Carga de la Prueba – Página 7

Noble Argentina SA c. EN – AFIP-DGI – RESOL. 105 (RDEX) s/ dirección general impositiva

En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina a los 10 días de mayo de 2024, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos “Noble Argentina S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 105 (RDEX) s/ Dirección General Impositiva”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy dijo:

I. Que mediante la sentencia obrante a fojas 414 de las actuaciones digitales (a las que se aludirá en lo sucesivo) la jueza de la instancia anterior rechazó la demanda interpuesta por Noble Argentina S.A. (actualmente Cofco Argentina S.A. [v. fs. 263/70 del expte. papel)l] [sic] contra la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, imponiéndole a la actora las costas del proceso. La demanda tiene por objeto la impugnación de las Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) de fecha 27/11/12 y Nº 112 (DI RDEX) notificada el 12/12/12 que rechazaron los recursos interpuestos por la empresa contra los actos por los cuales se rechazaron parcialmente las solicitudes de reconocimiento de crédito fiscal IVA-exportación, por exportaciones realizadas en los períodos de abril 2003; abril y mayo de 2004, septiembre 2004 y enero a septiembre de 2005 ($ 421.919,57, en total).

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado recordó en primer lugar que para obtener el reconocimiento del crédito fiscal IVA con fundamento en el artículo 43 de la ley del tributo, además de cumplir el contribuyente con los requisitos formales que dispone la RG 3417 (DGI), resulta necesaria la acreditación de la existencia de las operaciones en las que se pagó el IVA generador del crédito fiscal que se reclama.

Encontró que la parte actora no había aportado elementos de peso que permitieran conmover el criterio sostenido por el organismo recaudador, toda vez que la prueba producida no permitía tener por acreditada la verdadera existencia de las operaciones invocadas como fundamento de la pretensión (fundamentalmente, por encontrarse en tela de juicio la capacidad operativa de los proveedores cuestionados).

Las impugnaciones del Fisco –señaló– versan sobre la capacidad económica y operativa de los supuestos proveedores y no respecto de la conducta de la propia contribuyente; y este debió probar la real existencia de las operaciones con esos proveedores.

En línea con ello, la jueza indicó que de la prueba informativa producida en el expediente surgía la inscripción formal de los proveedores con quienes manifestó haber operado, la registración de las operaciones en los registros contables de la actora y la existencia de las facturas, pero de ninguna manera dichos elementos revelaban la verdadera existencia de las operaciones y, por ende, la vinculación que la mecánica del impuesto exige como requisito para generar en los responsables el crédito fiscal.

En síntesis, concluyó que los elementos producidos resultaban insuficientes para desvirtuar la constatación del Fisco de que los proveedores no tenían capacidad económica ni operativa para efectuar las operaciones cuestionadas y que, por lo tanto, no eran los verdaderos sujetos que intervinieron en la transacción.

II. Que contra dicha decisión, a fojas 415 la parte actora interpuso recurso de apelación y a fojas 419/43 expresó agravios, los cuales fueron replicados por su contraria a fojas 448/59.

En el escrito de fundamentación señaló, esencialmente, que:

(i) el a quo efectuó una arbitraria e incorrecta valoración de la prueba producida por Cofco para acreditar la existencia de las operaciones con cada proveedor impugnado, pues no está controvertida en la causa la veracidad de las facturas, ni de los documentos que acreditan los pagos, ni la existencia del cereal, ni el efectivo pago del Impuesto al Valor Agregado por parte de la empresa;

(ii) la exigencia del a quo referida a que Cofco acreditara la capacidad económica u operativa de los proveedores impugnados resulta improcedente y de imposible cumplimiento;

(iii) la sentencia apelada solo transcribió las conclusiones del Fisco sin hacer ni una sola mención de la prueba, cuando –según alega– existe una importante cantidad de documentos y comprobantes respaldatorios que permiten corroborar la existencia de las operaciones;

(iv) la sentencia omite que los cuestionamientos del Fisco a algunos de sus proveedores son el resultado de investigaciones iniciadas con posterioridad a la celebración de las operaciones en las que participó Cofco;

(v) la jueza desconoció recientes antecedentes jurisprudenciales del fuero favorables a la pretensión de Cofco y que resultan directamente aplicables en autos por la analogía de la controversia y la similitud de la prueba ofrecida;

(vi) la sentencia omitió tomar en consideración que fue la propia AFIP-DGI la que habilitó la concertación de las operaciones con los proveedores impugnados, y que en los propios actos reconoció que no estaba en duda la materialidad de las operaciones involucradas;

(vii) la sentencia impone sobre Cofco obligaciones de fiscalización y pierde de vista cuáles son los controles que un comprador debe realizar sobre sus proveedores, según la normativa aplicable y la jurisprudencia de esta Cámara.

III. Que efectuado el relato que antecede, corresponde señalar que la actora impugnó la decisión del organismo recaudador mediante la cual resolvió no hacer lugar –en forma parcial– a las solicitudes de reconocimiento del crédito fiscal IVA atribuible a las operaciones de exportación involucradas en autos (resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX)).

Al respecto, resulta pertinente señalar que el crédito fiscal es el gravamen generado por los proveedores de bienes, locadores y prestadores, al que la técnica del impuesto permite deducir del débito fiscal que el propio responsable haya generado por sus propias ventas, locaciones o prestaciones (art. 43 de la Ley Nº 23.349). Reiterada jurisprudencia ha dicho que, para que el crédito fiscal pueda computarse, deben cumplirse una serie de requisitos, a saber: a) que sea imputable al período fiscal en que se hubiera facturado y discriminado; b) que se encuentre facturado discriminado en la factura o el documento equivalente; c) que la documentación respaldatoria se ajuste a las normas vigentes sobre emisión de comprobantes; d) que sea computable hasta el límite que surge de aplicar a la base imponible la alícuota respectiva; e) que se vincule con operaciones gravadas; f) que quien esté en condiciones de efectuar el cómputo sea responsable inscripto frente al impuesto al valor agregado; g) que las operaciones que originan el crédito hubieran generado para el vendedor, locador o prestador el débito fiscal respectivo (conf. Sala III, in rebus “Calimboy S.A. – AFIP DGI Resol. 17/05 –RDEX– –año 99– s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 20/05/10; “Molinos Río de la Plata S.A. c/ EN – AFIP DGI Resol. 370/07 –GC– s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 03/04/2012, entre otras; v. igualmente, CSJN, M. 206. XLIX. R.O. “Molinos Río de la Plata S.A. el EN – AFIP DGI – resol. 2/07 42/06 (GC)”, sentencia del 14/10/2014).

Como consecuencia de ello, se debe acreditar fehacientemente la real existencia de las operaciones realizadas y, a su vez, para que pueda computarse el crédito fiscal, es necesaria la existencia de la generación de un débito fiscal en la etapa anterior por esa misma operación, para el vendedor, locador o prestador, pues se supone que el contribuyente puede tomar en cuenta el crédito así constituido, por haber abonado el impuesto al valor agregado en la etapa anterior (conf. Sala III, in rebus “Calimboy S.A.” y “Molinos Río de la Plata S.A.”, ya citados).

En el caso particular de autos, cabe tener en cuenta que en el artículo 8º, inciso d), de la Ley Nº 23.349, se establece que las exportaciones se encuentran exentas del gravamen y que, en el primer párrafo del artículo 43 de dicha ley, se prevé que los exportadores podrán computar contra el impuesto que en definitiva adeudaran por sus operaciones gravadas, el impuesto que por bienes, servicios y locaciones que destinaren efectivamente a las exportaciones o a cualquier etapa en su consecución, les hubiera sido facturado, en la medida en que aquel esté vinculado con la exportación y no hubiera sido ya utilizado por el responsable. A continuación, en el segundo párrafo, se contempla que si la compensación permitida en ese artículo no pudiera realizarse o solo se efectuara parcialmente, el saldo resultante le será acreditado contra otros impuestos a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos o, en su defecto, le será devuelto o se permitirá su transferencia a favor de terceros responsables (cfr. esta Sala in rebus nº 2583/2017 “Cofco International Argentina S.A. c/ EN – AFIP DGI s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 23/09/2022).

La lectura armónica de esos dos artículos permite afirmar que las exportaciones se encuentran gravadas a tasa cero, por lo que significa un débito fiscal cero y concede la posibilidad de recuperar el crédito fiscal generado por dicho débito, con la particularidad de solicitar su acreditación (compensación), devolución o transferencia. Por su parte, en el artículo 12 se dispone que solo darán lugar al cómputo del crédito fiscal las compras de bienes en la medida en que se vinculen con las operaciones gravadas, cualquiera fuese la etapa de aplicación y exige –para su cómputo– que se hubiera perfeccionado –respecto del vendedor– el respectivo hecho imponible de acuerdo a lo previsto en los artículos 5º y 6º de la ley del gravamen.

III.1. Sobre la base de estas premisas normativas, la firma actora entiende que la jueza a quo no ha efectuado una correcta valoración de la prueba recolectada en la causa. Considera que se prescindió de la valoración de la documentación agregada en las actuaciones administrativas y de medidas de prueba concretas que se habían producido en la causa en orden a la acreditación de la existencia y veracidad de las operaciones.

En esta línea, observa que las conclusiones a las que arribó la magistrada de primera instancia constituyen –en gran medida– una reproducción de los argumentos utilizados por el Fisco en los informes producidos en sede administrativa y con base en los cuales se objetaron las operaciones de autos, sin haber tenido en cuenta las objeciones formuladas por su parte, relacionadas con que en el caso no solo se probaron requisitos meramente “formales” (como las facturas, los asientos de los estados contables y las constancias de los libros de la empresa), sino que también se acreditaron aspectos relacionados con el efectivo cumplimiento de las prestaciones que constituyeron el objeto de las operaciones cuestionadas por el Fisco.

En efecto, la cuestión debatida en autos gira en torno a determinar si las operaciones realizadas por Cofco con distintos proveedores resultan veraces a los fines de la solicitud del reconocimiento del crédito fiscal. Para ello, el Tribunal deberá efectuar un análisis de las pruebas obrantes en la causa, tendientes a la verificación de las operaciones de compraventa impugnadas por el organismo recaudador y determinar –a partir de ello– si las conclusiones efectuadas en la sentencia de grado se ajustan a tales extremos.

III.2. Ahora bien, en este contexto, corresponde señalar que la firma actora ha acompañado a la causa voluminosa documental con la finalidad de acreditar la veracidad de las operaciones comerciales que el organismo recaudador impugna.

En este sentido es preciso poner de resalto que la propia Administración reconoce en sus actos que esos documentos acreditan suficientemente la materialidad de las operaciones y del pago del tributo cuya acreditación reclama la actora, aunque rechaza los recursos señalando que “[…] no constituyen objeto de litigio las ventas y entregas de mercadería del proveedor a la exportadora, sino el análisis de la calidad del proveedor fiscalizado […]” (v. fs. a fs. 40 vta. del expte. papel la Resolución Nº 105 (DI RDEX); y, igual sentido, a fs. 74 vta. la Resolución Nº 112 (DI RDEX)).

Además, se designó en la causa un perito contable quien puso de manifiesto que “[…] las operaciones cuestionadas se encuentran registradas en la contabilidad de la empresa en los libros detallados en las columnas Libro IVA y Libro DIARIO del Anexo I por un total de pesos trescientos setenta y un mil cuatrocientos ochenta y siete con ochenta y seis centavos ($ 371.487,86)” (v. informe de fs. 275/7).

A su vez, en el anexo que forma parte de su presentación, el perito aportó un ordenado detalle de la información recabada respecto de las sumas facturadas a la parte actora con motivo de las operaciones posteriormente impugnadas por AFIP. En tal sentido, se detallan en el Anexo I las operaciones antedichas individualizándolas con detalle de fechas, montos y número de factura.

III.2.a. En este marco, se advierte que la jueza a quo ha prescindido de las conclusiones de la pericia producida en autos, en tanto se limitó a señalar que “[…] [l]o aquí dicho no se ve alterado por la prueba pericial contable producida ni por la prueba de informes llevada a cabo. Es que la prueba pericial contable –y su impugnación– fue realizada sobre la documentación y libros de la actora (confr. fs. 275/277, 287, 295, 316/317 –presentación de fecha 16/09/2020– y fs. 319/320 –presentación de fecha 15/10/2020– y fs. 322 –fecha 20/10/2020–). Ello así, no surge de la producción de dicha prueba, la veracidad de los proveedores y su capacidad operativa o económica, todo lo cual se intenta obtener a través de la fiscalización efectuada por el organismo correspondiente”. Es decir, en la sentencia se han reproducido las impugnaciones efectuadas por el Fisco Nacional en el expediente administrativo (y reflejadas en el acto administrativo aquí impugnado), pero el pronunciamiento no se ha hecho cargo de las conclusiones arribadas en la tarea pericial que obra en estos autos, sino que los descalificó en forma dogmática.

III.2.b. En este mismo sentido, cabe poner de resalto que asiste razón al apelante en cuanto considera que la sentencia dictada por la jueza a quo prescindió de la valoración de documentación agregada en las actuaciones administrativas en orden a la acreditación de la existencia y veracidad de las operaciones.

Sobre este punto, cabe recordar que, en lo atinente al valor probatorio de la pericia contable, debe reconocerse validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que solo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (Fallos: 319:469; 320:326). En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457, 458 y concordantes del CPCCN la prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben y verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de estos a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos (cfr. Sala II, in re: “Emdersa Generación Salta S.A. c/ EN – AFIP DGI – Ley 25.063 – período 2010 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 14.770/2011, del 28 de diciembre de 2015).

III.3. Asimismo, cabe señalar que, además de soslayar las conclusiones de la pericia, tampoco la sentencia ha hecho valoración alguna de la prueba informativa y documental que se ha producido en la causa.

Sobre este punto, cabe señalar que la actora acompañó las cartas de porte, facturas, remitos, recibos y comprobantes de los pagos realizados. Asimismo, ofició a los transportistas a fin de que confirmaran la autenticidad de los documentos referidos al traslado de la mercadería objeto de las operaciones de autos (v. fs. 167/264). De igual manera, libró oficio a las entidades bancarias que intervinieron en los pagos electrónicos, a fin de que confirmaran la veracidad de los pagos acreditados documentalmente.

Cabe advertir que la demandada no cuestionó la veracidad de esta medida de prueba y tampoco rebatió lo manifestado por dichos organismos. En definitiva, el Fisco Nacional tacha de apócrifos a los proveedores en cuestión –y, por consiguiente, las operaciones– cuando, por el contrario, los actores intervinientes confirman que tanto los proveedores como los contratos de compraventa y los pagos del impuesto tuvieron lugar.

III.4. De acuerdo con ello, y atento a tales informes y a las conclusiones de la perito contable, no resulta ajustado a las constancias de la causa la afirmación efectuada en la sentencia de grado de que la actora no había aportado elementos contundentes que permitieran conmover el criterio sostenido por el organismo recaudador. A la luz de la prueba pericial y la documentación aportada a la causa, tal aseveración constituye una afirmación dogmática sin sustento en las constancias de autos. Resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que a los fines de la devolución del crédito fiscal deben aportarse elementos suficientes para tener por acreditada la veracidad de las operaciones y su realidad económica, extremos que constituyen el fundamento del impuesto al valor agregado (Fallos: 314:745). Por ello, y frente a la prueba aportada por la actora en la causa, la demandada debía rebatir tales elementos de juicio que ponían en crisis la decisión adoptada en la etapa administrativa.

Se ha dicho, en tal sentido, que la inversión de la carga de la prueba conlleva exigencias también para la Administración Fiscal, cuando esta intenta controvertir las evidencias aportadas por el contribuyente. Ello es así, ya que, ante la demostración por parte del contribuyente de que las operaciones realmente se produjeron y fueron efectivamente abonadas por la actora, se produce la inversión de la carga probatoria, quedando su peso sobre las autoridades fiscales, quienes deberán realizar un mayor esfuerzo para concretar la impugnación e imponer su propia apreciación valorativa en el caso concreto por encima de la prueba aportada por el contribuyente (en sentido similar, Sala II, in re “DaimlerChrysler Argentina S.A. (TF 204936-I) c/DGI”, expte Nº 43.075/11, sentencia del 3/11/12; y esta Sala causas “Noble” nros. 62073/2019 y 65063/2014, ya citadas).

Cabe aclarar que el Fisco Nacional impugnó el cómputo de créditos fiscales –con posterioridad a la celebración de las operaciones y con sustento en la supuesta incapacidad comercial que presentarían estos– basándose pura y exclusivamente en conclusiones genéricas que derivaban en supuestos incumplimientos formales y materiales –en cabeza de ellos– que no eran suficientes para determinar la inexistencia de las transacciones comerciales.

Sin embargo, conforme a lo expuesto, la verdadera naturaleza comercial de las operaciones y el acaecimiento del hecho imponible del IVA se encuentran probados en la causa a partir de la convicción formada con la gran cantidad de elementos aportados y producidos en estos actuados y su relación con la normativa contable y comercial. En efecto, se han acompañado comprobantes que advierten la celebración de contratos de compraventa, la liquidación de la factura y discriminación del IVA, ingresado al Fisco durante los períodos involucrados, así como también la efectiva entrega de los bienes adquiridos (cartas de porte, remitos y recibos).

III.5. En este marco de análisis, corresponde señalar también que esta Sala ha dicho que, en las condiciones ya descriptas, incumbía al Fisco probar la inexistencia o falta de veracidad de las operaciones, porque demostrada la compra, la entrega y el pago, debía precisar –ya no de manera meramente indiciaria o presuntiva– por qué razones concretas las operaciones debían ser consideradas como irreales o simuladas. Se ha expresado, en esa línea, que la presunción de legitimidad inherente al acto administrativo no despliega efectos directamente sobre la carga de la prueba sino más bien sobre la estructura del proceso mismo. En particular, ella permite a la Administración Pública ejercitar una pretensión propia como si fuera ejecutoria aun sin el previo examen del juez, pero sin que se pueda decir que en tal hipótesis la Administración no debe fundar su propia pretensión acerca de la materialidad del hecho imponible; máxime cuando el Fisco tiene el deber de indagar y determinar la verdadera medida de aquel, y evitar que a los particulares les sea exigido un impuesto que no adeudan, o que les sea exigido en una medida mayor que la debida, o no les sea restituido cuando así correspondiere. Para ello, cuenta con las amplísimas facultades inquisitorias que al respecto le confieren el artículo 35, y concordantes, de la Ley Nº 11.683 (cfr. esta Sala, causa nº 47.949/2012, “Frigorífico Lamar S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 75/12 (LGCN) s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 28/06/2017).

Por lo expuesto, y en la medida en que la firma actora produjo prueba demostrativa de la realidad de las operaciones, es decir, presentó las facturas al solicitar el reintegro de IVA, las asentó en sus registros contables y, según lo informado por el perito, canceló los importes correspondientes, acompañó las liquidaciones de compra, los documentos relacionados con las liquidaciones de compra, los extractos bancarios y los remitos de recepción de granos, y copia de las retenciones practicadas en cada uno de los casos, incumbía al Fisco demostrar que el precio y, en particular, el Impuesto al Valor Agregado, no habían sido pagados ni retenidos.

Es menester señalar que para negar completamente la veracidad de las operaciones impugnadas, no resultaba suficiente que el Fisco se remitiera a las conclusiones de los inspectores que fiscalizaron las actividades de los proveedores objetados sin valerse de mayores argumentos ni de otros medios de prueba, ni el resultado de esta fiscalización lo autorizaba a trasladar de modo mecánico, y enteramente, la carga de la prueba sobre la parte actora. Ello es así porque la actividad de la administración fiscal y, en particular, la del juez administrativo, debe estar guiada por el principio de verdad material, en la medida en que el procedimiento en materia impositiva tiende a concretar la voluntad de la ley que crea el impuesto y hacer efectiva la obligación tributaria, o la exención del impuesto, nacida a partir de la realización de los hechos previstos en las normas materiales aplicables (cfr. esta Sala causa nº 2583/2017 “Cofco International Argentina S.A. c/ EN – AFIP DGI s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 23/09/2022).

Por ello, y ante la prueba producida en este proceso, debió la demandada rebatir tales elementos de juicio que ponían en crisis lo decidido en sede administrativa, exigencia que –conforme lo relatado– no fue satisfecha.

IV. Que en consecuencia, atento a lo expuesto, corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de fojas 414. En consecuencia, se hace lugar a la demanda, se revocan Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX), se reconoce el crédito fiscal por las operaciones impugnadas e individualizadas en la demanda de autos, y se ordena el reintegro a la empresa actora, con intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (artículo 10 del Decreto Nº 941/91 y Comunicado Nº 14.290 del BCRA; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del principio general de la derrota (art. 68, CPCCN). ASÍ VOTO.

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Pablo Gallegos Fedriani y Jorge Federico Alemany adhieren al voto del Dr. Treacy.

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de fojas 414. En consecuencia, se hace lugar a la demanda, se revocan Resoluciones Nº 105 (DI RDEX) y Nº 112 (DI RDEX), se reconoce el crédito fiscal por las operaciones impugnadas e individualizadas en la demanda de autos, y se ordena el reintegro a la empresa actora, con intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (artículo 10 del Decreto Nº 941/91 y Comunicado Nº 14.290 del BCRA; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del principio general de la derrota (art. 68, CPCCN).– Guillermo F. Treacy. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge Federico Alemany. (Sec.: Tomás Brandan).

F., C. L. s/recurso de casación

Anula la C.F.C.P. la resolución que no hizo lugar a la devolución de dos computadoras portátiles a quien se le secuestraran y ahora las reclamó como dueño siendo su herramienta de trabajo, manifestando que si bien no posee la documentación pertinente por encontrarse lejos de su domicilio, puede ingresar frente a las autoridades los passwords que sólo él conoce demostrando ser el legítimo poseedor, lo que en la resolución se consideró insuficiente para acreditar la titularidad de los bienes, indicando el voto que lidera el acuerdo que no puede considerarse un acto jurisdiccional válido en los términos del art. 123 CPPN. al no ser el resultado de un análisis razonable y acorde a las normas legales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, los señores jueces doctores Carlos A. Mahiques –Presidente–, Carlos Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos –Vocales–, asistidos por la secretaria Lucía del Pilar Raposeiras, para resolver el legajo No CFP 2368/2023/2/CFC1 del registro de esta Sala, caratulado: “F. C. L. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl Omar Pleé y al Sr. C. L. F. la defensora oficial María Florencia Plazas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Gustavo M. Hornos y Javier Carbajo.

Visto y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 2, el día 25 de octubre del 2023, resolvió hacer lugar a la devolución de una tarjeta de crédito Visa expedida por Bank of America, una tarjeta de débito Visa expedida por Revolut y siete cables tipo USB y por otro lado no hizo lugar a la devolución de la notebook marca HP color negra y de la notebook marca Acer color gris, hasta tanto el Sr. F. presente documentación que acredite su titularidad o bien sea demostrada por algún otro medio fidedigno.

Contra esa decisión, la defensa oficial interpuso recurso de apelación, que fue concedido con fecha 6 de noviembre del año 2023 y remitido equivocadamente a la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para ser enviado con posterioridad a esta judicatura.

II. La defensa oficial cuestionó la validez de la sentencia por resultar contraria a la normativa procesal aplicable y porque restringió en forma arbitraria el derecho a la propiedad y derecho a trabajar de su asistido, consagrados en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Adujo que la resolución que denegó la devolución de las computadoras se contrapone con lo dispuesto por el art. 238 del Código Procesal Penal y que los únicos supuestos en los que puede rechazarse serían los casos en que los objetos resulten necesarios para el proceso o los supuestos de confiscación, restitución, o embargo. Que ninguna de esas situaciones se configuró en la presente causa que resulta ser un proceso de extradición y que la norma citada prevé la devolución a la persona de cuyo poder se sacaron, sin mencionar como requisito la acreditación de titularidad de los objetos incautados.

Destacó que, por un lado, debe atenderse a las circunstancias de urgencia que motivaron el pedido del Sr. F., quien explicó que las computadoras secuestradas son su herramienta principal de trabajo, dado que presta funciones de manera remota para una empresa estadounidense. Indicó que su asistido no cuenta con otra forma de ejercer su trabajo y necesita la devolución de estos elementos.

Para concluir, manifestó que pese a no ser un requisito legal, debe considerarse que, ante el requerimiento de documentación que acredite la titularidad de las computadoras, su asistido brindó una explicación plausible acerca de por qué no contaba con ella –no la tenía en su poder dado que al momento de su detención se encontraba de viaje, lejos de su lugar de residencia–, pero ofreció comparecer en el lugar donde las computadoras se encuentren e ingresar frente a las autoridades los passwords correspondientes, demostrando así su condición de legítimo poseedor.

Hizo reserva del caso federal.

III. El 28 de febrero del año en curso, se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 468 C.P.P.N., en el marco de la cual la parte recurrente presentó breves notas y la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

IV. El recurso de apelación interpuesto, que en virtud de la etapa de juicio en la que se encuentra el proceso de extradición será tratado como recurso de casación es formalmente admisible, toda vez que del cotejo de las cuestiones sometidas a estudio surge que el recurrente invocó correctamente la errónea aplicación de la ley procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 y 465 bis del mismo cuerpo normativo.

V. En primer lugar, corresponde recordar que las presentes actuaciones tienen su origen el día 13 de julio de 2023, a raíz de la detención de C. L. F., ciudadano norteamericano, que registraba una solicitud de detención con fines de extradición, emanada del poder judicial de los Estados Unidos de México.

Que conforme lo comunicado por la Embajada de México a F. se le imputa un delito contra la salud en la modalidad de posesión simple del psicotrópico clonazepan y lesiones agravadas por haberse cometido contra funcionario público.

Al momento del arribo del imputado al país, funcionarios de Prefectura Naval Argentina materializaron su detención y el secuestro de una Notebook marca HP color negra con su respectivo cargador 45w; una Notebook marca Acer color gris; una tarjeta de crédito Visa expedida por Bank of America; una tarjeta de débito Visa expedida por Revolut, y 7 cables USB que se encontraban en su poder.

Con posterioridad, la defensa de F. solicitó la devolución de los efectos mencionados y en virtud de ello se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal que postuló que acreditada que fuera la titularidad de los bienes o demostrada dicha circunstancia por algún medio fehaciente no se oponía a la entrega de los mismos.

Frente al requerimiento jurisdiccional efectuado al imputado para que acredite la titularidad, la defensa oficial hizo saber que aquel no tenía en su poder tal documentación, dado que al momento de su detención se encontraba de viaje, lejos de su lugar de residencia.

Sin perjuicio de ello, informo? que las tarjetas bancarias se encontraban a su nombre y que podía demostrar que era el dueño de las computadoras portátiles secuestradas, toda vez que sólo él conocía sus claves de acceso y por ello ofreció comparecer en el lugar donde aquellas se encuentren e ingresar frente a las autoridades los passwords correspondientes, demostrando así su condición de legítimo poseedor.

El a quo, frente a la situación planteada por F. hizo lugar a la restitución de las tarjetas bancarias y los cables USB pero resolvió contrariamente con respecto a las computadoras indicando que sin perjuicio que aquellos elementos se incautaron en su poder carecía de constancias y/o medios que le permitieran comprobar su titularidad.

En la misma dirección señaló que si bien el imputado manifestó que podría ingresar a los aparatos a través de las claves de seguridad, ello no resultaba suficiente para que acreditara ser su dueño.

VI. La resolución impugnada no puede ser calificada como acto jurisdiccional válido, en los términos del art. 123 C.P.P.N., toda vez que no es el resultado de un análisis razonable y acorde a las normas legales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Advierto, contrariamente a lo manifestado por el tribunal de origen, que no existen motivos que permitan prolongar el secuestro de las computadoras aludidas sin que ello se traduzca en una afectación de derechos que nuestra Constitución Nacional consagra en favor del Sr. F..

En efecto, el art. 238 del Código Procesal Penal establece que “Los objetos secuestrados que no estén sometidos a la confiscación, restitución, o embargo, serán devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente en calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de exhibirlos cada vez que le sea requerido…” y es precisamente esta norma la aplicable al caso.

Así, resultando verosímil la explicación brindada por el imputado y por tratarse de bienes tecnológicos que no son registrables y que no requieren un respaldo documental que acredite su titularidad, será necesario que el magistrado de primera instancia arbitre los medios para materializar la comprobación de contraseñas que permita verificar si quien efectivamente estaba en posesión de las computadoras era su dueño.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto y teniendo en cuenta la afectación al derecho a ejercer su trabajo y a la propiedad alegado por el recurrente es que, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, casar y anular la decisión impugnada y devolver las actuaciones al tribunal de origen (arts. 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

En primer término, cabe señalar que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso en examen que efectuara el tribunal previo es de carácter provisorio, ya que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta sala de la Cámara Federal de Casación Penal (tribunal ad quem) y puede ser emitido por esta alzada sin pronunciarse sobre el fondo (cfr.: en lo pertinente y aplicable, lo resuelto por la Sala IV, por unanimidad, en la causa nro. 1178/2013, “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación”, reg. nro. 641/14, rta. el 23/04/2014; causa CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, reg. nro. 1312/14, rta. el 27/06/2014; causa FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, reg. nro. 1111/15., rta. el 09/06/2015; causa FSA 74000032/2012/TO1/12/1/CFC3 “Amante, Martín Esteban s/recurso de casación”, reg. nro. 1128/16, rta. el 12/09/16; causa CFP 5772/2013/TO1/7/CFC10, “Masine, Daniel Heriberto s/recurso de casación”, reg. nro. 700/17, rta. el 13/06/17; causa FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, “Peluffo, Silvio José s/recurso de casación”, reg. nro. 1498/18, rta. el 24/10/18; causa FLP 24271/2016/CFC1, “Rodríguez, Omar Claudio y otra s/recurso de casación”, reg. nro. 951/19.4, rta. el 16/05/19; FLP 14695/2016/CFC1, “NN Gate Gourmet s/recurso de casación”, reg. nro. 1792/21, rta. el 20/10/21 y FGR 14985/2017/TO1/21/1/CFC7, “Sánchez, Sergio Baldomero s/recurso de casación”, reg. nro. 180/22, rta. el 8/03/22; entre muchas otras).

El ordenamiento procesal establece una limitación objetiva para la procedencia del recurso de casación que, en lo sustancial, exige que, por vía de principio se trate de una resolución que revista la calidad de sentencia definitiva o equiparable, requisito que no se cumple en el caso.

Entiendo que la resolución recurrida no forma parte de las decisiones especialmente previstas por la ley como recurribles en la presente instancia ya que no supera el límite de impugnabilidad objetiva previsto por el artículo 457 del C.P.P.N. por no tratarse de una sentencia definitiva ni de un auto que ponga fin a la acción, a la pena o haga imposible que continúen las actuaciones, o de aquellos que deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

En el caso concreto, aún teniendo presente que se ha fijado audiencia de informes desde este Tribunal, lo que ha permitido la más amplia y libre intervención de las partes la defensa recurrente no ha logrado conmover los argumentos expuestos por el tribunal de a quo en la decisión cuestionada.

Además, la parte impugnante no ha argumentado adecuadamente la existencia de una cuestión federal que habilite la intervención de esta Cámara como tribunal intermedio en los términos de la doctrina establecida por el Alto Tribunal in re “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108).

En el escenario aludido, habré de concluir que las discrepancias valorativas expuestas por el impugnante, más allá de demostrar la existencia de una fundamentación que no comparten, no configuran un agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), en los graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328; 322:1605), o en alguna cuestio?n federal (Fallos: 328:1108).

En función de lo expuesto corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.) y tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso es formalmente admisible, pues si bien no se dirige a cuestionar una sentencia definitiva, o a un auto que ponga fin a la acción de la pena, o haga imposible la continuación de las actuaciones (art. 457 C.P.P.N.), en el caso, la parte ha postulado fundadamente el riesgo de un gravamen de muy difícil o imposible reparación ulterior, extremo que permite asimilar el pronunciamiento a definitivo (Fallos: 322:1416; 330:3582; 330:5251, entre otros).

II. Analizado el caso sometido a estudio, y por entender que la decisión cuestionada no constituye un acto jurisdiccional válido en los términos del art. 123 del CPPN, pues no satisface los requisitos de fundamentación, comparto, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por el colega que lidera el acuerdo, doctor Carlos A. Mahiques, en cuanto a que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa de C. L. F., anular la decisión impugnada y reenviar las actuaciones al tribunal de origen, para que, con los recaudos del caso, se emita un nuevo pronunciamiento ajustado a las consideraciones aquí expuestas (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).

Así voto.

Por ello, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, ANULAR la decisión impugnada y devolver las actuaciones al tribunal de origen (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifi?quese, comuníquese (Acordada 5/19 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Javier Carbajo, – Gustavo Marcelo Hornos. – Carlos Alberto Mahiques (Sec.: Lucía del Pilar Raposeiras).

F., C. L. s/recurso de casación

Anula la C.F.C.P. la resolución que no hizo lugar a la devolución de dos computadoras portátiles a quien se le secuestraran y ahora las reclamó como dueño siendo su herramienta de trabajo, manifestando que si bien no posee la documentación pertinente por encontrarse lejos de su domicilio, puede ingresar frente a las autoridades los passwords que sólo él conoce demostrando ser el legítimo poseedor, lo que en la resolución se consideró insuficiente para acreditar la titularidad de los bienes, indicando el voto que lidera el acuerdo que no puede considerarse un acto jurisdiccional válido en los términos del art. 123 del CP.P.PN. al no ser el resultado de un análisis razonable y acorde a las normas legales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, los señores jueces doctores Carlos A. Mahiques –Presidente–, Carlos Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos –Vocales–, asistidos por la secretaria Lucía del Pilar Raposeiras, para resolver el legajo Nº CFP 2368/2023/2/CFC1 del registro de esta Sala, caratulado: “F. C. L. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl Omar Pleé y al Sr. C. L. F. la defensora oficial María Florencia Plazas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Gustavo M. Hornos y Javier Carbajo.

Visto y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Hizo reserva del caso federal.

En efecto, el art. 238 del Código Procesal Penal establece que “Los objetos secuestrados que no estén sometidos a la confiscación, restitución, o embargo, serán devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente en calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de exhibirlos cada vez que le sea requerido…" y es precisamente esta norma la aplicable al caso.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

En primer término, cabe señalar que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso en examen que efectuara el tribunal previo es de carácter provisorio, ya que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta sala de la Cámara Federal de Casación Penal (tribunal ad quem) y puede ser emitido por esta alzada sin pronunciarse sobre el fondo (cfr.: en lo pertinente y aplicable, lo resuelto por la Sala IV, por unanimidad, en la causa nro. 1178/2013, “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación”, reg. nro. 641/14, rta. el 23/04/2014; causa CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, reg. nro. 1312/14, rta. el 27/06/2014; causa FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, reg. nro. 1111/15., rta. el 09/06/2015; causa FSA 74000032/2012/TO1/12/1/CFC3 “Amante, Martín Esteban s/recurso de casación”, reg. nro. 1128/16, rta. el 12/09/16; causa CFP 5772/2013/TO1/7/CFC10, “Masine, Daniel Heriberto s/recurso de casación”, reg. nro. 700/17, rta. el 13/06/17; causa FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, “Peluffo, Silvio José s/recurso de casación”, reg. nro. 1498/18, rta. el 24/10/18; causa FLP 24271/2016/CFC1, “Rodríguez, Omar Claudio y otra s/recurso de casación”, reg. nro. 951/19.4, rta. el 16/05/19; FLP 14695/2016/CFC1, “NN Gate Gourmet s/recurso de casación”, reg. nro. 1792/21, rta. el 20/10/21 y FGR 14985/2017/ TO1/21/1/CFC7, “Sánchez, Sergio Baldomero s/recurso de casación”, reg. nro. 180/22, rta. el 8/03/22; entre muchas otras).

En función de lo expuesto corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.) y tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Así voto.

Por ello, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, ANULAR la decisión impugnada y devolver las actuaciones al tribunal de origen (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifi?quese, comuníquese (Acordada 5/19 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Javier Carbajo. – Gustavo Marcelo Hornos. – Carlos Alberto Mahiques (Sec.: Lucía del Pilar Raposeiras).

***

V., A. F. c. BHN Vida S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “V., A. F. C/ BHN VIDA S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

El Juez Pablo D. Heredia dice:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por A. F. V., en representación de su hijo M. L. G. y, en consecuencia, condenó a BHN Vida S.A. a abonar las sumas $ 196.524,95 (póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G., esposo y padre, respectivamente, de las personas indicadas) y $ 9.716,94 (póliza nº 70, certificado nº 85.100, correspondiente a un seguro de vida de saldo deudor). Asimismo, condenó a la aseguradora demandada a pagar $ 30.936,28 por resarcimiento de daño moral. Ambas condenaciones incluyeron intereses y la imposición de las costas a BHN Vida S.A.

Cabe observar que la señora A. F. V. también invocó en su demanda la representación de la menor V. E. V., pero el fallo de la anterior instancia declaró la falta de legitimación activa de esta última, por lo que a su respecto la demanda fue desestimada, con costas en el orden causado.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apelaron ambas partes.

La actora, por sí y representando a su hijo, expresó agravios valiéndose de un escrito presentado el día 1/6/2023, cuyo traslado fue respondido por BHN Vida S.A. el día 28/9/2023.

De su lado, la aseguradora demandada fundó su recurso el día 12/6/2023. Corrido el traslado del memorial, lo resistió la parte actora el día 28/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el día 20/10/2023 manifestando que las cuestiones a estudio versaban sobre aspectos ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

También existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán resueltas al finalizar el acuerdo.

3º) Los agravios de las partes serán ponderados en su totalidad, pero sin seguir el orden establecido en los memoriales, sino observando el más adecuado para una exposición jurídicamente lógica.

Con tal alcance, advierto, ante todo, que ninguna crítica propone la demandada con relación a la condena por $ 196.524,95 relativa a la póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G.

Su primer agravio se centra, en cambio, en la condena al pago de $ 9.716,94 vinculado a la póliza nº 70, certificado nº 85.100, referente a un seguro de vida de saldo deudor.

Al respecto, sostiene que en este último caso “…La cobertura básica es el fallecimiento del Deudor del contrato de tarjeta de crédito y que resulta el Asegurado, con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en el certificado individual de incorporación y que es el saldo deudor de ese contrato de tarjeta de crédito. Se destaca que se trata de un contrato de seguro en el cual la prima del contrato no se traslada al asegurado, sino que es afrontada por el tomador del seguro y que resulta beneficiario del mismo…”. Por tales razones, concluye que la referida suma asegurada de $ 9.716,94 “…no corresponde a los actores…” debiendo revocarse la condena a su pago (cap. II, apartados 2 y 3, del memorial).

La lectura de la citada póliza nº 70 muestra que el riesgo cubierto por ella fue el “… Fallecimiento del Deudor-Asegurado con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en este certificado individual de incorporación…” (fs. 36 vta., reservada) y que las Condiciones Generales pactadas se referían, según el encabezamiento de ellas, a un “Seguro Colectivo de Saldos Deudores” (fs. 38, reservada) relacionado con el producto financiero nº 550089116 (fs. 35, reservada).

Pues bien, aun cuando el precedente número identificatorio no ha sido probado como relacionado a la tarjeta de crédito VISA que utilizaba el señor O. I. G. y su esposa (fs. 140), lo cierto es que, cualquiera haya sido el producto financiero amparado por la póliza nº 70, no es el asegurado (en el caso, el citado O. I. G.) o sus herederos, sino el acreedor proveedor de la financiación a quien la aseguradora debe pagarle “…el importe del respectivo capital asegurado…, previa justificación por parte de éste de este último de haber liberado al deudor asegurado o a sus derechohabientes de su obligación…” (conf. Condiciones Generales, cláusula 12a “Liquidación por fallecimiento”, fs. 38 vta., reservada).

En efecto, en el seguro de vida de deudores (o de saldo deudor) el proveedor de la financiación (mutuante, banco dador de giro en descubierto en cuenta corriente, emisor de tarjeta de crédito, etc.), la póliza es contratada por dicho proveedor sobre la vida ajena, pero en su propio interés, con el fin de proteger el recupero de su crédito ante la eventualidad del fallecimiento –o invalidez total o permanente– del deudor financiero (conf. Castro Sanmartino, M. y Schiavo, C., Seguros – leyes 17.418 de Seguro y 22.400 de Productores de Seguro, Buenos Aires, 2007, p. 456 y ss.; Martín, M. y Facal, C., El seguro de vida de deudores, en XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, libro de ponencias, San Isidro, 2008, p. 563; López Saavedra, D. y Facal, C. en la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. V [seguros], ps. 928/929, nº 292).

De este modo, las entidades de crédito contratan –normalmente con aseguradoras pertenecientes al mismo grupo de matriz bancaria– un seguro con la finalidad última de cancelar parte de la deuda o del crédito pendiente de pago por parte del consumidor financiero, acreditado, prestatario o mutuario cuando se producen eventos dañosos como la muerte o la incapacidad (conf. Veiga Copo, A., Tratado del Contrato de Seguro, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2014, t. II, p. 620).

En estos casos, bien se ve, el proveedor financiero es el contratante directo del seguro y también su beneficiario en tanto acreedor de la financiación, cabiendo insistir en que no contrata a nombre del deudor, sino que lo hace “sobre la vida del deudor”, quien consiguientemente permanece ajeno al contrato de seguro (conf. CNCom. Sala D, 1/9/2009, “Skiljan, Liliana Mirta y otro c/ Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”).

Y sólo desde una perspectiva subsidiaria y, ciertamente, no estricta, puede decirse que el seguro de vida de saldo deudor protege, además de al proveedor de la financiación, al mismo deudor financiero o a sus herederos. Al deudor, porque en la eventualidad de una invalidez total y permanente su deuda será cancelada y no se verán ejecutadas las garantías si sobreviene una indeseada incapacidad de cumplir con la devolución. Y, en caso de fallecimiento, protege a los herederos porque el seguro les aprovechará en la medida que no tendrán que disponer del acervo sucesorio para cancelar deudas que hubiere dejado el causante (conf. López Saavedra, D. y Facal, C., ob. cit., t. V [seguros], p. 930, no 292; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”). Empero, desde el punto de vista estrictamente jurídico, único que aquí interesa, el exclusivo acreedor del seguro es el proveedor financiero que contrató en su propio interés, para procurarse el inmediato recupero del financiamiento que otorgó cuando su deudor se invalida o muere. De ahí que, por ejemplo, en casos como el de autos, ocurrido el fallecimiento del deudor financiero y efectuada la liquidación del seguro, la aseguradora debe pagar directamente al proveedor financiero el importe del respectivo capital asegurado, previa justificación por tal proveedor de haber liberado de su obligación al deudor financiero o a sus derechohabientes; y solo en caso de que se hubieran efectuado pago con cargo al saldo adeudado con posterioridad al fallecimiento del titular, los mismos habrán de ser devueltos a los derechos derechohabientes por parte del proveedor (véase, en este preciso sentido, la cláusula 12a de las Condiciones Generales, fs. 38 vta., reservada).

En las condiciones expuestas, no cabe otra conclusión que reconocer que la parte actora no tiene legitimación para reclamar, para sí, el pago de los $ 9.716,94 comprometidos en póliza nº 70, certificado nº 85.100, máxime ponderando que el seguro respectivo consta como “…terminado con pago…” (fs. 54, reservada), esto es, cancelado en favor del proveedor financiero, sin que se haya afirmado que dicha parte hubiera hecho pagos con cargo a algún saldo adeudado cuyo recupero pudiera reclamar.

Tal falta de legitimación, ciertamente, puede ser declarada de oficio y en cualquier instancia, pues la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 356).

Con tal alcance, pues, debe ser admitido el primer agravio de la aseguradora demandada, ordenándose la revocatoria parcial del fallo apelado.

4º) Tanto la parte actora como la aseguradora demandada se agravian por lo resuelto de materia de resarcimiento del daño moral.

BHN Vida S.A. cuestiona que se haya admitido el resarcimiento de dicho perjuicio extrapatrimonial sin prueba que compruebe su existencia y, subsidiariamente, por el monto asignado a la reparación al considerarlo excesivo (capítulo III del memorial respectivo). De su lado, la parte actora entiende que la suma asignada a la indemnización resulta exigua, por lo que reclama su elevación (segundo agravio).

Como regla, todo daño, incluyendo el moral, para ser resarcible debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o se presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744, CCyC).

La exigencia de prueba del daño moral ha sido, valga señalarlo, tradicional en la jurisprudencia de esta alzada mercantil, especialmente en materia contractual (CNCom. Sala D, 13/4/2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario; íd., 13/4/2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; íd., 23/8/2007, “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19/11/2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11/9/2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”), bajo la idea de que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22/9/2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda sujeta al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia, debiendo procederse con estrictez (conf. CNCom. Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 6/9/1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En el caso, empero, no se ha ofrecido, menos aún producido, prueba alguna tendiente a acreditar la existencia del daño moral invocado. Y, además, a criterio del suscripto, tampoco cabe presumirlo con base en la genérica referencia efectuada en la demanda “…a la falsa expectativa creada… siendo violada la confianza depositada en que ante cualquier siniestro imprevisto la compañía aseguradora respondería…” (fs. 24 vta.), pues más allá de observar que una aseguradora no responde por cualquier siniestro (rectius, “riesgo”) imprevisto, sino solamente por el que ha sido contractualmente previsto, y de que la mera transcripción de un sumario de jurisprudencia hecha en la demanda para sustentar el reclamo no puede considerarse eficaz cuando no se examinan las circunstancias fácticas implicadas para establecer identidad entre ese caso y el sub examine, lo cierto y concreto es que la referida violación de confianza no es en sí misma indemnizable si no se tradujo en un demérito en los sentimientos que probadamente haya superado el habitual que puede producir el mero incumplimiento como contingencia negocial.

Por lo expuesto, juzgo que debe admitirse el segundo agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral. En tal marco, el tratamiento de la queja de la parte actora se torna de abstracta consideración.

5º) La sentencia recurrida ordenó que los intereses moratorios se calculen según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar, con relación a los tres capitales que dicho decisorio involucró.

En la medida que el presente voto propicia revocar el fallo con relación a la admisión de dos de esos tres capitales, los planteos que los memoriales formulan con relación a los intereses moratorios sólo mantienen virtualidad con relación a la condena de $ 196.524,95 referente a la póliza nº 114.

Es por ello que: I) debe entenderse de inútil consideración el agravio que la aseguradora demandada propone con relación al curso y tasa de interés del resarcimiento por daño moral, ya que tal capítulo resta rechazado (capítulo IV del memorial respectivo); y II) únicamente merece tratamiento -como relacionado a la indicada suma de $ 196.524,95- el agravio de la parte actora por el cual propugna que la aludida tasa bancaria “activa” sea incrementada en un 50% pues, a su juicio, resulta “…desactualizada a la luz de las circunstancias macroeconómicas del país…”.

Pues bien, con relación a este último agravio, corresponde declarar su inadmisibilidad.

El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la tasa de los intereses moratorios se determina: a) por acuerdo de partes, b) por disposición legal y c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Ciertamente, la tasa “activa” bancaria establecida en el fallo apelado es una tasa fijada “… según las reglamentaciones del Banco Central…” (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Vitale, Nora Silvana c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas”), teniendo los jueces libertad para adoptarla, pues a ello no se opone dicho art. 768, inc. c (conf. Méndez Sierra, E., Obligaciones dinerarias, Buenos Aires, 2016, ps. 232/233).

Ahora bien, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no corresponde que la tasa “activa” determinada por el Banco de la Nación se incremente pues ello “…resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central…” y por tanto toda decisión que no la respete “…no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación…” (conf. CSJN, 7/3/2023, “García, Javier Omar y otro c/ Ugofe S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 346:143; en el mismo sentido: CNCom. Sala D, 15/12/2023, “Datco S.A. – Construcciones Electromecánicas del Oeste S.A. – Ceosa Inge Consultora S.A – Inco-Retasar S.A. (UTE Bs. As. – Etapa I – Etapa II) c/ Martínez y De La Fuente S.A. y otro s/ ordinario”).

Consiguientemente, la pretensión de incremento de la tasa activa pretendida por la parte actora no tiene cabida a la luz del derecho vigente interpretado por la más alta instancia judicial del país, más allá de la opinión divergente que pudieran tener fallos de instancias inferiores como los que se cita en el memorial de agravios.

Por otra parte, cabe observar que la aplicación de tasas bancarias activas como la definida en el fallo apelado, no ha sido entendida por la Corte Federal como contraria al derecho a una reparación integral (CSJN, doctrina de Fallos 343:476, considerando 4º, segundo párrafo in fine), a la cual, en la medida de la cobertura, tiende el seguro de vida por el que prospera la demanda habida cuenta de su carácter indemnizatorio (conf. Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 406/407, nº 1938).

A lo expuesto, solo cabe añadir que la tasa “activa” de interés bancario fijada en la sentencia apelada responde a la jurisprudencia plenaria del fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”) y es la que utilizan otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/94, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aiers”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv. 20/4/1999, en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”; CNTrab. Sala V, 28/2/2018, “Pereyra, Carina Inés c/ Clínica Geriátrica Guayaquil S.A. s/ diferencia de salarios”, LL AR/JUR/1118/2018; CNTrab. Sala VIII, 26/10/2020, “Percaz, Nicolás José c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ despido”, LL AR/JUR/60269/2020; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13/4/2021, “Carrizo, Stella Maris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”), así como varias judicaturas del interior del país, bien que en algunos casos con relación a la tasa “activa” fijadas por los correspondientes bancos provinciales (conf. STJCorrientes, 21/12/2020, “G., G. M. y M. G., G. D. c/ Pérez, Lidia Ester y/o provincia del Chaco s/ daños y perj. y daño moral”, RCYS 2021-II-117; Sup. Trib. Jujuy, 16/5/2016, “Paredes Construcciones S.R.L. c/ Palacios, Elba Silvia o González Palacios, Elba Silvia s/ daños y perjuicios – recurso de inconstitucionalidad”, LL AR/JUR/ 44349/2016; Sup.Trib. San Luis, 26/12/2017, “Torres, Ángel Martín c/ Alta Tensión S.A. y otros s/ accidente o enfermedad laboral – recurso de casación”, LALEY AR/JUR/99369/2017; SCJMendoza, en pleno, 30/10/2017, “Lencinas, Mariano c/ Citibank NA s/ despido”, LL 2017-F- 225).

6º) Debe prosperar también el agravio de la aseguradora demandada en cuanto a la distribución de costas decidida en orden a la declaración de falta de legitimación activa de V. E. V. y rechazo de la demanda propuesta en su representación (capítulo V del memorial).

Aunque por hipótesis se aceptase que la señora A. F. V. pudo desconocer quiénes eran los beneficiarios de la póliza nº 114 antes de conocerla, lo cierto es que tomó conocimiento de ese instrumento antes de pedir el traslado de la demanda (fs. 117/118 y notificación espontánea del 16/12/2019 de fs. 119, punto 1), y puesto que de su texto no surge designación de beneficiario alguno, debió entender en ese momento que lo eran indeterminadamente los “herederos” del señor I. O. G. (art. 145, último párrafo, de la ley 17.418), entre los cuales, ciertamente, no se encontraba la menor V. E. V., pues para ese entonces ya había sido dictada la declaratoria de herederos de aquél que no la reconocía como tal (conf. declaratoria de herederos del 6/3/2019, fs. 75, reservada).

Así las cosas, frente a la excepción de falta de legitimación activa propuesta por la aseguradora demandada debió allanarse la representante y no, como hizo en fs. 190 vta., punto II, pedir su rechazo. El allanamiento era el único camino posible para eludir la imposición de las costas (art. 70, inc. 2º, del Código Procesal). Pero al no haberse transitado ese sendero, la cuestión debe ser resuelta según el principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, juzgo admisible el último agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, corresponde disponer que V. E. V. cargue con las costas de la demanda promovida y rechazada bajo la representación de su madre (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

7º) La revocatoria parcial del fallo de primera instancia que queda definida por este voto, determina una adecuación del régimen de costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido por la parte actora, propondré al acuerdo que las expensas del juicio principal quedan a cargo de esta última en el 10%, incumbiendo a la demandada soportar el 90% restante (art. 71 del Código Procesal).

Con relación a las costas devengadas en la instancia de revisión, propondré que en ambos recursos sean ellas a cargo de la parte actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y a resarcir el concepto daño moral, y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación. Las costas de ambas instancias deben correr del modo descripto en el considerando 7º, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

Así voto.

El Dr. Gerardo G. Vassallo dice:

I. El señor Juez Miguel Bargalló tuvo la amabilidad de anticiparme el contenido de su voto y su propuesta referida a la otorgada indemnización por daño moral que es cuestionada por ambas partes. Los actores requiriendo el incremento de la reparación, mientras que la aseguradora postulando su revocación en tanto estima no acreditado el daño.

II. He dicho reiteradamente como Juez titular de la Sala D de esta Cámara, que frente a un ilícito de naturaleza contractual, quien postula haber sufrido un agravio moral debe acreditar el daño, posición que mantengo y comparto con el señor Juez Heredia quien, en el voto que abrió este Acuerdo, no sólo ha puntualizado tal exigencia sino que, en apoyo a tal postura, ha citado diversos fallos muchos de los cuales llevan también mi firma.

Sin embargo también dentro del ámbito de la Sala D, quienes la integramos hemos admitido el resarcimiento por daño moral en situaciones puntuales que constituyen una excepción a la mencionada regla.

Entiendo que el caso puede ser calificado como una de las excepciones en las cuales el daño bien puede ser presumido por las características del hecho que generó el litigio a lo que usualmente se agrega una resistencia indebida de la deudora a cumplir con su prestación.

En el caso, como bien lo señala el Dr. Bargalló, al trágico evento de la muerte del esposo y padre de los aquí accionantes se suma una larga e injusta espera de seis años (cinco desde que acompañó la documentación requerida por la aseguradora) para obtener la cobertura a la que tenían derecho.

Entiendo evidente que, en un escenario de gran sensibilidad, como el que se genera por el fallecimiento de un familiar cercano, las excusas que ensayó la aquí demandada para resistir el pago convencional, ahondó este sentimiento de pesar y congoja que evidencia la presencia del invocado daño moral.

De alli? que, por la situación excepcional descripta en párrafos anteriores y sobre la cual se explayará el señor Juez Bargalló en el voto que sigue, del cual reitero, conozco su contenido por la gentileza del ponente, entiendo justificado mantener el resarcimiento otorgado por daño moral, conforme la cuantía que indica mi apreciado colega Bargalló.

III. Por lo hasta aquí dicho, adhiero a la propuesta del señor Juez Heredia, salvo en lo referido al daño moral y a la imposición de costas de alzada; cuestiones respecto de las cuales sigo la solución que postula el señor Juez Bargalló.

Así voto.

El Dr. Miguel F. Bargalló dice:

Coincido con mis apreciados colegas en todo lo desarrollado en el voto que antecede, salvo en lo que respecta al rubro indemnizatorio correspondiente al daño moral.

En tal sentido, considero que, acreditado el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones prestacionales (durante un plazo de más de cuatro años a la fecha de este pronunciamiento, preciso), según lo desarrollado en el voto que precede, la inobservancia a sus deberes justifica un resarcimiento por daño moral.

A tal efecto, cabe señalar que el detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado, más allá de cierta ambigüedad en la formulación del pedido atribuible previsiblemente a un deficiente asesora- miento profesional, que no supo reflejar imaginables padecimientos del afectado.

Es claro que ese incumplimiento extendido en el tiempo debió repercutir en particular en la esfera íntima de los reclamantes de frente a la índole del interés asegurado: el fallecimiento del cónyuge y del padre de los demandantes según el caso. Aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciarlo para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN., Fallos: 334:1821).

Por consiguiente, la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– deriva directamente de los hechos no resultando conveniente ajustarse a cánones estrictos toda vez que, además, no resulta siempre posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (CNCom., Sala E, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06- 12); por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias de hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (CNCom., misma Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15).

El mismo tribunal –con una integración distinta– ha venido sosteniendo que, independientemente del origen contractual o extracontractual (por momentos algo artificiosa cuando refiere a hechos como a los aquí considerados) un resarcimiento por este rubro se encuentra justificado siempre que se verifique lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como lesión susceptible de causar una modificación disvaliosa del espíritu (CNCom., Sala E, “Avalos, Alberto c/ Cardozo, Manuel y o.”, del 15-11-00; ídem. “Silva de Buen Teresa María c/ Autolatina Arg. S.A.”, del 20-11-00; entre otros).

Se advierte, además, que la discusión en torno a la fuente del incumplimiento –si legal o convencional– quedó superada con el dictado del nuevo cuerpo normativo que dispone el deber genérico de no dañar y, en caso de hacerlo, establece la obligación de reparar el perjuicio causado (CCCN. 1716). En paralelo, si bien el art. 1744 hace exigible al reclamante la prueba del daño, de dicha carga queda exento cuando se dan situaciones específicas como cuando emerge de la propia ley o ésta la presume o cuando el daño surge notorio de los propios hechos (me pertenece el subrayado); considerando que esto último es lo que justamente ocurre en el caso examinado.

En el contexto de los acontecimientos sucedidos y el peregrinar al que debió someterse la parte actora para que se le reconociera el derecho de cobro del seguro, materia que debiera ser simple y automática, sin duda tuvo entidad para generarle, reitero, desazón e inquietud espiritual.

En efecto, las circunstancias fácticas referidas en el voto que precede otorgan certidumbre de que el comportamiento desaprensivo de la demandada provocó en los actores un efectivo menoscabo de su patrimonio espiritual (CNCom., Sala E, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11) y por tal motivo debe reconocérseles un resarcimiento.

A los fines de la fijación cuantitativa, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. En consecuencia, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta reducida. Sin embargo, toda vez que en la demanda el reclamo se circunscribió al 15% del monto que surja de la póliza con más sus respectivos intereses, debe atenerse a tal limitación en virtud del principio de congruencia (CPr. 34:4 y 163:6).

En virtud de lo cual, con empleo de la prerrogativa del CPr. 165, deberá estimarse la suma total reclamada en el escrito inicial por este rubro a calcularse de conformidad con lo propuesto en la demanda, más los intereses que correspondan según lo establecido en el pronunciamiento recurrido.

En lo relativo a las costas de esta segunda instancia, considero que dado los vencimientos parciales y mutuos corresponde establecerlas para ambos recursos en el orden causado (CPr. 68, segundo párr.).

Concluida la deliberación, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de primera instancia en el modo descripto en el segundo párrafo del considerando 7º del voto del Dr. Heredia, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena se fijan en 12,47 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 566.637), los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; y se fijan también en 14,63 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA YSIETE PESOS ($ 664.787), los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 272.640), los estipendios del perito médico M. Á. H., y se fijan también en 9 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($ 68.580), los honorarios de la mediadora, doctora M. A. F. Z. ( Ley 27423: 16, 21,22, 29, 51, 61 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc .c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. E. V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

V) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro no 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, se resuelve:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que estas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. Elaine V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial). – Gerardo G. Vassallo. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

Schott, Mateo Germán c. Pianelli, Luis s/ daños y perjuicios.

Comentado por Alejandro N. Bérgamo Scarso: Aspectos procesales y sustanciales para la incorporación de audios de WhatsApp en el proceso civil.

Rosario, 24 de abril de 2024 (*)

Antecedentes: De los caratulados SCHOTT, Mateo Germán c/ PIANELLI, Luis s/ Daños y Perjuicios, CUIJ 21-02966518-1, donde a pág. 17, mediante escrito cargo 11016/2023, la demandada plantea al momento de contestar demanda un supuesto de prueba prohibida (CN art. 18, CCyC arts. 52 y 318 y CPCyCSF, art. 145) alegando que el actor refiere a una comunicación por WhatsApp que no ha sido presentada en la causa por su destinatario con el debido consentimiento de éste.

Asimismo, a pág. 32, mediante escrito cargo 1195/2024, en oportunidad de ofrecer prueba, asevera que mantiene la oposición sobre la prueba prohibida alegada.

Corrido el pertinente traslado con relación a dicho planteo a pág. 35 vta. en la audiencia del 22 de febrero de 2024, el mismo es contestado por la actora a pág. 37 mediante escrito cargo 1378/24.

Entiende en primer término que no existe incidente de oposición probatoria alguno ya que en fecha 23 de noviembre de 2023 su parte ofreció como prueba un audio de WhatsApp, notificándose electrónicamente dicha prueba ese mismo día y transcurriendo el término de ley sin que se formulara oposición, por lo que la prueba ha quedado consentida.

Aduce en tal sentido que al momento de contestar demanda se sostiene que el WhatsApp es una prueba prohibida, pero sin plantearse incidencia alguna, lo que se evidencia como correcto atento a que la prueba no había sido ofrecida aún.

Sostiene que lo vertido al contestar demanda, cuando aún no se había ofrecido prueba, sin aclarar lo que se pretende es dejar planteada para su oportunidad una incidencia de oposición, sin aclarar qué prueba se incidenta, de manera alguna constituye una incidencia de oposición, correspondiendo su desestimación por defectuosa, con costas.

Seguidamente refiere a lo que califica como “Rechazo Material”, aseverando, con cita en precedentes que no individualiza, que rige la libertad probatoria, no encontrándose los magistrados facultados a adelantar opinión sobre la pertinencia de una prueba.

Plantea asimismo que la confidencialidad de la correspondencia es una cualidad específica que proviene de un concepto legal, no contenida en el WhatsApp. Que el demandado contestó demanda a donde el WhatsApp objeto del reclamo está transcripto, y no acusó en qué parte del mensaje se encontraría la calidad de confidencial (calidad que sí se da entre, por ejemplo, el cliente y el profesional).

Finalmente aduce que el mensaje no afecta la dignidad ni cuestiones íntimas del demandado, entendiendo por todas estas razones que el planteo deberá ser desestimado, con costas.

En dicha instancia, a pág. 42 por decreto del 03/04/24, se corre traslado del planteo de extemporaneidad efectuado con relación a la oposición planteada, el cual es contestado por la demandada a pág. 45, por escrito cargo 3644/2024.

Manifiesta en tal sentido que, siendo el proceso una sucesión de etapas, la etapa de oposición se anticipó, por lo que no era menester su reiteración ni, mucho menos, considerar o entender que hubo un cambio en la posición procesal asumida.

Plantea también que la prueba de la conversación hace a la construcción del caso, por lo que mal puede sostenerse que “no se había ofrecido”.

Tampoco puede sostenerse que no se aclara a qué prueba se opone: la oposición es al WhatsApp.

Que el incidentista confunde el principio de libertad probatoria con las restricciones de orden público o análogas. La libertad probatoria no es ilimitada (ejs. art. 170, 331 CPCyCSF), siendo el presente supuesto otro más del elenco de excepciones.

Finalmente formula la reserva constitucional de ley, quedando los presentes en condiciones de resolver.

Fundamentos: I. En primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema decidendum(1). Asimismo, se ha señalado que “los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, sólo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva”(2).

II. Formulada esta preliminar aclaración, y ya adentrándome al planteo del presente incidente, entiendo que en primer término deberé dirimir la cuestión vinculada a la extemporaneidad alegada ya que, de resultar procedente la misma, devendría abstracto el tratamiento de las demás cuestiones formuladas.

II. a) En tal sentido advierto que le asiste la razón a la parte demandada quien, en la primer oportunidad procesal que tuvo planteó su oposición a la prueba en que se basaba la pretensión esgrimida, esto es la conversación de WhatsApp referida.

En tal sentido, no debe dejar de ponderar el art. 137 CPCyCSF, norma efectivamente cumplimentada por el actor y que exige al mismo acompañar con la demanda los documentos en que ella se funda, exigencia que procura que el demandado no sólo conozca los hechos sino también la prueba de que la contraparte intenta valerse3.

De esta manera, y más allá de la oportunidad procesal en que la prueba deba ofrecerse, el actor ya introduce (reitero, apropiadamente), la conversación de WhatsApp objeto de esta incidencia, al momento de plantear su reclamo, evidenciándose como temporánea y oportuna la oposición formulada al contestar la demanda, oposición que (a mayor abundamiento) se reitera y refiere al momento de ofrecer prueba.

Conforme los argumentos reseñados, el planteo de extemporaneidad deberá ser desestimado sin más, con expresa imposición de costas a su peticionante.

II. b) Sorteada de esta forma la preliminar oposición del actor, entiendo pertinente abocarme a los planteos efectuados por las partes en orden al tratamiento de la referida prueba.

II. b.1) De tal forma, y en primer término, corresponde trate la cuestión relativa a la libertad probatoria alegada por el actor con sustento en el art. 145 CPCyCSF.

Cabe considerar que la norma citada refiere en su última parte a que el juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de la prueba solicitada, pero deberá desechar la notoriamente improcedente o prohibida por la ley.

Y, más allá de la diferenciación entre pertinencia y procedencia(3), cuestión que entiendo no corresponde analizar en este caso ya que el planteo no se vincula con una cuestión de pertinencia probatoria, corresponde determinar si la prueba ofrecida enmarca o no dentro del concepto de prueba prohibida por la norma, cuestión que, como expresamente determina el art. 145 CPCyCSF, debe dirimirse en esta instancia.

II. b.2) En tal sentido, el demandado plantea que la prueba ofrecida (comunicación por WhatsApp) contradice lo dispuesto por el art. 18 CN y 52 y 318 CCyC, dado que se ha presentado en la causa sin su consentimiento.

Aduce el actor que la confidencialidad de la correspondencia refiere a una calidad específica que otorga la norma y que no puede extenderse al WhatsApp, destacando además que no se ha indicado la calidad de confidencial del mismo.

Ahora bien, más allá de las normas invocadas, se evidencia claramente que el bien que el demandado pretende tutelar no es otro que la defensa de los derechos a la intimidad y privacidad, no sólo contenidos en la Constitución Nacional (arts. 18, 19 y 75 inciso 22), sino también en diversas normas supra legales, tales como los arts. 11 inc. 2º y 21, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.); art. 17, inciso 1º y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.), art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H.), y art. 52 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, garantizando una esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.

De tal forma, e independientemente de la determinación sobre si un audio de WhatsApp queda contenido (o no) en el concepto de correspondencia, definido el encuadre fáctico del incidente, y sin perjuicio de lo invocado normativamente por el demandado, atento el principio “iura novit curia” y los valores constitucionales en juego, resulta procedente reconducir el emplazamiento normativo de la cuestión a fin de determinar si el referido audio puede ser incorporado al presente proceso en los términos planteados.

Y es que, como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, la protección del ámbito de privacidad resulta uno de los más preciados valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el Estado de Derecho y las formas autoritarias de gobierno(4).

Justamente, la citada CSJN en el precedente “Quaranta”(5) (que la misma Corte califica como leading case en la materia(6)), entendió, a partir de una interpretación dinámica y sistemática de las disposiciones mencionadas, que si bien en ellas no se hizo mención a las comunicaciones telefónicas ni a la protección de su secreto, en cuanto éstas contemplan que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, permiten hacer extensivas aquellas consideraciones a estos supuestos.

Es así entonces como nuestro Máximo Tribunal ha determinado, por expreso mandato constitucional, que las comunicaciones en todas sus variantes(7), al igual que la correspondencia epistolar, solo pueden ser objeto de injerencia en la medida en que exista una orden judicial debidamente fundada, sin que la privacidad pueda ser soslayada en miras a satisfacer una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir delitos(8).

De tal forma, y ponderando especialmente que WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet donde las conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información(9), no resta sino concluir que, en principio la información allí contenida es privada y sólo puede ser obtenida y ofrecida por terceros por orden de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones y por razones debidamente fundadas.

Es en esta línea, donde (como señala Tobías) el factor de inclusión o exclusión de la prueba se sustentará además en la confidencialidad, la que debe entenderse a grandes rasgos como el contenido que el remitente (en el caso el demandado) ha confiado en comunicar exclusivamente al destinatario, en un marco de confianza e intimidad y solamente para tener efecto entre ambos(10).

II. b.3) En este contexto, y ya puntualmente con relación al supuesto de la causa, el actor pretende incorporar al proceso dos grabaciones que, afirma, serían mensajes de voz enviados desde la línea celular del demandado a su cliente (Gonzalo Montenegro, actor en la causa principal) en un caso y, en el otro desde la línea celular del demandado a su parte.

Más allá de los argumentos reseñados y los debates existentes en la materia, personalmente entiendo que los mensajes por WhatsApp –en lo que respecta a su función de intercambio comunicacional– efectivamente deben calificarse como correspondencia, especialmente ponderando que el art. 318 CCyC ha ampliado su concepción a los nuevos medios de comunicación tecnológicos y abarcando tanto la epistolar como los mensajes de texto creados o transmitidos por línea de celular, por plataformas o por los nuevos medios que pudieren venir eventualmente(11). Asimismo, tampoco debe limitarse el proceso comunicacional al lenguaje escrito, abarcando también el verbal (audios) y hasta el gestual (videos).

Así, en el día de hoy, con la vigencia del Código Civil y Comercial, el art. 318 abarca tanto la correspondencia epistolar clásica, como de los correos electrónicos o los mensajes de texto, con independencia de la plataforma utilizada para la transmisión de los datos escritos(12), verbales o gestuales.

Formulada esta aclaración corresponde determinar si cabe admitir la prueba ofrecida.

Así, con relación a la primer grabación referida, la que se circunscribe a una supuesta conversación diálogo y/o intercambio de comunicaciones entre el demandado y un tercero, corresponde desestimar su procedencia en base a las argumentos ya vertidos, vinculados con la privacidad e intimidad de las comunicaciones, la pretensa confidencialidad de la misma y la confianza digna de tutela jurídica consistente en el caso en la seguridad de no ser vulnerada la fe depositada en el destinatario. Todo ello aun cuando la comunicación se efectuara a través de medios electrónicos.

A mayor abundamiento, y aun cuando no se debatiera el carácter confidencial de la comunicación, advierto que si bien el destinatario del mensaje es el cliente del actor, en momento alguno ha acompañado a la causa el consentimiento del mismo a los fines de la utilización de este audio.

Cabe también ponderar, en la una analogía con los correos electrónicos que formula Bielli(13), que la doctrina especializada ha sostenido que las comunicaciones electrónicas deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “Los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”(14).

Diversa es la solución que debe plantearse con relación al segundo audio ya que se indica en general, y ya desde antaño, que entre las partes en litigio no hay secretos, relevando en ese aspecto, la carga de contar con la aprobación del remitente para su incorporación como prueba en juicio(15).

De tal manera, se considera que si la prueba es presentada por el titular del aparato al cual se remitió el mensaje, quien a su vez es parte de la comunicación (remitente de algunos y destinatario de otros), no se discute su legalidad, siempre que de los textos en cuestión no surja expresa ni implícitamente el carácter de confidencial(16).

Cabe ponderar que, conforme el texto legal (art. 318 CCyC) la confidencialidad se presenta como el supuesto de excepción, dado que en el caso no se ve afectada la privacidad o la intimidad. De esta forma, corresponde a quien la alega su existencia, cuestión que no ha acreditado la demandada se configure en el caso.

De tal manera, y no habiéndose aportado el contenido de la comunicación, no cabe la posibilidad ponderar la existencia del supuesto de confidencialidad alegado, correspondiendo en caso de duda y ante la ausencia de violación de los derechos a la privacidad o intimidad alegados, rechazar el planteo y, por tanto, admitir la grabación como prueba dentro del proceso.

En razón de lo expuesto resuelvo: I. Rechazar el planteo de extemporaneidad con expresa imposición de costas a su peticionante (arg. art. 251 CPCyCSF). II. Hacer lugar parcialmente a la oposición efectuada por la demandada y, por tanto, no admitir en el presente proceso la primer grabación (entre el demandado y un tercero), dada su calidad de prueba prohibida, imponiendo, dada la existencia de vencimientos recíprocos, las costas por el orden causado (arg. art. 252 CPCyCSF). Insértese y hágase saber. – Marcelo C. M. Quaglia (Prosec.: Valeria Beltrame).

_____________________

(*) Sentencia firme.

(1) CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.

(2) CCyC de Rosario, sala 3, 29/7/2010, “Piancatelli c/ Ryan de Grant”, www.legaldoc.com.ar en línea con CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611 3CCCLabRaf, Z 63-J/320.

(3) La pertinencia refiere a la relación existente entre la prueba y los hechos que se debaten (CCCSF, 1, Z 29R/34) y la procedencia con la idoneidad de un medio de prueba para acreditar un hecho (JCCR, 10, J 47-67).

(4) CSJN, “ALITT”, Fallos: 329:5266, entre otros.

(5) Fallos: 333:1674.

(6) CSJN, Acordada 17/2019.

(7) El destacado me pertenece.

(8) CSJN, Acordada 17/2019.

(9) Como destaca expresamente la Corte Constitucional de Colombia, sala III, sentencia T-574/17 del 14 de septiembre de 2017 (https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-574-17.htm.

(10) Tobías, José W.; “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Tomo II”, La Ley, 2015, p. 608.

(11) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.

(12) Grispo, Jorge Daniel, “Correspondencia, e-mail y mensajes de texto en el nuevo Código”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/2964/2015.

(13) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.

(14) Molina Quiroga. E.; “La prueba en medios digitales”, Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-6479-AR | MJD6479.

(15) Bueres, A. J. (Director), «Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, t. I, p. 271.

(16) Juzgado de Conciliación de Primera Nominación, Secretaría 1. Autos: “Szilagyi Cazzulani, María Ángeles c/ Be There Argentina S.A. y otro.”- Ordinario – Despido – Expediente n.º 3350238 Acto Interlocutorio Nº 90.

B. de Ch. s/sucesión testamentaria c. M., J. E. y otros s/desalojo: intrusos

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “B. DE CH. S/SUCESIÓN TESTAMENTARIA c/M. J. E. Y OTROS s/DESALOJO: INTRUSOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo lugar a la demanda de desalojo promovida por M. E. Ch. –en su carácter de administradora judicial de la sucesión de J. B. de Ch.– contra J. E. M. y/u ocupantes, respecto del inmueble sito en la calle Apolinario Figueroa 1336, de esta ciudad; en tanto frente a los elementos aportados y postura asumida por las partes, estimó la a-quo que no se contaba con prueba concluyente en el marco de este proceso para rebatir el derecho de la actora a obtener la tenencia del bien inmueble objeto de disputa.

Las costas del litigio fueron impuestas a la demandada vencida.

II. Contra dicho pronunciamiento alzan sus quejas J. E. M. y V. L. M., quienes requieren la revocación del fallo en crisis.

En su oportunidad, la parte actora contestó el traslado conferido respecto de los agravios vertidos y solicitó su desestimación.

Por otro lado, el Dr. F. J. C. –letrado patrocinante de los emplazados– se agravia por su propio derecho en tanto sostiene que en la sentencia se “…establece prematura y equivocadamente la base regulatoria de los honorarios a regular al suscripto…”.

III. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas por los recurrentes.

IV. En la materia que nos ocupa se ha decidido que es legítimo acordar la acción de desalojo no sólo al propietario locador, sino a todo aquel que invoque un título del cual derive un derecho de usar y gozar del inmueble (dueño, poseedor, sublocador, usufructuario, locatario, etc.), contra todo el que esté en la tenencia actual de él (Salgado A. J., “Locación, comodato y desalojo”, 7ª Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 356). Desde esta perspectiva ha de señalarse que la restitución de un inmueble a través de la vía del desalojo es exigible por quien es acreedor de una obligación de restituir o entregar exigible, sea propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario u ostente otra calidad análoga (cf. Morello, “Códigos Procesales…”, T. VII-B, p. 50, año 1999).

En el caso, aquel sindicado como ocupante podría llegar a enervar la pretensión demostrando, con seriedad, su calidad de poseedor de la finca, conforme doctrina plenaria asentada en autos “Monti Atilio s/suc. c/Palacios de Buzzoni Danila”.

En principio, debe recordarse que no es el juicio de desalojo la vía adecuada para que en él puedan debatirse y dilucidarse cuestiones que desbordan su objetivo, como son las relativas al mejor derecho a la posesión o la posesión misma, ya que son todas propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales ajenas al ámbito del desalojo. Esta Cámara en pleno ha resuelto que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que el desalojo no prospere (CNPaz, en pleno, “Monti Atilio suc. c/Palacios de Buzzoni Danila S. s/Desalojo”, 15/9/60, LL Tº 101, p. 932/933), pero ello no obstante, se ha entendido reiteradamente que si aquél aporta elementos que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación, el desalojo no procede (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº II, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 1170; Palacio-Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº 10, p. 680; Areán, Beatriz A., “Juicio de desalojo”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 59/62).

Así se ha dicho que, su objeto –el desalojo– se puede circunscribir a la desocupación de un bien inmueble, en favor de quien alegue un derecho sobre él, contra quien lo retenga. La acción es personal. De tal forma quedan excluidas de su ámbito todas las otras cuestiones directa o indirectamente vinculadas al desahucio que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo por ende, ajeno a su órbita lo que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para el reconocimiento de tales derechos hay vías procesales típicas destinadas a satisfacer reclamaciones reivindicatorias o posesorias (CNCiv., Sala G, 26/11/90, ED, 141-385; íd., Sala J, 26/4/99, LL, 2000-B-522, entre muchísimos otros citados en Salgado, Alí Joaquín, ob. cit.).

V. Bajo tal prisma, adelantaré que considero que los agravios vertidos no deberán tener favorable acogida, en tanto encuentro que la condición de poseedores de los apelantes no se encuentra debidamente acreditada.

Y en este aspecto, resalto que en oportunidad de contestar la acción cursada, los ahora recurrentes sostuvieron en lo sustancial que no eran inquilinos, subinquilinos, tenedores precarios, comodatarios ni intrusos, sino que resultaban poseedores del inmueble desde hace más de 28 años sin reconocer en nadie el dominio o posesión del bien; extremo que ciertamente no se ha comprobado en el acotado marco de las presentes.

VI. Para sustentar la decisión en crisis, la magistrada tuvo en consideración la documental adunada con la demanda –copia certificada de testimonio e informe de dominio–, conforme a la cual el inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330/32 se encuentra a nombre de J. B. de Ch.; siendo que la peticionante fue designada administradora de los bienes del sucesorio en autos “B. de Ch. J. y otros s/Sucesión testamentaria”.

VII. En segundo término reseñó la a quo la constatación efectuada en fecha 13 de febrero de 2020 en el inmueble sito en Coronel Apolinario Figueroa 1336 (número pintado en la puerta) en el marco de los autos “B. de Ch. J. s/Sucesión Ab Intestato c/Intrusos Coronel Apolinario Figueroa 1330/2 s/Diligencias Preliminares” (nº 32270/2019), conforme la cual el Sr. Oficial de Justicia fue atendido por J. E. M., quien manifestó habitar el inmueble objeto de demanda junto con su esposa P. J. I. y dos animales domésticos y que “…habitan el inmueble en carácter de ocupantes del mismo por lo cual no exhiben ni aportan título alguno”; siendo dable en este punto resaltar que los recurrentes han omitido mención alguna en su agravio a lo plasmado en dicho instrumento público, el cual no fue cuestionado ni redargüido de falsedad.

VIII. Asimismo, luce en la sentencia un detalle de los demás elementos incorporados al proceso y en particular de la prueba informativa que da cuenta de la contratación de servicios o, en su caso, de haber J. I. P., V. L. M. o J. E. M. indicado a distintas entidades (Claro, Telecom, Banco Santander, Edesur, American Express, Telecentro, Chevrolet, Banco Itaú, Movistar, International Health Services Argentina S.A., ANSES, BBVA, Prisma, Dirección General de Rentas del G.C.B.A. –atinente a la registración de un automotor–, Centro de Evaluación de la Discapacidad de CABA) que su domicilio se ubicaba en el inmueble de marras.

IX. Refirió además la a-quo que lucen incorporadas constancias de facturas pagas en concepto de Alumbrado, Barrido y Limpieza atinentes al inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330 desde el 11/05/2016 en adelante.

A su respecto, he de observar que al contestar la acción cursada los ahora recurrentes sostuvieron que desde que tomó posesión del inmueble el Sr. M. abona proporcionalmente con otros poseedores los impuestos municipales y el servicio de obras sanitarias, e indicaron que las boletas “…llegan siempre a ese inmueble, concretamente a Coronel Apolinario Figueroa 1336 y son recibidas por otra poseedora de parte del inmueble, la Sra. C. M. y su esposo”, indicando que “con ella venimos pagando hace más de 28 años esos gravámenes u tasas en forma común, por mitades”.

Posteriormente indicaron que los impuestos Inmobiliario, de Alumbrado, Barrido y Limpieza y de AYSA y Aguas Argentinas correspondientes al inmueble de Apolinario Figueroa 1330 fueron abonados por ellos y por otros poseedores del inmueble por mitades; y solicitaron se requiera a M. del C. M. A. que acompañe la documentación que sostuvieron se encontraba en su poder, en los términos del art. 389 del CPCyCN.

Dispuesta la intimación requerida y ante la falta de contestación, en fecha 4 de julio de 2022 V. M. procedió a efectuar una presentación en la que indicó que la requerida había remitido la documentación vía correo electrónico –el que conforme lo proveído en la instancia de grado no se encontraba en la casilla de correo del juzgado– y a la cual adunó las constancias que indicó le fueron entregadas por ella; las que son referidas en el fallo en crisis.

Así las cosas y aun obviando las circunstancias que rodearon a su incorporación, no cabe más que observar que el período y concepto al que responden las constancias incorporadas no se condice con las afirmaciones vertidas al contestar la acción cursada, extremo que en el marco del plexo probatorio bajo examen no hace más que generar debilidad en la postura de los recurrentes.

X. La perito arquitecta designada en autos indicó en primer lugar que no se contaba con el plano de la propiedad.

Expuso posteriormente que es un inmueble de la década del ‘30 y detalló como cambios producidos “…la subdivisión del inmueble; el cambio de carpinterías de acceso; el revestimiento de ladrillo a la vista; el revestimiento de cerámicos en el frente ídem solado de Nº 1336; el agregado de accesos; la construcción de locales en la azotea de paramentos de chapa”, estimando que perdió todo su estilo.

Ante el punto pericial consistente en determinar “Si en el plano original existía registrada la entrada independiente por el Nº 1336 de la calle Apolinario Figueroa y si en la realidad actual existe tal ingreso individual”, indicó “Nuevamente no podemos comparar con el plano original, ya que no obra en autos y en la gestión que realizó el letrado patrocinante, le informaron que no existían. En la realidad y a la vista de un entendido, no existió originalmente la entrada independiente de Apolinario Figueroa Nº 1336. Siendo una unidad nueva. Actualmente existe y con una cota de nivel de acceso aprox. 030 diferente a la original aprox. 0.05 de toda la propiedad”.

Posteriormente expuso que “A simple vista esa propiedad tenía dos puertas juntas cancel con arco y donde se encuentra la entrada por Apolinario Figueroa Nº 1336 se desconoce que destino tenía y su uso. Pero por el parche de ladrillos pudo haber un local a la calle pero sería adivinar si existía un local comercial”.

Refirió la experta que “El inmueble que se accede por el Nº 1336, es independiente y no tiene punto de conexión alguno con la unidad lindera, ni con ninguna otra unidad. Es una Unidad Funcional independiente. Compuesta de Estar; Dormitorio comunitario; Baño con sanitarios; baño solo para ducha: cocina y Lavadero”.

Asimismo plasmó que “Es una propiedad donde no se puede calcular tiempos de pintura, etc. Es una propiedad sin mantenimiento. Si podemos decir que se habla de veinte a veinticinco años atrás, lo último mantenido” y que “La única obra que la perito DEDUCE que se realizó en los últimos 28 años podrían ser las de la terraza que desconozco a quién pertenecen y quien las usufructa y el inmueble Nº 1336. Y si son individuales o están conectadas entre sí. Pero mejoras no existen”.

Ante el pedido de aclaraciones formulado en el sentido que esclarezca si podía determinar la antigüedad de la entrada independiente de Apolinario Figueroa 1336 y del parche de ladrillos referido; la idónea desarrolló que “La puerta es común y en la actualidad se sigue utilizando como secundaria o de servicio. Los cerámicos que cubren el solado interior y la pared del frente son de la década del 80. Sigo confirmando lo dicho en el informe que esta reforma, parche y nuevo acceso fue construido en la década del 90. Pero lo que más me llama la atención es la chapa catastral Nº 1336 original que parece trasladada. NO así la chapa Nº 1332 que parece agregada… y pintada a mano. El perito arriesga que esa casa tenia las dos entradas por puertas de gran altura, que se presentó en informe Esquema, con numeración Nº 1330 y Nº 1336. No pudiendo agregar nada más para clarificar el tema”.

XI.1. Por último, consideró la sentenciante la prueba testimonial producida en autos.

De la visualización de las audiencias se extrae que T. P. declaró conocer a J. M. desde hace más de 20 años debido a que militaban juntos en política, indicando que iban al lugar donde él vive ahora que antes era un local.

Manifestó tener una relación de amistad con él, con su señora que falleció y con Vanesa, su hija; y tener interés en que ellos ganen, porque ellos reformaron ese lugar.

Refirió que antes era un local de militancia, que lo dejaron estar ahí y él quedó, desconociendo quien fue.

Consultada sobre desde qué fecha se domicilian ahí, contestó que como 20 años, que al principio era un local de militancia, después ella dejó de concurrir; mientras que al ser interrogada sobre cuánto tiempo fue local político y cuánto vivienda indicó que mucho las fechas no recuerda.

Posteriormente se le consultó en que carácter habitan en ese lugar y declaró que “como dueños”, lo que le consta porque refaccionaron, indicando que el frente era todo de vidrio e hicieron ventanas, pusieron rejas, e hicieron divisiones adentro, que hicieron habitaciones.

Expuso que lo sabía porque fue al lugar hace 10 años, que la última vez fue hace 10 años. Agregó que todos los años la pintaban.

Consultada sobre si actuaban como los dueños de la casa respondió afirmativamente, mientras que interrogada sobre cómo sabía si actuaban como los dueños de la casa o inquilinos, manifestó que ellos nunca le dijeron que alquilaban, indicando que no le hicieron comentarios sobre en qué carácter estaban y que a la deponente no le gusta averiguar.

XI.2. P. M. A. declaró conocer a J. M. como vecino hace más de 20 años, desconociendo el tiempo exacto. Indicó que primero lo conoció por trabajos que el testigo realiza, indicando que hizo arreglos en el baño y de canillas en la casa.

XI.3. M. R. H. B. indicó residir en la misma casa que J. M., que era un lugar donde hacían reuniones los políticos, que se conocieron hacía como 25 años, que L. era como el presidente del lugar donde se hacían las reuniones y desapareció y los dos empezaron a arreglar, hicieron divisiones, y que el testigo vive en una parte y M. en otra. Declaró que ambos trabajaban para L. y él los dejó que se quedaran ahí y desapareció. Agregó posteriormente que M. era chofer de L.; que L. les dijo “quédense acá ustedes, cuiden esto” y desapareció, nadie sabe dónde está, y se quedaron hasta ahora.

XI.4. L. V. refirió ser vecino, conocer hace más de 20 años al demandado, quien ahora vive allí, e indicó no conocer el lugar adentro. Consultado sobre si para el testigo los ahora recurrentes eran los dueños, indicó que no podía decir, que desconocía esa parte, y describió distintas irregularidades en torno a la ocupación del inmueble, en particular en la zona de la terraza.

XI.5. Cabe recordar que la apreciación de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, “Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En lo que hace a los testigos que prestaron declaración en autos, no puedo dejar de observar en particular que T. P. –amén de indicar que mantiene una relación de amistad con los recurrentes– refirió que a J. M. “…lo dejaron estar ahí … él quedó…”, desconociendo quien fue.

Asimismo, se advierten en sus dichos distintas inconsistencias e imprecisiones en torno a las fechas en que habrían ocurrido los sucesos de los que da cuenta –concretamente la invocada transformación de local político a vivienda– y en particular en relación a la ocupación del inmueble; siendo que en un momento de su declaración –efectuada en fecha 8/4/22– refirió que con esto de la pandemia no va mucho a verlos para posteriormente indicar que la última vez que concurrió al lugar fue hace 10 años.

En cuanto al testigo M. R. H. B., quien indicó residir en la misma casa que J. M., se advierte que refirió que ambos trabajaban para L. y él los dejó que se quedaran ahí y desapareció, indicando que L. les dijo “quédense acá ustedes, cuiden esto” y desapareció.

Y a su respecto, corresponde solo a mayor abundamiento señalar que tal como lo advirtiera la a-quo, consultando el portal de consultas de causas del PJN se puede comprobar que el inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330/32 se encuentra ocupado por otras familias, atento la subdivisión existente; siendo que el aquí testigo resulta ser codemandado en uno de los citados procesos de desalojo, iniciado por quien resulta a su vez actora en las presentes.

Por lo demás, los restantes deponentes tampoco dan cuenta del carácter que los recurrentes pretenden atribuirse.

XII. En este orden de ideas, no puedo dejar de observar que de manera coincidente con los dichos del testigo H., son los mismos recurrentes quienes en su agravio afirman “…hemos producido prueba de que nuestro ingreso se produjo con la expresa autorización de quien se decía propietario del inmueble”; siendo que ante los elementos incorporados y en particular consideración de los dichos de los distintos testigos aportados, lo cierto es que –aún en la postura más favorable a los recurrentes– no se llega a vislumbrar precisión alguna en torno al carácter o condiciones en que el referido Sr. L. –respecto de quien al contestar la demanda indicaron que se encontraba a cargo del local político que funcionaría en el lugar y que “…detentaba la posesión pacífica, ostensible del inmueble del que se decía dueño”– les habría permitido la permanencia en el sitio.

En este aspecto, afirmaron a su vez los recurrentes en su agravio que entraron en posesión de las comodidades que ocupan en el inmueble “…por la entrega que nos hizo el Sr. J. L. L., quien siempre se dijo dueño del mismo”. Así, no cabe más que señalar que –contrariamente a lo sostenido en la queja– no se encuentra demostrado el título en virtud del cual comenzaron a ocupar el inmueble, mucho menos con el alcance que pretenden asignar en la queja.

XIII. Frente a los agravios vertidos, recordaré en este estado del análisis que a quien imputa a los ocupantes del inmueble carácter de intrusos por carecer de título, le basta probar la situación de hecho, esto es la ocupación del inmueble por parte de éstos, y si invocan un título a la ocupación, que destituiría la atribuida intrusión, cargan con la alegación y prueba del acto o negocio jurídico en el que fundan su derecho a la ocupación, de conformidad con el art. 377 del Código Procesal que dispone que quien alega un hecho tiene la carga de la prueba (CNCiv., Sala G, 24/6/92, SAIJ, sum. FA92020389).

Para que no proceda la acción de desalojo contra aquél que alega su calidad de poseedor, éste debe aportar elementos probatorios que acrediten, prima facie, la verosimilitud de su alegación, como así también acreditar aquellos actos inequívocos que, en su caso, sirvan para demostrar la interversión del título originario (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº II, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, pág. 1170; Palacio-Velloso, op. cit., Tº 10, pág. 680; Areán, Beatriz A., op. cit., págs. 293/307).

XIV. Las restantes constancias incorporadas en particular mediante la prueba informativa producida tampoco resultan hábiles a los fines pretendidos, en tanto únicamente denotarían la residencia en el lugar o, en su caso, la contratación y abono de servicios por parte del grupo familiar integrado por los recurrentes que usualmente están a cargo de quienes habitan el inmueble –sin importar su carácter– en tanto son necesarios para satisfacer sus propios intereses en la ocupación.

En sentido coincidente este Tribunal ha sostenido que “no basta con demostrar que se vivió en el inmueble durante un largo tiempo, pues ello sólo prueba la calidad de ocupante, pero no el carácter de poseedor. Lo mismo se puede decir de la agregación de comprobantes de pago de ciertos servicios, ya que suele ser normal que los ocupantes –poseedores o no– se hagan cargo de estos servicios para poder recibirlos. Los actos de conservación y adecuación del inmueble, útiles para quien continúa habitándolo, carecen de entidad suficiente para acreditar siquiera “prima facie” una calidad respecto del inmueble diversa a la que ya tenía” (CNCiv, Sala G, “Guerrero c/Ocupantes Balcarce 1350/54 s/Desalojo: intrusos”, 11/4/11).

Finalmente y solo a mayor abundamiento, recordaré también que “una persona puede ingresar a un inmueble con el carácter de intruso y permanecer en ese carácter por décadas, sin que implique la pérdida de la propiedad por su titular registral” (CNCiv., Sala B, “Galfrascoli, Tomás c/Ocupantes Tronador 2702/10”, 16/5/05).

Y en este aspecto, se ha sostenido que intruso es todo aquel simple tenedor sin “animus domini”, obligado a restituir por la carencia de títulos que le acuerden derechos a permanecer en la ocupación (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. 7, p. 95 y ss.).

Así y siendo por lo demás que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes al contestar la acción cursada, no se encuentra comprobado el “carácter legítimo de la ocupación como poseedor de buena fe y con justo título”, encuentro que la acción de desalojo resulta procedente.

Es que incumbía al accionado aportar elementos de convicción que acreditaran su derecho a permanecer en el bien y así repeler la demanda incoada, lo que no ha ocurrido a la luz de las constancias de autos.

XV. Solo a mayor abundamiento y si bien se advierte en el agravio la formulación de distintos cuestionamientos que resultan insustanciales en tanto no atañen al particular caso de marras ni rebaten los argumentos decisivos para la solución del conflicto traído a estudio; frente a las quejas vertidas ante las consideraciones introducidas en el fallo en torno a la prescripción adquisitiva, señalaré que amén de observarse que en oportunidad de contestar la demanda ésta fue invocada como defensa, no puede soslayarse que en casos como el presente y ante las alegaciones formuladas la falta de promoción de dicho proceso bien pudo ser considerada como prueba indiciaria.

XVI. En resumidas cuentas y por las consideraciones expuestas, propiciaré la confirmación de lo decidido en la instancia anterior, con costas de alzada a los recurrentes vencidos, en mérito al principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCyCN).

XVII. Por lo demás y en orden a las quejas vertidas por derecho propio por el Dr. F. J. C., no cabe más que señalar que –sin perjuicio de lo que corresponda resolver en su oportunidad– en tanto contrariamente a lo sostenido en la queja no se advierte que la cuestión atinente a la determinación de la base regulatoria haya sido objeto de decisión concreta alguna, expedirse sobre el tema deviene prematuro.

Y recuérdese en este aspecto que constituye un requisito esencial de admisibilidad para apelar, la necesidad de que la resolución que se impugna le cause al recurrente un gravamen o perjuicio cierto y concreto. Tal recaudo reconoce su fundamento en el principio general en virtud del cual sin interés no hay acción (CNCiv., Sala C, R.225.655, del 18-7-97; íd., R.224.991, del 9-9-97; íd. R.267.665, del 24-5-99 y sus citas, entre otros precedentes).

En igual sentido el máximo Tribunal ha sostenido “para la admisibilidad de los recursos en general, debe invocarse el daño inferido a quien los articula por el pronunciamiento cuestionado, siendo insuficientes los agravios meramente hipotéticos o conjeturales” (Fallos: 300:1282).

XVIII. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer a J. E. M. y V. L. M. las costas de Alzada derivadas del recurso que interpusieran, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota; e imponer las costas suscitadas con motivo del trámite de la apelación deducida por el Dr. F. J. C. por su orden, atento la inexistencia de contradictorio (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

El Dr. Pablo Trípoli no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer a J. E. M. y V. L. M. las costas de Alzada derivadas del recurso que interpusieran, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota; e imponer las costas suscitadas con motivo del trámite de la apelación deducida por el Dr. F. J. C. por su orden, atento la inexistencia de contradictorio (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset.

A., R. A. c. P., N. H. s/alimentos.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. N. H. S/ ALIMENTOS” –expte. PE 1767-2023–, que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 3/5/23 la Sra. R. A. A. DNI xx.xxx.xxx, en representación de sus hijos menores edad, N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/2012 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra el progenitor de los niños, Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx, peticionando una cuota alimentaria del 40 % de los ingresos totales del demandado.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alega que mantuvo una relación sentimental con el Sr. N. H. P., y de esa unión, nacieron sus dos hijos, pero que por cuestiones de índole personal el vínculo finalizó el 25 de junio de 2022, agregando que desde dicho momento debió cargar exclusivamente con el mantenimiento y contención de los niños.

Indica que vive con sus dos hijos en un modesto inmueble ubicado en calle Castañeda Nº xxxx de la ciudad de Pehuajó, donde se generan gastos en alimentos, elementos de limpieza, medicamentos, artículos escolares, servicios luz, televisión por cable, entre otros.

En relación a la situación actual de su hija N. manifiesta que:

i) Cuenta con diez años de edad, concurre a cuarto año en la Escuela Primaria Nº 11 “Paula Albarracín” y es trasladada por el transporte escolar contratado por la actora, arrojando un gasto mensual de $ 9.000.

ii) La misma posee problemas en el aprendizaje, asistiendo semanalmente a la psicopedagoga, donde abona por cada sesión, la suma de $ 4.200.

En relación a la situación actual de su hijo S. indica que:

iii) Cuenta con 5 años de edad, y concurre a Escuela de Educación Nº 909 de la ciudad de Pehuajó.

En cuanto a las cuestiones atinentes a la salud de los niños, sostiene que sus hijos cuentan con la obra social de su actividad laboral, en consecuencia, ante cualquier eventualidad, solo la accionante respondería a dichas contingencias fortuitas.

Agrega que le brinda atención exclusiva, informando que están a su cargo las tareas cotidianas de protección y cuidado de los niños.

Luego, en cuanto al aporte económico del demandado, expone que, lo hace en forma esporádica, sin realizar ninguna erogación para gastos extraordinarios.

Respecto al caudal económico del alimentante la actora informa que el demandado sería empleado de la empresa “Techint”, percibiendo una suma mensual de $ 250.000.

Sumado a ello, agrega que el Sr. N. H. P. posee una motocicleta 110 cc., sin brindar mayores detalles y características del bien registrable.

Finalmente, concluye que el progenitor de los niños tendría una situación económica holgada a los efectos de afrontar las necesidades de sus hijos, sin que ello le ocasione un menoscabo concreto en la atención de sus propias necesidades.

A los efectos de probar los hechos alegados, como prueba documental, adjuntó constancias de alumno regular de los niños, factura generada en concepto de 8 sesiones de tratamiento psicopedagógico e informe de diagnóstico, comprobantes de gastos de servicios y constancias de gastos varios.

2. El 5/5/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 29/5/23, se dio intervención a la Asesoría en turno y se ordenó el pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo del demandado, en un 40% del SMVYM conforme lo peticionado por la accionante en el punto VIII de su escrito de inicio (art. 828, 830 y 835 CPCC).

A tales efectos, en el mismo despacho, se ordenó la correspondiente apertura de cuenta judicial al Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Pehuajó, quien informó la misma el 6/6/23.

Luego, el 8/5/23 se amplió el despacho antes mencionado, proveyendo la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite V punto 2 del escrito de demanda.

3. El 29/5/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que el demandado, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 16/5/23) no asistió con el debido patrocinio letrado, por tal razón, se fijó nueva fecha de audiencia para el 16/6/23.

En esa segunda oportunidad, la actora y el demandado asistieron, ambos con patrocinio letrado, pero con motivo que la empresa empleadora del alimentante (Techint) le comunicó el cese en sus tareas laborales, solamente acordaron el pago de una cuota de alimentos provisoria correspondiente al 40 % del SMVYM ($ 35.194,80 en ese entonces), fijándose nueva audiencia para el 11/7/23.

Finalmente, en dicha fecha, no lograron arribar a un acuerdo sobre la cuota definitiva, comprometiéndose el demandado a continuar abonando mensualmente la cuota provisoria acordada en la segunda audiencia del 16/6/23.

4. El 3/8/23 la Srta. R. A. A. denuncia el primer incumplimiento de pago de la cuota provisoria acordada, informando que al demandado le restó abonar $194,80 correspondiente al mes de junio 2023 y $12.200 correspondiente al mes de julio 2023, y por dicha razón y teniendo en cuenta el estado de autos, solicitó el cierre de la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 11/8/23.

5. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 19/5/23 ARBA informa que el demandado no se encuentra registrado en la base de datos como responsable del pago de impuestos recaudados esa agencia.

ii) El 1/6/23 RPA contesta que el demandado posee una motocicleta marca Mondial, Dominio xxxxxx, Modelo 2010 con fecha de titularidad del 18/5/2010.

iii) El 1/6/23 Banco de la Provincia de Buenos Aires acompaña los movimientos de cuenta sueldo del demandado (Nº xxxxx/x) con un saldo a la fecha de $313,05.

iv) El 12/6/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informa que el demandado registra la caja de A.U.H. sin saldo a la fecha.

v) El 23/6/23 AFIP informa que el demandado no se encuentra inscripto informando última fecha de registración el 14/6/23.

vi) El 21/7/23 Banco Galicia informar dos cajas de ahorro del demandado, una con un saldo de $22,68 y la otra con un saldo de $1,31.

6. El 18/8/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora al demandado, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 12/9/23 y en el art. 637 CPCC para el 19/9/23 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificado (v. cédula obrante en el trámite del 3/8/23), el demandado no compareció de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificado en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

7. El 21/9/23, en idéntico sentido a lo efectuado en la etapa precedente, la actora denuncia un nuevo incumplimiento del pago de cuota provisoria acordada por parte del progenitor de los niños, informando que al accionado le restó abonar $9.800 correspondiente al mes de agosto 2023 y la totalidad de la cuota devengada en el mes de septiembre 2023 ($47.200). De dicho incumplimiento, se ordenó el traslado al demandado el 26/9/23.

8. El 27/9/23 la actora desistió de la prueba confesional ofrecida en el escrito de inicio, acompañó informe de RPA, ya agregado en Etapa Previa, y solicitó pedido de informes dirigido al Banco Santander Rio y Credicoop Cooperativo Limitado, los cuales fueron ordenados el 29/9/23.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 3/10/23 la actora acompañó interrogatorio de los testigos ofrecidos, los cuales ratificaron sus firmas y declaraciones en las audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo el 18/12/23.

A. A. Á. DNI xx.xxx.xxx afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor no tiene contacto en forma cotidiana con los niños; iv) el demandado trabaja de albañil y también corta el pasto; vi) el demandado tiene una moto Yamaha YBR 125 cc de color roja; vii) la actora es empleada de A.C.A y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

M. L. S. DNI xx.xxx.xxx declaró, como amiga de la accionante sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque va seguido a la casa de R.”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) los niños “lo ven muy poco a su progenitor según le han contado los niños”; iv) el demandado trabaja en Carlos Casares en Techint; vi) la actora es empleada de Asociación Cooperativa Argentinas y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

S. A. Q. DNI xx.xxx.xxx manifestó, como amigo de R. A. A. sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque ha ido a la casa a tomar mate y ve los niños ahi”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor “no va seguido a verlos”; iv) el demandado trabaja como albañil; vi) la actora es empleada de una planta de silos de Asociación Cooperativa Argentinas, en la localidad de Chiclana y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos agregando “el papá no la ayuda con los chicos”.

10. El 6/2/24 la actora desistió de la prueba informativa pendiente de producción, (oficio dirigido al Banco Santander Rio ordenado el 29/9/23 y los oficios dirigidos a ARBA y al Sr. J. C. R. ofrecidos en el escrito de demanda).

11. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa de conocimiento:

i) El 30/10/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informó que el demandado no posee tarjetas de crédito y la caja de A.U.H. no posee saldos sin registrar movimientos, encontrándose inactiva desde el mes de diciembre 2021.

12. El 4/3/23, como medida de mejor proveer y teniendo en consideración las amplias facultades que detenta el suscripto a los efectos de determinar la procedencia y cuantía de la cuota alimentaria, se ordenó informes ambientales a cargo del equipo técnico del juzgado, en los respectivos domicilios de las partes.

Del informe ambiental agregado el 7/3/24, como información relevante en relación a la actora, surge que:

i) El grupo familiar se encuentra bien de salud, atendiéndose en consultorio particular con la Dra. N. G. y por urgencias en el Hospital municipal.

ii) N. presenta trastornos del aprendizaje y hasta el año pasado asistió a la psicopedagoga generando un gasto de $ 11.000 por cada sesión (asistiendo 4 veces por mes).

iii) Los ingresos económicos de la Sra. R. serían entre $400.000 y $500.000 mencionando que realiza inversiones de tipo plazo fijo de ahorros generados en meses anteriores. Destaca que cuenta también con la ayuda de sus padres.

iv) el último pago de alimentos que recibió del demandado mismo fue de $30.000, durante el mes de octubre del año 2023.

v) En cuanto a gastos mensuales, la Sra. R. A. menciona algunos de sus gastos mensuales: $11.000 de luz; entre $1.000 y $5.000 de gas; $14.000 de internet; $30.000 de micro escolar; además de los gastos de alimentos, ropa, útiles escolares, y mantenimiento de su motocicleta utilizada como transporte.

Del informe ambiental agregado el 8/3/24, como información relevante en relación al demandado, surge que:

i) El 7/3/2024 se presenta la T.S Elisa Canosa de manera espontánea en el domicilio de la calle Sargento Cabral Nº xxx (lugar de trabajo del Sr. N.), coordinando una nueva visita en su respectivo domicilio. El mismo día, siendo las 15:00 hs. se realizó la entrevista con el demandado, participando también su progenitora Sra. C. B.

ii) La Sra. C. B., afirma que la actora conoce que su esposo el Sr. R. O. P. “cobra una buena jubilación por ser jubilado de la policía” y por ese motivo es que solicitaría la cuota de alimentos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder abonar la cuota de alimentos.

iii) El Sr. N. P. refiere que trabajó en Techint de manera temporaria durante dos meses y ocho días aproximadamente; y que luego tuvo algunos meses con trabajo y otros sin trabajo. Que su situación actual es que hace poco trabaja en una obra “en negro” (sic) donde gana $8.000 por día (trabajando de lunes a viernes: no feriados, ni días de lluvia).

iv) Sumado a ello, el demandado alega que no posee un trabajo estable y que con sus ingresos cubre sus gastos personales, los gastos de los niños cuando salen al centro por ejemplo y la cuota de un somier que compró a pagar a un año.

v) Refiere que durante este mes le dio plata a la madre de sus hijos para los guardapolvos, la mitad del gasto por el micro escolar (correspondiente a $15.000) y le compro a los niños útiles escolares. Que no posee moto ni auto.

vi) Resalta que cada vez que puede colabora, pero que en este momento no se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota mensual. Asimismo, refiere que la Sra. R. es perito calificador de cereales y que percibe un salario por ello, además que posee una cuenta bancaria con un plazo fijo y que tanto ella como sus hermanas y los padres se encuentran muy bien económicamente.

13. El 8/2/24 se ordena la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 14/2/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. El 15/2/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y luego de haberse suspendido y haberse reanudado nuevamente, quedó firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los hijos, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021 –Sambrizzi–, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria, conforme lo normado por el artículo 658 del CCCN, corresponde a ambos progenitores, pues por el principio de coparentalidad poseen igualdad mujeres y varones en los deberes y los derechos de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal, o algunas tareas particulares, estén a cargo de uno de ellos por razones prácticas que lo aconsejen (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala 1ª, La Plata, causa 133849-1 “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

Además, de la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende desde la concepción (arts. 19 y 665 CCCN; cf. CNCiv., sala M, causa “V. M., del C. c/ Z., J. F. s/ art. 250 CPC – Incidente familia”, del 11/12/2020, RCCyC 2021 –marzo–, 125) hasta los dieciocho años, manteniéndose en la mayoría de edad, con ciertos requisitos, hasta los veintiún años (arts. 658 2º párrafo y 662 CCCN) y hasta los veinticinco años, si el hijo se capacita en una profesión, arte u oficio (art. 663 CCN).

Inclusive, en circunstancias particulares, podría tener un alcance temporal mayor; como ser: i) hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó; ii) en situaciones extremas, como una pandemia, que justifiquen la aplicación concreta del principio de solidaridad familiar; o iii) en el caso de un hijo con discapacidad, por los ajustes razonables o adaptaciones que la situación amerite (art. 75 inc. 23 CN; arts. 1 y 2 CDPD; CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, causa LZ-8347-2017 “O. P. K. Y OTRO/A C/ V. C. A. S/ ALIMENTOS”, del 19/3/2021; CNCiv., sala I, causa “S. L., W. H. v. S. L., M. A.”, del 15/8/2000, cita TR LALEY 35023796; Juzgado de Familia Nº 1, Tigre, causa TG 3924-2019 “C. L. B. c/ B. J. E. s/ ALIMENTOS”, del 14/7/2021; Córdoba, Marcos M., El derecho en época de pandemia, COVID-19, familia y solidaridad jurídica, LL 2020-B, 564, cita TR LALEY AR/DOC/1034/2020).

Derecho alimentario que surge del vínculo filial, y que se encuentra complementado con el derecho alimentario familiar que nace del parentesco (cf. arts. 537, 668 y cc CCCN) y con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad y el Estado en situaciones de vulnerabilidad o desamparo (cf. CSJN, Fallos, 329:2759, 329:553, 329:548 y 325:396 disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, diario LA NACION 11/7/2002; y Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).

Además, se debe tener por norte, que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial, se presumen las necesidades del alimentado y corresponde un criterio amplio favorable a la pretensión, atento a que su finalidad es permitir al requirente la satisfacción de sus necesidades básicas, de índole material y espiritual, con la extensión que quepa según su configuración dinámica, valorando su condición social, recursos con los que se puede contar, edad de los hijos y modo de vida familiar (cf. CNCiv., sala I, causa “A., G. L. y otros c/ C., G. E. s/ alimentos”, del 28/12/2022, cita TR LALEY AR/JUR/185486/2022).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

Sin dudas que el incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria resulta grave y contrario al buen sentido de las cosas, en atención a que la causa generadora de la obligación y su primer elemento constitutivo resulta la necesidad vital de sus destinatarios (nutrición, vestuario, habitación, asistencia en las enfermedades y educación), que conlleva de manera ineludible la carga de satisfacerla inmediatamente.

En ese sentido, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta prioritaria ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darle trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, derivado del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

3. En el caso de autos, quedó acreditado que el Sr. N. H. P. es el progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, recae sobre el mismo la obligación alimentaria respecto de sus hijos (arts. 658 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los hijos; 2) tareas de protección y cuidado se encuentran a cargo de la madre; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; 6) actora trabaja como perito calificador de cereales en una planta de silos de la Asociación Cooperativas Argentinas, en la localidad de Chiclana; y 7) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los padres en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica del alimentante, de las pruebas obrantes en autos, surge que el demandado actualmente se encontraría trabajando de manera informal como albañil y que vive en la casa de sus progenitores con su familia de origen –v. informe ambiental–.

Más allá de lo señalado, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que el mismo no compareció al proceso.

Por lo cual, siendo que es quien se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus hijos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, porque es quien se encuentra en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

De igual modo, la insuficiencia de recursos por sí no puede justificar la exención de su obligación alimentaria ni tampoco su disminución, pues le corresponde arbitrar los medios conducentes para satisfacer los deberes adquiridos a partir del comienzo de la existencia de sus hijos (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Es decir, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante, sino también los que puede razonablemente generar.

Al respecto, se dijo que: “Es deber del progenitor procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación” (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen., RSI 18-45, 12/3/87 autos “M. de T.., l. R. c/ T., O. H s/ alimentos” entre otros).

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico del alimentante no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que el padre demandado no se presentó a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumió una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida por el progenitor no conviviente y principal obligado a lo largo del proceso, que, estando debidamente notificado, no compareció en autos en la etapa de conocimiento, demostró no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo ejercicio de su responsabilidad parental, que, si no fuera por los cuidados de la madre, dejaría prácticamente en un estado de desamparo a sus hijos (arg. arts. 646 inc. a y 700 inc. b CCCN).

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte del alimentante genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus hijos destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, además de cumplir debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE-4715-2023 “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS”).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “Bono Ladrón de Guevara, Alejandro y otro v. Bono, Néstor O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523-529).

Como consecuencia de lo expuesto, resulta importante señalar que la actitud del demandado; a saber, incumplimientos injustificados de manera reiterada, deliberada y prolongada en el tiempo, se puede configurar legítimamente en un supuesto de violencia económica hacia la madre y los hijos en común; por lo que en el presente proceso se debe invalidar la limitación injustificada de los recursos económicos, y revertir la situación de desequilibrio y desventaja que ocasiona el comportamiento violento (cf. art. 75 inc. 23 CN; art. 553 CCCN; ley 26.485).

El incumplimiento alimentario constituye un modo particular de violencia familiar que busca quebrar la voluntad de la víctima a través del deterioro en su situación socio económica, que repercute negativamente en los recursos para afrontar su vida con dignidad, y afectando de modo directo su subsistencia, el ejercicio efectivo de sus derechos y lo necesario para solventar las necesidades de los hijos (cf. Juzgado de Familia Nº 5 de Cipoletti, Río Negro, causa “C. B. E. c/ P. G. E. s/ incidente aumento cuota alimentaria”, del 28/8/2018, cita elDial.com – AAAE41).

Violencia no es solamente el daño físico, psicológico o moral contra el otro, sino también el menoscabo de su patrimonio, agrediéndolo directamente o por el desinterés ante las obligaciones patrimoniales debidas; y, asimismo, la solidaridad familiar, no puede concebirse en cabeza de uno de los progenitores, sino que es un principio que debe recaer en ambos padres de modo equitativo (cf. CNCiv., sala H, causa 6878/2001 “V. M. G. Y OTRO C/ R. A. R. S/ ALIMENTOS”, del 5/8/2022).

“El incumplimiento alimentario como violencia económica no solo debe analizarse desde el punto de vista de la limitación material de recursos que padece la niña, niño o adolescente sino también desde la asunción de responsable exclusiva que asume la progenitora dado el incumplimiento del otro progenitor” (Ortiz, Diego, Violencia Económica, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas, 2021, p. 129).

Asimismo, nuestra Alzada, en un caso donde por falta de reconocimiento del hijo se lo privó de la cuota de alimentos correspondiente, dijo: “corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico” (autos “V., S. A. v A., G. E.”, del 11/08/2008).

4. Con relación a la cuantía de la cuota alimentaria, debe considerarse el derecho de los hijos a su sustento y contar con un nivel de vida adecuado de acuerdo a la condición del que la recibe, la situación patrimonial actual de la madre, las necesidades particulares de los niños alimentados y las posibilidades económicas del alimentante que surjan de los elementos probatorios producidos en autos.

De igual manera, respecto de los cuidados y tareas hogareñas que prodiga la madre y el tiempo que le insume, sin participación del otro, deben contemplarse como un aspecto a tenerse en cuenta al momento de cuantificar lo que corresponda, ya que el compromiso del progenitor que convive con el hijo tiene un valor determinable, y sus ocupaciones, si fueran realizadas por terceros, implicarían labores remuneradas (art. 660 CCCN; cf. CSJN, Fallos 320:451; Trigo Represas, Félix A., Un fallo trascendente de la Corte Suprema en materia de resarcimiento de daños: el valor de la actividad hogareña; la indemnización simbólica del daño moral, ED 174-260).

El principio de igualdad entre la mujer y el varón en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, del que se ocupa particularmente el artículo 16 de la CEDAW, consolida el concepto que la dedicación al cuidado de los hijos y el trabajo en el hogar familiar tienen un valor económico y que ello debe estar contemplado al momento de resolver conflictos por el incumplimiento de la obligación alimentaria (cf. CNCiv., sala A, causa 58417/2020 “M. V., L. C/ A. P., G. E. S/ ALIMENTOS”, del 14/7/2022, voto de los Dres. Li Rosi, Calvo Costa y Picasso).

Por otra parte, se debe valorar que corresponde ejecutar todos los recursos a los efectos de hacer efectiva y eficaz la cuota alimentaria fijada, lo que significa no sólo que efectivamente los niños la perciban, sino que, además la cuota sea eficaz, es decir, suficiente para satisfacer sus necesidades más elementales (art. 27.4 CDN).

Bajo esa premisa normativa, y considerando lo expuesto en los apartados precedentes, resulta conveniente y necesario fijar una cuota alimentaria en un porcentaje de un valor de referencia para mantener el valor constante de la cuota (art. 34. inc. 4 CPCC).

Nótese que la cuota que se fije por tiempo indeterminado debe ser el medio para atender las necesidades en el devenir de los alimentados; por lo que la facultad judicial de establecer la cuota implica señalar el modo por el cual conservará el valor que posee al tiempo del dictado de la sentencia, siguiendo la variación del costo de vida y evitando, de ese modo, la reiteración de incidencias de aumento de cuota con el mismo fundamento.

A tal fin, recuérdese que los créditos de naturaleza alimentaria gozan de protección constitucional (CSJN, Fallos 323:1122), y que establecer un mecanismo destinado a preservar el valor adquisitivo de la cuota alimentaria, atiende a la finalidad de las normas en juego y aplica los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva que deben regir en los juicios donde estén involucrados menores de edad (CSJN, Fallos 347:51).

La posibilidad de fijar la cuota alimentaria en un porcentaje en vez de una suma fija debe ser propiciada, porque, en definitiva, se trata de un mecanismo que puede llegar a beneficiar tanto a los alimentados como al alimentante; a los primeros, porque evita de ese modo sucesivos incidentes de aumento, y al obligado, porque se le da certeza y previsibilidad a las modificaciones de la cuota, acordes con las variaciones del costo de vida (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos “C., C.C. c/ D., N.O.R. s/ ALIMENTOS”, del 23/9/2014, Libro 45/ Registro 274).

En este sentido, y teniendo en cuenta que en autos no se conoce con certeza la cuantía y modalidades de ingresos del alimentante, es posible tomar como valor de referencia los informes del INDEC respecto de la valorización mensual de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de bienes, servicios y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia y abarca tanto el costo mensual para adquirir los bienes y servicios para el desarrollo de los infantes, así como el costo que surge a partir de la valorización del tiempo requerido para esa actividad (cf. Juzgado de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, causa “F. V. N. A. c/ P. L. J. S. s/ ALIMENTOS”, del 1/8/2023, cita elDial.com – AAD8CF).

Ahora bien, valorando que la cuota provisional establecida el 5/5/23 reviste el carácter de provisorio, entiendo que de la prueba producida y valorada en los apartados precedentes, de la oficiosidad que debe primar en este tipo de procesos (art. 709 CCCN), y del derecho de los beneficiarios que se pretende tutelar, que autoriza flexibilizar el principio de congruencia, con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 3.1 CDN; art. 15 CPBA; art. 706 CCCN; arts. 34 y 36 CPCC; CCiv. y Com., sala III, San Isidro, causa “W. K., M. c/ D. P., I. s/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, del 30/3/2021), han surgido elementos que permiten establecer una modalidad de cálculo diferente, que otorga un monto de cuota mayor y que asegura una actualización de los costos acorde a las necesidades de la prestación.

Por ello, estimo justo y equitativo establecer una cuota alimentaria que represente la suma necesaria para la atención del 50 % de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de consumos y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia, para ambos niños, que arroja a la fecha la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–).

Reitero, que no resulta posible conocer con exactitud los ingresos reales del alimentante que permitan traducir dicho monto en un porcentaje, por lo que entiendo prudente utilizar a tal fin el valor de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente.

En dicho entendimiento, el porcentaje establecido (50 %), lo considero justo y equitativo, en consideración a la igualdad en la responsabilidad alimentaria y educativa compartida por ambos progenitores (cf. art. 16 CEDAW; art. 658 CCCN).

5. De igual manera, corresponde precisar que la presente sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (arts. 641 2º párr. y 642 CPCC; art. 548 CCCN), por lo que una vez que adquiera firmeza, se deberá practicar liquidación, a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias, con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional (cf. C. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, Comentado. Concordado, Tomo II, 1ª edición, Depalma 2004, pp. 463-464).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 658 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 14/2/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 20/2/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, estableciendo una cuota mensual equivalente al 50 % de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente en cada período para ambos niños en su franja etaria, que en la actualidad equivale a la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–), con más el 50% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo, que deberá abonar el Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx en beneficio de sus hijos N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/12 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser depositada en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas al alimentante, en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc. CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

Valle Po Societá Cooperativa Agropecuaria c. Pampa Store S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “VALLE PO SOCIETA COOPERATIVA AGROPECUARIA c/ PAMPA STORE S.A. s/ORDINARIO” (20345/2018; juzg. Nº 18 sec. Nº 36), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 1/38 se presentó Valle Po Soc. Coop. Agr. (en adelante “Valle Po”) y promovió demanda contra Pampa Store SA (en adelante “Pampa Store”) solicitando se la condene al pago de la suma de ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con ochenta y cinco centavos (€ 89.454,85) con más sus intereses y costas, en concepto de facturas impagas.

Explicó que habían celebrado un contrato –que no se había instrumentado por escrito– al que resultaba aplicable la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, con motivo de la venta de cuatro contenedores de Kiwi Hayward Categoría 1, que fueron exportados desde Italia hacia Argentina, y nacionalizados en el país por la accionada.

Relató que los envíos fueron efectuados de forma escalonada y que, al momento de abonar las facturas correspondientes, la demandada resistió el pago porque el estado de la mercadería no habría sido el acordado, circunstancia que no había sido denunciada con anterioridad a ese momento.

Destacó que la mercadería fue aceptada por Pampa Store en las 4 oportunidades en que arribó al país –pues la nacionalizó– y que eventualmente, la accionada no había comunicado su disconformidad en los términos previstos en la legislación aplicable.

Por último, fundó en derecho y ofreció prueba.

Corrido el traslado de ley, a fs. 210/218 y fs. 219/222 se presentó Pampa Store SA, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Realizó una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la documental acompañada.

Si bien reconoció la operación de compraventa y la aplicación al caso de la Convención invocada por la actora, manifestó que al momento en que arribó la mercadería, no se encontraba en las condiciones pactadas –pues su estado de maduración no se correspondía con la categoría del producto– y la ganancia obtenida por su venta había sido casi nula.

Asimismo, indicó que no se había exigido anticipo alguno y que el pago, en realidad, estaba sujeto al éxito de la venta, tal como sucedió en otra operación llevada a cabo entre las partes, precedente a la que aquí se discute.

Indicó haber comunicado el incumplimiento a los representantes de la actora mediante los correos electrónicos que acompañó y solicitó se rechace la demanda haciendo expresa reserva de iniciar las acciones judiciales que la amparan, con sustento en las normas de la Convención que delimitan los derechos del comprador frente al incumplimiento del vendedor.

Impugnó la liquidación del capital y sus intereses, y solicitó la aplicación del art. 765 CCyC.

II. La sentencia dictada a fs. 373 hizo lugar a la demanda incoada por Valle Po Societá Cooperativa Agrícola contra Pampa Store SA por la suma de € 89.454,85 con más sus intereses y costas.

Para así resolver, la Sra. Magistrada de grado tuvo por cierto que las partes se habían vinculado mediante un contrato no escrito que habría de regirse por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, que la mercadería –kiwis Hayward Categoría 1– había sido importada desde Italia y nacionalizada en Argentina por la accionada, que el envío había sido escalonado y la condición de venta CIF.

En tal contexto, sostuvo que la demandada no había logrado demostrar que la mercadería no era de la calidad pactada, ni haber puesto tal circunstancia en conocimiento de la actora.

Para arribar a tal conclusión, merituó que los peritajes practicados no se habían pronunciado sobre la mercadería del caso, sino sobre cuestiones genéricas del producto; también, que de allí había surgido que el certificado emitido en origen se había expedido sobre la calidad de aquél –en el que constaba que era Categoría I–, y que no había sido observado en nuestro país.

Sostuvo, en el mismo sentido, que el intercambio de mails había sido cuestionado por la actora y el peritaje, que habría de expedirse sobre su autenticidad, no había sido efectuado por negligencia de la demandada. Agregó también que, a todo evento, las fotografías que de allí surgían no podían ser directamente vinculadas con la mercadería objeto de autos.

Consideró, asimismo, que si bien la actora no había acreditado la fecha de la cosecha, ese elemento por sí solo no bastaba para sustentar la versión de la demandada, que tampoco había activado la prueba informativa al Mercado Central ni la testimonial, ni justificó la razón por la que no había efectuado reclamo alguno a la transportista o aseguradora, sobretodo ponderando la condición de venta.

Así, concluyó que “Pampa” no había recurrido a ninguna de las soluciones previstas en la Convención para el supuesto de incumplimiento por parte del vendedor.

Verificada la responsabilidad, se pronunció sobre el daño emergente y reconoció la suma de ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con ochenta y cinco centavos (€ 89.454,85) pretendida, a tenor de que la demandada no había probado que el pago había quedado sujeto al éxito de la venta –no obstante lo cual tampoco había arrimado elementos probatorios sobre el precio de comercialización de la mercadería–, ni que el precio había sido distinto del reclamado.

A dicha suma adicionó intereses por una tasa del 7% anual desde el día 15/12/2016 y hasta el efectivo pago.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada a fs. 378/379. Presentó sus agravios a fs. 372/375, los que fueron debidamente respondidos a fs. 377/379.

Los agravios de Pampa Store transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: i) los fundamentos de la sentencia no analizaron correctamente la realidad de los hechos; ii) se omitió considerar cierta prueba de donde surge que la mercadería no cumplió con las condiciones pactadas; iii) tampoco se ponderó la falta de anticipo.

Conforme quedó trabada la litis, en estos autos no existe controversia respecto del vínculo comercial que unió a las partes; discrepan, en cambio, respecto de la existencia de la deuda. La cuestión se centra, entonces, en dilucidar la exigibilidad de las facturas emitidas en el marco del contrato de compraventa internacional de kiwis celebrado entre los contendientes.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., Sala B, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. Sala B, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12 /11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 CPr. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. Sala B, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, se concluye que la apelante no controvirtió en sus agravios las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado y ello resultaría suficiente para desestimarlo sin necesidad de añadir ulteriores consideraciones (arg. conf. arts. 265 y 266 Cód. Proc. Civ. y Comercial).

No obstante, a fin de evitar en lo posible la adopción de soluciones formales, procederé a analizar las quejas sobre este extremo de la sentencia recurrida.

IV. Es oportuno recordar que la demandada no abonó las facturas reclamadas con sustento en que, a su entender, los kiwis arribaron en un estado que no se correspondía con lo pactado –un estado de maduración muy avanzado–, motivo por el cual no contó con el tiempo suficiente para su comercialización, lo que generó nulos resultados. A ello agregó que, como el pago estaba sujeto al éxito de la venta, y ésta se vio frustrada, no correspondía su reclamo.

En este orden, corresponde avanzar con el análisis de la prueba producida en autos, ello, de conformidad con el art. 377 Cpr. que pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

A tal fin corresponde recordar que la finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. La carga no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (conf. Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, T. I, p. 426, Bs. As., 1970; Sentís Melendo, Santiago, “Teoría y práctica del proceso” T. III, p. 200, Bs. As., 1956).

En consecuencia, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (art. 377 CPr.; CNCom, Sala B in re “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23/12/2021; íd. in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; íd. in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14 /12/2017; íd. in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

En su primer agravio Pampa Store sostiene que en la sentencia recurrida se omitió considerar las fotografías que fueron adjuntadas en unos correos electrónicos (fs. 256/261) que evidenciaban el estado en que recibió la mercadería y que, para corroborar su autenticidad, ofreció se lleve a cabo un peritaje informático.

Sin embargo, resultó negligente en su producción tal como fue resuelto a fs. 330, lo cual dejó esta prueba inerte, siendo ello de fundamental importancia dado que los elementos mencionados habían sido desconocidos por la actora.

Su implicancia radica, nada menos, en que de esta manera no probó ni la calidad deficiente de la mercadería al arribar al país –respecto de la cual no existe otra prueba en la causa–, ni que hubiera reclamado tal circunstancia a la actora.

Por el contrario, la magistrada de grado observó que aquellas fotografías, tal como fueron presentadas, no podían relacionarse con las importaciones del caso. Sin embargo, se advierte que esta consideración tampoco fue objeto de agravio alguno por parte de Pampa Store quien simplemente insiste, en esta instancia, en que esta prueba no fue valorada.

A lo expuesto corresponde agregar que los peritajes producidos (en alimentos fs. 278/282 y agrónomo fs. 303), si bien ilustran cuáles son las características del kiwi contratado en autos, no tuvieron por objeto pronunciarse sobre la mercadería que efectivamente recibió la demandada, de la que no existen más elementos que los referidos.

Si bien es cierto, como indica Pampa Store, que la producción de esta prueba era relevante a los efectos de comprender qué condiciones debía reunir el producto adquirido en autos, también lo es que ello era útil en la medida en que se pudiera contrastar con la mercadería del caso, lo cual no fue posible; en efecto, ello fue enunciado por la magistrada de la anterior instancia y, en sus agravios, no fue debidamente controvertido.

Idéntica conclusión merece su queja vinculada a que el pago estaba, en realidad, sujeto al éxito de la venta y que ello tampoco fue considerado, puesto que se advierte una vez más que ello es contrario a lo que surge de la sentencia de grado.

En suma, para sostener lo pretendido –que el pago estaba sujeto al éxito de la venta– no resulta suficiente –por sí sola– la afirmación de que en esta operación no hubo anticipo. Es decir, no existe ningún elemento que permita afirmar que la falta de anticipo hubiera implicado que el pago quedaba supeditado al éxito de la venta.

Aún si así fuera, debo destacar que de las constancias de autos no surge cuál habría sido el resultado de la comercialización. A este respecto, la señora magistrada no solo trató la defensa sino que arribó a una conclusión que permanece inalterada –pues no mereció queja–, y es que no hay evidencia de los precios obtenidos por la venta de la fruta, dato que era de incuestionable trascendencia a los fines de acreditar, cuanto menos, que la venta había resultado infructuosa.

Y si bien la demandada afirma que la prueba informativa cursada al Mercado Central no fue ponderada, en rigor de verdad y tal como la sentenciante mencionó, no fue producida. Esta probanza, vale mencionar, fue ofrecida a los fines de acreditar que la mercadería había sido comercializada y en qué términos, por lo que producción era relevante a los fines pretendidos.

En estas condiciones, encuentro que la accionada no logró probar adecuadamente el estado en el que se encontraba la mercadería, ni los reclamos que eventualmente le habría cursado a la actora, ni tampoco las condiciones y resultados de su comercialización.

Por otra parte, la recurrente criticó que la Sra. Juez a quo no haya ponderado que antes de ser transportada la mercadería debía efectuarse el control de su temperatura. Sin embargo, la sentenciante de grado, con sustento en el peritaje en comercio internacional (fs. 304/305 ), concluyó que la carga fue oportunamente controlada en el país de origen.

Para más, encuentro que la accionada, a los fines de acreditar que la mercadería ingresó al transporte en el estado de maduración que reclama, ni siquiera explicó por qué motivo no citó a la aseguradora ni a la empresa de transporte involucradas.

Finalmente, el agravio vinculado a que la actora no acreditó la fecha de cosecha resulta insuficiente para demostrar que la mercadería llegó en condiciones deficientes y que la demandada reclamó en los términos de la Convención aplicable. Si bien es cierto que la actora no aportó esa información, también lo es que era carga de la demandada acreditar que el estado en que recibió el producto no era el acordado.

Es que la accionada no pudo desatender la carga probatoria que pesaba sobre ella dado que, se reitera, en el moderno Derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto (Peyrano Jorge, Chiappini Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, Ed. 107-1005; Peyrano Jorge, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas” La Ley, 1991-B, 1034).

En tal contexto, advierto que las quejas vertidas no logran controvertir las conclusiones a las que la sentenciante arribó, lo que conduce sin más a la desestimación de los agravios.

V. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 372/375 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 373 en todo lo que decide; y ii) con costas a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 372 /375 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 373 en todo lo que decide; y ii) con costas a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde Ballerini. – Alejandra Noemí Tevez. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael Francisco Bruno).

H., M. c/ G., T. R. C. y otros s/ordinario.

Comentado por Marcelo C. Quaglia: El sistema de tiempo compartido: algunas consideraciones a través de un interesante fallo.

En Buenos Aires a los 6 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “H. M. contra G. T. R. C. Y OTROS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 3795/2014), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda deducida por M. H. contra T. R. C. G., M. O. F., Proyecto Cariló SA (en adelante, “Proyecto Cariló”), Hotelfer SA (en adelante, “Hotelfer”), S. A. C. V. y L. A. L., por rescisión del contrato de tiempo compartido (fs. 688).

Tuvo por no controvertido que la actora es beneficiaria de un inmueble afectado al sistema turístico de tiempo compartido en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Señaló que corresponde resolver, en primer lugar, la excepción de prescripción opuesta por la codemandada G., y en segundo lugar, si los codemandados son responsables por el incremento unilateral y abusivo de las expensas anuales de la unidad vacacional.

En relación con el primer asunto, consideró aplicable el artículo 37 de la ley 26.356, que dispone la prescripción bienal de las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido. Aclaró que, si bien el decreto reglamentario de dicha norma se publicó en el Boletín Oficial con posterioridad al inicio de la presente demanda, la falta de reglamentación no obsta la vigencia de los derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento reglamentario. Precisó que, pese a la falta de regulación de la ley referida, el artículo 37 es aplicable en tanto se trata de una materia que no necesita de reglamentación. Afirmó que esa ley especial desplaza la aplicación del artículo 4023 del Código Civil de la Nación y del artículo 50 de la ley 24.240.

Por ello, hizo lugar a la excepción de prescripción invocada por la codemandada G., en virtud de que los hechos fundantes de la demanda comenzaron en abril del año 2010 y el escrito de inicio se presentó en el año 2015. Concluyó que el plazo bienal se encuentra consumido y, por ende, hizo lugar a la excepción, extendiendo sus efectos a los otros sujetos, codemandados en forma solidaria, incluso al señor M. O. F., declarado en rebeldía.

Impuso las costas del proceso a la actora vencida.

II. El recurso

La señora M. H. recurrió la sentencia de fojas 688 y expresó agravios a fojas 714/720, que fueron contestados por la señora G. a fojas 724/726 y por los codemandados C. V., L., Hotelfer y Proyecto Cariló a fojas 724.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó en fojas 729/732 propiciando la revocación del fallo de la instancia anterior en cuanto admitió la excepción de prescripción.

Las críticas de la actora se centraron en la declaración de prescripción de la acción. Alegó que no es aplicable el plazo bienal establecido en el artículo 37 de la ley 26.356, que refiere a la prescripción para el supuesto de infracciones a las leyes, decretos y resoluciones. Afirmó que esa norma está orientada a regular la relación entre empresarios, esto es, el emprendedor y el propietario, pero no la relación con los consumidores. Agregó que la ley 26.356 no estaba vigente al momento de los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones. Manifestó que es aplicable la prescripción decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil de la Nación, en consonancia con lo previsto por el artículo 50 de la ley 24.240. Añadió que la sentencia no tuvo en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.

Por último, se agravio de la imposición de las costas a su parte.

III. La decisión

1. En esta instancia recursiva, no existe controversia respecto a que el día 19.03.1993 la señora H. suscribió un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA a través del que adquirió el derecho de uso y goce, durante 3 semanas al año, en temporada alta, de una unidad funcional de un inmueble sito en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Tampoco hay debate respecto de que el día 8.09.2010 el administrador del tiempo compartido se negó a aceptar el pago intentado por la actora de U$S 100 en concepto de gastos de mantenimiento por semana y exigió la suma de $ 5.800 por ese rubro.

Por el contrario, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal son (i) si la acción se encuentra prescripta y, en su caso, (ii) si la señora G. es legitimada pasiva; (iii) si hubo un incumplimiento del contrato de tiempo compartido –más precisamente, un aumento ilegítimo y abusivo de los gastos de mantenimiento–; y (iv) si los demandados son responsables y, por ende, si procede la rescisión contractual y la reparación de los daños y perjuicios.

2. En primer lugar, cabe tener presente que la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 2; Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Lexis Nexis, 2006, Tomo III, p. 264).

A los efectos de determinar el plazo aplicable, corresponde analizar cuál es el objeto de la pretensión esgrimida por el accionante (CNCom, esta Sala, “Florentin, Mario Maximiliano c/ Leader Music SACIM y otro s/ordinario”, 30.05.2023, y sus citas). En el presente caso, la actora reclama la rescisión del contrato de tiempo compartido y la indemnización de los daños y perjuicios.

En ese marco, entiendo que no es aplicable el plazo de prescripción bienal establecido en la ley 26.356, que regula los “sistemas turísticos de tiempo compartido”. Esa norma establece una autoridad de aplicación del régimen (art. 4) y le otorga facultades de fiscalización, inspección y verificación del cumplimiento de las normas que regulen los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 5), “sin perjuicio de la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y normas complementarias, a través de sus respectivas autoridades de aplicación.” En particular, esa ley estableció diversas regulaciones en relación con la comercialización y publicidad de los tiempos compartidos.

En ese contexto, el capítulo VIII de la ley establece un régimen sancionatorio a cargo de la autoridad de aplicación. Así, el artículo 34 refiere que “la Autoridad de Aplicación podrá iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia firmada y fundada, de quien invocare un interés legítimo o actuare en defensa de un interés general de los usuarios”. Ese mismo capítulo establece el procedimiento para la fijación de infracciones (art. 35), el régimen recursivo (art. 36), el plazo de prescripción (art. 37) y las sanciones aplicables (art. 38).

En particular, el artículo 37 dispone que “[l]as acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido, prescribirán a los DOS (2) años, contados desde la fecha de comisión de la infracción”.

De la interpretación textual y sistemática de la citada norma surge que ese plazo bienal es aplicable a la facultad sancionadora del organismo de control. De este modo, regula la relación entre el organismo de contralor, y los emprendedores, propietarios y administradores. Sin embargo, esa norma no tiene por objeto regular el plazo de prescripción aplicable a los conflictos civiles suscitados entre los emprendedores, propietarios y administradores, y los usuarios del tiempo compartido.

Por ello, ante la ausencia de ley especial, debe estarse a las normas del derecho común. Además, en tanto los hechos que suscitaron el conflicto sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso debe decidirse conforme la normativa vigente a dicho tiempo (arts. 3 y 4051, CCN; y arts. 7 y 2357, CCCN).

En este marco, es aplicable el artículo 4023 del Código Civil de la Nación, según el cual “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial”. El plazo decenal es aplicable a las acciones que persiguen la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual (CNCom, esta Sala, “Rusiecki, Estela c/ Bonanno Auto s/ordinario”, 21.06.2007).

Esta solución es, además, coherente con la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien el artículo 50 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361, vigente al momento de los hechos– establece que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años”, esa misma norma prevé que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”. Esta última disposición es congruente con el principio receptado en el artículo 3, según el cual las disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.

En conclusión, la acción no se encuentra prescripta puesto que no transcurrió el plazo decenal desde el origen de los hechos –el incremento en las expensas– que dieron lugar a la promoción de la demanda (abril de 2010), y la interposición de la presente acción (marzo de 2014).

En tanto se propone la revocación de la sentencia de la anterior instancia corresponde, por aplicación del criterio de la apelación implícita, tratar los argumentos de la actora en relación con la procedencia de la acción, así como las defensas de los codemandados (Podetti, Ramiro J, “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta sala, expte. nro. 4925/2018 “Consorcio de Propietarios Barrio Haras – Sector La Pradera c/ ICBC y otro s/ ordinario”, 30.06.2022).

3. En segundo lugar, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la señora G. a fojas 273/275, cuyo tratamiento fue diferido al dictado de la sentencia definitiva a fojas 373/374.

Cabe recordar que existe falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado –según sea activa o pasiva– no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., Abeledo Perrot, 2021, T. III, p. 2585; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado–Concordado–Anotado”, 1ª ed., Abeledo Perrot, 2010, Tomo IV, p. 575; CNCom, esta Sala, expte. nro. 27542/2014, “De la Prida, Esteban Rafael c/ Volkswagen SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ ordinario”, 8.06.2023).

La actora entabló la acción contra la señora G. en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, así como de administradora. Por su parte, la excepcionante adujo que, al momento en que se suscitaron las desavenencias invocadas por la actora en relación con el cobro de las expensas, esto es, abril de 2010, ella no era propietaria del inmueble en cuestión ni administradora. Apuntó que el 22.12.2009 vendió el inmueble a Proyecto Cariló. Agregó que en esa misma fecha cedió los derechos de uso de tiempo compartido en favor del señor M. O. F.. Sostuvo que los incidentes de la actora con el nuevo administrador surgieron con posterioridad a su desvinculación.

De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar si se encuentra acreditado que la señora G. vendió el inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, y cedió los derechos y obligaciones emergentes de los contratos de tiempo compartido con anterioridad al aumento de expensas cuestionado por la actora, así como si para ese entonces no revestía el carácter de administradora. En tal caso, corresponde analizar si esos actos son oponibles a la actora.

A esos efectos, cabe tener presente que del instrumento obrante a fojas 5/6 surge que la actora celebró el 19.03.1993 un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA, en su carácter de propietaria del inmueble afectado a esa forma de comercialización. En ese convenio, la mencionada sociedad asumió el carácter de administradora y gestora de las unidades funcionales, prestaciones y servicios (cláusula 9º; en el mismo sentido, cláusula 8º del reglamento de uso interno obrante a fs. 16/20).

Sin embargo, de la restante documentación aportada a la causa, surge que, con posterioridad, la señora G. fue propietaria del inmueble en cuestión, titular de los derechos y obligaciones que surgen del mencionado contrato, y administradora del tiempo compartido. De hecho, ello no es negado por la excepcionante.

En efecto, el 1.08.1994 Cariló Garden otorgó una autorización a la señora G. para tramitar y efectuar reclamos ante deudores morosos, así como para cobrar expensas y emitir los recibos correspondientes (fs. 58). El 8.09.1994, la señora G. cursó una intimación a la actora, por carta documento, invocando su carácter de administradora de Cariló Garden (fs. 57). El 30.06.1995, la señora G. comunicó a Cariló Garden su desvinculación de la autorización conferida para “cobranzas, gestiones de morosos y mantenimiento del complejo” (fs. 63, además ver fs. 62 y 64).

Asimismo, el 2.04.1996 le notificaron a la actora diversas novedades en relación con el tiempo compartido: el reemplazo del nombre (de “Cariló Garden” a “Posada del Bosque – Cariló”), el cambio en la titularidad del inmueble y la modificación de la administración, que fue asignada a la firma “Ebi Propiedades SRL”, vinculada con los señores J. C. y D. y G. (fs. 66). Ese documento es suscripto por la señora T. G. en representación de Posadas del Bosque (fs. 65/67). En consonancia con esa nueva titularidad y administración, los recibos de pago de las expensas desde el año 1996 fueron emitidos por Posadas del Bosque, y suscriptos varios de ellos por la señora G. (fs. 32/56).

Finalmente, a fojas 68/71 se agregó a la presente causa una “cesión de derechos de tiempo compartido y obligaciones complementarias” de fecha 1.12.2009, que fue expresamente reconocida por la excepcionante. Como antecedente de la cesión, se relata que la señora T. G., en su carácter de titular de dominio del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, se comprometió el 10.11.2009 a vender el inmueble, con todo lo construido, a Proyecto Cariló; y los bienes muebles al señor M. O. F. Además, en ese contrato, la señora G. cedió los derechos y acciones emergentes sobre los contratos de tiempo compartido al señor M. O. F.

De acuerdo con la cláusula 4º del documento “[e]l cesionario toma a su cargo la notificación a los usuarios del sistema de tiempo compartido de la presente cesión” (fs. 69 vta.). Sin embargo, en el escrito de demanda, la actora afirmó que no fue oportunamente notificada del convenio de cesión, del que tomó recién conocimiento al corrérsele traslado de la contestación de demanda en el proceso de consignación judicial de las expensas (fs. 189 vta.). Por su parte, la excepcionante no ofreció ni produjo prueba en relación con la notificación en cuestión.

En estas circunstancias, entiendo que la cesión de la señora G. de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido no es oponible a la actora.

En efecto, cabe recordar que la cesión de la posición contractual no se encuentra regulada en el Código Civil de la Nación –aplicable al caso en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos–. Sin embargo, ello no fue impedimento para que la doctrina y jurisprudencia nacional aceptara la figura, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (CNCom, Sala D, “Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos inst. de la vivienda y AED SA”, 6.12.2022; Sala A, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, 15.07.2016).

En este marco, mientras que en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para perfeccionar el acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión, la doctrina y jurisprudencia han entendido que en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible en tanto es un elemento constitutivo de la misma (“Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Inst. de la vivienda y AED SA” y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, ya citados, y Belluscio, A. y Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1998, T. 7, págs. 7/9).

Asimismo, este requisito se encuentra receptado actualmente en el artículo 1636 del Código Civil y Comercial de la Nación que regula de forma específica la cesión de la posición contractual.

En este sentido, cabe apuntar que, en un precedente similar, la colega Sala F de este fuero señaló que “la cesión del contrato es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual (Lorenzetti, op. cit. pág. 90). Este instituto se diferencia de la cesión de créditos tal como se encontraba prevista en el Código Civil ya que mientras en esta última bastaba la intervención del cedente y el cesionario, en el caso de la cesión de la posición contractual se requiere la participación adicional del contratante cedido. Vale decir que se trata de un negocio trilateral puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente (Lorenzetti, op. cit. pág. 91)” (expte. nro. 9895/2012, “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, 22.08.2022).

Sobre la base del artículo 1459 del Código Civil de la Nación y teniendo en cuenta las particularidades del contrato de tiempo compartido –en especial, el interés del usuario en conocer y aceptar a su cocontratante, así como su solvencia–, la Sala F concluyó que “a fin de poder oponer el contrato de cesión a las actoras, la Sra. G. o el Sr. F. debieron obtener su conformidad para transferir la posición contractual” (“Schneider, Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, ya citado).

En suma, de acuerdo con el marco normativo expuesto y la jurisprudencia citada, entiendo que la cesión del contrato de tiempo compartido invocada por la señora G. no es oponible a la actora puesto que no se obtuvo su conformidad y, de hecho, ni siquiera se acreditó su notificación oportuna.

Solo resta agregar que la carta del 16.04.2010 (fs. 73), donde el señor M. F. se presentó como administrador de Posada del Bosque, no tiene virtualidad para modificar esa conclusión puesto que no solo no se dio aviso de la cesión del contrato de tiempo compartido sino que tampoco se obtuvo la conformidad de la actora. Tampoco es relevante el hecho de que el cesionario haya asumido en la mencionada cesión la obligación de notificar el convenio puesto que el incumplimiento de esa obligación no deslinda de responsabilidad a la señora G. frente a la señora H.

Por las razones expuestas, entiendo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.

4. En tercer lugar, corresponde determinar si se configuró un incumplimiento del contrato de tiempo compartido vinculado al cobro excesivo en concepto de gastos de mantenimiento.

(i) El tiempo compartido es un sistema de comercialización por el cual una persona –desarrollador– concede a distintas personas –usuarios– el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo en forma exclusiva (Di Filippo, María Isabel, “Tiempo compartido: un condominio especial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, “Contrato de tiempo compartido”, en “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2005, T. II, p. 842).

La versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional. El objeto de ese contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario (CNCom, Sala A, “Morganti, Alberto c/ Club House San Bernardo SA y otro”, 15.02.2007).

En este marco, del contrato titulado “de tiempo compartido”, obrante a fojas 5/13, surge que el día 19.03.1993 Cariló Garden transmitió a la señora H. el uso y goce de la unidad nro. 19 “Crooked” del inmueble sito en Aromo y Benteveo, Cariló, por un período de 3 semanas, denominadas semanas 7, 8 y 9, durante 97 años corridos (cláusula 1º y cláusula adicional del 30.03.1993). Durante el plazo de ocupación, la usuaria tiene derecho a usar plenamente la unidad destinada al alojamiento temporario o vacacional, en las condiciones establecidas en el contrato y en el reglamento interno (cláusula 2º). El precio del contrato ascendió a U$S 10.000 (cláusula 3º), que fueron abonados en ese acto.

Ese convenio, en atención al tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la controversia, se rige por las previsiones del Código Civil de la Nación (art. 3, CCN y art. 7, CCCN), y de la Ley de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley nro. 26.356) –en cuanto establezca derechos en favor del usuario, que no puede ser afectados por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 42 de esa norma de orden público por parte del propietario y emprendedor del inmueble–. Además, son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (ley nro. 24.240) puesto que la señora H. reviste calidad de usuaria final del bien y Cariló Garden de proveedora, por lo que, en el caso, el tiempo compartido reviste carácter de contrato de consumo.

(ii) En relación con el pago de expensas, el contrato dispone en la cláusula 4º que “[e]l usuario toma a su cargo el pago de una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares) dólares estadounidenses billetes más el impuesto al valor agregado o el que lo sustituya y/o complemente, por semana adquirida a fin de afrontar los gastos a las unidades funcionales, ya sean gastos ordinarios o extraordinarios y se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (fs. 5).

A su vez, del reglamento interno, agregado a fojas 16/8, surge en la cláusula novena que “[p]ara los fines indicados el usuario pagará una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares estadounidenses) por semana adquirida. La misma se abonará en el domicilio de la administración, por año adelantado, la primera en este acto y/o posesión, las siguientes durante el término de este contrato, cada año a partir de la fecha, quedando notificado de ello el usuario por el presente” (fs. 18).

De ello surge que las partes pactaron que las expensas anuales ascienden a U$S 100 por semana de tiempo compartido, lo que está destinado a afrontar los gastos ordinarios y extraordinarios. Dado que la señora H. adquirió tres semanas de uso, ese monto es de U$S 300 al año.

(iii) De las constancias arrimadas a la causa surge que la actora acreditó la existencia de un incremento considerable de las expensas reclamadas en relación con el período 2011.

La señora H. agregó a la causa recibos de pago de expensas anuales correspondientes a los períodos 1993/2010 por la suma de U$S 100 por semana o el equivalente en pesos a esa suma (fs. 22, 23/24, 31, 32, 35, 40, 33/34, 39, 47, 48/49, 51, 52, 55 y 56). Algunos de los recibos acompañados superan esa suma anual: los correspondientes a los años 1998 (fs. 42), 1999 (fs. 44) y 2000 (fs. 46) ascienden a una suma equivalente a US$ 200 por semana; y los correspondiente a los años 2006 (fs. 53) y 2008 (fs. 54) ascienden a sumas equivalentes a U$S 166 y U$S 253 por semana, respectivamente.

Por su parte, si bien las demandadas negaron la autenticidad de esos recibos, no acompañaron la documentación en su poder ni produjeron otra prueba en relación con el valor de las expensas con anterioridad al conflicto. Incluso, el pedido de la actora a fin de que las partes acompañen facturas y recibos en su poder resultó infructuoso (fs. 540; 469 y 475). De la prueba pericial contable surge que, si bien Hotelfer (fs. 559/561) y Proyecto Cariló (fs. 590/593) pusieron a disposición ciertos libros, de ellos no surge constancias pertinentes en relación con el pago y la cuantía de las expensas.

En este marco, la actora agregó una nota que da cuenta del aumento de expensas. De allí surge que “se han establecido los siguientes valores de expensas a partir del 1º de abril de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2011, según la siguiente escala: a) Período de alta, comprendido entre el 1º de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 y período especial de Semana Santa de 2011: corresponde una expensa ANUAL de $ 5.800” (fs. 74).

A su vez, de la nota acompañada a fojas 75, surge que el 8.09.2010 la actora intentó efectuar el pago de expensas por la suma de U$S 100 por semana, y ello no fue aceptado por cuanto “el nuevo valor de expensas impuesto por el administrador M. F. DNI 27.554.786, fue fijado en $ 5.800 (pesos cinco mil ochocientos) por cada semana”.

En relación con esta cuestión, cabe destacar que el señor M. F., quien se presenta en esas notas como administrador del tiempo compartido, no contestó demanda. Ello autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora y por reconocida la autenticidad de los documentos aportados (arts. 60 y 356, inc. 1, CPCCN; CNCom, esta Sala, “Adidas Argentina SA c/ Sánchez Moccia, Rocío María s/ ordinario”, 16.12.2022).

De este modo, se encuentra acreditado que, en el mes de septiembre del año 2010, el administrador del tiempo compartido requirió a la actora el pago de la suma de $ 5.800 por cada semana, es decir, la suma total de $ 17.400 en concepto de expensas por mantenimiento de las semanas 7, 8 y 9 del año 2011. En dicha época, y teniendo en cuenta la cotización vigente (U$S 1 = $ 3,97), el valor reclamado ascendía al equivalente a U$S 1.460,95 por semana, y U$S 4.382,87 por el total de las semanas contratadas por la actora.

(iv) A mi modo de ver, ese notorio incremento en la fijación de los gastos de mantenimiento implica un apartamiento de los términos expresamente pactados por las partes en violación a lo dispuesto por el artículo 1197 del Código Civil de la Nación, máxime ponderando que el convenio debe “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, de acuerdo con el artículo 1198 del mencionado ordenamiento. Para más, en el caso, se encuentra en juego la protección de los intereses económicos del consumidor, así como su libertad de elección y el derecho a la información (art. 42, Constitución Nacional).

En efecto, de la citada cláusula 4º del contrato y del reglamento interno surge que la usuaria asumió la obligación de pagar un monto fijo, establecido en dólares estadounidenses, en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento. De hecho, el convenio no contempla un procedimiento de actualización del valor de las expensas, lo que es acorde con las posibilidades previstas en los artículos 15 y 24 de la ley 26.356 a fin de distribuir el pago de los gastos de los sistemas turísticos de tiempo compartido. En sentido similar, el contrato siquiera prevé la potestad del emprendedor o del administrador de modificar el valor de los gastos de mantenimiento.

Para más, si bien de los recibos acompañados por la actora surge algún incremento ocasional de las expensas en el período 1993/2010, ello no alcanza para afirmar que hubo una modificación contractual consentida por la actora. En efecto, esos incrementos fueron muy inferiores al reclamado en septiembre de 2010. Además, ello no demuestra la expresión de un consentimiento expreso, libre e informado sobre una modificación relevante del contrato, lo que demanda la libertad de elección de los consumidores protegida en los artículos 19 y 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro s/ ordinario”, expte. nro. 9976/2014, 30.03.2022).

En ese contexto, la modificación unilateral y sorpresiva de los gastos de mantenimiento configuró un ejercicio abusivo del contrato puesto que implicó un incremento desmedido de las obligaciones de la actora, que se encuentra prohibido por el artículo 37 de la ley 24.240. De hecho, las demandadas ni siquiera alegaron ni demostraron que el incremento estuviera fundado en un aumento real de los gastos del tiempo compartido o en alguna otra causa válida.

Por ello, entiendo que se encuentra comprobado que el incremento de gastos de mantenimiento –de U$S 300 a una suma equivalente a U$S 4.380 por las tres semanas– vulnera las disposiciones del propio contrato y del reglamento interno, los artículos 1197 y 1198 del Código Civil de la Nación y los artículos 4 y 37 de la ley 24.240.

5. Luego, corresponde determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados por el aumento ilegítimo de los gastos de mantenimiento.

En cuanto a la señora G., las razones expuestas en el punto “III.3” explican su responsabilidad en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido; titular de los derechos y obligaciones que surgen del contrato celebrado por la actora; y administradora del tiempo compartido. En esa oportunidad, se apuntó que el contrato de cesión de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido (fojas 68/71) no es oponible a la actora puesto que no se requirió su conformidad en su carácter de cocontratante cedida. De hecho, ni siquiera la cesión fue notificada oportunamente. Por ello, la señora G. es responsable del incumplimiento contractual invocado por la actora.

Además, cabe agregar que los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló se constituyeron, en el mencionado convenio de cesión, en garantes de la indemnidad de la señora G. En efecto, la cláusula 5º dispone que “S. A. C. V. (DNI …) por su propio derecho y L. A. L. (DNI …) por su propio derecho y en representación de Proyecto Cariló SA […] se constituyen en avalistas totales por la indemnidad de la CEDENTE respecto de la presente CESIÓN y de cualquier reclamo que pudiera efectuársele al respecto, con renuncia al beneficio de previa y especial exclusión” (fs. 70). De allí surge que la garantía comprende la indemnidad de la señora G. por cualquier reclamo derivado de la cesión, lo que comprende al de autos. De este modo, los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló responden por la responsabilidad atribuida a la señora G. En relación con Proyecto Cariló, cabe agregar que a partir de 2010 es la titular del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (fs. 68/71 y 450/454).

Por su parte, M. F. es responsable en su carácter de administrador (fs. 73, 74 y 75) al momento del incremento excesivo de las expensas. Para más, de acuerdo con el contrato de cesión, en ese entonces era titular de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de tiempo compartido (fs. 68/71).

En relación con Hotelfer, cabe destacar que la actora sostuvo en la ampliación de demanda de fojas 245/246 que de las averiguaciones que realizó surge que era la titular dominial del predio. Acompañó, en esa oportunidad, una constancia de inscripción a la AFIP de donde surge que el contrato social de Hotelfer data del 24.06.2010 y que su actividad principal consiste en la prestación de “servicios de alojamiento en hoteles, hosterías y residenciales similares” (fs. 244).

En la contestación de demanda, Hotelfer se limitó a negar los hechos invocados en la demanda y a afirmar que celebró un contrato de locación sobre el inmueble, afectado al sistema de tiempo compartido, con Proyecto Cariló. Agregó que explotó las cabañas de acuerdo con el sistema de hotelería y no de tiempo compartido. Destacó que no tuvo vinculación con la actora.

Sin embargo, la falta de vinculación de Hotelfer con la señora H. no tiene sustento en la documentación agregada a la causa (documentación acompañada en soporte digital a fs. 546, reservada a fs. 550). Cabe destacar que en las boletas para el pago de expensas emitidas a nombre de la actora a partir de abril de 2010 figura el logo de “Hotelfer SA. Arriola 54 – CABA – CUIT 30-71152628-1” junto con el de “Posada del Bosque Cariló”. Incluso, el señor R. C., quien rechazó el cobro a la señora H. de las expensas en septiembre de 2010, se encuentra registrado como empleado de Hotelfer (fs. 75 y 590/593).

Para más, a fojas 547/548 Hotelfer señaló que celebró con Proyecto Cariló un contrato de locación de fondo de comercio sobre el complejo habitacional, y que en diciembre de 2010 afectó junto con la titular registral del inmueble el complejo al sistema turístico de tiempo compartido de conformidad con la ley 26.356. Ello explica el proyecto de contrato acompañado en esa oportunidad por Hotelfer. En ese proyecto, que la actora no quiso firmar –según alega la demandada–, se establece un vínculo entre Hotelfer, en su carácter de emprendedor del tiempo compartido, y la actora, en su carácter de usuaria. Si bien ese contrato –donde la forma de fijar los gastos de mantenimiento es diversa a la del contrato celebrado en 1993– no se encuentra suscripto, ello quita veracidad a la ajenidad invocada por Hotelfer.

De las constancias mencionadas surge que la actora tenía una expectativa razonable de que esa sociedad no era ajena a la administración y al gerenciamiento del complejo habitacional. Frente a ello, la supuesta ajenidad de Hotelfer requería de pruebas contundentes que no fueron ofrecidas ni aportadas por el proveedor, tal como lo dispone el artículo 53 de la ley 24.240 y el principio de las cargas probatorias dinámicas.

De todos modos, cabe destacar que la conducta de las codemandadas colocó a la actora, en su carácter de consumidora, en una situación de asimetría de información y de indefensión. En efecto, la falta de notificación oportuna de la cesión de derechos y la ausencia de su conformidad provocaron que no tuviera información cierta, clara y detallada en relación con los sujetos obligados por el contrato de tiempo compartido. Ello constituye una violación a su derecho a la información (art. 4, ley 24.240), que tampoco fue subsanada durante el trámite del litigio donde las partes se limitaron a negar su responsabilidad en los hechos, sin explicar y acreditar la realidad del negocio.

En estas circunstancias, cabe recordar que, en la citada sentencia “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, la Sala F apuntó que “en virtud de la red contractual habida entre las partes demandadas, corresponde que respondan en forma solidaria frente al reclamo de las aquí actoras todos los intervinientes […] dada la complejidad del contrato de tiempo compartido y el entramado contractual que involucra –máxime en este caso, conforme todo lo descripto–, ‘[n]o es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema […]”.

Agregó que “[d]e allí que en el caso no corresponde exigirles a las actoras consumidoras el deber de diferenciar las esferas de responsabilidad de quienes participaron en la cesión del negocio y la venta del inmueble donde se sitúa el complejo habitacional, que les generó un estado de incertidumbre respecto de sus derechos. Es que resulta evidente la imposibilidad o, en el mejor de los casos, el alto grado de dificultad que representó para las actoras descubrir y diferenciar la participación de cada demandado a partir de que se comenzaron a afectar sus derechos” (en sentido similar, esta Sala, expte. nro. 70746/2002, “González, Ignacia Del Pilar c/Intervac SRL s/sumario”, 30.06.2004).

En sentido similar, la Sala E, en un precedente que guarda estrecha relación con el presente, dijo que “lo que existió entre las partes es un sistema complejo –formado por varios contratos o cadenas de contratos–, esto es, conexidad negocial en el cual todas las partes integrantes del tiempo compartido, léase propietario, administrador, locatario del fondo de comercio, comercializador deben responder solidariamente por el incumplimiento en la prestación del servicio. Véase que el art. 3 de la ley 26.356 (sistemas turísticos de tiempo compartido) hace referencia a los distintos participantes del sistema, los cuales son entre todos enlazados con el consumidor formando un complejo de tramas negociales” (expte. nro. 2610/2014, “Volpe, Jorge Omar y otro c/ Ebi Propiedades SRL y otros s/ ordinario”, 6.09.2018).

Por ello, entiendo que los codemandados son responsables, en forma solidaria, del incumplimiento contractual invocado por la actora, así como de los daños y perjuicios, que se tratan seguidamente.

6. En este marco, cabe destacar que el artículo 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a, entre otros, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la rescisión del contrato peticionada por la señora H. Esa petición no excluye el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, que serán tratados seguidamente.

(i) En primer lugar, la accionante peticionó en concepto de daño emergente la pérdida de su derecho de tiempo compartido, así como la privación de uso de la unidad funcional nro. 19 (apartado VI.1.A de la demanda). En concreto, solicitó “el valor actual de mercado que posibilitaría acceder al sistema en las mismas condiciones contratadas inicialmente. A saber, las semanas en temporada alta, en emprendimiento de similar envergadura y ubicación. De las averiguaciones de esta parte, conforme surge del anexo 23, surgen que los valores actuales de venta de un contrato con un derecho de multipropiedad ascienden a un promedio de U$S 21.000 por semana en temporada alta en la zona de Cariló” (fs. 194).

A esos efectos, acompañó prueba documental de la que surge que en un portal web se ofrecía en el año 2012 la venta de semanas de un tiempo compartido en Cariló por sumas que van desde U$S 7.600 (marzo a diciembre) la semana a U$S 19.500 (4º semana de enero) (fs. 92/93 y 438/439). A ello, cabe agregar que, de acuerdo con el contrato celebrado por la actora en el año 1993, esta abonó en ese entonces la suma de U$S 10.000 por el uso y goce, durante 97 años, de tres semanas al año del tiempo compartido.

Frente a ello, los demandados se limitaron a negar la autenticidad de la documentación acompañada, sin ofrecer prueba alguna en relación con el valor del tiempo compartido, cuando ellos se encontraban en indudables mejores condiciones de hacerlo. Cabe recordar que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esa carga probatoria sobre los proveedores configura una reglamentación directa del artículo 42 de la Constitución Nacional, que no solo contempla derechos sustanciales de los consumidores sino también procedimentales (esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022).

En este marco, y teniendo en cuenta el valor pagado por la actora a la fecha de celebración del contrato, el tiempo que usó efectivamente la unidad funcional en cuestión (17 años), los valores que surgen de las publicaciones agregadas –que, de todos modos, tienen diferencias con el de la actora, como el acceso directo a la playa– y considerando los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (art. 165, CPCCN), corresponde reconocer la suma de U$S 12.000 (U$S 4.000 por semana de tiempo compartido) en concepto de daño emergente, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa del 6% anual utilizada por esta Sala para valores en esa moneda (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021; expte. nro. 7670/2021/5/CA14, “Bustos Nizha s/quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Mendoza, Judith”, 26.12.2023).

(ii) En segundo lugar, la actora peticionó en el apartado 1.B. de su escrito inicial el reconocimiento del rubro lucro cesante, con fundamento en que, en virtud del menoscabo de su derecho de multipropiedad, perdió la posibilidad de ejercer la facultad de alquilar la unidad.

El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que resultó privado un sujeto a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el sujeto razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo para su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 341/2014, “Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/ ordinario”, 11.04.2019).

Además, esta sala sostuvo sobre el lucro cesante que “[esta] probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia” (expte. nro. 15758/2012, “Carvajal, Julián A. c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, expte. nro. 30092/2016, “Hernández, Oscar Félix c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ daños y perjuicios (ordinario)”, 1.12.2020).

Por tanto, su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia y no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Tal probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia (“Carvajal Julián Adrián c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).

En este contexto interpretativo, entiendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una probabilidad de obtener ventajas económicas objetiva, debida y estrictamente comprobada. A esos fines, cabe tener en cuenta que la actora invocó su calidad de consumidora y que utilizaba el tiempo compartido principalmente con fines vacacionales. Si bien ello no le impedía asignar un uso mixto al bien y, por ejemplo, darlo en locación, las pruebas arribadas son insuficientes para acreditar la pretensión en estudio.

En consecuencia, corresponde rechazar el presente rubro.

(iii) En tercer lugar, reclamó la indemnización del daño moral causado.

El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Pero, además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023).

De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de hacer uso de las semanas que poseía en el inmueble afectado al régimen de tiempo compartido. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor que posee la actora, quien confió en la profesionalidad de las demandadas en la materia, e intentó en forma infructuosa ejercer los derechos derivados del contrato que los unió.

En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).

Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).

No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”; y “Golemme, Myriam Viviana c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).

Conforme la previsión del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes del litigio y lo solicitado por la actora en la demanda, considero adecuado otorgar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

(iv) En cuanto al daño punitivo reclamado, cabe recordar que el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Esta multa se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.

Cabe señalar que la multa regulada por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al.”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción solo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006, “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (CNCom, esta sala, expte. nro. 1296/2016, “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).

En el presente caso, entiendo que no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos puesto que de la prueba producida no es posible tener por acreditado que las demandadas hayan actuado con dolo o culpa grave (art. 377, CPCCN).

Asimismo, agrego que, no obstante el obrar antijurídico, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria (CNCom, esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022 y sus citas).

En este sentido, el resarcimiento otorgado resulta proporcional y omnicomprensivo al incumplimiento contractual de la demandada, sin que surjan circunstancias que ameriten la imposición de una condena adicional como la pretendida (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022).

Por ello, entiendo que el rubro debe ser rechazado.

IV. No se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN).

V. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).

He concluido.

Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

Voz: Carga de la Prueba