Voz: Carga de la Prueba

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

Z., D. J. c. B., J. y otro s/daños y perjuicios y S., D. A. c. B., J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 y “S., D. A. c/ B., J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia única dictada el 19 de diciembre de 2023el juez de grado dispuso, en autos “S., D. A. c/ B. J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015: 1) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por A. R. S., 2) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …”, 3) hacer lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R. U. B., por sí y en representación de su hijo menor de edad T. L. S. R. contra J. B., “Construcciones Civiles y Management S.A.” y A. R. S., a quienes condenó a abonarles la suma total de Pesos Siete Millones Seiscientos Cincuenta Mil ($7.650.000), los que corresponden Tres Millones Trescientos Veinticinco Mil ($3.325.000) a D. A. S. y S. G. R.U. B. para cada uno y Pesos Un Millón ($1.000.000) a T. L. S. R.; asimismo, impuso las costas a los demandados mencionados en último término, en virtud de su calidad de vencidos y 4) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.”, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

En el proceso “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 el a quo resolvió: 1) hacer lugar a la demanda promovida por D. J. Z. contra J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.”, a quienes condenó a abonarle la suma de Pesos Setecientos Treinta y Ocho Mil Ochocientos Noventa ($738.890), con costas a su cargo por haber sido vencidos y 2) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en orden a lo establecido por el artículo 118 de la ley 17418.

II. Contra ese pronunciamiento se alzan:

a) En el expediente nº: 34063/2015: la citada en garantía en virtud de los fundamentos expuestos el 4 de marzo de 2024 los codemandados J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en orden a los argumentos esgrimidos el y, finalmente, el coaccionado A. S., quien expresó agravios el La parte actora contestó esos memoriales el y la Defensora de Menores ante esta Alzada hizo lo propio el

b) En el expediente 36986/2016: la aseguradora fundó su recurso el 4 de marzo de 2024y los coaccionados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” el los que fueron respondidos el

III. a) De acuerdo a lo que surge del escrito introductoriode los autos “S.”, dicho proceso fue iniciado a raíz de los daños y desprendimientos en la propiedad de los actores sita en Av. Federico Lacroze …, planta baja, unidad funcional 3 de esta ciudad a raíz de la obra realizada en el predio lindero.

Explican los accionantes que al momento de iniciar su reclamo vivían desde hacía 7 años aproximadamente en ese departamento, el que reciclaron a nuevo al mudarse, decorándolo con esmero y sacrificio, ya que fue soñado como su hogar ante la llegada de su hijo T.

Narran que desde hacía casi un año y medio padecen desprendimientos en su propiedad por la construcción de una obra sita en Av. Federico Lacroze …, con salida por Teodoro García …

Detallan como primeros avisos de lo que se avecinaba, a los ruidos molestos acompañados de golpes y vibraciones provenientes de la mentada obra, que se extendía por paredes y desde el piso, provocados por el uso de grandes retroexcavadoras, topadoras y martillos neumáticos que producían ruidos ensordecedores, explosiones y golpes, acompañados por movimientos de cimientos y temblores que generaron pánico tanto en ellos, como en sus vecinos.

Fue así que comenzaron a notar cambios en las paredes de su departamento y de los pasillos de la planta baja y primer piso del edificio, extremo que comunicaron al administrador del consorcio, quien se apersonó y concurrió inmediatamente a pedir explicaciones y garantías al encargado de la obra.

Narran que al día siguiente tuvieron el primer susto cuando percibieron la aparición de una enorme grieta en su living que al generarse sonó como la explosión de un cohete o el disparo de un arma.

Luego de un lapso de tiempo breve, como consecuencia de las excavaciones por debajo del edificio comenzaron a surgir grietas en las paredes del hall central, desprendimiento de las escaleras de la pared, hundimiento de grietas en piso y techos.

En esas circunstancias, avisados nuevamente los encargados de la obra lindera, cuya constructora es “Construcciones Civiles y Management S.A”, resultando el encargo responsable J. B. y el ingeniero A. S. ingeniero a cargo anunciado en el cartel de obra, se presentaron en su domicilio y en las diferentes partes del edificio a fin de colocar “testigos”, que son manchones de material (cemento) sobre las grietas. Allí manifestaron que los daños eran preexistentes y pretendieron poner la carga de la prueba en su cabeza. Además, tomaron fotografías durante su visita y labraron un acta notarial.

Agregan que nunca se acercaron a constatar el estado de sus propiedades y del edificio durante la elaboración del proyecto o la demolición de la casa preexistente, siendo de buen arte realizar un relevamiento previo.

Indican que no les hizo falta mucho tiempo a los demandados para corroborar que las grietas eran provocadas por la obra, ya que el material colocado como testigo acompañó el dibujo de la grieta, que se agrandó. Dan cuenta que la pared medianera de su edificio “cedió” hacia abajo varios milímetros provocando variaciones en las caídas de pisos y desprendimientos de escalones, pisos y luces. Explican que también se trabó la puerta de ingreso al edificio a causa de la deformación, por lo que debieron sacar el piso y el contrapiso, para poder abrirla.

Asimismo, se rompieron los caños de agua y desagües cloacales centrales a causa de la deformación del suelo, provocando inundaciones en el sótano del edificio, mal olor y baja presión en el suministro de agua. Además, hubo pérdidas de gas y afluentes cloacales.

Por otro lado, apuntan que los movimientos de las máquinas excavadoras y de los martillos neumáticos hicieron imposible la vida durante el día. Señalan que los muebles vibraban, provocaron la caída de vajilla y portarretratos y que el piso temblaba. Los ruidos eran ensordecedores, lo que obligó a que pasaran gran parte del día visitando amigos, familiares o vecinos.

Narra que después de un par de meses comenzaron a construir cimientos. Fue en esa etapa cuando se rajó el piso y las paredes del patio, se desprendieron zócalos y se rajaron las paredes de ambos dormitorios. Agregan que durante una noche se sintió un gran ruido en el dormitorio de su hijo a causa de otra rajadura y que a partir de ese día no se pudo abrir más la ventana. Debido al miedo que ello le generó, su hijo dejó de usar su habitación para dormir, sufriendo no sólo la privación de su espacio sino una regresión en su desarrollo.

Entre otros episodios indican que se quedaron encerrados en su casa, faltando T. al colegio y S. al trabajo ya que la puerta de ingreso al departamento se trabó, quedó apretada contra el marco por la deformación y debió ser forzada y cepillada para achicarla y que encuadre nuevamente.

Mencionan que hubo desprendimiento de material, revoques, polvillo y comenzaron las manchas de humedad. Con motivo de ello se dañó la instalación eléctrica lo que ocasionó la pérdida del suministro por la activación de la llave disyuntora en varias oportunidades. Agregan que hubo varios escapes de gas (el 21/11/14 se debió evacuar el edificio con pánico y explosiones), lo que si bien no fue responsabilidad de los demandados, sino un acto de impericia de Metrogas, se originó en los trabajos solicitados y, por ende, indisponibles para su parte.

Relatan que en numerosas oportunidades se presentó el encargado de la obra, J. B., prometiendo soluciones o reparaciones que nunca llegaron. Enviaron a un arquitecto, a un maestro mayor de obra, a un escribano, tomaron fotos, evaluaron daños, pero lo cierto es que jamás se les brindó una solución y mientras tanto la obra avanzaba, utilizando la medianera como apoyo y encofrado de cimientos sin autorización.

Manifiestan que numerosos copropietarios hicieron denuncias similares a la suya, por los daños ocasionados en las distintas unidades y pasillo de uso común del edificio, como ser, grietas en paredes, manchas de humedad, desprendimientos de bloques de cementos, así como también diversos ruidos molestos a horas irracionales. Indican que pese a haber propuesto muchas medidas, ninguna tuvo favorable acogida.

Explican que el administrador intimó a los demandados y en representación del consorcio acordó en un proceso de mediación la reparación en especie de los daños. De este modo, las demandadas han reconocido los daños materiales y han aceptado reparar los 7 pisos afectados. Sin embargo, los daños a su unidad y grupo familiar tienen otra magnitud y no lograron en mediación un acuerdo componedor.

Hacen hincapié en que los daños son un agravante permanente para la salud física y psíquica de todo el grupo familiar, pero en particular de T. y de la Sra. R. U. B., dados los cuidados que los médicos le exigen por estar embarazada.

Agregan que realizaron numerosas denuncias sin dictamen y que la obra fue clausurada varias veces por irregularidades en su seguridad y desarrollo. Por ello, pese a haber acudido a todas las instancias posibles de buena fe y con diligencia, todo tuvo un resultado infructuoso.

Finalmente, entienden que existió un reconocimiento de responsabilidad directa en el daño, ya que la demandada firmó un convenio respecto a partes comunes y afectaciones a unidades que lindan con la medianera afectada. En consecuencia, postulan que aquí sólo resta la cuantificación de los daños.

A fs. 86/93 se presenta “Construcciones Civiles y quien niega cualquier tipo de responsabilidad en los hechos debatidos, desconoce la documental que se adjuntó con el escrito inicial y rechaza los daños alegados.

A todo evento sostiene que las vibraciones a que aluden los accionantes se originaron como consecuencia de asentamientos diferenciales motivados por el deterioro (vicio de mantenimiento) de la cámara cloacal ubicada en el hall de ingreso del edificio sito en la calle Federico Lacroze …, cuyo dominio y guarda se encuentra en cabeza del consorcio respectivo. En función de ello es que solicita su citación en calidad de tercero.

Argumenta que ni la construcción, ni la excavación previa provocaron los daños que aquí se reclaman. En efecto señalan que ello se encuentra reconocido tanto por los accionantes, como por la Dirección de la Guardia de Auxilio y por el propio administrador del consorcio. En este sentido apuntan que el consorcio no podrá probar en autos la realización de trabajos periódicos de control, revisión, mantenimiento y eventual reparación de la cámara cloacal causante de los daños aquí reclamados, destinados a controlar la capacidad portante, nivel freático, contenido de humedad y posibilidad de filtraciones que pudieran afectar el suelo sobre el cual se asienta el edificio, ni tampoco a acreditar un título por el cual se encuentre su parte obligada a tolerar tales inmisiones en la finca ubicada al lado.

A fs. 101 se declara nulo lo actuado por el gestor de J. B. por no haber sido ratificada su presentación, ni acreditado el mandato mediante poder dentro del plazo previsto por el artículo 40 del Código Procesal.

El codemandado A. R. S. al contestar el emplazamiento adopta una postura similar a la de la empresa constructora demandada. Además, cuestiona que deba responder ya que sólo se trata del calculista, por lo que interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Por su parte, “Federación Patronal Seguros S.A.”reconoce haber brindado cobertura asegurativa a “Construcciones Civiles y Management S.A.” en los términos del art. 118 de la ley 17418 a través de una póliza con vigencia desde el 29/04/14 al 29/04/15. Esgrime que cubre el riesgo de responsabilidad civil extracontractual en que aquél sujeto pueda haber incurrido en ese lapso por la actividad desarrollada por la construcción de un edificio en altura sito en Federico Lacroze … hasta la suma de Pesos Un Millón ($1.000.000). Argumenta que los daños alegados se habrían producido por terceros no asegurados, fuera de la vigencia de la póliza, por riesgos no cubiertos y/o riesgos expresamente excluidos de la cobertura contratada.

Añade en este último aspecto que la causa de los daños fueron los asentamientos diferenciales a consecuencia del deterioro y falta de mantenimiento de la cámara cloacal del edificio de la actora. Expresa que esto fue asumido por el propio consorcio en el acta de mediación.

Manifiesta que fue precisamente por esa razón que no formó parte de tal acuerdo.

Por último, el “Consorcio de Propietarios Federico Lacroze itado en los términos del artículo 94 del Código Procesal –a instancias del pedido formulado por la empresa constructora y su aseguradora– se presenta y opone excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto.

En cuanto a la ocurrencia de los hechos, se plegó a lo relatado por la actora en su escrito inicial.

b) En el expte. Nº: 36986/2013 la demanda fue iniciada por D. J. Z. en su carácter de propietario del departamento sito en la Planta Baja “C” del edificio sito en la Av. Federico Lacroze …

Relata que en el año 2014 comenzaron las excavaciones del lote lindero, momento en que supuso que ello podía tener algo que ver con las rajaduras que comenzaron en su inmueble, pero que debido a que se desempeña como traductor de inglés, no tenía pleno conocimiento de tal circunstancia. De todos modos y por las dudas se hicieron las denuncias correspondientes ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Detalla que luego de diferentes problemas suscitados en su unidad por roturas de diverso tipo, con fecha 26 de junio y ante las roturas de su inmueble, toma pleno conocimiento por asesoramiento técnico realizado en acta notarial, que los daños son provocados por las obras realizadas en el inmueble lindero, los que surgen detallados en ese instrumento. Señala que ello se produjo por errores en cuanto a los apuntalamientos. En virtud de tales circunstancias, intentó comunicarse con los responsables de la obra, pero tales intentos fueron infructuosos.

A fs. 89se le da por decaído el derecho a contestar demanda tanto a la coaccionada “Construcciones Civiles y Management S.A.”, como al codemandado B.

Por su lado, “Federación Patronal Seguros S.A.”adopta una postura idéntica a la que asumió al contestar demanda en los autos acumulados. A fs. 171 se le da a ésta por perdido el derecho a citar como tercera a “Consorcio de Propietarios de la Calle Federico Lacroze …” por no haber instado su comparecencia en autos.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que a tenor de las posturas procesales adoptadas por las partes, se encuentra reconocido que en el año 2014 se construyó un edificio en Av. Federico Lacroze … lindero al edificio sito en Av. Federico Lacroze …, cuyas unidades de planta baja “A” y “C” sufrieron daños considerables en relación a las otras unidades, lo que surge de un acta de constatación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, las partes difieren respecto a las razones de las fisuras en dichas unidades, ya que los accionados y la aseguradora lo atribuyen a la cámara cloacal del propio edificio de los accionantes, mientras que éstos lo adjudican a la obra lindera.

Luego, encuadró jurídicamente la responsabilidad de los empresarios constructores tanto por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, como de todo daño que causen los vecinos en el artículo 1647 del Código Civil, que se aplica en relación a terceros, sean vecinos o no, por los daños que sufran por la actuación profesional de ingenieros, arquitectos y/o constructores. Agregó que la responsabilidad de estos últimos es extracontractual y se rige por lo dispuesto por los artículos 1109 y 1113 y concordantes del mismo cuerpo legal.

Explicó el sentenciante que durante la ejecución de la obra, tanto el empresario como el director de la obra son sus “guardianes” y es en tal calidad que responden por los perjuicios derivados de su riesgo o vicio (artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil), así como también son responsables como “principales” respecto de los daños causados por personas bajo su dependencia (artículo 1113, primer párrafo del Código Civil).

Señaló también que cuando el daño reconoce su causa adecuada en la construcción de un edificio debe aplicarse el artículo 1113 del Código Civil, como cuando se caen materiales o instrumentos de trabajo, en cuyo supuesto corresponde al empresario en su condición de guardián de la cosa la carga de la prueba de que tal daño es extraño a la cosa, que la culpa fue en forma exclusiva de la víctima o que se debió al hecho de un tercero por quien no debe responder.

Sostuvo que cuando se trata de un edificio en etapa de construcción, este se encuentra bajo la guarda de quienes tienen a su cargo todas las tareas relacionadas con la obra, desde quien efectúa el cálculo estructural, como quien ejecuta las tareas y quien lleva a cabo la dirección de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, en tanto mantienen la guarda material e “intelectual”, entendida como poder de mando o control sobre la cosa nociva, quienes además, obtienen un beneficio económico que da lugar a la teoría del riesgo provecho. En consecuencia, resultan responsables de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes se ocasionen a los vecinos, aun cuando hubiere mediado observancia de las disposiciones municipales, en la medida en que no demuestren que en la emergencia medió alguna razón como para que pueda ser admisible la eximente prevista en el artículo 1113 del Código Civil, debiendo tener presente que tanto el artículo 1647 como el 2615 del mismo cuerpo legal, establecen una responsabilidad de tipo objetiva análoga a la del ya referido artículo 1113.

Además, concluyó el juez que la solución sería bastante similar en caso de aplicarse la nueva normativa de fondo, ya que debiera encuadrarse este supuesto en lo previsto por los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A continuación se dedicó el magistrado a la evaluación de la prueba reunida en autos. Para ello tuvo en especial consideración el dictamen del perito ingeniero nombrado de oficio –que se expidió en ambos procesos de modo idéntico–, quien concluyó que los daños que verificó en las unidades no hubieran tenido lugar en caso de que las tareas de submuración hubieran sido las correctas, con las contenciones necesarias y la protección de los muros existentes en la instalación de la estructura portante. En definitiva sostuvo el experto que los trabajos de construcción que se llevaron a cabo se apartaron de las más elementales normas de la buena construcción.

Señaló también el perito un informe de la Dirección General de Guarda de Auxilio y Emergencias del GCBA de fecha 27 de junio de 2014 del que surgen que tales daños tienen causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación de la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

Destacó el perito que se debe prever el asentamiento originado por una excavación que depende en gran parte del tipo de entubación utilizada para soportar muros linderos y del cuidado con que el mismo se instala.

El perito descartó que los daños sean productos de la diferencia de asentamiento de la cámara cloacal, tal como surge del acuerdo al que el consorcio arribó con la empresa constructora, sino que refuerza su conclusión respecto a que se debió a los malos trabajos de excavaciones y apuntalamientos de la obra.

En ese marco de análisis el a quo desestimó las impugnaciones realizadas en ambos procesos, ya que fueron debidamente rebatidas por el profesional.

En suma, el magistrado adoptó las conclusiones del perito, quien expuso que los daños producidos en las unidades objeto de esta litis se debieron a la mala construcción, apuntalamiento y mediciones durante la construcción en la cercanía de la medianera colindante.

Argumentó el juez de grado que ni la empresa constructora, su aseguradora o el codemandado B. pudieron rebatir la única tesitura comprobada mediante prueba idónea consistente en que la obra fue mal llevada y que ello produjo los daños graves en las unidades de planta baja del inmueble objeto de autos, deptos. “A” y “C”.

Por dicho motivo es que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …” citado en calidad de terceros en autos “S.”.

En relación al codemandado S., valoró el juez de la instancia anterior que, de acuerdo a la documental acompañada por la constructora, la memoria de excavación adjuntada elaborada por aquel no tiene consignada la fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del gobierno y que dicho estudio no tiene un especializado estudio de mecánica de suelos de ingeniería de fundaciones, ni tampoco cálculos que hubiera correspondida introducir. Agregó que convocada la Dirección General de Auxilio y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, produjo un informe técnico que señala que los daños y deterioros existentes en la finca de los actores tiene causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación en la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

En definitiva, entendió el sentenciante que S. presentó una memoria con su nombre que no tiene los requisitos que el experto señaló que son propios de la lex artis de quien lleva a cabo dicho proyecto. Sostuvo, entonces, que quedó acreditado el vínculo de este con la obra, su grado de vinculación que no fue rebatido, que figuraba en los proyectos de la misma y que fueron mal realizados, ya que no tenía los recaudos necesarios para llevarlos adelante para evitar daños. Por tales consideraciones, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso tal accionado.

En virtud de tales consideraciones el juez de grado hizo lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R.U. B. por sí y también en representación de su hijo menor T. L. S. R.- contra J. B., “Construcciones Civiles y Management SA” y A. R. S. y a la entablada por D. J. Z. contra J. B. y Construcciones Civiles y Management SA.

A su vez, hizo extensivo el pronunciamiento a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, luego de rechazar la excepción de no seguro que planeó.

V. a) En los autos “S.” se cuenta con las quejas de los codemandados B. y de la empresa constructora, por un lado, quienes cuestionan lo decidido en materia de responsabilidad y, por el otro, con las objeciones del coaccionado S. por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, ambos recurrentes se agravian de la procedencia y cuantía del “daño moral” y del “daño psicológico” otorgado.

Por su parte, la citada en garantía objeta lo resuelto respecto a la excepción de no seguro que opuso oportunamente y de la procedencia y cuantía del “daño psicológico” otorgado.

b) En el proceso iniciado por “Z.” existen agravios de los coaccionados B. y de la empresa constructora, como así también de la aseguradora, que resultan idénticos a los introducidos en el otro proceso, con excepción del recurso de esta última que nada reprocha en relación a la cuenta indemnizatoria.

VI. Respecto a los agravios presentados por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en ambos procesos y por el coaccionado S. en autos “S.”, resulta necesario recordar que el artículo 265 del Código Procesal dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, ni aún desde una perspectiva sumamente amplia como la que aplica habitualmente este tribunal en pos de resguardar el derecho de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional) puede considerarse que el memorial presentado por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” cumple con la suficiencia técnica para tornar procedente la revisión de la sentencia por parte de este colegiado.

Es que la pieza recursiva bajo análisis se limita a postular que la sentencia de grado contiene graves errores argumentales y conceptuales, pero no llega a desarrollar la crítica de un modo apto para lograr enervar los fundamentos brindados por el juez para resolver como lo hizo.

Tampoco llega a advertirse qué parte del plexo probatorio fue dejada de lado por el juez y que, según la recurrente, lo llevó a soslayar cuestiones que fueron demostradas en el proceso. Por el contrario, el magistrado procedió a un exhaustivo análisis de la pericia técnica realizada y en base a ello y a las respuestas que aquél brindó a las impugnaciones presentadas por las partes se valió para dictar sentencia de las conclusiones a las que arribó el experto, las que se encuentran debidamente justificadas salvo en lo atinente a la fecha en que tuvieron lugar los daños, cuestión que abordaré en el apartado siguiente-, constituyen un razonamiento fundado del conocimiento propio del saber del profesional y despejaron en debida forma los cuestionamientos que los accionados realizaron en relación a su dictamen.

En ese marco de consideración no se entiende cómo el apelante sostiene que la decisión en crisis “no encuentra sustento en ninguna de las pericias llevadas a cabo a lo largo de la litis”, cuando una lectura de los dictámenes obrantes en ambas actuaciones –que, claro está, resultan coincidentes ya que fueron elaborados por el mismo perito– permite advertir absolutamente lo opuesto.

En efecto, se insiste en el memorial –aunque sin explicitarlo de manera clara– con la fractura del nexo causal que invocó “Construcciones Civiles y Management S.A.” en autos “Suárez” –ya que tanto a esta parte en los autos acumulados, como al Sr. B. en ambos procesos se les dio por decaído el derecho para contestar demanda– en base al hecho de un tercero por quien no deben responder, esto es, el Consorcio del que forman parte ambos accionantes, con sustento en un supuesto mantenimiento deficiente de la fosa cloacal ubicada en la planta baja del edificio, que habría sido la causa de los asentamientos diferenciales que provocaron los daños por los que son objeto de reclamo.

Sin embargo, estos apelantes no dedican un esfuerzo robusto a rebatir la conclusión del perito tomada en cuenta por el juez de grado para resolver. Aquél fue terminante al establecer que los daños verificados en las unidades de los actores no tuvieron relación alguna con ella, sino que los perjuicios verificados encontraron causa en la forma incorrecta en que se llevaron adelante los trabajos de construcción, ajenos a las reglas de la lex artis propia de esa actividad. En efecto, el perito fue contundente al establecer que “si se hubieran ejecutado en la obra las correctas tareas de submuración, de las contenciones necesarias y haberse protegido los muros existentes en la instalación de la estructura portante” (cfr fs. 315 vta., primer párrafo del expte. nº: 36986/2016) los daños verificados no habrían tenido lugar.

Por lo demás, las simples alusiones a las impugnaciones no pueden servir de sustento para la revocatoria que pretenden los apelantes, si no se realiza un mínimo esfuerzo argumental para explicar el motivo por el cual se considera que el juez se equivocó al considerar que el experto las respondió de manera satisfactoria.

Además, se trae aquí nuevamente a colación el supuesto reconocimiento que el consorcio habría realizado en la etapa de mediación, dejando de lado que el experto fue claro respecto a que la causa de los daños no fue el estado de la fosa cloacal del edificio, sino la forma en que se realizó la construcción del predio lindero.

El experto sostuvoen el expte. Nº: 36986/2016 que por “la posición de la cámara de referencia, por su posición, nunca pudo provocar los daños habidos en el departamento “C” de planta baja de la finca, distante hacia el fondo del lote de la propiedad del consorcio de Avda, F. LACROZE … Se reitera que los trabajos de excavación de la obra lindante se hicieron con la no debida submuración, no conteniendo el suelo y no protegiendo los muros medianeros, causal de los daños producidos”. Asimismo, en el otro proceso (expte. Nº: 34063/2015) que los asentamientos diferenciales a los que se hace referencia en el acta de mediación se vinculan con los daños ubicados en el hall de ingreso a la finca y no con los provocados en las unidades respecto a las que se reclama, lo que además encuentra respaldo en lo dictaminado por la Dirección General de Auxilio y Emergencias del GCBA en su informe emitido el 27 de junio de 2014.

En suma, dado que la expresión de agravios referida no logra conmover el criterio adoptado por el juez de grado, carecen de sustento las alusiones que se formulan respecto a que se procedió incorrectamente a mensurar daños inexistentes, ni que el juez haya configurado cursos causales hipotéticos y, menos, que se le haya impuesto a las accionadas responder por una obligación sin causa.

Por otro lado, las críticas por la admisión y cuantificación de los reclamos por “daño moral” y “daño psicológico” son de una generalidad tal, que también impiden que esta Sala las aborde.

En cuanto al primero de ellos los apelantes reprochan que el mismo no fue acreditado. Sin embargo, la entidad de los daños verificados en las viviendas de los accionantes a través de la pericia llevada a cabo en ambos procesos permite arribar fácilmente a la conclusión contraria a la propuesta. Al margen de ello, la queja por la cuantificación de esta partida no excede de ser un mero disenso con la decisión adoptada. Tampoco se funda debidamente por qué la suma atribuida con más los intereses puede en modo alguno constituir un supuesto de confiscación.

Además, en ambos memoriales se quejan de que se haya otorgada por este concepto la suma de $1.500.000, cuando en autos “Z.” se atribuyó por esta partida la suma de $500.000 y en “S.” $1.000.000 para cada uno de los accionantes, lo que demuestra también que las quejas no se ajustan a lo resuelto en la sentencia en crisis.

La misma apreciación cabe realizar respecto a los montos fijados por el magistrado que intervino en la instancia anterior en autos “S.” por “daño psicológico”. Vale aquí resaltar que en el recurso presentado en el proceso acumulado, la parte recurrente también objetó esta partida, pero lo cierto es que tal rubro no formó siquiera parte del reclamo del actor Z., lo que da una cuenta clara de que utilizó el mismo escrito para cada uno de los expedientes sin los debidos ajustes a lo decidido en cada causa.

Por lo demás, la ausencia de prueba de la relación causal entre los hechos debatidos y los daños padecidos por S. y R. pierde sustento frente al dictamen pericial, sin que se haya dedicado una sola línea de la queja para brindar el motivo por el cual considera el apelante que el juez evaluó las conclusiones del experto en esa materia de modo equivocado, más allá de considerar “inconducente” el informe psicológico. Nuevamente es dable destacar que el cuestionamiento por otorgar una suma por esta partida y otra por tratamiento tampoco se condice con lo resuelto en autos “S.” ya que nada se dio en ese concepto.

El memorial del codemandado S. adolece de defectos similares a los que acabo de apuntar. Es que se limita este recurrente a transcribir citas respecto a la conceptualización de la falta de legitimación pasiva y a insistir con que no reviste la calidad de sujeto pasivo en autos, sin rebatir ninguno de los argumentos en que el juez sustentó su decisión para condenarlo.

Sólo a mayor abundamiento me permito poner de relieve que el experto fue claro–y el a quo receptó esta conclusión– respecto a que “la Empresa Constructora del edificio lindero a la finca de los actores, mediante un estudio técnico profesional de mecánica de suelos y fundaciones, debió contar con el cálculo de posibles asentamientos en varios puntos de la futura base del edificio a construir, contar con el cálculo del coeficiente de compresión y la tensión del suelo. Este estudio en el caso que nos ocupa, por las consecuencias habidas no se hizo. La demandada no aportó a estas actuaciones la documentación técnica que justifique este estudio que resulta luego fundamental para el cálculo posterior de la estructura portante de hormigón armado que se debió erigir”.

Además, cuando en la impugnación se pretendió contradecir al perito este rebatió con acierto que “se agregó una Memoria de Excavación para la obra de F. Lacroze … y T. García …, elaborado por A. R. S. Ingeniería S. A, de dirección Avda. Cerviño …, 3ro. “A” –CABA– Esta Memoria no tiene consignada fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del GCBA, que debió introducirse. En cuanto, a su contenido, esta Memoria se corresponde con lo expresado en la pericia técnica en respuesta del punto 2 del cuestionario de prueba demandada de esta parte que impugna, salvo al punto 1ro, informado en la pericia, que no contiene el “Un especializado estudio de mecánica de suelos e ingeniería de fundaciones”. La Memoria no contiene cálculos que hubiera correspondido introducir”.

Por último, es dable destacar que en lo referente a las partidas indemnizatorias los argumentos presentados por el codemandado S. son los mismos a los que introdujeron los otros dos demandados, por lo que a fin de evitar repeticiones innecesarias me remito a lo que expuse supra al respecto.

Por tales fundamentos, propongo al Acuerdo declarar desiertos las expresiones de agravios bajo análisis.

VII. Al contestar su citación en ambos procesos “Federación Patronal Seguros S.A.” opuso defensa de no seguro fundada en tres argumentos: que los daños fueron provocados por terceros no asegurados –en clara referencia al Consorcio donde se encuentran ubicadas los departamentos de los accionantes–, que se trataba de un riesgo no cubierto y, por último, que los daños se provocaron fuera de la fecha de cobertura de la póliza comprendida entre el 29/04/204 y el 29/04/2015.

El juez de grado rechazó tal defensa ya que consideró que los daños por los que se reclama tuvieron causa en la obra lindera por lo que se trata de un riesgo cubierto. En virtud de tal consideración, hizo extensivo el pronunciamiento dictado contra su asegurada, en los términos del artículo 118 de la Ley 17418.

La aseguradora cuestiona lo decidido brindando idénticos argumentos en ambos procesos. Sostiene que no se pudo determinar en la pericia de ingeniería la fecha exacta de los daños, es decir, si tuvieron lugar dentro de la fecha de cobertura de la póliza y que por ello una condena en su contra no puede tener fundamento en esa premisa. Por otro lado, señalan que los daños se habrían producido seis meses antes de la constatación realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en junio de 2014, por lo que habrían sucedido en enero de ese año.

Ahora bien, la vaguedad con que es presentada la queja deja el agravio al borde de la deserción. Como ya anticipé, no puede omitirse que la aseguradora manifestó que “NO SE HAN PODIDO DETERMINAR EN LA PERICIA DE INGENIERÍA FECHA EXACTA DE LOS DAÑOS, o sea SI FUE DENTRO O FUERA DE LA PÓLIZA” (la mayúscula corresponde al original). Con posterioridad en la misma pieza recursiva pretende valerse de lo concluido por el perito ingeniero respecto a que tales daños habrían tenido lugar en enero de 2014. Sin embargo, la clara contradicción en que se incurre en los agravios entiendo que sella la suerte adversa del planteo intentado e, incluso, lo deja al borde de la deserción.

De todos modos, aún dejando de lado tal cuestión, lo cierto es que la falta de precisión en cuanto a la fecha en que los daños ocurrieron contrariamente a lo que pretende la recurrente juega en contra de sus propios intereses. Es que dado que la defensa de no seguro se basó en que la póliza no cubría los daños debatidos por haberse producido fuera del plazo de vigencia de la misma, debía el excepcionante acreditar el hecho en base al cual opuso la defensa y lo cierto es que no se logró dicho cometido, por lo que la defensa no puede prosperar.

Es que la conclusión del perito ingeniero respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos generadores del daño no se trata de una respuesta debidamente fundada en su arte y por ello no puede ser tomada en consideración. Se trató más de una hipótesis que no encuentra respaldo en la prueba producida, ya que no explica cómo llega a concluir que el daño se produjo seis meses antes de lo dictaminado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar por estos argumentos el rechazo de la defensa de no seguro opuesta por la citada en garantía y rechazar, en consecuencia, el planteo recursivo bajo análisis.

VIII. El agravio que “Federación Patronal Seguros S.A.” introdujo en autos “S.” no cumple con los parámetros técnicos tal como fueron puestos de relieve en el acápite VI de modo de tornar procedente la revisión de lo decidido por parte de este colegiado.

Es que se limita el recurrente a señalar que el porcentaje de incapacidad psicológica otorgado a los accionantes es elevado tal como sostuvo en la impugnación a la pericia, pero ello no resulta suficiente para que lo expuesto pueda ser considerado un agravio.

En consecuencia, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso referido con el alcance indicado.

IX. Por lo expuesto voto porque: 1) se confirme la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y 2) se impongan las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y II) imponer las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

F., J. L. c. DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., J. L. c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario”, registro nº 9227/2022, procedente del JUZGADO Nº 15 del fuero (SECRETARÍA Nº 30), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor J. L. F. promovió la presente demanda contra Despegar.com.ar S.A. a fin de que se la condene a resarcir los daños y perjuicios que le habría provocado el incumplimiento contractual que le atribuyó. Por otro lado, le imputó el incumplimiento del deber de información, en el marco del contrato de consumo que lo habría unido a su contraria. Reclamó que se la condene, asimismo, al pago de intereses y costas.

A dicho fin, relató que por intermedio de la plataforma web que dicha sociedad anónima explota, efectuó dos reservas en sendos hoteles de la Ciudad de San Pablo, Brasil, para ser utilizadas en abril y junio del 2020, pero que al sobrevenir la pandemia del Covid-19 aquéllas fueron canceladas. Refirió que la demandada le ofreció la devolución de las sumas de U$S 228,10 y U$S 227,36 a través de dos cupones o vouchers, pero que luego aquélla incumplió con su ofrecimiento, pues cuando su parte quiso “… canjear las reservas por los mismos hoteles originariamente contratados no se reflejaba la suma de dólares acordada sino que lo convertía a pesos argentinos (cuando los cupones eran en dólares estadounidenses) descontaba los impuestos y posteriormente al querer efectuar la operación quería cobrar los impuestos del hotel, ello teniendo en cuenta que al contratar por primera vez se habían abonado los impuestos…” (fs. 2/10).

La sentencia de grado rechazó íntegramente la demanda y le impuso las costas al actor.

Contra esa decisión apeló el señor F. el 27/12/2023, quien expresó sus agravios el 12/3/2024, los que fueron resistidos por su adversaria el 16/4/2024.

Asimismo, se articularon recursos contra los honorarios regulados, que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 201, 203 y 205).

La Fiscal General dictaminó el 14/5/2024 señalando que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado, a lo que añadió que consideraba que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.

2º) No es procedente acoger el pedido de la demandada, contenido en su presentación del 16/4/2024 (pto. II.1), tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación del actor.

Esto es así pues cabe adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del Código Procesal; ello, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se intente poner de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia, o se intente refutar las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

En tal sentido, a criterio del suscripto, la expresión de agravios del señor F. mayormente cumple con las exigencias del art. 265 de la ley de rito, independientemente de la eficacia de cada una de las quejas para lograr el objetivo que persiguen.

3º) El primer agravio del actor, procura la revocación del fallo apelado y, consiguientemente, la admisión de la demanda.

Para ello, critica que el juez de grado no haya tenido por acreditado que los cupones o vouchers que le entregó la demandada no alcanzaban para “… cubrir el 100% de la reprogramación…” de las reservas hoteleras. Refiere que el peritaje contable informó que las reservas que habían sido originalmente efectuadas incluían como ya abonados los impuestos, tasas y, en particular, el “impuesto PAIS” (Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria, art. 35 y ss. de la ley 27.541). Señala que dicha prueba resulta fundamental, dado que cuando su parte intentó realizar nuevamente las reservas mediante la utilización de los cupones o vouchers, estos no alcanzaban para cubrir la totalidad del valor de aquellas, ya que no incluían los impuestos y tasas, debiendo abonar la diferencia. Expresa que la intención de su parte fue “… poder tener un voucher que reconozca lo abonado y poder utilizarlo en un futuro para reprogramar el viaje, pero obviamente SIN ABONAR NINGÚN EXTRA porque el actor ya tenía todo cancelado con la contratación original (incluidos los impuestos y tasas)…”.

De otro lado, afirma que el juez a quo incurrió en arbitrariedad cuando en fs. 153 denegó el requerimiento efectuado por su parte a fin de que el perito contador contestase el pedido de aclaraciones de fs. 148, frente a la concreta denuncia que había efectuado en orden a que el experto, al responder el traslado respectivo (fs. 151), omitió contestar lo que le había sido solicitado.

Más allá de lo anterior, refiere que, en rigor, debió recaer sobre la demandada la carga de la prueba de que el monto total que se debía pagar para efectuar nuevamente las reservas hoteleras era igual al monto por el cual fueron emitidos los cupones o vouchers; ello así, dijo, por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

4º) La lectura del memorial y la compulsa de la causa revelan que el asunto a resolver fue indebidamente abordado por el actor, desvío en el que también incurrió la sentencia de grado.

En efecto, no cupo en el caso examinar derechamente si fue o no probado si los cupones o vouchers emitidos por la demandada a favor del actor alcanzaban para efectuar nuevamente reservas hoteleras idénticas o similares a las originalmente realizadas y luego canceladas en virtud del acaecimiento de la pandemia del Covid-19 o si, por el contrario, dichos instrumentos resultaban insuficientes a ese fin, sino que, antes bien, debió inicialmente ponderarse lo previsto al respecto en la normativa aplicable al caso. Es que, recién una vez efectuada esa ponderación, tenía sentido indagar si lo pretendido por el actor se ajustaba a derecho y a las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, cabe comenzar por destacar que ambas partes refirieron a la aplicación de la ley local como derecho aplicable a la contienda, lo cual no suscita objeción (arg. art. 2655, inc. “a”, CCyC).

Pues bien, no encontrándose discutido que Despegar.com.ar S.A. es una agencia de viajes inscripta en el registro ministerial respectivo y que el actor revistió la condición de consumidor frente a aquélla, cabe recordar, de forma preliminar, que la ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional nº 27.563 (B.O. 21/9/2020), en su art. 28 establece –en cuanto aquí interesa señalar– lo siguiente:

“… En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del voucher entregado…”.

Es decir que, frente al supuesto de que los servicios contratados por un consumidor fueran cancelados con motivo de la pandemia del Covid-19, la normativa referida prevé que aquel podrá reprogramar su viaje, recibir un voucher para ser utilizado en el plazo indicado por la ley –por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido–, o solicitar la resolución del contrato, alternativa disponible en los casos en que los proveedores del servicio hubieran procedido a devolver totalmente el importe correspondiente a aquél. A su vez, si solo algunos de dichos proveedores hubiesen efectuado la devolución respectiva o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario podrá acceder al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, el que será descontado del importe del cupón o voucher entregado.

Tal normativa, vale señalarlo, fue expresamente referida por Despegar.com.ar S.A. en su contestación de demanda (fs. 25/43, pto. 3.3) y, en lo que aquí interesa observar, resulta nítido de ella que en el caso de que se entregue al consumidor un cupón o voucher, el reconocimiento económico contenido en tal instrumento no ha de ser necesariamente por una cantidad que permita a aquel cancelar íntegramente el valor de una nueva reserva idéntica o similar a la originariamente hecha, sino que tiene el límite de lo pagado por esta última o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor del servicio.

Precisado lo anterior, resulta adecuado observar que no se encuentra controvertido que: (i) la demandada ofreció al actor la entrega de dos vouchers correspondientes a las reservas canceladas; (ii) tales cupones fueron emitidos por sendas cantidades de dólares estadounidenses equivalentes a los pesos –moneda ésta última en la que habían contratado las partes– pagados por el actor, según la paridad cambiaria vigentes en el día en que fueron hechas dichas reservas canceladas; y (iii) el actor aceptó tal ofrecimiento y recibió los cupones o vouchers en su casilla de correo electrónico.

Así las cosas, habiendo expresado la sentencia apelada, sin critica alguna, que el demandante aceptó el cumplimiento de la obligación restitutoria de Despegar.com.ar S.A. mediante la entrega de los precedentemente mencionados cupones o vouchers, cabe considerar que la demandada ajustó su conducta a lo previsto en la normativa vigente más arriba descripta, sin que deba reconocerse eficacia jurídica a la posterior retractación de tal aceptación que pretendió sostener el señor F. pues, no estando en juego la celebración del contrato, no se trata de la situación prevista por el art. 1110, CCyC, y su conducta en tal sentido fue contraria a sus propios actos anteriores jurídicamente relevantes (art. 1067, CCyC).

A lo expuesto aún puede añadirse, como elemento de juicio corroborante de la solución que se entrevé, el hecho de que la demandada dio a conocer al actor los términos y condiciones bajo los cuales podían ser utilizados los cupones o vouchers entregados.

En efecto, como lo destacó el peritaje informático sin recibir crítica específica del actor, al tiempo de enviarle los vouchers vía e-mail, la demandada adjuntó un documento continente de los términos y condiciones de utilización de aquellos.

Esto es relevante en la comprensión del asunto por cuanto en el capítulo 9 de tal documento puede leerse la siguiente previsión: “…El valor del Cupón entregado se descontará del precio final de la compra (impuestos incluidos)…”; mientras que el capítulo 6 dispone que “..En el caso de que el importe del Cupón no cubra el precio final del producto a adquirir, el cliente deberá abonar la diferencia…” (fs. 135/142).

De su lado, en el e-mail remitido por Despegar.com.ar S.A. al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 585923120000, existe un link titulado “revisa como usar tu cupón”.

Oficiosamente, el suscripto ha indagado en ese link advirtiendo que redirige a una página web en inglés (https://www.us.despegar.com/help/estoy-por-comprar/como-uso-mi-cuponde-descuento_DOTM#como-uso-mi-cupon-de-descuento?clt_n=ce&clt_c=203280) que contiene la información relativa a cómo utilizar el voucher y, asimismo, un cartel en el que se indica que “…The coupon will first make a discount in the base rate and then in the corresponding taxes and fees. In case the value of the discount doesn’t cover the total of taxes and fees, they won’t be discounted, since partial payment with this modality isn’t possible…” (El cupón realizará primero un descuento sobre la tarifa base y luego en los impuestos y tasas correspondientes. En caso de que el valor del descuento no cubra la totalidad de los impuestos y tasas, éstos no serán descontados, ya que el pago parcial con esta modalidad no es posible).

En igual sentido, en el e-mail remitido por despegar al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 12835111102, se incluyó un link titulado “revisa como usar tu cupón”. Oficiosamente, el suscripto ha ingresado a ese link, el cual también redirige a la referida página web en inglés que contiene la información transcripta en el párrafo precedente.

Con lo que va dicho, que el actor (que se presentó en autos como un reconocido “influencer”) no podía ignorar como un evento posible que al proceder a canjear los cupones o vouchers debiera afrontar el pago de sumas adicionales, ya fuera en concepto de una tarifa hotelera superior a la original o de impuestos y tasas no cubiertos, lo cual, en los hechos, finalmente aceptó al admitir el cumplimiento de la obligación a cargo de la agencia de viajes con la susodicha aceptación suya de dichos instrumentos (en similar sentido, CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

Todo lo expuesto revela que lo pretendido por el actor carece de respaldo legal y/o contractual. Ello determina, bien que por motivos distintos a los considerados por el juez de grado, al rechazo de su primer agravio.

5º) A todo evento y antes de seguir con el examen de la apelación, creo adecuado abrir un paréntesis para, con el objeto de dar la más amplia respuesta jurisdiccional posible, todavía decir lo siguiente en cuanto al fondo del asunto.

(a) La negativa del juez a sustanciar un pedido de aclaración relacionado al peritaje contable, por importar una denegatoria de prueba, pudo ser cuestionada por el actor por la vía prevista en el art. 260, inc. 2º, del Código Procesal, lo que no ocurrió.

Por lo tanto, cualquier pérdida probatoria sufrida al respecto quedó consolidada por la actitud del propio interesado; es decir que, es el fruto de la propia conducta discrecional a la que debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395).

(b) Frente a la ausencia de fundabilidad de la demanda, deviene de abstracta consideración las quejas relativas a una omisión en la aplicación del criterio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto por el art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240.

No obstante, no es ocioso advertir que fue de incumbencia del señor F. la prueba de lo negado por su adversaria. Es que, si bien existió una relación de consumo, esta circunstancia no permite eludir las exigencias propias de la carga probatoria en los procesos patrimoniales. Es decir, aun en presencia de un precepto como el del art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240 o del criterio interpretativo de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, no hay desplazamiento de la regla primaria contenida en el art. 377 del Código Procesal que exige que cada parte pruebe el supuesto de hecho que invoca como sustento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada (conf. CNCom., Sala E, 22/6/2022, “Chosson, Silvia Noemí c/ Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y otro”).

Como resultado de ello, la parte que invocó el hecho no probado debe sufrir las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia (conf. CNCom., Sala E, 7/7/2023, “Cazenave, Juan Manuel c/ Lombardia Auto S.A. y otro s/ ordinario”).

(c) El actor no expresó agravio alguno relacionado a la falta de tratamiento por el juez de grado de lo invocado en la demanda con relación al reputado incumplimiento por la accionada del deber de información a su respecto, lo que impide emitir todo pronunciamiento respecto a dicha cuestión (conf. arts. 271 y 278 del Código Procesal).

6º) En su segundo y último agravio, cuestiona el demandante la imposición de las costas a su cargo decidida en la instancia anterior. Sostiene que, de acuerdo con lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240, el consumidor tiene acceso al beneficio de justicia gratuita, el cual “… incluye las costas del proceso sin tener en cuenta el resultado del mismo…”. Solicita, por ello, la aplicación de la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”.

Pues bien, dada la indiscutida calidad de consumidor que reviste el actor en la relación habida con la demandada, aquél es indudable recipiendario del beneficio de justicia gratuita autorizado por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240.

Tal beneficio, empero, no impide la imposición de las costas al consumidor en cuanto correspondiera.

Esto último es así, porque el fallo plenario referido por el actor resolvió que el recordado beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera obsta a su imposición desplazando lo dispuesto por el art. 68 y siguientes del Código Procesal. De lo que se trata es de que solo queda impedida la ejecución de las expensas con cargo a los consumidores (conf. CNCom., Sala D, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”). Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el citado art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente. Resulta evidente, entonces, que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal. En definitiva, la imposición de costas al consumidor, lo es sin perjuicio del régimen de cobro previsto por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom., Sala D, 13/12/2022, “Nutkiewicz, Juana c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 2/3/2023, “González, Diego Alberto c/ Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/3/2023, “Servin, Carlos Alejandro c/ Damville Concesionario Oficial Citröen y otros”; etc.).

Con tal alcance, se rechaza el agravio examinado, sin perjuicio de señalar que el fallo de esta Sala citado por la demandada al contestar el memorial del actor (in re “Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 4/12/2008) es de fecha anterior al referido fallo plenario y cuya doctrina resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal).

7º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión, serán impuestas al actor, en su condición de vencido (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las consideraciones vertidas, habiendo dictaminado la Fiscal ante la Cámara, propongo al acuerdo:

(a) Rechazar la apelación del actor.

(b) Imponer las costas de alzada al demandante.

(c) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del actor.

II) Imponer las costas de alzada al demandante.

III) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

IV) Resolver sobre las apelaciones contra la regulación de honorarios lo siguiente:

Con relación a la base de cálculo de la retribución, cabe señalar que cuando se rechaza la demanda debe considerarse como monto del proceso todo lo reclamado, pero estimado de manera prudencial (conf. 7/7/2015, “Aybar, Martín Francisco c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. y otros s/ ordinario”; 25/6/2015, “Asociación Aduc c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; 20/11/2014, “Chalybs S.R.L. c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; 13/8/2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario”).

Tal la solución aprobada por la ley 27.423, bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo y esta Sala, 20/9/2022, “Chaves, Ramón Claudio c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y 15/7/2021, “The Saint S.R.L. c/ Pedidos Ya S.A. s/ ordinario”).

Ello es así porque, en definitiva, el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada (Ure, C. – Finkelberg, O., Honorarios de los Profesionales del Derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 140, punto 226; en similar sentido, CSJN, 3/3/1981, “Cía. El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. c/ Provincia de Misiones” y 7/12/1982, “Shell Cía. Argentina de Petróleo”, Fallos, 308:2257).

Sin embargo, no cabe perder de vista que tratándose de un reclamo de indemnización por daños y perjuicios, el hecho de que no se haya podido realizar una cabal valoración de la suerte de la pretensión, esto es, si era procedente (y, en tal caso, en qué medida) o no la pretensión, justifica considerar el monto del proceso con suma prudencia y teniendo en cuenta, a tales efectos, todas las referencias que pudieren surgir de la causa (esta Sala, 13/9/2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ AON Risk Services Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 9/9/2021, “Etiguel S.A. c/ Vortex Argentina S.A. s/ ordinario”; 15/8/2019, “Basualdo, Silvia Beatriz c/ S.J. Neumáticos S.A. s/ ordinario”; 18/2/2016, “Rojas, Mafalda Rosario c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; 7/7/2015, “Salerno, Pablo Gerardo c/ Leval S.A. s/ ordinario”; 18/6/2015, “Norpetrol S.A. c/ Esso Petrolera de Argentina S.R.L. s/ ordinario” y 7/6/2013, “Rincón del Encuentro S.R.L. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”).

En conclusión, el escenario descripto obliga a estimar los emolumentos de manera prudencial, es decir, verificando una inescindible compatibilización entre el honorario y el mérito, novedad, eficacia e inclusive, implicancia institucional, del aporte realizado por cada profesional (Fallos 320:495).

Definido ello, elévase los honorarios a 19,03 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.085.014,48 (un millón ochenta y cinco mil catorce pesos con cuarenta y ocho centavos), para los letrados apoderados de la parte demandada, J. Di P. y M. L. S. R., en forma conjunta, y a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 342.096 (pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis), para el perito en informática, G. R. S.

Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 171.048 (pesos ciento setenta y un mil cuarenta y ocho), para el perito contador, H. B. D.

Confírmase en 2 UMA, equivalentes a la fecha a $ 114.032 (pesos ciento catorce mil treinta y dos), el emolumento para la letrada apoderada de la parte demandada, R. B. G. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, fíjase el honorario en 6,31 UMA, equivalentes a la fecha a $ 359.770,96 (trescientos cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos con noventa y seis centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, J. Di P. (arts. 30 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

V) Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. –Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

P. C., A. L. c. Toyota Plan Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de julio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “P. C., A. L. c/ TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Miguel F. Bargalló, Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido desestimó completamente la demanda que A. L. P. C. (P. C.) inició contra TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS (“Toyota Plan de Ahorro”) y TOYOTA ARGENTINA S.A. (“Toyota”) por el cobro de la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 996.480,55), o en lo que más o menos resulte de la prueba, por un presunto incumplimiento contractual.

Los hechos que dieron origen a la presente controversia nacieron a partir de la adhesión del actor a un plan de ahorro con la finalidad de adquirir un rodado marca Toyota Corolla XLI MT, siéndole asignado el grupo Nº 0345 y orden 148. Dicho plan consistía en el pago de 84 cuotas, mensuales y consecutivas sobre el valor del vehículo (valor móvil) más el derecho de admisión y gastos administrativos. Según informó en el escrito promotor, el valor móvil al momento de la contratación era de $ 404.900,00, lo que hacía que la cuota ascendiera a $ 4.820. Agregó que cumplió con el pago de las cuotas que se incrementaban exponencialmente mes a mes y precisó que para diciembre de 2019 (cuota Nº 22) había ascendido a la suma $ 17.324,63 y el valor móvil a $ 1.455.268, significando para la cuota un incremento del 358%.

Explicó que tal aumento impactó en su economía personal y familiar, que como docente universitario no podía enfrentar un aumento tan sustancial. Alegó que tanto la terminal como la administradora del plan aumentaban de manera indiscriminada y fraudulenta el valor móvil (y consecuentemente de la alícuota). Ello derivó, según expuso el actor, en que le haya sido imposible continuar el plan de ahorro de modo tal que les comunicó su decisión de rescindir el contrato atribuyendo la culpa a las demandadas.

En tal virtud, pretendió el reintegro de las sumas abonadas desde el mes de abril de 2018 al mes de diciembre de 2019 y un resarcimiento por daño moral y punitivo; requiriendo expresamente que se disponga la responsabilidad solidaridad entre las encartadas.

Para resolver de la manera antes mencionada, la sentencia, en primer lugar, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la codemandada “Toyota Argentina” con sustento en que era ajena al contrato.

En lo que respecta a la cuestión de fondo, el decisorio si bien observó que hubo un aumento considerable de los precios de referencia, consideró que ello no constituyó una conducta antijurídica de alguna de las codemandadas sino el reflejo de variación de los valores de mercado en una situación económica determinada. Por tal falta de antijuridicidad, la sentencia desestimó el reclamo en su totalidad.

II. Contra dicha resolución jurisdiccional apeló P. C., quien sostuvo su recurso con la expresión de agravios ingresada al expediente digital; la que fue controvertida del mismo modo por “Toyota Argentina” y “Toyota de Ahorro”.

El actor recurrente impugnó el decisorio –sustancialmente– por haber desconsiderado el derecho protectorio del consumidor que le asiste, por haber obviado la suba exponencial de las cuotas (sin relación con otros parámetros económicos) y por haber omitido la circunstancia de que las sumas percibidas por la administradora del sistema fueron mucho mayores de las que hubiesen correspondido en caso que se utilizara el valor de referencia de los automotores ofrecidos en el mercado consistiendo dicha circunstancia en una maniobra abusiva.

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial no emitió opinión en tanto sostuvo que la materia a resolver versa sobre cuestiones patrimoniales y aspectos de hecho, prueba y derecho común que le son ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV. Por una cuestión de orden lógico se atenderán seguidamente las quejas del accionante que buscan revocar íntegramente el pronunciamiento.

Previo a todo, incumbe precisar que el objeto de la demanda, según fue presentado en el escrito inaugural, consistió en que se disponga la rescisión contractual por culpa y responsabilidad solidaria de las demandadas con efecto al 20-01-20, con la consecuente orden del reintegro de los fondos abonados por todo concepto, en forma íntegra ma?s intereses, y una indemnización por daño punitivo y moral. Ello así en virtud del incumplimiento de “Toyota de Ahorro” materializado en un abusivo sistema de actualizar y aumentar el valor de las cuotas del plan de ahorro con la participación de la terminal.

Es por ello que el actor debió acreditar la culpa que les atribuye a las demandadas en lo que refiere al abuso en la fijación del precio base. En tal sentido, el CPr., 377 regula que cada parte deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoca como sustento de su pretensión. Como resultado de ello, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o el contenido de las normas con cuya aplicación aspiran a beneficiarse. Como derivación lógica de ello, en caso de no lograrlo la parte que invocó el hecho no probado sufrirá las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia.

En el marco de una relación de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, en tanto la LDC. 53 que establece el deber de información por parte del proveedor respecto de las características del bien o servicio, debiendo prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. De manera tal que, cuando se encuentre en juego una relación de consumo, importa la vigencia en materia probatoria de las denominadas “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (Junyent Bas, Francisco, art. cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; La Ley 2004-B, 100).

Pero a pesar de aquella directriz, el consumidor no queda relevado de aportar instrucción probatoria que trascienda el plano meramente conjetural o hipotético.

En el particular, no ha sido exitosa la actividad probatoria desplegada por el actor en intentar acreditar que los incumplimientos atribuidos a las codemandadas; en especial, lo relativo a que los sucesivos aumentos en las cuotas del plan de ahorro, al que se encontraba suscripto, obedecían a un mecanismo abusivo frente a los adherentes y no el resultado del incremento de precios generalizados en una economía con innumerables distorsiones con una inflación desmesurada.

Pero antes de analizar dicha cuestión, cabe referir que también fue invocado cierto déficit informativo sobre el modo en que se fijaba el valor de las cuotas, lo que traería aparejado una violación al deber de proporcionar información cierta y clara conforme lo dispone el art. 4 de LDC. En la especie, no sería el caso, en tanto el empleado de la concesionaria “Viola” que atendió al actor y gestionó su adhesión al plan de ahorro declaró reconocer el gráfico en donde explicó cómo se conformaba el funcionamiento del sistema y el valor de la cuota (declaración testimonial de M. Rodríguez Morales, preguntas 1 y 2, del 17-05-22).

Tampoco del libelo desarrollado en la demanda se extrae que el actor desconocía que se estaba incorporando a un complejo sistema de ahorro previo para fines determinados y que éste podía diferenciarlo de una tradicional compraventa de un automotor, en donde existe un precio invariable. Por lo que no fue invocado ni se advierte vicio alguno en el consentimiento en lo que respecta a la vinculación entre las partes.

Vuelvo al tema central sobre el incremento de las cuotas. Conforme se informó, el valor móvil que representaba un vehículo Toyota Corolla XLI MT al momento de la contratación era de $ 412.700 y para diciembre de 2019, cuando se emitió la cuota Na 22, última pagada, se había incrementado a $ 1.239.400 (pericial contable, punto c y e, extracto y tabla indicadora); es decir, un aumento aproximado del 200% desde la contratación.

Sobre la forma en que se fijaba el precio de referencia, se determinó que el valor del móvil no era establecido por “Toyota de Ahorro” sino que era dispuesto por “Toyota Argentina” como fabricante como precio sugerido al público de acuerdo al precio de venta convencional (respuesta del perito contable al actor, primer punto). A tal fin se indicó también que los aumentos obedecían a razones de “mercado”, “fluctuaciones entre la oferta y demanda”, “relación con la competencia” y “cuestiones macroeconómicas, como el valor del dólar y la inflación” (declaración testimoniales de R. C. C., pregunta séptima; lo mismo sostuvieron D. M. Z. y J. P. G.).

Asimismo, quedó evidenciado que no existió discriminación de precios en tanto el listado proporcionado y peritado fue validado también por otras concesionarias oficiales de “Toyota Argentina” (Alem Sur S.A., fs. 305; Nipon Car S.A., fs. 306; Audec S.A., fs. 305; Ginza S.A., fs. 360; Federico S.A., fs. 331; Humo S.A., fs. 310; Tsuyoi S.A., fs. 356 y MOV S.A., que fue a empresa donde contrató el actor lógicamente también sostuvo la coincidencia a fs. 392).

También obra acompañado el listado de precios presentado a la Inspección General de Justicia en cumplimiento de la Resolución General 8/2015, en donde figura el precio del modelo Toyota Corolla XLI 6M/T, en diciembre 2019 en $ 1.239.400 coincidiendo con el valor base tomado para la última cuota pagada por P. C. (contestación de oficio de IGJ, pág. 122).

En cuanto a la variación de la divisa norteamericana, señalada como variable de referencia para fijar los precios de los automóviles, más aún cuando tales testigos declararon que rodado era importado de Brasil, el BCRA determinó que entre el 03-04-2018 y 31-01-20 hubo una devaluación del 208%, incrementándose el dólar de $ 20,436 a $ 63,029 ( respuesta al oficio de la entidad máxima bancaria).

No se desconoce que el actor impugnó las declaraciones testimoniales por ser parciales e incongruentes; sin embargo, no se ha siquiera insinuado alguna circunstancia sustancial que afecte a la fuerza probatoria de esas declaraciones (CPr., 456).

En lo que respecta a la discontinuación del modelo del vehículo adquirido por P. C., lo que habría también originado una suba adicional del 20% por el nuevo modelo de automóvil cotizado en reemplazo, no corresponde su consideración porque se le notificó de dicha circunstancia cuando el adherente ya había renunciado a su plan de ahorro (lo que hizo en la cuota 21 de 84); por lo tanto, no repercutió en particular en su contrato (aplicable para la cuota 23 en adelante, ver comunicación en la pág. 9 de la documentación adjunta a la demanda).

Nótese que en sus agravios tampoco se identificó qué elemento probatorio debe analizar este Tribunal a fin de considerar, al menos siquiera indiciariamente, que ha habido un comportamiento desaprensivo de las accionadas, un trato abusivo, o una suba desproporcionada con relación a otros indicadores económicos. Además, resulta procesalmente inadmisible como agravio en los términos del CPr., 265 la réplica que reprodujo contra el dictamen del fiscal de la instancia de grado que propició el rechazo a la acción. Es decir, el actor con su recurso no ha cumplido con el deber exigido en dicha norma de contener en sus argumentos una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, no bastando con remitirse a presentaciones anteriores.

A modo de conclusión, no es factible imputarles a las demandadas el comportamiento irregular atribuido por el actor en tanto no se advierte que haya habido incumplimiento contractual alguno ni tampoco un comportamiento violatorio del plexo normativo protectorio del consumidor. En otras palabras, no se observa la antijuridicidad denunciada en el aumento de las cuotas mensuales por el plan de ahorro que vinculó a las partes, lo que impide que prospere la acción resarcitoria pretendida (CCCN., 1716).

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios del actor con la consecuente confirmación del decisorio apelado.

Esto último, sin perjuicio del derecho de reintegro de las sumas abonadas que tiene el actor de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 15, 17 y 18 del contrato de adhesión que ligó a las partes, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados, en atención a haber pagado 21 cuotas de un total de 84, representativas de un 22,84% del valor del bien (punto e de la pericial contable ya citada); lo que debe asentarse en la parte resolutoria de este decisorio.

V. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, en virtud de lo dispuesto precedentemente, considero que debe aplicarse el principio objetivo de la derrota (CPr., 68, primer párrafo) y, en consecuencia, imponer las accesorias de alzada al recurrente vencido. Esto así sin perjuicio de la exención de pago que pudiera gozar en razón de la doctrina establecida en el fallo dictado el 21-12-21 por la Cámara Nacional en lo Comercial en pleno en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” (Expte. Nº 757/2018) con relación al alcance del beneficio de justicia gratuita regulada en la LDC. 53.

VI. A la luz de lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Sumario de los hechos del caso

La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.

Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.

En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.

Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.

En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.

Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.

De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.

III. Agravios de la parte demandada-reconviniente

Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.

En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.

En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.

A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.

En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.

Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.

En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.

Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.

En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.

A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.

También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.

En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.

Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Reseña de las normas aplicables al caso

Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.

Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).

Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.

En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:

a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.

b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).

c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.

También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.

Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.

Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.

También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.

A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.

Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.

Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.

Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:

(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).

(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).

(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).

(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).

(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).

(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).

(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).

(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).

(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).

(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).

(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).

(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).

(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).

(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).

(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).

(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).

(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).

(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).

(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).

(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).

(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.

(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).

(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).

(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).

(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).

(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).

(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).

(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.

(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).

(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).

Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.

VII. Cuestiones a resolver en el caso

En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.

VIII. Improcedencia de la acción de lesividad

Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).

En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).

Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).

Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).

En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.

A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).

En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.

A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.

A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.

Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.

IX. Sobre la valoración de la prueba

Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.

Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).

En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).

En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.

X. Arbitrariedad de la sentencia

Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.

Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.

En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).

Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.

XI. Costas

Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

L., V. A. c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Ramos Feijóo – Dra. Scolarici.

A la cuestión propuesta el Dr. Ramos Feijóo dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 10/4/24 hizo lugar a la demanda entablada por V. A. L. En consecuencia, condenó a “Arcos Dorados Argentina S.A.” a abonar a la actora la suma de pesos seis millones ochocientos setenta mil ($6.870.000) más intereses y las costas del proceso.

Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” en los términos del seguro (art. 118 de la ley 17.418).

II. Contra lo decidido se alzó la parte actora por los fundamentos expuestos a fs. 346/351, Arcos Dorados SA por los esgrimidos a fs. 331/344, y la citada en garantía por los esbozados a fs. 362/370.

Los agravios de la accionante fueron respondidos a fs. 362/365 por Arcos Dorados SA y a fs. 372/375 por “Zurich”.

A fs. 353/360 la reclamante respondió el traslado conferido respecto de la presentación de la demandada y a fs. 377/381 lo hizo respecto de la expresión de agravios de la aseguradora.

III. La parte actora se queja, en primer término, de que el anterior sentenciante haya ponderado las cicatrices que posee en su miembro inferior en la partida por daño moral por cuanto sostiene que la lesión estética debe ser tratada autónomamente.

Critica también el rechazo del daño psíquico y del tratamiento psicológico y solicita la elevación de las partidas otorgadas en concepto de “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados”.

Asimismo, peticiona la admisión del daño punitivo reclamado en la demanda y la modificación de la tasa de interés dispuesta (activa desde el hecho hasta el efectivo pago) por entender que corresponde la aplicación de la doble tasa activa.

“Arcos Dorados SA.” se queja de la atribución de responsabilidad y las partidas indemnizatorias concedidas.

Su primer agravio versa sobre la falta de fundamentación del anterior sentenciante al considerar probado que el accidente aconteció en momentos en que la Sra. L. se disponía a trasladarse a una mesa del local explotado por la sociedad demandada.

En este sentido, sostiene que el informe remitido por la Municipalidad de San Martin –Sistema de Emergencias Municipal– da cuenta de que la actora fue asistida en la vía pública, más precisamente en la calle Ruta 8 y 3 de Febrero, y no en el local, por lo que el “a quo” decidió como lo hizo en base a una imagen de “Google Maps” en la que puede visualizarse que la dirección … de la calle Ricardo Balbín (RUTA PROVINCIAL 8) se encuentra a mitad de la calle y no en la intersección con la calle 3 de febrero.

En su segundo agravio cuestiona la argumentación del decisorio en torno a que la existencia del hecho obedecería a la negligente actitud de la demandada respecto de no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, omitiendo el juez de grado describir a qué falta de condiciones de limpieza se refería.

Además, señala la contradicción que surge de confrontar el relato de la demanda donde la actora endilgó responsabilidad a la accionada por no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, con el testimonio de la Sra. C., quien refirió que previo a la caída de la Sra. L. habían limpiado.

El tercer agravio se relaciona con la validez otorgada a la declaración testimonial de la testigo mencionada y el menosprecio del testimonio del Sr. G. R. por el hecho de ser un dependiente.

Por último, en lo tocante a la responsabilidad que discute, sostiene que para el supuesto de que la actora se haya caído en el local, no existe manera de demostrar que la caída fue por su propia torpeza y que incumbía a la damnificada arrimar elementos que prueben la configuración del riesgo o vicio de la cosa.

Culmina su pieza recursiva discutiendo los montos otorgados para los distintos ítems resarcitorios por considerarlos desproporcionados y excesivos y solicita la aplicación del art. 730 del CPCCN.

“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA.” se queja, en primer lugar, de que se considerara probado que la actora estuviera presente en el local de la demandada. Refiere que la única prueba aportada a la causa en ese sentido es la declaración de una sola testigo –Sra. L. P. C.– y que sus dichos, vagos e imprecisos, no se encuentran corroborados por otras probanzas.

Sostiene que incluso aplicando el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, y si se considerara probada la presencia de la actora en el local y la caída, en autos no se han probado los presupuestos exigidos por esa norma para tener por configurada la responsabilidad de la demandada.

IV. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado durante la vigencia del actual Código Civil y Comercial (16/6/19), debe ser juzgada de acuerdo a dicho sistema; interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

V. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

VI. Responsabilidad

El magistrado que me precedió, lo adelanté, admitió la demanda.

Ello, habida cuenta que la accionante se encontraba amparada por la obligación de seguridad correspondiente a la demandada, en los términos del art. 5º de la ley 24.240, dado que existía entre ambas una relación de consumo. Así, en virtud del factor de atribución de responsabilidad objetivo, decretó que la accionada debía responder por los daños y perjuicios sufridos por la reclamante mientras se encontraba en sus instalaciones.

Conforme surge del apartado III del presente voto, la demandada y la citada en garantía insisten en controvertir la ocurrencia del hecho en las circunstancias relatadas en la demanda. Así las cosas, corresponde analizar la prueba rendida en autos a fin de determinar si, como lo entendió el juzgador, se acreditó que la caída por la que la actora reclama sucedió en el local de la accionada.

En efecto, bueno es recordar que la pretensora relató que el día 16/6/19, aproximadamente a las 22:00 horas, concurrió al local de comidas rápidas ubicado en la Av. Ricardo Balbín … de la localidad de San Martín.

Que mientras su pareja realizaba la fila de pedidos se dispuso a buscar una mesa para sentarse. Que subió al 1º piso del local y cuando se trasladaba hacia la mesa, imprevistamente perdió la adherencia al piso, patinó y cayó al suelo sufriendo los daños por los que acciona. Afirmó que el suceso se debió a que el piso se encontraba totalmente mojado, en estado resbaladizo y sin ningún tipo de señalización por lo que responsabiliza a la accionada en virtud de su actuar negligente respecto del debido control y limpieza de sus instalaciones (ver escrito de demanda).

Arcos Dorados SA negó los hechos expuestos en el escrito de inicio, restó credibilidad al relato efectuado por la actora y sostuvo que en caso de que el piso se encontrara mojado por tareas de limpieza, tal circunstancia no implica que generara posibilidad de deslizamiento, toda vez que las tareas de limpieza se efectúan mediante el uso de “lampazo” por lo que el piso no queda mojado sino húmedo, y ello jamás podría provocar que sea resbaladizo.

Asimismo, indicó que la responsabilidad que intenta endilgársele carece de todo sustento legal y fáctico y que debe la actora probar que el piso (cosa inerte) se encontraba mojado y que ello originó su caída. Agregó además que la Sra. L. no aportó el ticket de consumo como indicio de la veracidad de sus dichos (ver fs. 126/144).

“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA” contestó la citación y adhirió a lo expresado en el escrito de contestación de demanda de su asegurada, tanto en cuanto a los hechos y las negativas efectuadas, como a las responsabilidades y la prueba ofrecida.

Efectuada esta breve reseña de los términos en que quedó trabada la litis analizaré la prueba producida.

A fs. 252/253 obra agregada la contestación del Servicio de Emergencias Médicas de la Municipalidad de San Martín de la que se desprende que “…el día 16/6/19 se realizó auxilio en la calle Ruta 8 y 3 de febrero de la localidad de San Martín, asistiendo a paciente: L., V., de 31 años, con diagnóstico final Traumatismo Leve, siendo trasladada a Corporación Médica…”.

A fs. 257/258, adjunta a la contestación mencionada precedentemente, luce la planilla correspondiente a la Historia Clínica Nº 207293 que da cuenta de la atención recibida ese día por la actora a las 23:16 horas en Ruta 8 y 3 de febrero por caída de propia altura, con diagnóstico presuntivo de “Fractura de tobillo izq.”.

Con fecha 27/5/22 declaró la testigo propuesta por la actora, Sra. L. P. C. Sostuvo que el día del hecho, entre las 21 y las 22 horas se encontraba cenando junto a su marido e hijos en el primer piso del local de comidas rápidas y que se cayó la chica delante de ellos.

Concretamente dijo: “…vi todo porque estaba la escalera…yo creo que se cayó. Estaban limpiando anterior a eso…”. En cuanto a la señalización sostuvo: “no había nada”. Refirió que había otras personas en el lugar. Que se acercaron, que ella se levantó y que otras personas la ayudaron a bajar a lo que sería el descanso de la escalera. Dijo también que luego de unos 20/25 minutos se retiró del lugar y que no había llegado la ambulancia. Preguntada que fue acerca de la vestimenta que llevaba la actora, respondió “creo que zapatillas, si no me equivoco camperón largo y zapatillas…”. Remarcó en varias oportunidades que previo al acaecimiento del hecho estaban limpiando el piso.

Esta descripción, que realizara la testigo, si bien no fue apoyada por otros testimonios, dado que el testigo ofrecido por la demandada (Sr. G. R.) no presenció el hecho y solo depuso sobre las características del piso y el protocolo de limpieza que se lleva a cabo en el local (ver declaración de fecha 24/11/22) y los restantes testigos ofrecidos por la Sra. L. (G. H. R. y M. G. S.) fueron desistidos (ver fs. 298), no ha sido rebatida por ninguna otra prueba. Por el contrario, se ve corroborada por las demás constancias de la causa.

Cabe destacar que la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversos elementos, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv. Sala A, nº 256.311 del 16/4/99, nº 503.180 del 14-10-08 y nº 511.817 del 20-10-08, L.580.061 del 23-9-2011). Por otra parte, el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a estas reglas, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486).

Además, si como en el caso, los dichos de la testigo resultan convincentes, no son desvirtuados por otro medio de prueba ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que depone (CNCiv., sala E, 13/02/2006, C., L. S. c. Pertus, Carlos A. y otros, LA LEY 2006-C, 857).

En virtud de lo dicho, no existiendo en autos elemento alguno que desvirtúe la declaración de la Sra. C., resultan irrelevantes los pretendidos cuestionamientos sobre si la testigo y la reclamante serían “allegadas” por ser vecinas, o que la Sra. C. difícilmente vio lo sucedido porque debió estar vigilando a sus hijos. Tampoco es atendible el intento de restar validez a su declaración por ser la única persona que declaró en la causa. Y es que, en cuanto a lo primero no resulta extraño que muchas de las personas que concurren a un local de comidas rápidas vivan en las cercanías lo que no implica que necesariamente se conozcan y en cuanto a lo segundo la Sra. C. expuso (hasta lo plasmó en el croquis) que sus hijos se encontraban sentados en la mesa junto a ella y su marido. No veo impedimento para que no haya podido observar el accidente.

Por lo demás, considero que en autos la máxima latina “testis unus testis nullus”, que sugiere la descalificación de la declaración cuando se trata de un testigo único, no se aplica debido a la evolución del derecho procesal, máxime cuando la exposición brindada por la deponente resultó idónea, elocuente y no contradictoria, por lo que puede compensarse que se trate de un testigo único con la calidad de la exposición, la experiencia y severidad con que se aprecie el testimonio (CN del Trabajo, sala IX, 12/08/2005, Avila, Carmen R. c. Manganiello, Silvia, La Ley Online, Voces: contrato de trabajo-relación laboral prueba-prueba testimonial-testigo único, sum. 3).

Así se ha sostenido que los dichos del testigo único deben ser apreciados con criterio restrictivo, sin perjuicio que nada autoriza a enervar su declaración cuando ella es categórica, amplia, dando razón de sus dichos y explicando detalladamente según tiempo y lugar, su participación y presencia en las circunstancias anteriores y posteriores al suceso –en el caso, la caída de la actora–, no advirtiéndose mendacidad, complacencia, parcialidad o confabulación respecto de la parte a quien favorecería eventualmente su declaración (CNCiv., Sala B, 15/09/2003, A., M. I. c. Reus, Hugo E., DJ 2004-1, 84; íd. Sala C, 22/10/2002, Caja de Seguros S.A. c. Cadesa S.A. y otro, JA, 07/05/2003, 71; íd. Sala K, 27/03/2002, Donato, Mónica G. c. Pontoriero, Pablo, DJ 10/07/2002, 786 – DJ 2002-2, 786).

Aclaro que no paso por alto que el Servicio de Emergencias Médicas al confeccionar la planilla correspondiente a la atención brindada tildó el casillero “VIA PÚBLICA” (ver historia clínica ya mencionada), pero en el particular considero que tal imprecisión no puede ser tomada en el sentido que pretenden las recurrentes, puesto que además de omitir colocar la dirección exacta del local, consignó erróneamente el diagnosticó presuntivo. Nótese que asentó “Fractura de tobillo izq.” cuando en realidad la lesión que padeció la actora fue en el tobillo derecho tal como expuso en la demanda y surge de la HC remitida por “Corporación Médica (ver fs. 38/119).

En mérito a lo expuesto, tras el análisis conjunto del material probatorio anejado a la causa, coincido con mi colega de grado en que la Sra. L. se lesionó mientras se hallaba en las instalaciones del local de la demandada, como así también en que fueron las condiciones del piso (estado resbaladizo) las que produjeron la caída por la que reclama.

Coadyuva a la decisión el hecho de que la demandada y su aseguradora debieron aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrase en su poder para esclarecer el hecho que aquí se debate (cfr. art. 53 ley 24.240) y nada probaron, conducta procesal que no es irrelevante a la hora de decidir pues genera una presunción favorable a las pretensiones de la actora y viene a sumarse a las pruebas producidas por aquella (art. 163 inciso 5º del CPCCN; Sala B, in re “Manteca Carmen Sofía c/ Nafpur S.A y otro s/daños y perjuicios” (Expte. N. 29.385/2011) del 8-11-2018 e in re “Fazio, Paulo César c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (Expte. Nº 54.767/2016) del 10-12-2019).

Recuérdese que tras desconocer los hechos expuestos en el libelo inicial omitieron arrimar prueba tendiente a romper el nexo causal, pese a la intimación dispuesta mediante providencia de f. 24. No aportaron a la causa la copia de los informes, libro de novedades y/o ingreso administrativo del hecho, ni las copias de las filmaciones que fueran requeridas en el punto II del escrito de inicio. Tampoco ofrecieron como testigo a algún empleado del local que hubiera trabajado el día y hora del hecho que desconocen.

Sabido es que quien omite probar no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2004, pág. 399).

Esta directiva, sin vacilación, se aplica al caso de autos. Es que el artículo 377 del Código de Forma es claro cuando pone en cabeza de los litigantes, el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos (en igual sentido, Sala, B. Ex. nº 436.283 “Vignola de Jacob c/ Autopistas del Sol S.A. s/daños del 12/5/06).

Siendo ello así, en tanto la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo, circunstancia que la demandada y la aseguradora no acreditaron haber cumplido (arts. 377 y 386 del CPCCN), habré de proponer que se confirme el decisorio apelado en lo que respecta a este punto.

VII. Incapacidad sobreviniente (daño físico)

El Sr. Juez de grado fijó por esta partida la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000).

Contra ello se agravian las partes. La demandada y la citada por considerar excesivo el importe admitido y la actora insuficiente. Esta última solicita, además, la admisión de la partida reclamada en concepto de incapacidad psíquica y cuestiona que no se haya valorado en este ítem el daño estético informado por el experto.

Adelanto que los cuestionamientos de la accionante tendientes a que se otorgué una partida por el daño estético no puede prosperar.

Reiteradamente se ha dicho que la indemnización por este tipo de lesiones quedará subsumida en la incapacidad sobreviniente –en tanto la apariencia física aparezca relevante en el plano de la capacidad productiva– o, en cambio, deberá incluirse en el agravio moral –si resulta indiferente a la actividad laboral y el defecto altera solo el espíritu y los sentimientos de la víctima– o, en fin corresponderá que se compute en ambos planos, si por el tipo de lesión incide en un y otra (ver, entre tantos otros, CNCiv. Sala B, in re “González, Teodoro c/ Strua María”, LL 2004-D,753).

Asimismo, corresponde señalar que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer

que no afecta al fondo de la cuestión (cfr. Mosset Iturraspe Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T. 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992).

En definitiva, si se cumple con el principio de reparación plena poco importa cómo se encuadre o rotule cada partida indemnizatoria.

En cuanto a la partida en cuestión, sabido es que procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable.

Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación plena (arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y cctes. del CCyCN), es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima. Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no solo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario/a antes del siniestro.

Así lo establece el art. 1746 del CCyC al establecer que “…en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (…) En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado…”.

En autos, el perito médico especialista en traumatología y ortopedia designado de oficio por el juzgado, Dr. N. E. F., determinó que la víctima sufrió una fractura de pierna derecha (tibia y peroné) en las circunstancias referidas en la demanda, que requirió intervención quirúrgica en dos oportunidades, presentando a la fecha secuelas. Conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi, le asignó a la actora una incapacidad parcial y permanente del orden del 38% (26% correspondiente a fractura de tibia y peroné consolidada en deseje menor a 10º y 12% por las cicatrices que presenta en el miembro inferior) –ver informe de fs. 261/263 y la respuesta a las impugnaciones que luce a f. 269–.

Con relación a la faz psicológica la licenciada L. J. S. G. concluyó que la actora no presenta incapacidad psicológica en relación al hecho de autos (fs. 214/219). A fs. 287/290, frente a las críticas de la Sra. L., ratificó su conclusión.

Entiendo que las experticias, con su asesoramiento técnico han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 457 del CPCCN). Cabe recordar aquí que, el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico el que –contando con la idoneidad del caso– está en condiciones de glosar a la causa no solo una mera impugnación insustancial, sino también una verdadera contraexperticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designados de oficio; herramienta que no ha sido utilizada en la especie.

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los profesionales en los términos del artículo 477 del CPCCN.

Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.

Considerando lo expuesto, determinado el daño a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 1725/1727 del CCyCN), así como las secuelas resultantes –daño físico– (conf. art. 1716 del CCyCN), el porcentaje de incapacidad establecido por el perito respecto de la actora –el cual tomo solo a modo de referencia– y ponderando las circunstancias personales de la víctima, 31 años al momento del hecho, ama de casa, considero que la suma fijada por el Magistrado ($4.000.000) resulta elevada, por lo que propongo su reducción a pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000).

VIII. Daño moral

Contra la decisión del Sr. Juez de grado que justipreció el presente ítem en la suma de pesos dos millones ochocientos mil ($2.000.000), se alzaron las partes.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual.

La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo, teniendo en cuenta que tuvo que ser sometida a dos intervenciones quirúrgicas como consecuencia de la caída, las cicatrices que presenta, y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado, por lo que habré de proponer su reducción a pesos ochocientos mil ($800.000).

IX. Gastos médicos, de farmacia y traslado

Por esta partida se fijó la suma de pesos setenta mil (70.000) motivando las quejas de las partes.

Como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN).

A mayor abundamiento, se ha entendido que los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero este concepto, que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa la prueba, dista mucho de ser absoluto, y la suma que por ese daño se otorgue debe mantener correlación con los gastos pretendidamente realizados y las lesiones experimentadas, el tiempo de curación y las secuelas y también el tratamiento que el médico aconseja realizar, lo cual debe ser probado y no puede derivar de la voluntad de la víctima. (CNCiv., esta Sala, L. 301889, “Mercado, Ramón Cristóbal c/Iglesia Presbiteriana Amén y otros s/ Daños y Perjuicios” 13/02/01).

En virtud de lo dicho, habida cuenta que la actora no ha acreditado la erogación de algún desembolso extraordinario, propongo al Acuerdo, disminuir la partida a pesos treinta mil $30.000.

X. Daño punitivo

Tal como señaló el juez de la anterior instancia, el daño punitivo ha sido caracterizado como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro Ramón “daños punitivos”, en “Derecho de daños”, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires 1993, p. 291/292); o “un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños” (cfr. Reglero Campos Fernando, citado por Trigo Represas Feliz y López Mesa Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Buenos Aires 2004, tomo 1, p. 557); inspirado en un propósito netamente sancionatorio, adquiere trascendencia en aquellos casos en que el responsable causó un daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (ver Picasso Sebastián, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, La Ley, Buenos Aires 1999, tomo I, p. 593).

Esta modalidad de multa civil tiende, al mismo tiempo, a desmantelar el “negocio de dañar”, al impedir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o violación de la ley (cfr. Álvarez Larrondo Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, JA, 2008-II, fasc. Nº 9).

En cuanto a los requisitos de procedencia, mientras que desde una posición amplia basta cualquier obrar desaprensivo del ofensor, otro sector más restrictivo postula su aplicación exclusivamente en los casos de “culpa lucrativa”, es decir, cuando el daño es causado como derivación del análisis de la relación costo-beneficio, que determina que al empresario le resulte más rentable seguir operando en las mismas condiciones y deducir de sus ganancias las indemnizaciones, antes que modificar la matriz de su comportamiento para evitar consecuencias lesivas (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?”, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Nº 3).

Pero más allá de este debate, existe consenso en cuanto a que solo habrá de proceder frente a la existencia de daños ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En otras palabras, los daños punitivos son excepcionales, pues solo proceden frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (ver Nallar F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D, 96; en el mismo sentido, CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013; CNCom., Sala A, 9.11.10, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro”; ídem, 26.4.11, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”).

La doctrina y jurisprudencia nacionales que propugnan la constitucionalidad de los daños punitivos (ver fallo del colega Sáenz –sin perjuicio de su posición respecto de la inconstitucionalidad de este artículo– en expte. nro. 66.701/2017, autos ‘Botto, Giselle Romina c/ Pelikan Argentina S.A. s/ daños y perjuicios’) coinciden en que, para la procedencia de esta sanción, es preciso que el proveedor haya actuado dolosamente o, al menos, con culpa grave (ver por todos, en la doctrina: XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nro. 9; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, Lexis 0003/013877; Vergara, Leandro, “La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-239; Hernández, Carlos A. – Sozzo, Gonzalo, “La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en la Argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho de consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134. En la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, LL 2017-F, 439; ídem, 7/2/2014, “B., M. S. c/ S., N. J. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/407/2014; ídem, Sala E, 15/11/2012, “Palavidini, Haydée Deolinda y otro c/ Coviares S.A. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/63132/2012; CNCom, Sala D, 7/11/2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/39647/2019; ídem, Sala C, 23/5/2019, “Costa, Juan Carlos c/ QBE Seguros La Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 239; ídem, 26/2/2019, “L., S. M. y otros c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 247; ídem, Sala F, 20/10/2016, “Papa, Raúl Antonio c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/70644/2016; ídem, Sala C, 12/2/2015, “Fernández, Héctor O. c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ sumarísimo”, LL 2015-D, 84; ídem, 21/2/2013, “Mourrut de Beauverger c/ Forensa S.A. s/ sumarísimo”, LLOnline AR/JUR/5398/2013; ídem, Sala A, 11/10/2012, “Barberis, Héctor Edgardo y otro c/ Telecom Personal S.A. y otros s/ sumarísimo”, RCyS 2013-III, 167; Cám. Civ. y Com. en lo Civ., Com., Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, 21/2/2017, “Martínez, María Esther c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ d. y p. x resp. extracont. de part.”, RCyS 2017-V, 107; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/6/2016, “Lespade, Carlos Matías c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual (exc. Estado)”, RCyS 2016-X, 97; Cám. Civ. y Com. de Necochea, 9/6/2016, “Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ daños y perjuicios”, LL 2016-F, 236).

Clarificado el carácter aleccionador y excepcional del daño punitivo, se destaca que no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose, circunstancia que no acontece en autos.

Así las cosas, entiendo que en el caso no corresponde aplicar una sanción punitiva como la pretendida, por lo que propondré al Acuerdo se confirme la sentencia recurrida en este aspecto.

XI. Intereses

El anterior sentenciante dispuso la adición de intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio y hasta la fecha del efectivo pago.

Mientras la actora solicita la aplicación de la doble tasa activa, la citada en garantía solicita que los intereses se calculen desde el dictado de la sentencia y que se modifique la tasa dispuesta a fin de evitar un enriquecimiento indebido. Ello atento que, sostiene, los montos de condena se fijaron a valores actuales.

En primer lugar, he de precisar que no comparto la postura relativa a la “actualidad” de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues –de lo contrario– se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios. Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales (ver, entre tantos precedentes, CNCiv. Sala B in re “Walas c/Fernández”, del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 20-4-2010, LL, del 25-10-2010, p. 9).

Atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por la Sala B que integro (R. 621.758, del 30/08/2013, “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez S.A s/ ejecución de honorarios”, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).

El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

Por lo demás, respecto a la duplicidad de la tasa que solicita el actor, al no encontrar prevista por el art. 768 del CCyC, he de proponer al Acuerdo que se desestime este agravio (conf. CNCiv. Sala B, julio 15/2022, “Vázquez, Juan Mario c/ Chen, Chunlian s/daños y perjuicios”, expte. nº 95.250/2017, entre otros).

En mérito a lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la tasa establecida, aplicando la denominada Tasa Activa Cartera General (préstamos) Nominal Anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho (16/6/19) y hasta el efectivo cumplimiento.

XII. Aplicación del art. 730 de Código Civil y Comercial de la Nación

En cuanto lo solicitado por Arcos Dorados SA al respecto, no resulta atendible en esta etapa de la litis, más allá de los planteos que pudieren corresponder en la etapa de ejecución de la sentencia.

XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada y a la citada en garantía, por no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN y 1740 del CCyCN).

Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía. Notifíquese, pasen las actuaciones a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

C., F. c. I., A. A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “C., F. C/ I., A. A. S/ Ordinario” (Expediente Nº 14845/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 27, Secretaría Nº 54, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó F. C. promoviendo demanda contra A. A. I. por cumplimiento de contrato y, además, reclamando daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por la suma de $840.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse, con más intereses y las costas del proceso (fd. 1/61).

La actora relató que, en fecha 22.09.2016, habría suscripto con el accionado un “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio”, en cuya segunda cláusula habría sido convenido el precio de venta total nominal del fondo de comercio en la suma de $345.000, los cuales serían pagaderos en 12 cuotas, conforme al siguiente cronograma de pagos: cuatro (4) cuotas de $25.000, cuyos vencimientos serían los días 28.09.2016, 28.10.2016, 30.10.2016 y 30.11.2016; una (1) cuota de $ 50.000 con vencimiento el 30.12.2016; cuatro (4) cuotas de $25.000 a pagar los días 30.01.2017, 28.02.2017, 30.03.2017 y 30.04.2017; dos (2) cuotas de $30.000 cuyos vencimientos serían los días 30.05.2017 y 30.06.2017 y una última cuota de $35.000 con vencimiento el día 30.07.2017.

Expuso que esas cuotas habrían sido instrumentadas, en cuanto a su monto y vencimiento, en pagarés sin protesto, habiéndose comprometido el accionado a abrir una cuenta corriente bancaria dentro de un plazo de 20 días desde la suscripción del contrato y, una vez que aquélla estuviera operativa y el banco le hubiese entregado el cuaderno de cheques, el demandado canjearía cada uno de los pagarés por cheques librados a favor de la actora.

Además, destacó que si bien podía observarse, en la primera cláusula del contrato, que el valor de los bienes objeto de la compraventa, al momento de la suscripción de aquel, ascendía a la suma de $540.000, la reducción en el precio, convenida en la segunda cláusula –$345.000–, se encontraba expresamente condicionada al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador en los plazos pactados.

La demandante adujo que había cumplido con todas sus obligaciones del contrato, entre las cuales estaba la entrega de la posesión definitiva del fondo de comercio, la cesión de todos los derechos que tenía sobre la habilitación municipal a favor del accionado y la cesión del contrato de concesión suscripto con la sociedad Argentimo SA.

Denunció que I. únicamente habría cumplido con el pago de las tres primeras cuotas pactadas y que, a partir de allí, habría interrumpido definitivamente los pagos, a pesar de las opciones de cumplimiento que le habría ofrecido.

Tras manifestar que la primera audiencia de mediación prejudicial había sido cerrada sin acuerdo y que el demandado no habría comparecido en la segunda fecha fijada a tal fin, la accionante se refirió a los rubros que reclamaba, señalando que pretendía:

– $540.000 por el cumplimiento del contrato. Fundó tal reclamo en la cláusula segunda de aquél, la cual condicionaba la vigencia del precio reducido del contrato –$345.000– al cumplimiento de las obligaciones en los plazos pactados, lo cual no habría sucedido;

– $50.000 en concepto de lucro cesante. Al respecto, la actora indicó que, desde que el accionado había dejado de abonar las cuotas convenidas, se había visto impedida de invertir el dinero en un proyecto laboral del cual aquél habría tenido pleno conocimiento;

– $250.000 en concepto de daño moral. Luego de conceptualizar el rubro, C. afirmó que “en consideración de lo acontecido en el caso de marras, la actora, además del perjuicio que le significó la falta de cumplimiento contractual por parte del demandado, vio frustrado su interés legítimo en la nueva experiencia a realizar”.

Luego de ello, la demandante solicitó que, a los intereses moratorios, fuera adicionado un interés punitorio diario, igual al que aplique el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.

Además, peticionó que, en atención a la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país, fuese aplicada la tasa activa, conforme al plenario Samudio, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Por último, en atención a la depreciación de la moneda y a fin de proteger el principio de indemnidad y reparación integral, solicitó que los intereses reclamados corrieran desde el evento dañoso a la tasa activa.

Finalmente, ofreció prueba.

2. A. A. I.se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 89/92).

Previo a ello, planteó la nulidad del proceso de cierre de la mediación prejudicial, sosteniendo que no surgía su firma del acta de la audiencia, ni el domicilio en el cual habría sido notificado. Con base en ello, solicitó la reapertura de la instancia de mediación prejudicial.

Luego, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación, la demandada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.

En primer lugar, el emplazado sostuvo que los hechos esgrimidos por C. diferían de lo que realmente había sucedido.

Expuso, en ese sentido, que junto con la actora, en forma de sociedad de hecho, habrían alquilado un local en el Parque Comercial de Avellaneda, ubicado en el kilómetro 9 de la Autopista Buenos Aires – La Plata, con el fin de vender ropa e indumentaria al público.

Narró que, para concretar el alquiler del local, habrían requerido la ayuda de sus padres, cuyo aporte dinerario les habría permitido poner en condiciones el local, cuyo nombre de fantasía era Gimme Shelter Multimarca y cuya explotación habría comenzado el 20.04.2015.

I. aclaró que, durante el tiempo de la explotación del local, había sido la pareja de C., lo que reflejaba la relación de confianza que tenían.

Explicó que habrían convenido que cada uno aportaría dinero de acuerdo a sus posibilidades, así como también sus dotes en relación a la puesta en marcha y desarrollo del negocio.

Dijo que, en ese escenario, habría aportado el mayor capital del negocio –dinero para la llave, muebles, iluminación, vidriera–, mientras que la demandante habría aportado su capital de trabajo y su buen oficio de vendedora.

Indicó que, en vista de los requerimientos impositivos y legales, habrían acordado que el local funcionaría a nombre de la accionante y, además, habrían contratado un contador para que los asesorara en esa materia.

El accionado relató que el negocio habría comenzado a funcionar; que habrían contratado algunos empleados; que se desarrolló durante algunos meses, en los cual seguía colaborando y aportando dinero para el mantenimiento de la estructura; empero coincidentemente con una crisis muy importante de la pareja, la situación laboral y comercial se habría visto afectada, a punto tal que la demandante le habría dicho “te voy a arruinar”, “te voy a dejar sin un peso”, entre otras manifestaciones del estilo, todo lo cual habría derivado en que el local funcionase cada vez peor.

Expuso que, en ese contexto de distanciamiento de la pareja, habrían acordado la firma de la cesión del contrato de alquiler del local, que estaba a nombre de la actora, a su favor, lo cual habría sido concretado el día 22.09.2016 en presencia de la gente de Argentimo SA, que sería la empresa que explotaba el Parque Comercial.

Señaló que, para esa fecha, ya trabajaba en la empresa Rex Argentina, por lo cual debía realizar un esfuerzo laboral muy importante para estar en ese trabajo y, a la vez, controlar el local.

Adujo que siempre habría actuado con buena fe, lo cual resultaba probado por el hecho de que las operaciones con tarjetas de crédito y débito realizadas con el posnet del local, luego de la cesión, impactaban en la cuenta de ella.

I. prosiguió su relato apuntando que, poco a poco, habría ido perdiendo el contacto con la actora, hasta que fue notificado de la presente demanda, a la cual la actora habría acompañado un boleto de compraventa de fondo de comercio que él jamás había firmado.

Destacó que resultaba llamativa la certificación de las firmas de dicho boleto, ya que aquélla tenía fecha 28.9.2016, mientras que la cesión, realizada en las oficinas de Argentimo SA, había sido llevada a cabo el 22.09.2016, es decir, 6 días antes.

Tras este relato de los hechos, el accionado impugnó los rubros reclamados por C. y ofreció prueba.

3. En fd. 95/96, la magistrada de primera instancia desestimó el planteo de nulidad de la audiencia de mediación.

4. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 175.

5. Clausurado el período probatorio, la actora F. C. ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 181/183.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se admitió parcialmente la demanda instaurada por F. C. y se impusieron las costas al coaccionado A. A. I.

Para arribar a dicha decisión, en primer lugar la jueza de primera instancia indicó que no existía controversia acerca de que la concesión del local de venta de indumentaria se encontraba en cabeza de la actora hasta septiembre de 2016 y que, en esa fecha, había sido transferida al demandado; empero señaló que mientras la accionante sostenía que se había acordado un precio por la transferencia del fondo de comercio, el cual sería adeudado parcialmente por el demandado, éste había negado la existencia de tal acuerdo y precio, con base en que mediante la cesión se habría compensado el aporte de capital que había realizado en lo que habría sido una sociedad de hecho conformada con C.

Luego, la sentenciante sostuvo que el demandado no había producido prueba que avalase sus dichos en relación a la realización de un mayor aporte de capital y al supuesto acuerdo de compensación arribado.

Agregó que debía reputarse auténtico el contrato acompañado por la accionante, dado que tenía las firmas certificadas por escribano público y no había sido redargüido de falsedad.

Aclaró que esa solución se imponía a pesar de la observación efectuada por el accionado relativa a la discordancia entre la fecha del instrumento y la de la certificación de firmas, ya que había sido ordenada la producción de pericia caligráfica a fin de determinar la autenticidad de aquéllas y, el emplazado, no había comparecido a la audiencia de cuerpo de escritura fijada a tal fin, por lo que resultaba aplicable la consecuencia prevista en el art. 394 CPCCN.

Señaló que el contrato preveía que, en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, el reducido precio acordado –$345.000– dejaría de regir y sería reemplazado con el precio correspondiente a la valuación de la mercadería existente en el local –$540.000–.

La a quo postuló que, toda vez que había sido incumplida la condición a la que se encontraba sujeto el descuento del precio, asistía razón a la actora en cuanto a que regía la obligación dineraria de $540.000, de cuyo importe había que descontar los $75.000 que la actora reconoció haber cobrado por las primeras tres cuotas, lo que, en definitiva, arrojaba un saldo de $465.000 a cuyo pago condenó a I., con más intereses desde el 30.11.2016 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.

Seguidamente, la magistrada de grado rechazó los reclamos por lucro cesante y daño moral.

Respecto al primero de esos rubros, indicó que C. se había limitado a citar doctrina relativa al daño indemnizable en el supuesto de resolución contractual, el cual no era el de autos, en donde había reclamado el cumplimiento de un contrato. Además, apuntó que no había sido especificado y, menos aún, probado el sustento fáctico del rubro, es decir, cuál era el negocio o proyecto laboral al que aludía genéricamente y cuáles serían las ganancias frustradas en virtud del incumplimiento.

En cuanto al daño moral, sostuvo que no habían sido explicados los padecimientos supuestamente sufridos por la frustración de una experiencia laboral nueva, ni mucho menos probados.

Finalmente, impuso las costas del pleito al demandado, por haber resultado sustancialmente vencido.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora F. C., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 201/205.

Bajo el acápite “Agravios por falta de tratamiento [del] rubro consecuencias no patrimoniales”, la apelante sostuvo que le causaría agravio que la a quo hubiera rechazado el rubro daño moral reclamado y entiendo que, además, introdujo un planteo acerca de la tasa fijada por la a quo para el devengamiento de intereses sobre el importe de condena –si bien, como veremos, de un modo confuso, entremezclando los argumentos de los distintos agravios–.

Por un lado, C. sostuvo que no resultaba entendible como la a quo no había cuantificado el rubro en cuestión, ya que el mismo no requería ser apuntalado por prueba alguna, porque era por demás claro que su paz, tranquilidad del espíritu, libertad individual y honor se habían visto gravemente vulnerados por el incumplimiento del demandado.

También argumentó que a fin de cobrar lo que le correspondía, se había visto sometida a un largo proceso judicial, en el cual el único beneficiado habría sido el demandado, toda vez que la suma reclamada se habría visto pulverizada por las constantes devaluaciones monetarias y por la inflación reinante.

En este último sentido, afirmó que la tasa activa establecida por la jueza de grado no llegaba a compensar la depreciación monetaria.

Luego, la apelante apuntó que el rubro en cuestión –daño moral–, no debía estar sostenido de prueba alguna, ya que sería claro que se había visto gravemente dañada por el incumplimiento del demandado, porque los constantes deterioros económicos padecidos por la moneda nacional a lo largo del proceso, únicamente beneficiaban al deudor emplazado.

En ese sentido, la recurrente señaló que los pesos a cuyo pago fue condenado I. –$465.000– representaban, al 30.11.2016, la suma de US$29.617,83 –con una cotización de $15,70 por dólar–, mientras que, al 07.02.2024, con un tipo de cambio de $849 por dólar y adicionados los intereses fijados por la jueza de grado, el importe de condena ascendía a US$2.710.756 – rectius: US$2.710,75–.

Sobre el punto, C. adujo no desconocer la vigencia de la prohibición de indexación prevista en los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad y postuló que dicha normativa era contradictoria, por cuanto el Código Civil y Comercial admitía las obligaciones de valor en su art. 772, en razón de lo cual debía determinarse en cada caso concreto si configuraba una indexación o una determinación lícita del precio.

Manifestó que la claridad del cálculo efectuado indicaba que la falta de tratamiento del rubro daño moral, sumado a la insuficiencia que representaba la aplicación de la tasa activa, sólo beneficiaba al deudor, quien había sido moroso durante más de 8 años.

Afirmó categóricamente que la inflación que se padece en este país, cuya consecuencia era la desvalorización del peso, eran hechos de público y notorio conocimiento, por lo que no era necesario producir prueba al respecto.

Argumentó que resultaba evidente la existencia de daño moral, el cual surgía del incumplimiento del deudor durante 8 años, en los cuales la moneda nacional había sufrido una depreciación superior al 3000%.

Postuló que, en este marco, exigir la prueba del daño moral era inadmisible y sólo podía ser exigido si abstrayéndose absolutamente de la realidad del país.

La accionante también expresó que el mero incumplimiento contractual podía desencadenar un daño moral de verdadera significación y apuntó que, en el caso de marras, era la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que había sufrido.

Finalmente, solicitó que se hiciera lugar al rubro daño moral y, asimismo, se considere la variación de la situación económica del país, en cuanto a la inflación.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la actora F. C., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que:

– debería reconocerse una indemnización a su favor en concepto de daño moral;

– el importe de condena debería ajustarse teniendo en cuenta la inflación y desvalorización monetaria.

2. Del daño moral

Respecto de este reclamo, cabe advertir que al inicio, la actora se limitó a conceptualizar el rubro y a demandar la suma de $250.000 con base en aquél, sin brindar precisión alguna sobre los padecimientos sufridos a causa del incumplimiento del accionado en el pago de las cuotas del contrato que habían firmado. Al respecto, aquélla únicamente sostuvo que se había frustrado su interés en una nueva experiencia a realizar.

La sentenciante rechazó la procedencia del rubro, juzgando que este no había sido explicado ni probado, ya que la actora meramente se había referido, en forma genérica, a los padecimientos y a la frustración de una nueva experiencia laboral, sin aportar elemento alguno que permitiese tenerlo por configurado.

Además, indicó que si bien era factible que el incumplimiento contractual haya causado a la actora una serie de molestias de índole espiritual, ello no eximía al damnificado de la carga de acreditar la existencia cierta del perjuicio.

De su lado, la actora apelante se agravió en los términos expuestos en el apartado precedente, a los cuales, brevitatis causae, cabe remitirse.

Pues bien, acerca del rubro sub examine tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento del “daño moral” en materia contractual –como en principio lo es el de la especie– debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).

Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros).

Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 09.10.13, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).

Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, in re: “Bus…”, citado supra; id. id., 06.12.2007, in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.

A mi modo de ver, en el marco conceptual precedentemente expuesto, es evidente la improcedencia del rubro.

Porque resulta insoslayable que, en el escrito de demanda, la accionante no precisó, en lo más mínimo, cuáles habrían sido los padecimientos que había sufrido, ni brindó explicación alguna acerca de la supuesta experiencia laboral frustrada, con base en la cual reclamaba este rubro.

Por otra parte, los argumentos traídos por C. al expresar agravios no conmueven esta decisión.

En primer lugar, porque esos fundamentos no fueron presentados ante el juez de grado, sino recién en el escrito recursivo. En la inteligencia del art. 277 CPCyCN, esa circunstancia impide a este Tribunal dar tratamiento a dichos planteos.

Empero, además, porque considero que, al contrario de lo afirmado por C., el mero incumplimiento no justifica la procedencia de una indemnización por daño moral, máxime en el ámbito contractual, en el cual, como expuse, el mentado rubro debe apreciarse restrictivamente.

Y si bien no ignoro que la falta de pago de las cuotas acordadas pudo haber generado en la actora algún malestar, entiendo que, dado el escueto y somero marco brindado por aquélla a este rubro al demandar, esa posible molestia seguramente no poseyó una entidad que resulte atendible.

Por otra parte, no olvido que la apelante planteó que “resulta ser la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que se ha configurado en autos”.

Este argumento, reiterado en similares términos a lo largo de todo el escrito de expresión de agravios, será desestimado porque, como señalé supra, el daño moral importa la lesión de derechos de las personas extraños a valores económicos y, la depreciación monetaria, indudablemente, tiene tal carácter.

Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde el rechazo del rubro sub examine.

3. Del pedido de ajuste del importe de condena

Respecto de este agravio, es claro que lo solicitado por la recurrente no es más que un pedido de actualización monetaria del indicado importe.

Ahora bien, es de destacar que, además de que aquélla no propuso una forma de llevar a cabo dicha actualización, sostuvo que la tasa activa fijada por la a quo “no llega[ba] a compensar la depreciación monetaria” y que solicitaba la aplicación de “un ajuste razonable… que considere la variación de la situación económica en nuestro país, la inflación pública y notoria”.

En relación a ello, resulta insoslayable que, en el escrito inicial, la accionante manifestó que “atento la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país… se peticiona la aplicación de la tasa activa…”.

Con base en tal pretensión, la magistrada de primera instancia dispuso la adición de réditos sobre el importe de condena a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina peticionada, fallando en absoluta congruencia con lo requerido por la accionante sobre el punto.

En ese escenario, estimo inadmisible que, en esta instancia, la accionante pretenda modificar su propia pretensión original –la aplicación de la tasa activa sobre el importe de condena– solicitando un ajuste del monto de condena distinto –sin siquiera proponer cual– por cuanto ello, evidentemente, atenta contra el principio de congruencia procesal y, además, conculcaría el derecho de defensa en juicio y debido proceso del accionado, de raigambre constitucional (art. 18 CN).

Por último, no ignoro que C. también solicitó el devengamiento de un interés punitorio diario igual al que aplica el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.

Sin embargo, tal petición ni siquiera fue abordada por la a quo y nada dijo la apelante al respecto en su escrito recursivo, por lo que cabe entender que consintió tal omisión.

A mayor abundamiento, es de señalar que, en tanto dichos réditos no fueron pactados en el “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio” (agregado en fd. 167/72) ni en ningún otro documento que hubiera sido adunado a la causa, mal podría juzgarse procedente su aplicación, ya que la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación reconoce exclusivamente los intereses punitorios de fuente convencional –art. 769 CCyCN– (en ese sentido, CNCom, Sala A en “Rehak, Susana Beatriz c/ Orígenes Seguros de Retiro SA s/ Sumarisimo”, del 21.02.20).

Con base en las precedentes consideraciones, propicio al Acuerdo el íntegro rechazo del recurso presentado por la accionante F. C.

4. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente. Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

I., C. P. c. P., I. C. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 16 de junio de 2023 rechazó la demanda, con costas.

II. Contra el decisorio apela la actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 1115/1118, cuyo traslado fue respondido a fs. 1120/1132.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Relató la actora que en el año 1994 compró un inmueble a refaccionar ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad y que dicha operación la realizó tomando una hipoteca en primer grado a fin de pagar el saldo del precio. Que su objetivo era llevar a cabo “un emprendimiento inmobiliario de cuatro unidades en planta baja de diferentes características y superficie”. Que posteriormente, evaluó con su socia la posibilidad de utilizar el espacio aéreo y ampliar el proyecto original. Que por ello, en una primera etapa, procedió a someter el bien al régimen de la propiedad horizontal, subdividiendo las unidades funcionales con arreglo al derecho aplicable.

Seguidamente sostuvo que primero construyó un local al frente, que fue comprado por el señor A. G. y su esposa, G. I., quedando ellos con el exclusivo derecho a utilizar el espacio aéreo sobre la unidad adquirida, debido a que la superficie de la misma incluía superficie propia descubierta –terraza– y por ende la posibilidad de sobreelevar sobre la misma.

Que en ese contexto, la actora suscribió un convenio con el señor G. y su cónyuge mediante el cual acordaron realizar los planos en conjunto y abonar el cincuenta por ciento cada parte. El señor G. sobre su unidad y la actora sobre las unidades funcionales Nº 2 y Nº3.

Refirió que el día 4 de abril de 1995 se firmó dicho convenio y que “el plano que incluía una escalera para acceder a la planta alta que ya se estaba construyendo con el arquitecto G. M.”. Que “junto con la escalera, se preparaban los refuerzos de la planta alta para soportar dos departamentos más y el resto de los tres departamentos de planta baja, extremo que queda evidenciado con la temporánea presentación del plano de estructura” –que en copia simple agregó a la demanda–.

Sostuvo que en el referido convenio se consignó: “…ceden y transfieren a la señorita I. la facultad de construir sobre las unidades funcionales dos y tres, nuevas unidades de una sola planta con las características y disposición y hasta la altura de 7,80 metros sobre el nivel de la cota”.

Sentado ello, relató que el señor L. P., pintor que trabajó en la obra, fijó sus honorarios en la suma de U$S17.000, pero en lugar del dinero, les pidió “entregarlo como parte de pago para adquirir una unidad funcional para su hija, siempre y cuando le consiguieran una hipoteca por el saldo del precio. Que así, convinieron con el señor P. el precio de la venta, consignándole la hipoteca correspondiente a la escribanía R.

Explicó que la demandada vio la obra cuando “la escalera aún no estaba construida”, sin perjuicio de que, como acudía regularmente a la obra en la que trabajaba su padre, no solo vio su futura propiedad “con la escalera ya construida” sino que también fue testigo de la construcción de todo el inmueble.

Manifestó que el boleto de compraventa por la unidad funcional Nº2 se firmó el día 20 de abril de 1995, es decir con posterioridad a la firma del convenio por medio del cual había vuelto a adquirir el derecho de construir dos nuevos departamentos sobre las unidades dos y tres y cuyo paso obligado era la escalera, que se había construido en espacio común.

A continuación sostuvo la actora que en octubre de 2001 fue condenada a dos años de prisión en suspenso y dos años de tareas comunitarias a raíz de una denuncia penal contra su persona efectuada por la señora V. “en virtud del boleto de compraventa firmado con la actora”, y que en ese momento la aquí demandada “aprovechó para tapiar el acceso a la escalera, invadiendo los espacios comunes y conservando la escalera para sí, generándose de esa manera un acceso privado a una terraza exclusiva que no tenía”, que “había levantado una pared, cerrando el acceso desde el pasillo” y como el techo de la unidad funcional Nº 2 era de bovedilla, la demandada construyó una loza para tener su terraza y para ello tuvo que sobreelevar casi 50 metros y agregó escalones en planta baja.

Sostuvo que una vez terminada dicha obra, la demandada se mudó y “comenzó a dar en alquiler el inmueble ofreciéndolo con terraza”.

Que por los hechos expuestos la actora denunció penalmente a la demandada por el delito de estafa.

Que posteriormente el arquitecto R. G., hijo del señor A. G., propietario de la unidad Nº 1, quien había fallecido, le comentó que “se vio en la obligación de modificar su proyecto, porque al cambiar la demandada la fisonomía del pasillo y habiendo una pared donde debiera de estar la escalera, supuso que las aquí actora y demandada habían hecho un trato, por lo que él en su nuevo plano transcribió la modificación realizada por P. desconociendo su clandestinidad”.

Que comenzó a enviarle cartas documento a la demandada intimándola a que “claudicara en el uso de la terraza por sus inquilinos, cambiara de lugar el tanque de agua de su espacio aéreo, reparara la pérdida de agua, sacara la instalación eléctrica deprimente y peligrosamente realizada en la terraza y los muebles de jardín, entre otras cosas”.

Que el 8 de agosto de 2008 la demandada vendió el inmueble en cuestión “con escalera y terraza”.

Que el día 29 de junio de 2007 la Justicia en lo Criminal decidió sobreseer a la demandada en la causa que la actora le inició por estafa.

Concluyó la reclamante afirmando que el obrar ilícito que imputa a la demanda le ha generado diversos perjuicios cuya reparación reclama en autos. Reclamó el importe de dólares setenta y cinco mil (U$S75.000) en concepto de “pérdida de chance”, el de dólares veintidós mil (U$S22.000) por “gastos de profesionales”, el importe de dólares cincuenta mil (U$S50.000) por “daño psicológico” y la suma de dólares cuarenta mil (U$S40.000) por “daño moral”.

IV. Agravios

Se agravia la actora del rechazo de la demanda. Cuestiona la apreciación efectuada por la Sra. magistrada de grado de los elementos de convicción obrantes en autos. Centralmente insiste en sostener que ha quedado acreditado en autos que la demandada la perjudicó patrimonialmente al sobreelevar el techo de la unidad funcional Nº 2 y modificar la escalera, cerrando el acceso común.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 y fue aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. En la especie se encuentra fuera de discusión que el día 20 de abril de 1995 las partes celebraron un boleto de compraventa por medio del cual la actora vendió a la demandada la unidad funcional Nº2 del inmueble ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad, sometido al régimen de propiedad horizontal. La escritura traslativa de dominio pertinente se suscribió el día 2 de junio de 1995.

Tampoco es materia de controversia que la actora hizo construir en dicha finca la escalera a la que se hace mención en el apartado precedente y que el acceso a dicha escalera fue cerrado por parte de la demandada.

En su escrito inicial la actora sostuvo la Sra. P. cerró la escalera de acceso a la planta alta que tenía acceso desde el pasillo común, a fin de apoderarse de la escalera y hacer uso exclusivo del acceso al techo de la unidad nro. 2 donde construyó una terraza, impidiendo a la actora ejercer su derecho a construir más unidades funcionales en el espacio aéreo existente sobre la finca.

En su defensa, al responder el traslado de la acción, la demandada alegó que ni al firmar el boleto de compraventa ni al suscribir la escritura pertinente autorizó la construcción de la escalera en cuestión y que ésta no debió construirse dentro del patio de su propiedad porque dicha superficie es parte exclusiva de su inmueble y no un espacio común.

Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permiten al juez rastrear la verdad de lo sucedido.

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; CNCiv, Sala J, “Ringstrassen S.A. c/ Consorcio de Propietarios Los Molinos Building y otros s/ interrupción de prescripción” (expte. 25.596/2017), 7/11/2022).

Cabe señalar que, como bien fue advertido por la Sra. jueza de primera instancia, el perito ingeniero civil designado en autos no pudo acceder al inmueble a fin de inspeccionarlo (ver fs. 423/424), por lo que el profesional no pudo aportar información que coadyuve a dilucidar la presente contienda.

Ahora bien, en el marco de las actuaciones penales iniciadas a raíz de la denuncia efectuada por la actora contra la aquí demandada –Expte. Nº 51.554/2004 sobre estafa que obra por cuerda– el perito arquitecto designado de oficio, J. S. G., tras inspeccionar el inmueble en cuestión, informó: “Si, hay una escalera con estructura de hormigón armado. Se encuentra ubicada en el lugar previsto en el plano registrado el 22/12/95. Su construcción sería posterior a la registración del plano”… “La escalera comunica el interior del patio (no tiene acceso desde el pasillo) a la terraza. La escalera se encuentra dentro del patio” (fs. 225 de la causa penal).

Asimismo informó: “Las unidades funcionales Nº 2 y 3 presentan losas en sus techos, se encuentran casi al mismo nivel. La losa del Nº 3 es de construcción posterior a la del Nº 2”.

Al responder al punto de pericia: “Si en el estado que se encuentra la unidad funcional Nº 2 se puede practicar una construcción por encima de ella, no solo teniendo en cuenta la estructura del techo, sino también la perteneciente a la de todo departamento, debiéndose especificar lo tenido en cuenta para formular la respuesta”, el perito respondió: “Para realizar una construcción o reforma sobre el departamento Nº 2 deberá tenerse aprobado por el G.C.B.A. el proyecto de arquitectura, el de estructura y el de instalaciones sanitarias y de gas de acuerdo a los códigos vigentes al momento de la presentación de la documentación en los distintos entes. De ser una unidad independiente la que se quiere construir sobre el departamento 2, deberá tener acceso exclusivo desde el pasillo común en caso de no ser un mismo propietario” (fs. 226 de la causa penal).

Al ampliar su informe el profesional sostuvo que conforme surge de la copia certificada del plano registrado por el expediente Nº 122239/44 solicitada por el expediente 9214492 el día 02/02/1993 de ‘Plano de ampliación’ el departamento 2 “posee dos habitaciones, un patio abierto, originalmente estaba integrado al pasaje abierto común. La modificación consistió en construir una pared para dividir la parte propia del departamento 2 del pasaje o pasillo y se construyó dentro del patio original, una cocina y un baño. La entrada al departamento 2 se encontraba en el medio del patio (actualmente está corrida hacia el baño). Finalmente hacia atrás, se construyeron dos habitaciones que se incorporan a otra habitación grande con baño, W. C. y cocina existentes, dando lugar al departamento 3.

El 26/08/1994 C. P. I. con proyecto y dirección del arquitecto M. D. D. T., presenta ‘Plano de modificación y demolición parcial’, se amplía el destino, pasa a ser vivienda multifamiliar y local comercial. El plano se registra con el Nº 58031/94 (folio 21). En el departamento 1 (el del frente) se demuelen paredes para crear un local comercial, se achica el baño para crear una antecámara, aparece la leyenda ‘escalera azotea’ en el patio. El departamento 2 aparece como existente lo ya descripto en los párrafos anteriores. No hay escalera alguna”.

A folio 37 de fecha 28/09/1995 se proyecta una nueva entrada al departamento 2 coincidente con la actual y una entrada exclusiva a la escalera para acceder sobre el techo del departamento 2”… “En el plano a folio 51 marca en el ingreso escalera ubicada en el patio del departamento 2, que esta dará acceso a la UF 5 –unidad familiar 5– a construir sobre el espacio aéreo del departamento 2 y la UF 6 a construirse sobre el departamento 3, ambas futuras unidades con ingreso desde la misma escalera” (fs. 323/vta.).

“En el plano del folio 84 de ‘modificación con destino de vivienda multifamiliar y locales comerciales’ de fecha 29/03/2004 y actuando como profesional el arq. R. G. G. refiere a la fecha”… “respecto al departamento 2 no figura construida la actual escalera y presenta un solo ingreso coincidente con el actual” (fs. 323 vta.).

Al punto de pericia “En caso de resultar posible la construcción por encima del techo de la unidad funcional Nº 2 de la PB de Yatay … y … de esta ciudad, si se puede construir una escalera de acceso a la nueva construcción y donde estima deberá encontrarse ubicada” el perito refirió: “Sí, dado que pese a los diferentes profesionales de la construcción que actuaron en diversas épocas, todos o cada uno de ellos pudo, aprovechando la construcción de la caja escalera de los pisos superiores del frente que pasan linderos al nivel del techo del departamento 2, dado que utilizan una misma pared divisoria entre las unidades para dar acceso a la azotea, pero el proyecto generalmente responde al plan de necesidades solicitado por los comitentes” (fs. 324).

El Sr. Juez de instrucción interviniente resolvió sobreseer a la aquí demandada (fs. 352/355 de la causa penal). Entre los fundamentos de su fallo refirió: “[…] Asimismo y precisamente en lo relativo al departamento 2, las partes coinciden en que la escalera que se encuentra en el patio de la vivienda fue construida por la querellante, pero las posturas son claramente contrapuestas al hacer referencia a si tal escalera sufrió modificaciones y si se construyó una pared, quien las realizó o envió a ejecutar y si correspondía o no que ello se hiciere y por quien”.

“[…] se proyectó con fecha 22 de diciembre de 1995 la pared a construir en forma de L que independizaría la escalera del interior del departamento 2, con ingreso por medio del pasillo, pero, ello se hizo con posterioridad a la compraventa por parte de P., lo cual implicaba que perdiese parte del espacio físico del patio que había adquirido y no había cedido bajo ningún concepto ni en la compraventa ni en la celebración de ningún acto posterior lo cual coincide con su descargo. En lo relativo al espacio aéreo por encima del departamento 2, en lo referente a la colocación de baldosas en el techo de la unidad, es dable sostener como indicó P., que obró de esa manera para impermeabilizar su techo y así proteger su casa de la humedad que le ocasionaba la imperfecta caída del agua y no con el objeto de hacer allí una edificación”.

Continuó expresando el sentenciante: “Asimismo de las referencias de G. (perito arquitecto) surge un dato de relevancia, que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de planta baja, por lo que la supuesta posibilidad de que I. o quien correspondiese con la debida autorización del consorcio, decidiese edificar por encima del departamento 2 no registra actual autorización mediante el pertinente plano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que habilite tal construcción.”…[…] “Se debe tener en cuenta que se está analizando como delito el supuesto desbaratamiento de un derecho de sobreelevar una construcción, cuya autorización administrativa había sido gestionada por carecerse de estudios sobre su viabilidad”.

Con motivo de la apelación interpuesta por la querellante, intervino la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, tribunal que confirmó el sobreseimiento dispuesto en primera instancia (fs. 380/381 de la causa penal). En dicho pronunciamiento el referido Tribunal sostuvo: “Si bien de los peritajes realizados (ver fs. 215/226, 253/254, 279/290, 232/324 y 335/337) se pudo determinar que el techo de la unidad Nº 2 habría sido sobreelevado y que se habría modificado la escalera allí existente, lo que completado por los dichos de R. V. (fs. 85/vta.) permitirían hipotéticamente inferir que la obra habría sido realizada por orden de la imputada, ello no alcanza para tener por acreditado siquiera con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa del proceso, un supuesto delictivo. En efecto, aun cuando la propia querellante reconoce que la escalera fue en un principio construida por ella (ver fs. 8/vta.), no puede perderse de vista que, a la fecha en que la imputada adquiriera y ocupara el inmueble, en los planos aprobados por el organismo dependiente de la por entonces Municipalidad de Buenos Aires no figuraba la referida escalera, sino un patio. Este ocupa los 12 metros y 30 centímetros de superficie descubierta que figuran en el contrato de compraventa suscripto (ver fs. 44/46, 175 y 195/194). Los peritos señalan que la escalera se encuentra construida dentro del patio (fs. 215/226 y 253/254) y que debió hacérsela con acceso desde el pasillo de circulación (fs. 279/290)”.

Concluye el fallo señalando: “En efecto, no se verifica que el accionar de P. estuviera dirigido a tornar inciertos o litigiosos los derechos de I., ya que, como señalan los peritos, el piso construido sobre la unidad funcional Nº 2 no impide la construcción de una nueva unidad funcional, sino que, en última instancia, aumentará los costos”.

En virtud de las constancias apuntadas, se encuentra acreditado, por un lado, que la escalera en cuestión fue construida en el patio que forma parte exclusiva de la unidad funcional 2, adquirida por la demandada, por lo que aquélla no habría invadido partes comunes del inmueble al efectuar el cerramiento al que refiere la accionante. Por otra parte, no se ha probado que el obrar de la demandada haya impedido que se pueda edificar en el espacio aéreo existente sobre su unidad.

De todos modos, y como acertadamente fue señalado por el Sr. Juez de Instrucción en el fallo antes transcripto, el perito arquitecto designado de oficio en sede penal informó que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de la planta baja. Al ser ello así, no habiéndose probado que exista pronunciamiento de las entidades administrativas pertinentes queda desvirtuado el daño que invoca en su demanda, esto es la frustración del ejercicio de su derecho a edificar sobre la unidad funcional Nº 2, pues no acreditó siquiera haber gestionado tal autorización administrativa para efectuar dicha construcción.

Para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.).

Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.-Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., Sala J, Expte. 84737/2007, 14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”).

El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).

En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).

Se ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., Sala J, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Ídem, íd., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, Ídem, íd., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

Teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del daño y la relación de causalidad con los hechos que se imputan– gravita en contra de la actora, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

F. de K., C. E. y otros s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, negociaciones incompatibles, malversación de caudales públicos y enriquecimiento ilícito

Analiza la C.F.C.P. la solicitud efectuada en el marco de la audiencia de informes ante la Sala, por la defensa particular de la imputada que solicitó la incorporación de un dictamen realizado en forma particular para dicha parte, y la citación de su autor a prestar declaración testimonial a efectos de ratificar y eventualmente ampliar dicha presentación, esto último a lo que se opuso el Ministerio Público Fiscal, resolviéndose tener por incorporadas las presentaciones efectuadas por ambas partes.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024.

Autos y Vistos:

Se integra esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Diego G. Barroetaveña causa para resolver en la presente causa CFP 5048/2016/TO1/CFC13 acerca de los requerimientos efectuados al Tribunal por la defensa particular de C. F. de K. y por el representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 465 y 468 CPPN).

Y Considerando:

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Que el 7 de marzo de 2024, durante la celebración de la audiencia de informes prevista por los arts. 465 y 468 del CPPN, la defensa particular de C. F. de K. expuso sobre un “dictamen experto legal” sobre el caso efectuado por Rodolfo Carlos Barra. Requirió que, como medida para mejor proveer, se cite a al mencionado jurista para declarar como testigo a los efectos de ratificar y eventualmente ampliar la presentación que posteriormente fue acompañada por escrito.

En el marco de la audiencia las defensas de N. G. P., L. A. B., H. R. J. G., O. D. y J. F. L. adhirieron a lo requerido.

Por su parte, ante el traslado conferido por la Presidencia de esta Sala, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a lo solicitado por la defensa.

En la misma fecha la defensa particular de C. F. de K. acompañó, conforme había reseñado en su alocución oral, la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, dictada el 7 de febrero del corriente año en el marco de la causa Nº 7829/2020, por la que se se decidió hacer lugar a la recusación planteada respecto al perito E. Pablo Bona.

II. Que el 8 de marzo de 2024 el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Mario A Villar efectuó una presentación por escrito en la que mantuvo expresamente la oposición de ese Ministerio Público a convocar a prestar declaración testimonial a Barra de acuerdo a los fundamentos esgrimidos de manera oral en la audiencia.

A su vez, respecto de la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 que fuera incorporada, sostuvo que correspondía “formular algunas aclaraciones omitidas por la defensa” y, por los argumentos que surgen de su presentación, solicitó que se desglose del expediente.

III. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91; sus citas 308:1386 y 310:1934; y recientemente 346:165).

En esa línea se impone que sean incorporadas y tenidas en consideración las presentaciones acompañadas por la defensa particular en el marco del amplio y libre ejercicio de la defensa en juicio (art 18 CN) y en los términos del art. 454 CPPN que expresamente faculta a las partes a ampliar los fundamentos de su impugnación.

Ahora bien, en tanto no se trata de un testigo de los hechos juzgados (art. 239 CPPN a contrario sensu) –conforme ha sido introducido–, ni, estrictamente, de un perito (art. 254 CPPN a contrario sensu), sino de un dictamen de carácter jurídico relativo a la teoría del caso (del propio letrado citado) que había sido encomendado por la parte, no resulta procedente la pretendida convocatoria a exponer ante esta instancia. En el mismo sentido puede considerarse que el referido jurista no ejerce –actualmente– la asistencia técnica, ni tampoco se ha presentado en otro carácter –Vgr. “amicus curiae”– (art. 468 CPPN a contrario sensu).

Por otra parte también corresponde que sean incorporados y tenidos en consideración los argumentos –contrarios a la posición de la defensa– expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Ello de conformidad con la regla de carácter constitucional que sostiene que las formas sustanciales del juicio son acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23, 119:287, 125:10, 127:374).

En esta línea tampoco se presenta procedente el pedido de desglose de las manifestaciones efectuadas por la defensa en ejercicio de sus derechos (Art. 18 CN).

El principio de contradicción sobre el cual se cimienta el proceso penal presupone disconformidad entre las partes acerca de las posiciones que formulan y neutralidad del Tribunal frente a las estrategias procesales que cada una opte.

Incorporadas las presentaciones de las partes, y una vez que se pase a deliberar, será el turno de este Tribunal para valorarlas y posteriormente dictar sentencia.

IV. Por ello propongo al Acuerdo que se tengan por incorporadas para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454 , 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

En la audiencia de informes celebrada el 7 de marzo de 2024, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal Dr. Mario A. Villar se opuso tanto a la incorporación del dictamen suscripto por el Dr. Rodolfo Carlos Barra –documentación aportada por la defensa particular de C. F. de K. en la fecha antes mencionada– como al pedido formulado por esa defensa para que se convoque en audiencia testimonial al Dr. Barra a ratificar y ampliar el dictamen en cuestión.

En fecha 8 de marzo de 2024 y por escrito, el Fiscal General de Casación Dr. Villar también se opuso a que se incorpore al expediente la documentación aportada por esa defensa vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona, mantuvo expresamente su resistencia a que el Dr. Barra sea convocado a prestar declaración testimonial y, en la parte final de su presentación, se remitió a lo manifestado oralmente en el marco de la audiencia de informes de fecha 7 de marzo de 2024 –ocasión en la que, al contestar el traslado conferido sobre la incorporación del dictamen del Dr. Barra a la causa, también se opuso–.

En línea con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) –que impone en el marco del control de sentencias la exigencia de un máximo esfuerzo para revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado– y, por analogía e interpretación armónica, con lo resuelto por ese Tribunal en los fallos “Catrilaf” (del 26/6/2007) y “Concha” (del 20/8/2008), corresponde admitir las presentaciones efectuadas por la defensa particular de C. F. de K. en la oportunidad prevista en el art. 465 en función del art. 468 del C.P.P.N.

Ello, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y al recurso de la parte solicitante (art. 18 y 75, inc. 22, CN en función de los arts. 14.5 del P.I.D.C.y P. y 8.2 de la C.A.D.H).

Consecuentemente y como contrapartida, el pedido del Fiscal General de Casación, Dr. Mario Villar, de que no se incorpore en el expediente la documentación acompañada por la defensa de C. F. de K. (tanto el dictamen suscripto por el Dr. Barra como la vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona –fundamentada a su vez en audiencia por la defensa particular de J. M. D. V.–) será desestimado.

Ahora bien, en atención a que el dictamen acompañado por dicha defensa resulta autosuficiente y a que su autor (Rodolfo Carlos Barra) reviste actualmente el cargo de Procurador del Tesoro de la Nación (Decreto PEN 23/2023), lo que podría devenir en uno de los supuestos del art. 250 del CPPN, no se advierte –ni ha sido demostrado– de qué manera una convocatoria oral del Dr. Barra, que podría ser ficta, repercutiría de manera distinta a las consideraciones expuestas en el dictamen ya incorporado al expediente. En función de ello, la pretendida convocatoria al Dr. Barra a exponer ante esta instancia casatoria no resulta procedente.

Por las razones expuestas habré de acompañar la solución propuesta por mi distinguido colega que lidera el acuerdo, debiéndose tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa de C. F. de K. (art. 14 de la ley 48).

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones del voto del magistrado que lidera el acuerdo, Gustavo M. Hornos, habremos de adherir a la solución propuesta que, a su vez, es coincidente con la del colega Mariano H. Borinsky.

Sólo agregaremos, respecto de la presentación del abogado Carlos Alberto Beraldi, que la convocatoria a prestar declaración de Rodolfo Carlos Barra, quien suscribió el informe que oportunamente requirió y aportó aquella parte durante la audiencia de informes no encuentra justificación en ninguno de los medios de prueba previstos por el código procesal penal, ya que no reúne la calidad de testigo ni de perito en los términos de los arts. 239 y 254 del CPPN.

Por otra parte, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desglose de las piezas relativas a la intervención del perito Eloy Pablo Bona en otras actuaciones solicitada por el Fiscal ante esta instancia, por resultar improcedente.

Con estas aclaraciones, entendemos que deben incorporarse al incidente para su consideración las presentaciones de la defensa de C. F. de K. y del Ministerio Público Fiscal efectuadas en el marco de la audiencia de informes; y tener presente la reserva del caso federal.

Es nuestro voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

TENER POR INCORPORADAS para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454, 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Ac. 15/19 CSJN) y siga la causa según su estado. – Gustavo M. Hornos. – Mariano Hernán Borisnky. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

P., S. A. c. De S., S. M. s/ fijación de plazo

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de Junio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P., S. A. c/ DE S., S. M. S/ FIJACIÓN DE PLAZO” respecto de la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. Gabriela Mariel Scolarici, el Sr. Juez de Cámara Dr. Maximiliano L. Caia. y la Sra. Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 11 de marzo de 2024 rechazó la pretensión deducida por el accionante S. A. P., contra S. M. De S. e hizo lugar a la reconvención deducida por esta última contra el actor. En consecuencia, admitió la nulidad del boleto de compra venta presentado declarando su absoluta ineficacia jurídica. Con costas al actor.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs 437/442. Corrido el pertinente traslado de ley, obra a fs. 444/446 el responde de la demandada.

Con fecha 5 de Junio de 2024 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Breve reseña de los hechos

Motiva el origen de las presentes actuaciones la demanda incoada por S. A. P. a los fines de la fijación de plazo de cumplimiento de la obligación de escriturar con relación al inmueble sito en la Av. Monroe Nº …, de esta ciudad, contra la Sra. S. M. De S., en su carácter de única y universal heredera de la Sra. O. H. De S.

Manifestó el accionante que con fecha 17 del mes de julio del año 2021, mediante boleto de compraventa con reserva de usufructo, compró a la Sra. O. H. De S. el inmueble de la Av. Monroe Nº …, piso 7, dpto. B. de esta ciudad.

Agregó que tal instrumento fue elevado por escritura pública mediante acta de transcripción con fecha 7 de septiembre de 2021, quedando así protocolizado mediante escritura Nro. 316, ante la notaria autorizante M. E. S., al folio 803 del Registro Notarial 317 de esta Ciudad, todo ello conforme legalización N°2109130005888 del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

Indicó asimismo que, tal como se desprende del boleto de compraventa referido, no se estableció fecha o plazo así como tampoco se sujetó el cumplimiento a condición alguna a los fines de otorgar la escritura traslativa de dominio.

Indica que conforme se desprende de la partida de defunción acompañada, con fecha 30 de agosto de 2021, falleció la Sra. O. H. De S., así como que en los autos caratulados “De S., O. H. S/ SUCESIÓN AB INTESTATO” (Expte N° 74021/2021), en trámite por ante el tribunal, se declaró única heredera a su hermana y aquí demandada, S. M. de S.

Dice que llevado a cabo el proceso de medición y ante la ausencia de voluntad de llevar a cabo la escrituración, inició las presentes actuaciones a fin que se fije fecha cierta para otorgar la escritura pública traslativa del dominio del inmueble de autos, tal como se estipulara en el boleto de compraventa oportunamente suscripto.

Por su parte, la demandada Sra. S. M. De S. reconvino contra el Sr. P. por inexistencia y/o nulidad del acto jurídico, por cuanto sostuvo que la firma inserta en el boleto de compraventa invocado por el Sr. P. no corresponde a su hermana, O. H. De S., en tanto se trata de una firma falsificada.

En ese sentido relató que a la fecha (17/6/2021) en la que su hermana habría firmado el boleto de compraventa en cuestión –la mencionada se encontraba muy mal de salud–, acompañada por terceras personas que no fueron testigos ni de la firma del instrumento ni de que la Sra. O. H. S. haya recibido una suma de dinero por parte del accionante.

A fin de exteriorizar el cuadro que presentaba su hermana relató de manera detallada y clara los antecedentes médicos y su situación personal, relata que el 3 de enero de 2011, sufrió el robo a su caja de seguridad del Banco de la Provincia de Buenos Aires, lo que motivó el inicio de un juicio en contra de la entidad bancaria, en el que se le efectuó una pericia psicológica.

Precisó al respecto que la perito psicóloga nombrada de oficio en dichas actuaciones señaló en su informe de fs. 1115/1122- que raíz del hecho sufrido, la señora O. H. De S. “… presenta un cuadro que se corresponde a la codificación del Baremo para daño neurológico y psíquico de Castex y Silva sobre Incapacidad Total y Permanente…”, generadora de una incapacidad total y permanente del orden del 25%, además de un síndrome de fatiga psicofísica, distress y/o desadaptación en grado severo que ha ocasionado una incapacidad total y permanente del orden del 35%”.

Añadió que para fines de marzo del año 2021 su hermana comenzó a estar perdida en tiempo y espacio, así como a tener alucinaciones visuales –que describe y detalla– y que con fecha 23 de agosto de 2021 fue trasladada por el SAME al Hospital Pirovano para luego ser derivada a la Clínica Amebpba, donde falleció el 30 de agosto de 2021.

Reveló a fin de exponer la situación general –que el aquí actor– entró por primera vez a la casa de O., con el fin de ayudarle a pagar las expensas, frente a la imposibilidad de salir a la vía pública, también se ofreció a ir a cobrarle la jubilación y empezó a pagar las cuentas en Pago Fácil añadiendo que también tenía un juego de llaves del inmueble.

Efectuado el traslado de la reconvención deducida más allá de la negativa pormenorizada de todos los extremos invocados por la demandada reconviniente, el Sr. P. sostuvo que quedará demostrado con la prueba pericial caligráfica que efectivamente el instrumento en cuestión fue suscripto por la Sra. O. H. De S. Respecto al planteo relativo al estado de salud frágil de su hermana, solicitó que se intime a la contraria a que denuncie el expediente de determinación de la capacidad a fin de dar razón por la que no contaba con discernimiento para firmar libremente un boleto de compraventa.

IV. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la demanda impetrada, señalando que el fallo recurrido ha adherido de manera indubitada al informe pericial, que contiene una enorme subjetividad, animosidad y técnicamente muestra falencias a la hora de explicar sobre la posibilidad de cambios en la firma de la Sra. O. De S. a través de los años. Que no se tuvo en cuenta la impugnación efectuada al informe pericial y que se ha omitido la consideración de los extremos probatorios aportados producidos y los solicitados en oportunidad de la impugnación, derivando en una sentencia de flagrante arbitrariedad añade el recurrente que a pesar la existencia de las enfermedades que padecía la causante no se acompañó certificado de discapacidad alguno ni tramitación concerniente al estado de salud psicofísica que la demandada aduce para negar la firma en el boleto buscando destituir un acto legítimo emanado de su hermana, obviamente en contra de sus propios intereses económicos. A tenor de los agravios deducidos solicita se revoque la sentencia apelada; haciendo lugar a la demanda impetrada.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. En orden al argumento esgrimido por la accionada en el sentido que la queja incoada no contiene una crítica razonada del decisorio ignorando los recaudos dispuestos por el art 265 del CPCC, cabe recordar que la expresión de agravios supone la existencia de dos elementos: el perjuicio que se infiere a la parte quejosa, aspecto endógeno con sus consecuencias, y que dicho perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, provenga de errores de la sentencia, los que deben ser indicados claramente.

Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 18/3/2021 Expte. N° 67164/2008 “Curaba, Luis Francisco c/ Producto San Luis S.A. – ex Produment San Luis S.A. s/ daños y perjuicios”).

Este Tribunal ha sostenido que es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir el déficit argumental o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., esta Sala, 24/9/09, Expte. Nº 89.532/2006, “M. R. E c/ F, R A”; Ídem, 18/2/2010 expte. Nº 100.658/2000 “Coronel, Juan Carlos y otros c/ Cerzosimo, Claudio Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 15/7/2010, expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Id. id, 18/3/2021, Expte. 63642/2017 “Necchi, Laura Beatriz c/ Cuviello; Elida Nora y otros s/ Desalojo: intrusos; entre muchos otros).

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Si bien en la especie podría considerarse que no se configuran estos recaudos, pues el recurrente no ha rebatido idóneamente los fundados argumentos del pronunciamiento apelado, ni ha siquiera esbozado una crítica que permita destacar –al menos con cierta precisión– los aspectos de la sentencia que estima desacertados, pues tampoco efectuó una objeción jurídica o técnica contra los argumentos en los que se sustentó el fallo recurrido, lo que bastaría para desestimar los agravios; procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado a fin de satisfacer los cuestionamientos del aquí apelante.

VII. Tal como señalara el distinguido colega de grado la controversia entre las partes gira en torno a la presunta existencia del boleto de compraventa de un inmueble, invocado por el actor, y la alegada nulidad de dicho acto jurídico, planteada por la demandada reconviniente, de manera tal que de conformidad al art 377 del CPCCN, competía al actor la carga de demostrar la real existencia del contrato mientras que, a la demandada, aportar elementos acreditativos de su invocada falsedad.

A fin de fundar su reclamo acompaña el boleto de compraventa que se encuentra en original reservado en Secretaría, cuya copia virtual se encuentra incorporada a fs. 34.

Se trata de un instrumento privado, firmado preimpreso y con firmas ológrafas atribuidas al Sr. P. y a la Sra. O. De S. La fecha de la supuesta celebración del acto, fue 17/06/2021, fecha que fuera completada manualmente y enmendado el mes.

Sabido es que a diferencia de los instrumentos públicos que gozan de la presunción de autenticidad, los privados no la tienen, de modo que carecen de valor probatorio mientras la firma no haya sido reconocida por el firmante o declarada debidamente reconocida por el juez (art 314 y conc CCYCN).

Por ello, si la demandada niega la autenticidad de la documentación acompañada por la actora, ésta es quien debe traer la prueba para acreditar dicha circunstancia –autenticidad–, toda vez que se trata de un hecho que hace al presupuesto de su derecho.

En efecto, la carga de la prueba de la autenticidad de un documento pesa sobre la parte que al acompañarlo al juicio alegó que era auténtico (Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados”, T° V, Abeledo Perrot, 2015, pág. 978 y sus citas). El peritaje caligráfico se muestra como el medio probatorio más idóneo a ese fin.

En virtud de ello, efectuada en autos la prueba pericial caligráfica (fs. 326/332) por la Calígrafa Pública N. T. B., surge respecto al material cuestionado que es un boleto de compraventa que reza fecha: “17 de junio de 2021”, entre la Sra. O. H. De S. en calidad de vendedora y S. A. P., en calidad de comprador. La propiedad objeto de transacción se ubica en la calle “AV. MONROE N° … PISO 7°, DPTO. “B” (D.0014) entre las calles Ciudad de la Paz y Amenábar”.

Expresa que se trata de un soporte papel de tamaño A 4, con datos preimpresos y variables que fueron ejecutados en tinta líquida negra. Al finalizar la última y décima cláusula, ubicada en el revés del documento, denota un “enmendado”, “testado” y “entre líneas”, con un implemento escritor de similares características. La firma objeto de estudio se ubica, por debajo hacia la izquierda. La misma es de tipo semilegible y fue confeccionada con un implemento escritor de tinta grasa negra. Por debajo, se observa la firma de quien pretende la validez del documento.

El boleto está acompañado por el acta de transcripción efectuada por la escribana M. E. S., como foja de actuación notarial N° 26279663, con fecha 07/09/2021, escritura matriz 316, folio 803 del registro notarial 317, de la Ciudad de Buenos Aires. La última página es, la legalización digital de la firma de la escribana, que consta por el Colegio de Escribanos N° 210913000588.

Consigna la experta que para conocimiento de las características gráficas de O. H. De S., se efectuaron diligencias preliminares en: Policía Federal Argentina, ReNaPer, Banco Provincia sucursal Belgrano y el Archivo de Protocolos Notariales de la Ciudad de Buenos Aires.

Con posterioridad, se concretó una reunión junto con la consultora técnica propuesta por la parte, Gisela de Franco tal como consta en el acta de fecha 14 de abril del corriente año, que se adjunta al presente informe.

Indica la experta que los ejemplares pertenecientes a la causante, que datan desde el año 1954 hasta el 2016 inclusive, evidencian un importante grado de automatización del movimiento, así como, variantes que responden al paso del tiempo y la propia evolución natural del ser humano y su escritura.

Describe y detalla los trazos y rasgos de las numerosas firmas obtenidas. Revela que las firmas más antiguas halladas en el Registro Nacional de las Personas son de tipo legible, es decir se identifican caracteres que responden en primer lugar a su nombre junto a su apellido de soltera: De S. y en el segundo ejemplar pasa a un nuevo modelo, a partir de aquí, con su apellido de casada “V.”. Que el resto de ejemplares indubitados mantienen este último modelo como idea constructiva que, con el paso del tiempo, evoluciona hacia un modelo semilegible.

Expone que la “firma cuestionada es de tipo semilegible, existen algunos caracteres que pueden ser identificados con modelos gráficos como “L”, “b” y “t”. De forma general, es de aspecto lento, predomina el ángulo por sobre la curva y detenta presión constante. Elementos que evidencian ausencia de espontaneidad en el movimiento. Se inicia cercana a la línea de base y asciende para dar lugar a una serie de movimientos ascendentes y descendentes con inclinación variante; distinto de lo que sucede en las firmas indubitadas, en donde, si bien varia en diversos ejemplares el aspecto formal, al prolongar sus ejes se comprueba la inclinación hacia la derecha”.

Describe un proceso constructivo discordante con respecto a las firmas de O. H. De S. Destaca también la discordancia con respecto a la presión. Mientras que en la firma dubitada disminuye al ascender; por el contrario, en la amplia cantidad de firmas indubitadas la presión disminuye rápidamente al descender el trazo.

Los elementos de forma y de fondo que fueron descriptos en base al cotejo técnico y comparativo como: la ausencia de espontaneidad, la presión firme, la angulosidad de los trazos y aplanamientos advertidos, los procesos constructivos discordantes, la presencia de trazos que fueron agregados en pos de disfrazar el resultado desigual, arrojan como resultado que se trata de un intento de falsificación.

Concluye la experta que la firma plasmada en el documento objeto de la pericia “Boleto de compraventa con reserva de usufructo” de fecha17/06/2021, no pertenece al puño y letra de la Sra. O. H. De S.

El informe pericial fue impugnado por la actora a fs. 334/337.

En el responde de fs. 339/341 la profesional expuso que el dictamen oportunamente presentado ha sido elaborado con total ajuste a las técnicas y procedimientos universalmente adoptados para el desarrollo de la disciplina pericial caligráfica. Que la conclusión, está basada en los principios que permiten determinar de forma fehaciente, la personalidad gráfica del firmante, sobre la base de automatismos constitutivos del gesto gráfico y que son producto directo del inconsciente del escribiente.

Aclara también la profesional que las firmas utilizadas para el cotejo técnico y comparativo con respecto a la firma cuestionada, son de carácter indubitado según lo indica el art. 393 del CPCC.

Enfatiza la experta que no se trata de meras discordancias, si no, de accidentes gráficos “Propios de las falsificaciones”.

En los presentes deviene relevante el informe de la experta ya que no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. Tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995- C-623).

Rememórese que en la prueba pericial el perito calígrafo examina, en la generalidad de los casos, cuanto menos, tres elementos: a) la construcción física, o si se prefiere, el dibujo del material examinado, es decir “la forma o el diseño” de las grafías propiamente dichas, b) la fuerza de la impresión de ese material, que deja una mayor o menor huella en el papel según la presión que el elemento escritor ejerza sobre el soporte de las grafías, y c) la velocidad de escritura, perceptible según la mayor o menor carga de tinta en la construcción de las grafía. También debe aclararse que la técnica caligráfica es un arte de identificación, valoración y comparación, el perito primero estudia los documentos indubitados, luego hace lo mismo con el sospechado y por último los compara (CNCiv Sala D, 31/10/2023, “Aizen José Luis c/ Panelo Guillermo Federico y otro s/ nulidad de acto jurídico”).

En el caso, pese al tenor de las quejas del recurrente sobre la valoración de tal esencial medio probatorio, cabe recordar que la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables. Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes logren favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (Conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Lino “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720).

La solvencia técnica que se desprende de informe es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen.

Considero que en la especie la profesional actuante ha realizado un adecuado y minucioso análisis, con suficiente claridad y grado de certeza habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó, con el correspondiente asidero científico, por lo que le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. CNCiv., esta sala, 10/12/09, expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín”; Idem., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Id. id., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios” Id. id Expte N° 30165/2007 “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”, entre otros muchos).

Efectuado el análisis de la prueba caligráfica presentada, la misma ha sido por demás contundente. Las pautas expuestas resultan concluyentes, tanto más cuando no se acompañan a los autos, probanzas que permitan separarse de la misma por lo que cabe, aceptar sus categóricas conclusiones las que resultan terminantes a los fines de desestimar la pretensión deducida en los presentes obrados.

Respecto a la contraprestación que alega haber abonado que fuera cuestionada en el decisorio de grado, manifiesta que no se trata en autos de indagar sobre el origen de los fondos, pero que sin embargo fue ponderado en una sentencia que califica de arbitraria.

En ese sentido, no cabe más que remarcar la endeblez probatoria a fin de demostrar la realidad del acto cuya nulidad o inexistencia se acusa, es decir ninguna prueba produjo acerca de la fuente u origen de fondos –máxime si se toma en cuenta la importante suma en moneda extranjera que se habría entregado a O. H. De S.–, por lo que la queja deducida en instancia, de manera genérica y desprovista de sustento probatorio idóneo, carece de virtualidad para quitar fuerza probatoria a los elementos arrimados a estos autos que han sido cuidadosamente examinados en el pronunciamiento recurrido.

A mayor abundamiento, no es posible soslayar la prueba pericial médica psiquiátrica producida en autos (fs. 352/354) por la Dra. E. W. quien luego de un detallado análisis de la pericia psicológica realizada por la Licenciada Esp. en Psicología con Especialización en Psicología Forense A. L. G. M.N. … (Expte N° 24928/2011 en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 17 Sec.34 – causa venida ad effectum videndi) como del certificado médico extendido por el Dr. S. P. M.N. … y las Historias Clínicas de la AMEBPBA, Sanatorio de la Providencia y Neomed, Servicio de Atención Médica a Domicilio concluyó: que “la Sra. O. H. De S. el 17/06/2021 no estaba en condiciones ni de trasladarse para realizar una operación inmobiliaria, ni de hacerse cargo del dinero resultante y, menos aún, de comprender la dimensión del hecho que el actor dice se habría llevado a cabo”.

El planteo de nulidad del informe pericial, efectuado por el accionante fue desestimado in limine, sin perjuicio de ello la profesional en su responde de fs. 363/365 ratifica todas sus conclusiones, remarcando que la parte actora pretende quitar valor a la línea de vida de la Sra. O., ello se deduce de la documentación evaluada, que marca con claridad un progresivo deterioro psicofísico.

Explicó que cuando menciona la línea de vida –en el tiempo que nos ocupa– fue agravándose su patología clínico psiquiátrica y cardiovascular, llevándola de acuerdo a los testimonios médicos consignados a una situación de progresiva gravedad de sus patologías, con dependencia incluso física para su atención personal. Conclusión por demás relevante a los fines del rechazo de la pretensión.

Valorada, entonces, la prueba aportada a la causa a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN) y adhiriendo a los sólidos y abundantes fundamentos vertidos por el magistrado de la instancia anterior quien ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora, propondré al Acuerdo confirmar el fallo apelado rechazando los agravios vertidos al respecto.

VIII. Arbitrariedad

Respecto de la alegada flagrante arbitrariedad del decisorio por notarse a todas luces una decisión voluntarista, cabe señalar que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979,“Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero”, 08/06/2021 ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980,“Mois Ghami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D.,64-407) (conf.CNCIv. esta Sala, Expte. N°67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; ídem Expte.N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrioy otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; ídem id, Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios” Id id; 26/272024 Expte. 22608/2019 “Paroni, Luciana Marina c/ Cantisani, Rafael y otros s/daños y perjuicios”).

Por ello, y no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

IX. Conclusión

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Beatriz A. Verón y adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en la instancia de grado y que fueran apelados a fs. 418;422;424;426;428;430 por altos y bajos respectivamente.

A tales efectos, se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes. Para ello, se considerará el monto reclamado más sus intereses (art. 22), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 28 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423 y acordada 12/2021 CSJN.

En virtud de ello por estimar reducidos se elevan los emolumentos de los letrados patrocinantes y apoderados de la parte demandada y reconviniente, se elevan a la Dra. J. R. I. P. en 522 UMA equivalente a la suma de pesos ($27.410.220) y a M. I. P. en 208,80 UMA equivalente a $ (10. 964. 088) por las tres etapas cumplidas respectivamente; Asimismo se elevan los honorarios de la perito calígrafa N. T. B. y a la perita médica psiquiatra E. W. por su actuación de fs. 352/354 y 366 en 210 UMA equivalente a la suma de pesos ($11.027.100) a cada uno de ellos, confirmando el resto de los honorarios regulados por estimarlos ajustados a derecho.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. J. R. I. en 182,70 UMA equivalente a la suma de ($ 9.593.577) y del Dr. P. y M. I. P. en 73,08 UMA equivalente a la suma de ($3.837.430) y los de los Dres. B. S. y G. J. G., 64,75 UMA a cada uno de ellos equivalente a la suma de pesos ($3.400.022).

V. [sic] Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.