Voz: Bienes Inmuebles

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023.

Y Vistos; Considerando:

I. Que, por pronunciamiento del 27 de octubre de 2022, la Sra. Jueza de primera instancia resolvió decretar el lanzamiento de la demandada y/o inquilinos, subinquilinos, intrusos y/o todo ocupante del inmueble individualizado en la demanda, observándose el debido resguardo de los bienes, efectos, elementos de las personas desalojadas. Asimismo, dado que la medida podía afectar los derechos del niño que habita en el inmueble objeto de autos, decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas nacionales con competencia en la materia, a fin de que evalúen adecuadamente la necesidad de adoptar medidas concretas para el resguardo de sus derechos constitucionales, de manera previa a que se haga efectivo el lanzamiento.

Para así decidir, destacó la finalidad perseguida por la ley 17.091, en cuyo marco el legislador ha establecido un procedimiento expedito e inaudita parte para la recuperación de los inmuebles fiscales. Puntualizó que, por ello, no correspondía acceder al tratamiento de lo solicitado por el Ministerio Público de la Defensa.

Por otro lado, señaló de la documentación acompañada se desprendía que se hallaban reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la citada ley. Ponderó, especialmente, que –del informe suministrado por el Oficial de Justicia en el mandamiento de constatación de fecha 17/02/2021, y agregado en formato papel a los presentes autos con fecha 12/03/2021– se desprendía que el inmueble objeto de la presente causa, se encuentra ocupado por la Sra. M. G., su hijo M. G. E. M. y su nieta menor de edad.

Puso de resalto que “…tanto los niños como las personas con discapacidad, gozan de una particular protección tanto en nuestro ordenamiento jurídico nacional como en el ámbito del derecho internacional…”. Hizo especial referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), y establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)” (artículo 3º)”.

En el contexto analizado, y “…atendiendo a los plazos breves que en casos análogos al presente se conceden para el lanzamiento, a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”, otorgó un plazo de 40 (cuarenta) días para realizar el mentado lanzamiento. Además, consignó que en dicho lapso “…el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional…”.

Finalmente, supeditó el libramiento del mandamiento de lanzamiento al cumplimiento y debida acreditación de lo ordenado en esa resolución. Asimismo, previó que se librara oficio a la Junta de Reconocimientos Médicos para que dispusiera “…lo necesario a los efectos de que los profesionales de la medicina acompañen al Oficial de Justicia el día que se efectué la diligencia. De ser necesario, queda facultado el organismo para solicitar el auxilio del SAME, del Defensor Oficial, de MAPA (Movimiento Argentino de protección Animal) y personal de la Policía Federal”.

Dejó sentado que la medida “…se ordena bajo responsabilidad del solicitante respecto de los posibles perjuicios que pueda ocasionar sin que ello obste a las acciones de orden pecuniario que pudiesen corresponder a ambos contratantes”.

II. Que, contra la resolución de primera instancia, interpuso recurso de apelación el Sr. Defensor Público Coadyuvante a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ha sido concedido por providencia del 4/11/2022; fundado con el memorial del 11/11/2022 y respondido por la parte actora (v. escrito del 28/11/2022).

El recurrente (que ha tomado intervención en la causa, por la menor de edad que reside en el inmueble) aduce que le causa agravio que la Sra. Jueza haya omitido analizar el planteo relativo a la inconstitucionalidad de la aplicación al presente caso del procedimiento inaudita parte establecido por la ley 17.091.

Refiere que el planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad “…obedece a que el Estado Nacional accionante pretende utilizar una ley cuya aplicación en casos de desalojos de viviendas contraría derechos humanos esenciales de niños, niñas y adolescentes en detrimento de su interés superior consagrado en art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y, del mismo modo, colisiona con las garantías de defensa en juicio y del debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Señala que el cuestionamiento formulado en autos “…se centra en la naturaleza de la ocupación del inmueble cuyo desahucio se pretende, en tanto se trata de la vivienda que habita la familia demandada y, en lo que a esta Defensa compete, de una adolescente”.

Apunta que estamos frente a un desalojo promovido por el Estado Nacional “…en el cual no solo se pone en juego el objetivo de celeridad en la recuperación de los bienes de su dominio (finalidad perseguida por la Ley 17.091 y destacada por la resolución de fs. 140/140), sino en el que también se halla afectado directamente el derecho a la vivienda de las personas demandadas”.

Indica que esta posibilidad de accionar “…pueden ser atendibles en casos de desalojo de predios entregados a concesionados, es decir, casos en que solo se encuentra en juego un permiso precario del demandado, mas no cuando lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental como el derecho a la vivienda adecuada”.

Insiste respecto a que frente a la pretendida celeridad en un proceso de desalojo de viviendas que involucra a niños, niñas y adolescentes, debe prevalecer un debido proceso que permita garantizar a esos niños, niñas y adolescentes sus derechos en el marco del modelo de protección integral de la infancia que diseña la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Sostiene que la resolución recurrida “…al aplicar el procedimiento previsto en la Ley 17.091 viola la tutela judicial efectiva del derecho a una vivienda adecuada (art. 11 del PIDESC), por no haber garantizado que exista en el procedimiento una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas y sin que éstas dispongan de un recurso judicial efectivo y apropiado”.

Como segundo agravio, apunta que se ha incurrido en la omisión de expedirse sobre la citación solicitada respecto de los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 103 del CCyCN).

Por otro lado, afirma que se ha decidido aplicar el procedimiento de lanzamiento sin que estuvieran cumplidos los requisitos para su procedencia, por no haber acreditado la Fuerza Aérea Argentina la titularidad del inmueble en cuestión, ni que pertenezca al dominio público.

Asimismo, refiere que la Sra. Jueza de la instancia anterior ha omitido expedirse respecto del planteo de suspensión del proceso, hasta tanto se garantice el derecho habitacional. Estima que el plazo de 40 días fijado en la resolución apelada “…no resulta un plazo razonable para que las autoridades administrativas competentes provean… de una vivienda adecuada” a su defendida.

Concluye que el Estado Nacional no puede “…proceder al desalojo de la adolescente desentendiéndose de cuál es su situación habitacional”.

III. Que, en primer lugar, corresponde destacar que –conforme se ha dicho en reiteradas ocasiones– el lanzamiento pretendido en los términos de la ley 17.091, resulta viable aun cuando el inmueble no hubiese sido otorgado en concesión y la demanda se dirija contra intrusos y ocupantes del mismo.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Ferrocarriles Metropolitanos S.A. c/ Intrusos y/u ocupantes inmueble s/ lanzamiento ley 17.091”, del 13 de agosto de l998 (S.C.F. 1090 L.XXXII), compartió y remitió a los fundamentos vertidos por el Sr. Procurador General en relación con la interpretación de la ley 17.091. En ese dictamen se señaló que una inteligencia de la ley 17.091, “…tendiente a hacerse pleno cargo de su espíritu, habilita la aplicación del procedimiento compulsivo que dicho texto prevé …, desde que del mismo surge literalmente que se autoriza el desalojo no sólo del concesionario, sino de cualquier otro ocupante, de los predios del dominio público de que se trata. Es decir, aun de todos aquellos que no están ni estuvieron sujetos a un contrato de concesión, no resultando, por ende, razonable el criterio de los jueces de la causa de ceñir su aplicación la exclusiva existencia de ese vínculo convencional. Tal interpretación… se condice con los fundamentos dados en la nota de elevación del proyecto de ley, de donde se desprende que el fundamental objetivo de la norma es la de crear un instrumento legal que habilite al Estado Nacional a hacerse de los aludidos espacios del dominio público, sin sufrir contiendas judiciales que por su dilación demoraren considerablemente la recuperación de los inmuebles afectados”.

Así, como ya se ha dicho en anteriores oportunidades, la ley 17.091 establece un procedimiento especial para la restitución de inmuebles de propiedad del Estado, que resulta aplicable a la pretensión de lanzamiento articulada contra cualquier ocupante de los predios de dominio público, aun cuando no haya estado sujeto a un contrato de concesión (conf. esta Sala, “ONAB c/ Intrusos y ocupantes de la Intersec Brusela y Nogoyá s/ lanzamiento ley 17.091”, del 30/8/2007; “ADIF SE c/ Feby Jorge y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/10/2010; “ADIF SE- Dto 752/08 c/ Aguirre Carlos y/o ocupantes e intrusos s/ lanzamiento ley 17.091”, del 23/2/2011; “EN- AABE c/ Lago, Daniel Carlos y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 29/9/2014, entre otros).

En ese entendimiento, también se ha puesto de resalto que la disposición del art. 1º de la ley 17.091 está destinada a evitar la posible frustración del cumplimiento del lanzamiento requerido, es decir, tiende a lograr su efectividad, impidiendo que el demandado pueda –previo a su dictado– obstaculizarlo, por lo que todo su procedimiento se realiza inaudita parte, a fin de lograr el cometido para el cual fue creada la norma (esta Sala, in re: “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 12/4/2016, entre otros).

Por otra parte, con anterioridad, se ha señalado que la ley 17.091 no vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el lanzamiento tiene como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que pudieren corresponder (C.S., Fallos: 271:329; 277:304; 307:1172, etc.; esta Sala, “FE.ME.S.A. c/ RICUE S.A. s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/5/2002; “UBA Incidente c/ Caminos Francisco Benigno (Expte. 1534/07) y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 28/11/2008; “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 26/5/2015, entre otros).

Por lo demás, en este punto, se impone destacar que la declaración de inconstitucionalidad constituye –por regla– la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:3024).

Por ello, de conformidad con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal Federal (v. dictamen del 1º/2/2023, apartado 7º), corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos.

IV. Que, en orden a los restantes cuestionamientos intentados por el recurrente, resulta pertinente destacar que este Tribunal se ha expedido en un caso análogo al presente, mediante pronunciamiento del 10/12/2021 (Expte. 18.179/2020: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”).

En esa oportunidad, se ha señalado respecto a la norma en cuestión, por remisión a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el lanzamiento procura como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que correspondieren (Fallos: 271:229; 277:304; 305:932; 307:1172, entre otros). A partir de lo cual, el Alto Tribunal “…ha reconocido la constitucionalidad de los preceptos contenidos en la Ley Nº 17.091 y destacado que su artículo 1º “no vulnera garantías constitucionales, pues el derecho de uso de locales cedidos en concesión que se hallan ubicados en terrenos afectados a un servicio público, reviste carácter precario, se rige por las disposiciones del derecho administrativo y solo subsidiariamente por el Código Civil” (Fallos: 307:1172 y sus citas, entre muchos otros)”.

Asimismo, en la ocasión indicada, se puso de resalto que tales conclusiones “…no se ven enervadas por la circunstancia de que en el inmueble se encuentren residiendo menores de edad, pues extender el interés superior de aquellos al extremo pretendido por el Defensor Oficial conduciría a la situación de que recuperar el inmueble resultaría de imposible cumplimiento hasta tanto alcancen la mayoría de edad y, por consiguiente, se afectaría así el derecho de propiedad del actor (cfr. CNAC, Sala D, in re “Erlich Saúl c/ Wigdorovitz, Eduardo y otro s/ desalojo por falta de pago”, sentencia del 12/02/2019)”, (conf. esta Sala, in re: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091” (causa 18.179/2020), del 10/12/2021, ya citada).

V. Que, por lo demás, en la situación particular que se verifica en la especie y más allá de las argumentaciones esbozadas por el apelante, lo cierto es que –como bien ha sido destacado en la instancia anterior– de las constancias de las actuaciones administrativas acompañadas se desprende que se hallan reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la Ley Nº 17.091.

Ello así, toda vez que se trata de una vivienda del Barrio Aeronáutico Mariano Moreno de la localidad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, que se encuentra ocupada por la Sra. M. G. (Agente Civil Nº … de la … Brigada Aérea), su hijo M. G. E. M. y su nieta adolescente (confr. fs. 9/113 del expediente en formato papel, que –en este acto– se tiene a la vista y en el cual ha tomado intervención en diversas oportunidades la adjudicataria, ante los distintos requerimientos administrativos realizados a efectos de la desocupación del inmueble).

VI. Que, por último, tampoco resulta atendible el cuestionamiento intentado en lo relativo al plazo excepcional de cuarenta (40) días para efectivizar el lanzamiento ordenado (de 40 días); que –a criterio de este Tribunal– se presenta como ajustado a la situación de autos.

Adviértase, en este punto, que el plazo del lanzamiento objeto de crítica no puede provocar agravio alguno a la parte apelante, en tanto coincide con el que ha sido fijado en la resolución en recurso “…a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”. Ello es así, más allá que –además– en ese “…lapso el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional”; lo cual, se halla en consonancia con la indicación efectuada en el punto 8 –último párrafo– del dictamen fiscal que ha sido producido, en esta instancia, con fecha 1º/2/2023.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso de apelación y, con consecuencia, confirmar la orden de lanzamiento dispuesta en la resolución del 27 de octubre de 2022.

Costas de Alzada en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión materia de decisión (conf. art. 68, ap. 2do. del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal, a las siguientes direcciones de correo electrónico: rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar; apasqualini@mpf.gov.ar y dvocos@mpf.gov.ar y, cumplido que sea, devuélvase.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales, por hallarse vacante el tercer cargo. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco (Sec.: Susana M. Mellid).

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

I., M. (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y Otros. Acción posesoria

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “I., M. (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.

Antecedentes

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. I. y continuada por sus sucesores R. M. I., M. O. I., E. F. I., C. O. I., G. O. I., F. E. I. y M. M. I. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.

A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso contrario:

2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I.1. El señor M. I. inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas. Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: R. M. I., M. O. I., E. F. I., C. O. I., G. O. I. y F. E. I. . M. M. I. lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).

Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.

Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.).

Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.

Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).

I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.

Para decir como lo hizo –en la medida del recurso interpuesto– determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.

Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento.

Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.

Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 –referida a la integración de la Subcomisión de Golf– y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7.

Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.

Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor I. , quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.

Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo G. M. P. a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de E. V. B., de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de I. por los dichos de este último.

Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.

Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.

Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor M. I., en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.

Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.

En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor M. I., que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.

I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.

Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo M. I. intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a I. que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.

Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.

El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1074, 1075 y 1076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.

Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.

Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.

Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.

Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.

Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.

Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.

II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.

II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.

Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.

II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.

Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2351, 2374 y 2401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.

Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.

Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.

III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.

III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).

Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI- 2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).

III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.

En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 –texto según ley 13.812– y 298, CPCC).

En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2351, 2374, 2401, 2469 y 3270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).

IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).

Voto por la negativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.

I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.

Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.

Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.

Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.

Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre I. y L. y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.

Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada –que obra a fs. 6– supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor López Comendador el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 –obrante a fs. 7– y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.

Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).

Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor M. I. hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que I. y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.

Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados [sic] por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. Comendador solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.

Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor M. I. y porque, además, localizan temporalmente la posesión de I. a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de I. con posterioridad a ese momento.

Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de I. y de López, y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.

Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.

Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.

Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor I. fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.

Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs.As.” de

1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.

I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.

Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor I. comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.

También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.

II. El recurso prospera.

Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor M. I. (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.

II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.

En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.

También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias –valoración de prueba pericial, testimonial y documental– es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C.103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).

Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además,

no reconocer en nadie el poderío sobre ella.

También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.

La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).

Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.

Debemos recordar que el señor M. I. sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor Raúl López posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.

Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.

La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor I. se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.

Considero que le asiste razón en este punto.

Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual M. I. y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.

Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.

Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.

Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).

Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.

De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor I. –circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla– y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.

Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.

En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor M. I. realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.

Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor I. y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.

Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de I. significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.

De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de M. I. y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.

II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor M. I. y de sus sucesores.

Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).

También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda –mediando o no declaración de rebeldía– podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse –en todo caso– como un primer indicio que podrá –o no– ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).

De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. Causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).

III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).

Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud.

Inmuebles. Registros. Tecnología. Firma Digital. Registro de la Propiedad Inmueble. Presentación digital de documentos. Pautas generales para su calificación registral (B.O. 30/07/2021)

VISTO la política de modernización del Organismo en el marco del Decreto 733 del 8 de agosto de 2018 y

CONSIDERANDO:

Que por Decreto 733/2018 se estableció la obligación de instrumentar los documentos, comunicaciones, expedientes, actos administrativos y procedimientos en general mediante el sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, permitiéndose así su acceso y tramitación digital, salvo cuando ello no fuere técnicamente posible, en determinados casos de excepción.

Que el artículo 3º de la norma citada reza: “ningún organismo debe exigir la presentación de documentación en soporte papel. En caso de que el administrado voluntariamente presente un documento en soporte papel, el organismo debe digitalizarlo e incorporarlo al sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE (…)”

Que la exigencia del Art. 3º del Decreto 733/2018 debe armonizarse con los efectos jurídicos propios de la registración inmobiliaria.

Que en ese sentido, se han implementado, de manera gradual, distintos procesos de informatización y digitalización con el propósito de afrontar, con la mayor eficiencia y celeridad posible, la creciente utilización de documentos y procedimientos digitales tanto en los procesos judiciales como en los procedimientos administrativos y en los actos jurídicos en general.

Que por Disposición Técnico Registral Nº 3 del 23 de mayo de 2019, fue habilitado el sistema de pre-carga web para completar la información de los formularios de inscripción, ello, en relación con documentos de origen notarial.

Que de conformidad con lo establecido por DTR Nº 8 del 11 de noviembre de 2020, a partir del 16 de noviembre, los documentos de origen notarial que se presentan para su ingreso por el ordenamiento diario deben contar con la previa carga web de datos del formulario de inscripción, establecida por DTR 3/2019, más el escaneo digital del testimonio traído a inscripción.

Que la pre-carga web de datos del formulario de inscripción no importa el ingreso del documento, ni otorga prioridad registral, aun cuando ella contenga el escaneo digital del testimonio.

Que de conformidad con lo establecido por el Art. 28 de la Ley 17801, la Disposición Técnico Registral Nº 6 de fecha 2 de noviembre de 2020 permite dejar constancia de inscripción o anotación registral mediante nota digital firmada por el registrador en los términos de la ley 25506. La autenticidad y exactitud de la nota digital de registración puede ser verificada desde el sitio web del organismo a partir del código de seguridad en ella indicado y del número de presentación del documento.

Que, asimismo, con fecha 17 de julio de 2020 este Registro fue dado de alta en el Sistema Deox, lo cual permitió procesar y dar respuesta a aquellos requerimientos urgentes formulados por magistrados del fuero Nacional y Federal; ello, en el marco de la emergencia sanitaria de público y notorio conocimiento y ante la falta de una herramienta informática específica para la operatoria registral.

Que, en esta instancia, se han desarrollado las funcionalidades necesarias a fin de implementar el servicio de presentación digital de documentos con vocación registral en los términos del Art. 2º y 3º de la ley 17801; es decir, traído a registración un instrumento generado por medios electrónicos, el sistema permite su ingreso online en el Ordenamiento Diario establecido por el Art. 40 de la ley 17801 y habilita el proceso de calificación registral.

Que el Art. 7 del Decreto 2080/80 exige para toda presentación de documentos firma y sello del solicitante.

Que el Art. 3º de la ley 25506 establece “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.”

Que el Art. 288 del CCyCN prevé el requisito de firma digital para los instrumentos generados por medios electrónicos.

Que la firma digital permite su verificación por terceros tanto en relación con la identificación del firmante como respecto de cualquier alteración posterior a la firma del documento.

Que, en razón de lo expuesto, corresponde establecer las condiciones necesarias para habilitar la presentación digital de documentos, como así también, las pautas generales para su calificación registral.

Que esta Disposición Técnico Registral se dicta en uso de las facultades establecidas por el Art. 173, inc. a, y 174 del Decreto 2080/80 (T.O. 1999).

Por ello,

LA DIRECTORA GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

DISPONE:

ARTÍCULO 1º. A partir del 9 de agosto de 2021 los documentos comprendidos en el Art. 2º de la ley 17801 podrán presentarse de manera digital.

ARTÍCULO 2º. Sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en las normas registrales, para la inscripción o anotación del documento digital tanto el formulario de solicitud como el instrumento traído a registración deberán encontrase suscriptos mediante firma digital en los términos del Art. 288 del CCyCN y de conformidad con la ley 25506.

La presentación digital deberá contener un formulario de solicitud de registración por cada matrícula, el o los correspondientes instrumentos generados por medios electrónicos y, en su caso, abonar las tasas del Decreto 1487/1986 (T.O. Dec 1196/2007) y las contribuciones a la ley 17050.

El instrumento traído a registración podrá consistir en: a) la primera o ulterior copia de la escritura matriz, sea que dicha copia fuere expedida mediante actuación notarial digital o concuerda digital, b) el testimonio u oficio judicial con firma digital del Juez y/o Secretario del Juzgado, o c) instrumento administrativo con firma digital del funcionario autorizante.

Si el instrumento hubiere sido generado en extraña jurisdicción deberá cumplir con el requisito de firma digital y exhibir las formalidades que las leyes establezcan a los fines de asegurar de manera indubitable la autoría e integridad del documento.

ARTÍCULO 3º. La omisión del requisito de firma digital será motivo de anotación provisoria en los términos del Art. 9, inc. b, de la Ley 17801. Igual temperamento se aplicará si fuera traído a registración la digitalización de instrumentos suscriptos mediante firma ológrafa.

ARTÍCULO 4º. Con carácter excepcional y hasta tanto se encuentre habilitada la correspondiente firma digital del magistrado autorizante, podrán registrarse los oficios o testimonios judiciales digitales suscriptos con firma electrónica por Jueces o Secretarios Nacionales o Federales, siempre que dicha firma pueda ser validada en el Sistema Deox (Acordada Nº15/2020 – CSJN). Sin perjuicio de ello, el ingreso del documento deberá ocurrir mediante su presentación digital desde el sitio web del Registro.

ARTÍCULO 5º. El procesamiento de los requerimientos judiciales recibidos por este Registro como usuario del Sistema Deox se limitará a los casos expresamente previstos en la Acordada Nº15/2020 -CSJN.

ARTÍCULO 6º. Respecto del formulario de solicitud de registración: si el autorizado para diligenciar el trámite fuere abogado matriculado, la firma del formulario de solicitud se integrará mediante certificación con firma digital del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

ARTÍCULO 7º. Cuando en un mismo oficio digital se requiera simultáneamente un informe registral y la anotación de medidas cautelares, el profesional autorizado deberá ingresar cada solicitud mediante un trámite independiente, es decir, uno para el requerimiento del informe y otro para el ingreso del documento respecto de la cautelar; indicando que se trabajen en forma conjunta.

ARTÍCULO 8º. La presente disposición entrará en vigencia a partir del 9 de agosto de 2021.

ARTÍCULO 9º. Comuníquese a la Subsecretaría de Asuntos Registrales. Hágase saber a los colegios profesionales. Notifíquese a las Direcciones de Registraciones Especiales y Publicidad Indiciaria, de Registraciones Reales y Publicidad, de Apoyo Técnico y Fiscalización Interna y de Interpretación Normativa y Procedimiento Recursivo y, por su intermedio, a sus respectivos Departamentos y Divisiones.

ARTÍCULO 10º. Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional de Registro Oficial y Archívese.- Soledad Mariella Barboza.

C., A. I. c. L., B. J. s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “C. A. I. c/ L. B. J. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes”, respecto de la sentencia corriente a fs. 333/339 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 333/339 se alzan las partes, quienes formulan sus quejas a fs. 350/352 y fs. 354/358. Los traslados correspondientes fueron contestados a fs. 371/373 y fs. 368/370.

II. Desoiré el pedido formulado por la parte actora-reconvenida de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por su contraria, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

III.

a. El demandado-reconviniente cuestiona que la sentencia determinara que la extinción del régimen de comunidad de bienes operó a partir del 2 de noviembre de 2015, con la notificación de su petición de divorcio, cuando ambas partes, afirma, han sido contestes con relación a que se encuentran separadas de hecho desde el mes de diciembre de 2013. Cuestiona, en consecuencia, que se haya desestimado la pretensión de recompensa a su favor por el aporte por él realizado, luego de la separación de hecho, para la mejora del inmueble ubicado en la calle Simbrón … de CABA, el que reviste carácter de propio en la proporción del 50% para cada una de las partes, por haber sido adquirido antes de la celebración del matrimonio.

Por la íntima vinculación de estos agravios, los trataré en este considerando.

b. Constituyen antecedentes relevantes del caso que al presentar su petición de divorcio conforme los términos del art. 437 del CCCN, B. J. L., además de formular una propuesta reguladora en relación a sus efectos, si bien denunció que la separación de hecho entre las partes se había producido en el mes de diciembre de 2013, no pidió que la retroactividad de los efectos de la extinción del régimen de comunidad fuese a esa fecha (fs. 7/10 del expte. nº 50444/2015 sobre divorcio).

Puesta en conocimiento de la cónyuge la petición formulada y por extensión, la propuesta contenida, aquélla nada dijo en relación a la fecha de separación de hecho.

Así fue que, con fecha 11 de abril de 2016 el juzgado decretó el divorcio vincular de B. J. L. y A. I. C., en los términos del art. 437 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 475, inc. c) del CCCN, declaró extinguida la comunidad en los términos del art. 480, primera parte, esto es, a la fecha de la notificación de la petición de divorcio (v. considerando III de la sentencia).

En la audiencia convocada por el juzgado en los términos del art. 438 CCCN, las partes manifestaron que no era posible arribar a un acuerdo en relación a las propuestas reguladoras presentadas (v. fs. 45 expte. cit.).

Finalmente, frente al pedido concreto de L. para que el juzgado determinara que la extinción de la comunidad había operado con efecto retroactivo a la fecha de separación de hecho, frente a la oposición de C., nada se proveyó al respecto (v. fs. 52, fs. 60/61 y 62 del expte. cit.).

En el mes de octubre de 2016, en una audiencia celebrada en mediación se formalizó, en lo que aquí interesa, un acuerdo parcial de división de los bienes comunitarios, cuya copia obra a fs. 7 de estos autos, oportunidad en la que C. acordó recibir la suma de U$S 15.000, pero “a cuenta de mayor suma y sin reconocer hechos y derechos”. Asimismo, las partes se adjudicaron dos automóviles, uno para cada una de ellas, cuestión que quedó zanjada, sin que fuera objeto posterior de reclamo (Cláusula Segunda).

c. En lo tocante a los efectos de la sentencia de divorcio con relación a la disolución de la comunidad de ganancias, sabido es que el art. 480 CCCN establece que la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la petición o presentación conjunta de los cónyuges, si bien en el caso de que la separación de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, sus efectos se retrotraerán al día de esa separación, aun cuando siempre el magistrado podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho –sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe que no fuesen adquirentes a título gratuito–, efectos que, como se advierte, son propios de un matrimonio celebrado, en definitiva, bajo el régimen de la comunidad de ganancias, que es la que se extingue con sujeción a lo que dispone el art. 475 del citado ordenamiento.

En este orden de ideas, aun partiendo de la premisa de que si el peticionante iniciador del proceso de divorcio no pidió que la retroactividad de la disolución fuese a la fecha de la separación de hecho que precedió la notificación de tal petición, la sentencia, como regla, debe disponerla a la fecha de su notificación, lo cierto es que ella no pasa en autoridad de cosa juzgada material a partir del carácter extracontencioso de dicho proceso y de que la contestación del traslado de la petición de divorcio no es una carga procesal sino una mera facultad procesal. De ahí el derecho de uno u otro de proponer la modificación o extensión de sus efectos por la vía y forma que correspondan, en el caso, en el eventual juicio de liquidación de los bienes que integraron la sociedad o comunidad de ganancias o por las normas del juicio ordinario deducido con ese específico alcance (fraude) dentro del plazo de prescripción contemplado por el art. 2560 del CCCN (Kielmanovich, Jorge L., “La sentencia de divorcio en el Código Civil y Comercial” 19/06/2017, cita La Ley online AR/DOC/1638/2017).

d. Al promover estas actuaciones sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes C. situó la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al momento de la notificación de la demanda de divorcio (fs. 14 vta., último párrafo).

L., lejos de introducir la cuestión relativa a la separación de hecho con el propósito de modificar la extensión de los efectos de aquella sentencia de divorcio, al contestar demanda y plantear su reconvención, fue conteste al referir que la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 había declarado la extinción de la comunidad con efecto retroactivo a la notificación de su petición (v. fs. 50 vta., pto. III de los autos conexos nº 50.444/2015).

No desconozco –ni tampoco lo hizo el juzgador en su fallo– que las partes reconocen la existencia previa de la separación de hecho ocurrida en diciembre de 2013.

Lo cierto es que el a quo al decidir en relación a que la comunidad de bienes se mantuvo hasta el 2 de noviembre de 2015, lo hizo en tanto las partes no aludieron a una separación previa en sus escritos de introductorios.

Esta solución surge del texto del art. 480 CCCN, que, tal como lo expresa el art. 2 del mismo cuerpo normativo al interesarse por la “interpretación”, consigna como primera pauta “las palabras”; por ende, si los cónyuges nada dicen sobre la separación de hecho, es correcto aplicar la regla que recepta el articulado en análisis. Se presume que ello responde o bien a la inexistencia de bienes de trascendencia, o porque lo acordaron privadamente las partes, o sencillamente porque no hubo o fue irrelevante la separación de hecho. Para que se aplique alguna de las excepciones que establece el art. 480, alguno de los cónyuges debe haber introducido el tema de la separación, de lo contrario se aplicará el principio del precepto citado, vale decir, la comunidad se extingue con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (petición) o de la presentación conjunta (Chechile, Ana María – Herrera, Marisa, “Comunidad de ganancias y separación de hecho. Antiguos conflictos resueltos y nuevos interrogantes en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/5020/2016).

De ahí que como el apelante, al contestar demanda y reconvenir, no sólo no aludió a la separación previa sino que asintió que la comunidad de ganancias se encontraba extinguida con efecto retroactivo a la notificación de la petición por él formulada, ergo, mal puede ahora venir a cuestionar lo así resuelto, so pena de vulnerar la llamada “teoría de los actos propios”: si consideraba que debía modificarse la extensión de los efectos del divorcio, debió haberlo manifestado en su oportunidad y no ahora tardíamente.

Por otra parte, en tanto la alegada separación de hecho ahora invocada en el agravio no fue propuesta al contestar la demanda ni al plantear la reconvención, de conformidad con lo normado por el art. 277 del Código Procesal, este Tribunal se encuentra impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia.

En efecto, los límites de la Alzada con relación al recurso resultan de la aplicación analógica de las facultades que posee el juez de origen, quien también se halla vedado de entender respecto de cuestiones no sometidas a su decisión. El art. 277 establece el thema decidendum propuesto por las partes. El principio de congruencia que limitó la actuación del a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de limitar también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Concordado…., Ed. Hammurabi, T. 5, págs. 343 y 344).

e. Con lo expuesto queda claro, entonces, que la queja de L. dirigida a cuestionar que se desestimara una recompensa a su favor por el aporte realizado para la mejora del inmueble que en condominio detentan con la actora, en igual proporción, resulta totalmente inadmisible.

Ello así en tanto aquel aporte, realizado durante los años 2013 y 2014 (conf. pericia de ingeniero civil obrante a fs. 241/259) y que el propio apelante señala se hizo con dinero proveniente de sus honorarios, reviste el carácter de ganancial, conforme lo establece el art. 465, inc. d) del CCyCN.

De ahí que, como concluye la sentencia, no existe recompensa posible, ya que, en definitiva, el aporte dinerario para tales mejoras fue de origen ganancial al tiempo en que las mismas fueron realizadas, y, por tanto, beneficiaron a ambos propietarios en igual proporción.

f. En función de ello, propondré al Acuerdo desestimar las quejas bajo estudio y confirmar lo decidido en la sentencia sobre el particular.

IV. Por lo demás, con relación al agravio que le genera al demandado las sumas embargadas en el marco de las actuaciones sobre medidas cautelares, más allá de destacar que tampoco ha sido un capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 Código Procesal), lo cierto es que lo pretendido, además, excede al objeto de estas actuaciones.

Por otra parte, las escuetas y confusas manifestaciones de L. en su denominado cuarto agravio en modo alguno alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal, por lo que corresponde declarar desierto este aspecto del recurso.

A los puntos 5 y 6, toda vez que se tratan de simples manifestaciones sobre distintos aspectos de la sentencia a los cuales el apelante adhiere, nada corresponde proveer.

V.

a. Las quejas formuladas por C. se dirigen a cuestionar la ponderación de cierta prueba y la solución a la que se arriba, que reside en el carácter propio de ciertos bienes en cabeza de L.

Por un lado, se agravia por cuanto el decisorio rechaza su pretensión de calificar como ganancial la suma de U$S 93.000 depositada en la Caja de Ahorro en Dólares Estadounidenses Nº 4008712-20064, de titularidad del demandado, en el Banco Galicia.

Propondré la confirmación de lo decidido. Ello así en tanto si bien la cuenta se abrió en el año 2014, el saldo inicial informado es del mes de julio del año 2017, conforme surge de lo comunicado por el Banco Galicia a fs. 331 vta. Como se señala, no existe registro en los resúmenes de dicha cuenta, compulsados desde enero de 2014 hasta noviembre de 2015 (ver soporte digital de fs. 81 de estos autos y constancias de fs. 171/229 de los autos sobre medidas cautelares), de que esa suma haya sido depositada o transferida en vigencia de la comunidad, razón por la que no puede calificarse su origen como ganancial, sin perjuicio de la operatoria y movimientos entre cuentas que haya utilizado L. para que quede registrado ese saldo al año 2017, extremos que, por otra parte, no han sido acreditados por la apelante.

Estos fundamentos centrales del pronunciamiento de primera instancia no se encuentran debidamente rebatidos con las consideraciones formuladas en el agravio.

b. En lo relativo al inmueble ubicado en la calle Desaguadero … de esta ciudad, por lo pronto no promedia controversia en cuanto a que fue adquirido por L., por la suma de U$S 660.000, el 11 de septiembre de 2017, o sea, a casi dos años de extinguida la comunidad de ganancias; ni tampoco se discute que el demandado obtuvo un mutuo hipotecario otorgado por el Banco Galicia por la suma de $ 7.670.000, con un tipo de cambio de u$s 1 = $ 17.35 (U$S 442.074).

Lo que la actora discute es el origen de los fondos por la suma abonada en dinero en efectivo de U$S 217.926.

Aquí considero especialmente relevante, en cuanto a las posibilidades económicas del demandado, los extremos que han quedado probados a partir de la información que surge precisamente de las declaraciones juradas presentadas ante A.F.I.P. por L. Estas dan cuenta, justamente, de los importantes ingresos generados por el nombrado a partir de sus prestaciones de servicio. En lo que respecta al período 2015 declaró ingresos por la suma de $ 5.602.994,89, que representaban a ese momento la cantidad de U$S 586.087 (fs. 235/236). Es decir que con la prueba aquí reseñada ha quedado acreditado que L. cuenta con un caudal muy importante proveniente de su trabajo como médico anestesiólogo.

Tal extremo me conduce a coincidir con el razonamiento del a quo respecto a que para realizar tal importante operación L. utilizó dinero propio y que no puede razonarse de la manera como pretende la apelante en el sentido que se utilizó dinero en efectivo de carácter ganancial para la compra.

Por lo expuesto propongo desestimar las quejas sobre los puntos en examen y confirmar lo decidido en primera instancia.

VI. Por lo expuesto y por los sólidos fundamentos del Sr. Juez de grado, voto por que se confirme la sentencia de fs. 333/339 en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Con las costas de Alzada en el orden causado, atento la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos (art. 71 del Código Procesal).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren por análogas razones al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos. 3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).