respecto, la Corte Suprema señaló que la exclusión que consagra el artículo 1, inciso a, del decreto 410/02, respecto del régimen genérico de conversión establecido por el decreto 214/02, “obedece a las características propias de la relación jurídica que unió a las partes, originada en la prefinanciación de operaciones de naturaleza internacional vinculadas con el comercio exterior, que debieron ser concertadas en dólares estadounidenses y canceladas en la moneda pactada, razón que justifica un tratamiento diferenciado respecto de otra clase de financiaciones” (V. 64, L. XLIV, “Vieira Argentina S.A. c/ Banco de la Nación Argentina s/ proceso de conocimiento ley 25.561”, sentencia del 1 de noviembre de 2011, cons. 8º). Agregó que esa exclusión “no obedeció a una arbitraria o irrazonable distinción sino a las características peculiares de este tipo de negocios, sin que esa previsión pueda ser interpretada como opuesta a los fines y sentido del esquema general ideado por el legislador” (cit.; además, ver, en igual sentido, Fallos: 334:1703, “Alfacar S.A.”, voto del doctor Enrique Petracchi; además, dictamen de esta Procuración General, al que se remitió esa Corte en C. 16, L. XLIV, “Centro de Distribuzione Eurolatino SRL c/ Banca Nazionale del Lavoro SA s/ ordinario”, 23 de marzo de 2010).
Por las razones expuestas, entiendo que debe aplicarse a las operaciones que dieron origen a estos actuados las previsiones del decreto 410/2002.
V. Por ello, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 16 de marzo de 2018. Es copia.– Víctor Abramovich.
Buenos aires 18 de junio de 2020.
Vistos los autos: “Transco S.A. c/ Estado Nacional y otro s/ amparo contra actos de particulares”.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se Resuelve:
1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
2) De conformidad con el referido dictamen, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y cúmplase.– Elena I. Highton de Nolasco.– Carlos F. Rosenkrantz.– Ricardo L. Lorenzetti.– Horacio Rosatti.– Juan C. Maqueda.
Banco Sáenz S.A. y otros c/ BCRA Resol. 285/99 (Exp. 100371/95 SUM. FIN. 904) s/
En Buenos Aires a los 12 días del mes de marzo del año dos mil nueve reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos: “Banco Saenz SA y otros c/ BCRA – resol. 285/99 (exp. 100371/95 sum. fin. 904)”; y,
El juez Pedro José Jorge Coviello dijo:
I
Que a fs. 703/713 el Banco Sáenz S.A. y a fs. 714/724 los señores Raúl Arnaldo Frávega, Rodolfo Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano Gonzáles Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez, impugnan, en los términos del art. 42, cuarto párrafo, de la ley N° 21.526, la resolución del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias N° 285, de fecha 19.8.99 (cfr. fs. 672-690), dictada en el marco del sumario N° 904, instruido con arreglo a lo que estipula el art. 41 de la citada norma, por la que se dispuso rechazar la prueba ofrecida por el Banco Sáenz SA y las personas físicas sumariadas, e imponer las siguientes sanciones:
– al Banco Sáenz SA: multa de $ 180.000 (pesos ciento ochenta mil);
– a los señores Raúl Arnaldo Frávega, Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano González Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez: multa de $ 18.500,
disponiendo absolver al señor Juan Carlos Di Falco, y tener por extinguida la acción respecto del señor León Guillermo Guruciaga.
II
Que, para así decidir, la autoridad regulatoria tuvo fundamentalmente en cuenta los siguientes aspectos:
1. En cuanto a los cargos imputados tanto al Banco Sáenz, como a las personas físicas allí individualizadas –incumplimiento de disposiciones sobre reintegro de tributos vinculados con exportaciones–, ellos fueron situados en el período 21/9/92 y 11/2/93” (cfr. punto I.1, fs. 673)
2. Con fundamento en distintas notas del Ministerio de Economía y Servicios Públicos de la Nación (donde se hacía saber al BCRA la existencia de maniobras presuntamente delictivas en base a reembolsos a las exportaciones, realizadas por entidades bancarias), se efectuó una visita al Banco Sáenz SA a través de la cual se le requirieron los antecedentes referidos a los pagos de reembolsos de exportación, determinándose que provenían de exportaciones fraudulentas.
Ello fue denunciado por la entidad en febrero y marzo de 1993 en la Comisaría N° 1 de esta ciudad, habiéndose radicado la respectiva causa en el Juzgado N° 1 a cargo de la jueza Servini de Cubría –causa A 1330–; asimismo, el Ministerio de Economía inició querella criminal con motivo de los reembolsos indebidamente abonados.
3. Cabe señalar que la empresa objeto de la denuncia era IMPEX Comercio Exterior SRL, la cual percibió la suma de $ 3.459.553,27 por dichos reintegros de exportación, abonados desde el 21/9/92 al 24/12/92 por medio de créditos a la cuenta y hasta el 11.02.93 por órdenes de pago que percibiera por ventanilla (cfr. punto I.1.1, cfr. fs. 673/674).
4. Que de acuerdo a las directivas existentes (circular SERVI 1 –comunicación “A” 1856–) y la interpretación dada por la Comisión N° 1 del Directorio del BCRA, en su reunión del 5/8/97 (cfr. 100) en cuanto a que el control a realizar por las entidades financieras en el pago de los reintegros de tributos, implicaba inexcusablemente el cotejo de las firmas de los funcionarios de la ANA –plasmadas en el ejemplar Nº 8 del permiso de embarque– autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín N° 59 de la ANA (cfr. punto I.1.2, cfr. fs. 674).
En ese marco se entendió que era un requisito para la liquidación del reintegro contar con la copia Nº 8 del permiso de embarque con firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente, habiéndose recibido elementos que no contaban con dichas firmas “por ser falsas”, estando en conocimiento de la entidad los facsímiles de las firmas verdaderas, consecuentemente, las liquidaciones fueron efectuadas sin haberse satisfecho los requisitos previstos en la norma.
5. El monto que surgía de los antecedentes con que se contaba surgía que la maniobra alcanzaría la suma de $ 3.459.553,27.
6. De la comparación de las firmas insertas en las Copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL, que obran en fotocopia a fs. 96/293, con las hojas del Boletín N° 59 de la ANA, que en fotocopia corren a fs. 294/334, surgían diferencias en cinco casos correspondientes a permisos de embarque provenientes de la Aduana de Diamante; treinta casos de la de Necochea, y siete casos de la de Clorinda.
Así, podía afirmarse, según el BCRA, que el Banco Sáenz había procedido a liquidar los reintegros de tributos respectivos sin cumplimentar los requisitos previstos por la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto I.1.2.
7. Si bien tanto la entidad como varias de las personas físicas sumariadas, en sus descargos habían cuestionado la configuración de la infracción imputada, no se aportaron elementos de convicción aptos para desvirtuar la ocurrencia de los hechos descriptos como así tampoco las conclusiones expuestas por el BCRA.
Por lo tanto cabía tener por configurado el presente cargo, con la consecuente violación a la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto 1.2. (cfr. punto I.1.4, cfr. fs. 675/684);
8. Respecto a la imputación vinculada al control de las firmas de los funcionarios suscriptores de los ejemplares N° 8 y demás documentación emitida por la ANA que entregaba el exportador al banco, aunque los recurrentes habían afirmado que no era cierto que las entidades debieran realizar algún chequeo o control de la autenticidad de las mismas con alguna clase de formulario, dado que ninguna de las normas citadas lo exige, la propia Comunicación 1897 –empero– en su punto 2.1.6 disponía que los facsímiles con las firmas de los funcionarios autorizados fueran remitidas a las entidades financieras para “su mejor difusión y conocimiento”.
En ese aspecto, se precisó en la resolución que la documentación agregada a estos autos se determinaba la existencia de numerosas firmas totalmente disímiles entre las que constan en los permisos y las registradas, las que pueden ser captadas a simple vista por su gran divergencia, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional.
III
Que en su presentación, los impugnantes (aquí se unifican los agravios correspondientes a la entidad financiera y del resto de los actores, por ser similares los planteos) ponen de manifiesto que:
1. Lo resuelto por la Comisión N° 1 por el Directorio del BCRA no resulta de aplicación al caso ya que se trata de una nueva disposición dictada por una autoridad que no es el Directorio del BCRA, que pretende ex post facto extender las obligaciones de los impugnantes, haciéndoles responsables en términos más extensos que los establecidos por la norma vigente al momento de producirse el hecho averiguado.
Conforme las normas vigentes en su momento era específicamente encargada –por el BCRA– de verificar el correcto llenado del contenido, en tanto se pretendía, tiempo después y en ocasión de esta investigación, extender esa obligación retroactivamente también al control de la autenticidad de la firma de los funcionarios de la Aduana. Esta tarea, entienden era manifiestamente imposible por no contar el banco con registro de firmas auténticas, sino meramente reproducciones facsimilares, que como es de público y notorio conocimiento impiden el control técnico de una firma.
Es precisamente por eso que todos los bancos tienen registro de firmas originales, cuando deben hacer control de firmas, y aun en tales casos su responsabilidad no sobrepasa la de un mero cotejo.
2. Los funcionarios de menor jerarquía del BCRA buscan en rigor salvar su propia responsabilidad por haber instaurado un sistema del que ahora pretenden abjurar ante su fracaso. Entienden que existe así una clara desviación de poder y arbitrariedad en la actuación de la comisión que, con manifiesta incompetencia por lo demás, pretende tras los hechos dictar de hecho una norma nueva bajo la guisa de interpretar la vieja, que nada dice de la firma ni de su control.
3. Se pretende postular que una comisión puede por sí y ante sí, sin rango jerárquico, sin respetar el principio constitucional nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, modificar el claro sentido textual de lo establecido en el punto 1.4.4. de la Comunicación A-1856; desde el leading case “Delfino” no puede una conducta ser incriminada en sede penal administrativa sin una previa norma que así lo establezca en forma clara.
4. Los hechos bajo análisis se verificaron entre el 21/9/92 y el 21/12/92, o sea, con cinco años de antelación a lo establecido en el seno del BCRA, no por resolución o comunicación del Directorio, sino a través de un dictamen de su Comisión N° 1 en su reunión del 5.8.97. El dictamen, desde luego, carece de efectos jurídicos directos, y en todo caso jamás podría tenerlos para hechos pasados nada menos que un quinquenio antes, y con la ostensible finalidad desviada de pretender tapar con nueva y mayor responsabilidad ajena lo que no es sino el resultado de su propio error al establecer el sistema como lo hizo a través de la citada Comunicación.
5. El principio general de irretroactividad adquiere mayor significado cuando se trata de incriminar conductas y aplicar penas por la violación de las conductas incriminadas.
6. Tampoco se puede decir que es una interpretación, de posible alcance retroactivo, pues es manifiesto que no es una interpretación aquello que agrega una nueva conducta a la requerida por la forma original. Una cosa es llenar un formulario, otra cosa es firmarlo. Una cosa es controlar el correcto llenado de un formulario, otra cosa es controlar la firma del funcionario de ajena jurisdicción que lo suscribe o dice suscribirlo.
Si lo que el BCRA quería que el Banco Sáenz controlara las firmas, así tenía que haberlo establecido expresamente en su normativa; válida sólo para el futuro.
7. No es serio pretender que “se controlen firmas” confrontándolas con una “publicación” del BCRA, puesto que cualquier perito calígrafo contestará la imposibilidad de controlar firmas por el procedimiento que ahora retroactivamente y sin norma alguna pretende el BCRA imponerles a los actores.
8. Aun suponiendo hipotéticamente que ello no fuera así, surgía de las normas aplicables en autos que la supuesta obligación vinculada al funcionamiento de esta operatoria, no era tal. En efecto, prosiguen, la Comunicación A-1856 en su punto 1.4.4 establece que los bancos deben verificar sólo la correcta integración de las fórmulas, siendo responsables de los pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración. Es más que evidente que los términos “correcta integración” y eventual responsabilidad por “errores en la integración”, en modo alguno trasuntaban la obligatoriedad del control de la autenticidad de firmas, “más allá que la tardía y retroactiva e inaplicable pretendida resolución de una comisión del H. Directorio tampoco sirve de base como para desvirtuar todo cuanto aquí se expone”.
La norma aludida obliga a los bancos, insisten, a verificar únicamente la correcta integración numérica de las fórmulas pertinentes, haciéndolos responsables de los pagos indebidos motivados por errores en esa liquidación, errores que evidentemente sólo pueden ser de índole numérica, o de falta de datos, etc. Pero que en manera alguna obligan a verificar la autenticidad de firmas y menos aún los convierte en los responsables de eventuales adulteraciones.
9. En ese contexto, resulta aplicable por analogía al caso lo dispuesto por la Cámara de Comercio Internacional a través de la Brochure 400, la que en su art. 9 claramente dice que “… los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento…”.
10. Controlar la existencia no es controlar la autenticidad en cuanto una cosa es llenar el formulario y otra firmarlo. El llenado del formulario se puede controlar verificando que estén todos los datos y ellos sean numéricamente correctos.
Es improcedente también que se pretenda asimilar la falta de las firmas con la falsedad de las firmas, ya que se trata de supuestos completamente diferentes. Si faltaban las firmas era responsabilidad del banco, ya que estaba obligado a constatar la correcta integración de las fórmulas, corrección que no se verificaba si ellas faltaban. Por el contrario, sostienen, las firmas estaban, el formulario estaba completo y correctamente confeccionado, no teniendo responsabilidad alguna con relación a la autenticidad o no de las firmas de los funcionarios pertinentes.
11. La responsabilidad del banco pagador está limitada no sólo al cumplimiento de las obligaciones aquí referidas con relación a la correcta integración de las fórmulas, sino también a obtener la previa conformidad de parte del Banco de la Nación Argentina una vez recibida la documentación por parte de esa entidad, conformidad que se verificaba a través de la acreditación de los fondos respectivos, contra lo cual recién se debía abonar al exportador.
Y si bien existía un boletín conteniendo las copias de las firmas de los funcionarios autorizados, publicado por la ANA, no existía norma alguna que obligase a los bancos a realizar algún tipo de cotejo de las firmas de la documentación, con las que figuraban en ese cuadernillo.
12. Tan clara resulta la inexistencia de esta obligación por parte de los bancos, que posterior a estos hechos y para que ellos no se repitieran, el 17.2.93 se dictó el decreto 235, el cual sustituyó a los artículos 6 y 7 del decreto 1011/91, a partir de lo cual es sólo la ANA quien interviene en esta operatoria a través de una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina, bajo su exclusiva responsabilidad, compartida en este caso con esa entidad financiera.
Ésa es la mejor demostración de que era el sistema del BCRA lo que fallaba, no la tarea del Banco, pretendiendo ahora cubrir aquél sus errores y omisiones del pasado trasmutándose por arte de birlibirloque en errores u omisiones de terceros.
13. Si el Estado quería asegurar la autenticidad de la firma, debió instituir un mecanismo por el cual la Aduana le enviara directamente al Banco el formulario aclarando que la firma es auténtica si lo es, para que el Banco siga el trámite controlando la integración de la fórmula, como finalmente lo ha hecho. Ésa es la demostración de que era el sistema mismo previsto por el BCRA lo que estaba mal diseñado.
La firma “impresa” no es firma ni permite el control de una firma ológrafa; el Estado Nacional tiene larga experiencia en exigir certificaciones de firmas, dobles y triples certificaciones en forma expresa, como las que hacen falta para legalizar un diploma universitario, no puede alegar entonces ignorancia que si quiere certificación de firmas, tiene los medios intelectuales y materiales para requerirlo.
En el caso no ha instituido ni exigido certificación de firmas, ni siquiera lo ha permitido, mal puede entonces pedir control alguno de autenticidad de firmas no certificadas.
En relación a la firma y media firma esgrime que es de público y notorio conocimiento que cuando se trata de llenar formularios con la intervención de funcionarios públicos, quedan casilleros de reducido espacio para colocar lo que entonces, materialmente, constituye tan sólo una “media firma”. La persona que llena el casillero no tiene lugar para desplegar su firma en toda su extensión normal y cómoda para el trazo, y se ve obligada entonces a inventar un pequeño garabato que es ológrafo y puede ser auténtico, pero nada tiene que ver con la firma original plena de la misma persona.
Pretender la comparación de una media firma en un casillero de un formulario o dentro de un formulario complejo con la firma completa del autor es ya exagerado; y si la firma completa está impresa y no es ológrafa estamos ante una manifiesta imposibilidad de hecho.
Todos estos elementos llevan a la conclusión de que, aun de haberse pretendido que ello resultaba obligatorio para los bancos, tal conducta constituía una obligación de cumplimiento imposible, ya que los elementos con que se contaba no permitían hacer un cotejo ni siquiera medianamente razonable.
14. El BCRA olvida del modo expuesto la calidad de instrumentos públicos que tienen tales formularios confeccionados por la Aduana. Lo típico de los instrumentos públicos es que hacen plena fe en cuanto “a la instrumentalidad de un acto jurídico”; el órgano que lo emite certifica que el acto ha sido verdaderamente dictado por él en esa fecha y lugar”, lo cual no se extiende al contenido del acto ni a los hechos que dice constatar, pero sí indubitablemente a la fecha, firma y existencia del acto.
Pretender que un particular controle la firma de un instrumento público para determinar, sin acción civil o penal de redargución de falsedad, por sí y ante sí, sin norma alguna expresa del Estado que le otorgue semejante atribución, parece a todas luces un verdadero despropósito.
15. Los mecanismos internos de control que poseen las entidades financieras, y que también posee mi mandante, aun cuando no hubiera dicho mención de ellos, funcionaron correctamente, y la mejor prueba de lo expuesto la da el hecho que en ningún momento a través de este sumario se había imputado que los actores hubieran incumplido con su obligación de verificar la correcta integración de las fórmulas y/o que existiera algún eventual error en esa integración.
Las fórmulas en cuestión no contenían ninguna clase de errores en su integración, y estaban correctamente confeccionadas en todos los aspectos pertinentes. Esa obligación era la que tenía que cumplir el Banco Sáenz SA y la cumplió”.
IV
Que la Comunicación “A” 1856, Circular SERVI-1, del 1/7/91, en el Capítulo VIII – “Reintegro de tributos vinculados con exportaciones”, punto 1.2 sobre “Requisitos” establece que:
“El banco interviniente deberá contar con el ejemplar 8 del Permiso de Embarque, en el que constará la pertinente liquidación y el correspondiente cumplido, con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”.
Al tiempo que el punto 1.4 de la citada resolución, sobre “Fórmula de liquidación de reintegros”, dispone en su artículo 1.4.4 que:
“Los bancos intervinientes deberán verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro y serán responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración”.
En tanto, la resolución de la Administración Nacional de Aduanas N° 1498/91, dada a conocer mediante la Comunicación “A” 1897, del 27/11/1991, puntualiza en su Anexo II “A”, 2.1.6, que las firmas de los funcionarios serán publicadas
“…en el Boletín de la Repartición para su mejor difusión y conocimiento, además, de las entidades bancarias, debiendo mantener permanentemente actualizada esta información”.
V
Que en orden a la determinación de la procedencia o improcedencia de la liquidación del citado reintegro antes mencionado, se erigía como un recaudo ineludible que la entidad financiera contara con el ejemplar N° 8 del permiso de embarque “con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”, conforme se vio en la norma transcripta.
1. Confrontada la norma con los hechos de la causa, resulta que el banco interviniente, no obstante poseer los facsímiles de las firmas verdaderas –registradas en el Boletín N° 59 de la Administración Nacional de Aduanas, de fecha 30 de agosto de 1991: “Facsímiles de firmas. Aviso N° 136/91 – Facsímiles de firmas de personal autorizado a suscribir documentación y de documentación y de funcionarios facultados para certificar las mismas, Resolución N° 2334/86 (BANA N° 184/86)” (cfr. fs. 334/374)– procedió a la admisión de elementos que no contaban con dichas firmas.
Basta la mera comparación de las firmas insertas en las copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL (cfr. fs. 136/333) con las firmas registradas en el citado boletín para determinar la existencia de numerosas firmas cuya divergencia puede ser percibidas a simple vista, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional adicional. Tal es el caso, entre otras, de las siguientes signaturas que aparecen en los PPEE, que fueron valoradas en la decisión impugnada (cfr. fs. 681, punto 14):
– fs. 160 (aduana de Necochea), donde la media firma de los Sres. Gallardo y Araujo no coincide con la que obra en el citado boletín, fs. 356 vta.,
– fs. 247, 250, 251, 254, 256, 260, 262, 263, 265 y 266 (aduana de Clorinda) donde las firmas o medias firmas de los Sres. Delgado, Álvarez y Medina no coinciden con las obrantes a fs. 342 (lo más burdo es que la firma/media firma del señor Álvarez cuyo trazo es hacia la izquierda, mientras las que obran en los PPEE fraguados el sentido es hacia la derecha).
2. Lo expuesto muestra una cabal dimensión de la irregularidad cometida y de la inexorable responsabilidad del intermediario apelante, toda vez que el no haber estado a la altura de la obligación de cumplir con las diligencias propias que exigía la naturaleza de la obligación y que, asimismo, correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (doctrina art. 512 del Código Civil) permitió mediante su accionar la consumación de la infracción administrativa que originó la multa recurrida.
3. Sobre esto me parece oportuno apuntar que no se trata de llevar o no adelante una pericia caligráfica, sino antes bien bastó la simple comprobación de las firmas indubitadas con las debitadas para mostrar que una diligente verificación del banco hubiera permitido evitar la maniobra dolosa.
La defensa de la institución y sus directivos sancionados en punto a que el deber del banco sólo se ceñía a controlar la “correcta integración”, no es suficiente para descartar su deber de controlar la aparente autenticidad de las firmas, habida cuenta que en el texto de la norma se lee que los bancos “deberán verificar especialmente”, ello es, la focalización especial sobre la “integración” era sólo un capítulo de la verificación básica del instrumento, entre ello la aparente autenticidad de las signaturas.
En tal sentido nada menos que una entidad bancaria no puede liberarse, según así lo veo, de su deber de dicho mínimo control de las firmas, en tanto éstos debían ingresar las fórmulas que debía verificar.
Es más, el fundamento que tenía la publicación de las firmas en el Boletín era permitir “su mejor difusión y conocimiento”, por donde se sigue que la publicación sería inútil si no se hubiera exigido a los bancos controlar la aparente autenticidad de las firmas. Es decir, sería vana si no tuviera el propósito del “conocimiento” de las entidades responsables del pago. En definitiva, si hace conocer las firmas y medias firmas es para que controlen.
VI
Que la presunta desviación de poder y arbitrariedad que esgrimen las accionantes no aparecen configuradas.
En efecto:
1. Al respecto cabe recordar que el estricto ámbito de revisión judicial de las sanciones impuestas a una entidad financiera o a sus representantes por infracciones a la ley 21.526 ha de ceñirse al examen de la objetiva legitimidad y control de la razonabilidad de la resolución en que fueron plasmadas. Esto es así ya que se trata de actos dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, razón por la cual el juez se ve constreñido a la prudente apreciación de esos pronunciamientos, de los que cabe apartarse ante razones de palmaria y manifiesta arbitrariedad (cfr. esta Sala in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA y otros c/BCRA”, del 01/02/00).
2. Esa solución se impone con motivo de la singular relevancia que debe asignarse a la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros –que afecta directa e inmediatamente la política monetaria y crediticia–, la que se traduce en un sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia la ley ha delegado en el BCRA colocándolo como eje del sistema financiero (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, al que se remitió la Corte Suprema en Fallos: 303:1776 y 307:2153).
3. En ese orden de ideas, la actividad financiera tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se distingue especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y el control del BCRA (cfr. Fallos 275:265), en tanto reviste el carácter de un servicio de relevancia pública, y es, precisamente como consecuencia de ese carácter que la actividad se encuentra sometida al poder de policía de aquél, ejercido por medio del BCRA, quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las transgresiones que se produzcan (cfr. esta Sala in re “Oddone, Luis Alberto”, del 25/04/85 y “Banco Ultramar SA”, del 30/04/85).
4. La mencionada Ley de Entidades Financieras es la norma que delega tales facultades en el Banco Central, como órgano especializado de aplicación, control, reglamentación y fiscalización del sistema monetario, financiero y bancario. Al tiempo que le asigna facultades exclusivas de superintendencia sobre todos los intermediarios financieros (cfr. Exposición de Motivos, Cap. II, pto. 1) y su art. 41 lo habilita para sancionar a las personas o entidades responsables que incurrieran en infracciones a las disposiciones de esa ley y/o de sus normas reglamentarias.
5. En ese orden de ideas, la actividad desarrollada por el Banco Central y la resolución impugnada, derivan de un mandato legal –el de ejercer la potestad sancionatoria– considerando necesario para asegurar el desarrollo correcto de la actividad encomendada a las entidades financieras y resguardar el orden dentro de aquélla, y al que se encuentran sometidos de antemano quienes se dedican a dicha actividad.
VII
Que en relación a la supuesta aplicación al sub lite del principio de nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, debe puntualizarse:
1. Desde antiguo se tiene por reconocida la constitucionalidad de la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de índole administrativa como el Banco Central destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta la creciente complejidad de la funciones asignadas a la Administración a través de normas legales que regulan materias específicas, y que han instituido la competencia de órganos administrativos para establecer hechos y aplicar la normativa de su incumbencia. Tarea correlacionada con la peculiar función de policía social que se asigna a dicho órgano (cfr. art. 2° de la ley 24.144 que establece que la función primaria y cardinal del BCRA es preservar el valor de la moneda, lo cual concierne a la comunidad toda y resulta omnicomprensiva del mencionado rol).
2. Conforme sostuvo este Tribunal in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA (en liq.) y otros c/ BCRA – Resol. 354/97 (100213/85 Sum. Fin. 791)”, de fecha 10 de febrero de 2000:
– no existen diferencias esenciales u ontológicas entre los delitos y las faltas o contravenciones;
– el contenido del denominado derecho penal administrativo surge de la observación de los distintos ordenamientos jurídicos que además de los delitos tipificados en los códigos penales, contemplan otras figuras que, no obstante llevar anexas sanciones de tipo represivo, ofrecen algunas variantes con respecto a los principios fundamentales que gobiernan aquellos delitos, entre las que cabe mencionar un desapoderamiento del Poder Judicial de la facultad de juzgarlas, el reemplazo del proceso penal ordinario por un procedimiento administrativo que se presenta como más rápido, expeditivo y ejecutivo, y la relativización de la rigidez en la aplicación de principios tales como el de legalidad, veda de la analogía, irretroactividad de la ley penal, inexistencia de pena sin culpa, individualización de la pena, etc.;
– frente a esa realidad que muestran los ordenamientos jurídicos, la doctrina mayoritaria –dejando de lado la concepción que aspira a generalizar estas infracciones bajo un corpus orgánico de principios que le permita constituirse en una disciplina autónoma–, sosteniendo que nos encontramos ante simples excepciones o especialidades del derecho penal común, se ha orientado en dos direcciones diferentes, afirmando unos que los principios generales de ese derecho penal común resultan de aplicación integrativa en la disciplina que nos ocupa salvo derogación expresa del legislador –derecho de excepción–, mientras que los otros admiten como suficiente la derogación implícita, toda vez que esa aplicación aparezca como incongruente (axiológicamente) con la índole del régimen represivo de que se trate;
– es esta última la orientación realista y estimativa del Máximo Tribunal, el que, sin encerrarse en rígidos sistemas de doctrina, ve en el contenido del denominado derecho penal administrativo, un derecho especial que admite una armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del derecho penal común, sino también su derogación aún implícita como resultado de su incongruencia con el régimen específico de que se trate (cfr. Fallos 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64 y 134; entre los que pueden considerarse como marcadores de un rumbo en la materia);
– esta orientación aparece axiológicamente como la más conveniente, en la medida que el encuadramiento del tema bajo el ángulo de un derecho autónomo –con definidos rasgos que lo separarían del derecho penal común– permitiría a los jueces apartarse sin traba alguna de los principios generales de éste, con menoscabo de la seguridad jurídica que ellos tienden a brindar, a la par que al admitir la posibilidad de una parcial e implícita derogación de dichos principios, el Alto Tribunal se hace cargo de las exigencias de la vida contemporánea, que no siempre admite ser encuadrada dentro de los cánones jurídicos tradicionales, construidos en otras épocas y con una finalidad distinta para la que pretenden ser hoy utilizados;
– así las cosas, la aplicación de los principios generales del derecho penal común en el marco del denominado derecho penal administrativo no aparece entonces impuesta por el ordenamiento jurídico que nos rige, sino que traduce una valoración axiológica sobre la conveniencia de ello, por razones de seguridad jurídica, ya que si se pretende construir al último como una disciplina jurídica autónoma, el resultado práctico será que los administrados no tendrán derecho a invocar en su defensa una serie de principios fundamentales (“nullum crimen, nulla poena sine lege”, irretroactividad, culpabilidad, debido proceso penal, etc.) elaborados por el derecho penal clásico en un proceso secular con meta en el otorgamiento de mayores garantías en protección del individuo, objeto, sujeto y fin del derecho;
– en tales condiciones, la aplicación de estos principios generales del derecho común en los múltiples regímenes que integran el denominado derecho penal especial, permite asegurar en dicho ámbito la vigencia de estas garantías, en la medida de su congruencia con el régimen específico de que se trate.
3. Para resumir, el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte del BCRA en nada afecta lo establecido en la Constitución Nacional, toda vez que, conforme la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, lo que se exige es que dichas sanciones estén sujetas al control judicial suficiente (Cfr. docr. Fallos 244:548; 247:646; 321:776; 328:651). Por lo demás, de la lectura de los precedentes de nuestro Alto Tribunal no se desprende que haya vedado desde la óptica constitucional la imposición de sanciones administrativas o disciplinarias a órganos distintos del Poder Judicial, cuando ellas no revisten entidad propia de “delitos”, conforme el encuadre dado por el legislador, como es el caso de las sanciones que aplica el BCRA.
4. No va en desmedro lo dicho del criterio de que las sanciones administrativas posean la misma naturaleza penal que las infracciones tipificadas en ordenamientos represivos, sea el Código Penal u otros ordenamientos específicos “penales”, y de que a esas sanciones administrativas (sean disciplinarias, correctivas o disciplinarias) y a su procedimiento de aplicación le sean extensibles los mismos principios que dan razón a las garantías de que deben gozar los imputados en el proceso penal, debidamente morigeradas en cuanto a la extensión del ámbito administrativo y a la especie de sanción administrativa a imponer.
VIII
Que, ello sentado, resulta inadmisible el planteo atinente a la “falta de conducta punible y su sanción” en cuanto las normas citadas tipifican suficientemente la obligación incumplida por las recurrentes, remitiendo a un patrón de “razonabilidad” –y por ello jurídico– que no puede escapar a la adecuada valoración por parte de quienes se presume que cuentan con suficiente idoneidad en la materia.
En efecto:
1. Mediante la Comunicación “A” 1856 (Circular SERVI-1-35) dada a conocer a todos los bancos de plaza, con fecha 1° de julio de 1991 (el período infraccional se ubicó después, entre el 21/9/1992 y el 11/2/1993) en el punto 1.4.4. establecía con claridad suficiente que los bancos tenían la obligación de verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro, siendo responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración.
2. En la especie ha quedado acreditada la cantidad de casos comprobados, reseñados supra, en los que la entidad financiera no realizó las verificaciones debidas. Al tiempo que la cuestionada obligación de verificar la integración de las fórmulas, puesta en cabeza de los intermediarios desde el año 1991, parece no haber provocado inconvenientes en el resto de las entidades integrantes del sistema financiero, o al menos los recurrentes no han logrado acreditar en grado suficiente en qué medida ello habría tenido lugar.
3. Tampoco aparece como enervante la referencia crítica que formula al dictamen de la Comisión Nº 1, al que le asigna carácter de norma no habilitada como legislación delegada, cuya supuesta invalidez –según sostienen los accionantes– no fue saneada ni por la ley 25.148 (promulgada el 23.8.99, B.O. 24.8.99), con fundamento en la cual se verificó la aprobación de la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación preexistente a la reforma constitucional de 1994 y se produce la ratificación en el Poder Ejecutivo por tres años de la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.
Es conveniente recordar que en lo referente a la constitucionalidad del art. 41 de la ley 21.526 y 47, inc. f) de la ley 24.144, el señor juez Buján en su voto in re “Banco Extrader”, del 20/4/2001 –voto al que se adhirió la ex jueza Jeanneret de Pérez Cortez– señaló que la constitucionalidad de dichas normas, especialmente la resolución N° 231/93 del Directorio del BCRA, que reglamentó los factores de ponderación para la determinación de la pena de multa, prevista en esas leyes, “debe considerarse comprendida dentro de la ratificación de los reglamentos delegados que, con carácter global, efectuara el Poder Legislativo de la Nación a través del art. 3° de la ley 25.148, norma cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por los recurrentes” (hoy en día dicha delegación ha sido mantenida por las leyes 25.414, 25.465 y 25.918).
4. En ese contexto, volviendo a la naturaleza achacada a dicho dictamen de la Comisión Nº 1 correspondiente a la reunión del 5/8/97 (ver considerando IV, punto 4), en él se lee –luego de la advertencia formulada por el Ministerio de Economía sobre las irregularidades que se habían detectado con los reembolsos, y de las denuncias pertinentes–, y en relación al procedimiento interno a seguir, lo siguiente:
“Vuelva al Sr. Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias con la opinión de esta Comisión de proceder a la apertura sumarial, por cuanto el control de la correcta integración de las fórmulas para liquidar el reintegro presupondría, inexcusablemente, el cotejo de las firmas de los funcionarios de la Administración Nacional de Aduanas autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín Nº 59/91 de la A.N.A.” (cfr. fs. 100).
De su texto no se extrae que se haya dictado una norma, ad hoc o no, puesto que una “norma” no podría en principio estar redactada en potencial (“presupondría”), sino preceptivo, máxime, tratándose de un dictamen previo (no entro a determinar su naturaleza técnica). En definitiva, no hay carácter normativo, ni siquiera retroactivo. Sólo hubo una interpretación en punto a habilitar el inicio del sumario contravencional (tengo dicho que las sanciones del BCRA en manera alguna son “disciplinarias”).
5. En igual sentido, no resultaría eximente de responsabilidad la eventual naturaleza intencional de algunas de las infracciones achacadas, habida cuenta que constituye principio del llamado derecho penal especial que las faltas que los integran, salvo disposición expresa en contrario, se configuran con independencia de que el imputado haya actuado con la intención de incumplir la obligación que constituye su antecedente, bastando que se haya omitido satisfacer el deber exigido por negligente o imprudente conducta activa u omisión de adoptar las diligentes medidas que hubieran evitado la producción del resultado reprochado (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.).
Así, ni la eventual falta de intencionalidad ni la hipotética creencia en que se estaba operando correctamente, constituirían elementos capaces de acotar la responsabilidad de los agentes, y no se trata por ello de una punción automática toda vez que las denominadas personas o entidades (cfr. art. 41 de la ley 21.526) conocen de antemano que se hallan sujetas al “poder de policía bancario o financiero” y es de la naturaleza de la actividad y su importancia económico social lo que se encuentra en la base del grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de las entidades financieras (cfr. Sala II de este fuero, in re “Banca Regional del Norte Argentino SA (en liquidación) s/ Resolución 287 del BCRA”, de fecha 6/04/1993, entre otros).
IX
Que, en ese marco, en lo referente a la responsabilidad que por esta especie de transgresiones corresponde atribuir a los recurrentes en su carácter de autoridades de la entidad financiera, cabe poner de relieve que, en rigor, son ellos como personas físicas “capaces de conducta”, con responsabilidad legal no sólo en los supuestos en que fueren los autores directos de las transgresiones imputadas, sino también en cuanto por haber omitido la conducta debida en razón de las funciones inherentes a sus cargos, posibilitaron que otros cometieran tales faltas (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.) .
1. Así, entonces, era de incumbencia de los recurrentes que acuden en su rol como directivos adoptar las medidas que fueran necesarias para que el funcionamiento y gestión de la entidad se sujetare a lo que reglamentariamente le estaba exigido, siendo entonces responsables tanto por sus acciones u omisiones que a la postre configuraron las conductas achacadas.
Quedaba, por ello, a su cargo la producción de la prueba que fuere menester a efectos de demostrar que se opusieron activamente a que incurriera en la trasgresión objeto de reproche, como así también que las situaciones de hecho que hubieren dificultado la debida atención de sus obligaciones como directivos de la sociedad financiera.
2. En tal sentido no es descartable que de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, Ley de Sociedades) es altamente probable que pudieran haber detectado o evitado los aquí recurrentes, la verificación de tan grave y costosa anomalía.
Precisamente, la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, contiene al respecto una serie de preceptos que tienden a que los directores de las sociedades anónimas asuman en los hechos, las funciones de tales, con las responsabilidades inherentes, lo que hace que sus conductas, en atención a la actividad financiera que representan, sea juzgada con mayor severidad y complejidad.
3. En este orden de ideas, esta Sala in re “Nuevo Banco Santiago del Estero y otros c/Res. 68/79 del Banco Central”, del 16/9/1980, sostuvo que son “claras las obligaciones que le incumbían al asumir y aceptar tales funciones, que lo habilitaban para realizar una razonable verificación y oponerse a los procedimientos irregulares, toda vez que el cargo en el directorio es personal e indelegable (art. 266 de la ley 19.550), sin que las modalidades de la gestión de los negocios sociales, excusaran las obligaciones y responsabilidad que les competían (cfr. art. 290 “in fine” de la ley 19.550)” (cfr. asimismo, esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…”, cit.).
X
Que la actividad bancaria, ha sido calificada siempre como una actividad de alto riego, un sector sensible y expuesto, pues está sujeto a los vaivenes de un sistema económico caracterizado por la imprevisibilidad y por la interacción en él de variables de la más diversa índole.
1. Es por ello que el Estado históricamente ha regulado intensamente la actividad, con base en lo dispuesto en los arts. 75, incs. 6, 18 y 32 de la Constitución Nacional (cfr. Sala IV del Fuero, in re “Vicentín S.A.”, del 11/5/2000. Esta Sala, in re “Compañía Financiera Central”, del 16/11/99), delegando en el BCRA el dictado de la normativa y de los requerimientos puntuales –como el que motiva la anomalía que derivó en la multa aquí apelada– de cuyo estricto cumplimiento depende la consecución de fines inmediatos –tales como la protección del patrimonio de las entidades financieras como del público en general–, y mediatos, en cuanto éstos suponen el resguardo de la estabilidad monetaria (cfr. art. 2°, Ley 24.441) y la prosperidad de la actividad productiva (cfr. docr. de la Sala II del Fuero, in re “Banco Alas”, del 19/2/98. Sala V, in re “Banco de Entre Ríos”, del 28/2/2000).
De ahí que la actividad bancaria no se trate de un comercio como cualquier otro en el cual sólo importa el interés particular del empresario, sino que en esta actividad se encuentra presente el interés público, lo que justifica sobradamente las atribuciones de control conferidas al BCRA.
La extensión de las responsabilidades en cabeza de quienes las dirigen, incluyen extremar los recaudos de previsión, cuidado, prudencia, transparencia, vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; debiendo contar para ello con la pericia y conocimiento que exige el delicado ámbito en que despliegan su actividad. Asimismo, estos deberes incluyen la asunción, el conocimiento y el estricto cumplimiento de las precisas y permanentes regulaciones.
2. En ese sentido, la referencia a la Brouchure 400 (ver consid. III, punto 9) de la Cámara de Comercio Internacional, realizada a fs. 706 vta. in fine, cuyo texto no se cuenta en autos, que, según la actora dispone que “los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento”, puede entenderse en forma clara cuando se trata de una falsificación de grado tal que no cualquier entidad financiera a través de su personal o medios técnicos normales pueda advertir; aquí, en primer lugar, a la luz de la Circular SERVI 1, quedó claro que era deber de la entidad controlar la aparente autenticidad de las firmas, y, en segundo lugar, que la falsedad de los rasgos de las firmas o medias firmas era manifiestamente evidente, lo que podía ser fácilmente advertido por cualquier empleado que se hubiera tomado la molestia de compararlos con facsimilares publicados por la Aduana.
3. De otro lado cabe destacar que el banco apelante no cuestiona la validez del ordenamiento jurídico del que se desprenden las atribuciones de superintendencia, control y reglamentación, en tanto en el subjudice, se examina la inobservancia de disposiciones que rigen el sistema financiero, a la luz de un sistema de responsabilidad delineado por sus propias directrices, y puesto en marcha por el Banco Central, órgano legalmente designado para cumplir la actividad jurisdiccional de que se trata y sancionar a las entidades y personas que la representan, que hubieran incurrido en infracciones a la LEF o a sus normas reglamentarias, sin perjuicio de las sanciones que se pudieren aplicar en sede judicial por delitos comunes.
XI
Que, en consecuencia, postulo que se confirme la resolución impugnada, con costas.
El Juez Néstor Horacio Buján adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución impugnada, con costas.
Se deja constancia que sólo suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pedro J. J. Coviello. – Néstor H. Buján (Sec.: Silvia Lowi Klein).