S., J. M. c. View Libertador S.A. s ordinario
En Buenos Aires a los 15 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “S., J. M. contra VIEW LIBERTADOR SA sobre ORDINARIO” (expte. nro. 27838/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 4 y la nro. 6. Dado que la Vocalía nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada
La Jueza Nacional de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por el señor J. M. S. contra View Libertador SA a fin de obtener el cobro de la suma de U$S 332.440, más intereses, por incumplimiento de contrato. Asimismo, le impuso las costas al actor vencido (fs. 269).
Para comenzar, relató que el señor J. M. S. demandó que se condene a View Libertador SA a cumplir con el pago pactado en un contrato de mutuo, suscripto por el señor G. A. B., apoderado de la demandada. Señaló que esta parte desconoció la existencia y validez del contrato y el ingreso de los fondos a la sociedad.
En ese marco, determinó que la cuestión controvertida es si está acreditada la validez del contrato y, en consecuencia, corresponde condenar a su cumplimiento.
A partir de lo anterior, destacó que el actor intentó acreditar el contrato mediante un instrumento con firma notarialmente certificada. Advirtió que la escribana pública interviniente certificó que el apoderado de View Libertador SA contaba con facultades suficientes para el acto, sin que esto fuera desvirtuado por la demandada. Agregó que el contrato refiere que se entregaron valores al cobro equivalentes a U$S 332.440 el 21.06.2017, y se pactó el pago de la deuda en dos cuotas iguales de U$S 166.220 vencederas el 15.12.2017 y el 15.01.2018.
Resaltó que el señor J. M. S. afirmó en su demanda que entregó la suma de U$S 332.440 el 23.01.2017, e interpretó que se refirió a dinero en efectivo. Contrapuso esta manifestación con el contenido literal del instrumento, donde se indica que el actor dio valores al cobro equivalentes a aquella suma el 21.06.2017. Al respecto, advirtió que esta contradicción no fue explicada por el actor, lo que impide tener por acreditada la entrega efectiva de la cosa dada en mutuo. Juzgó que no es exigible la restitución de aquello que no fue entregado.
Por otra parte, indicó que la fecha del contrato de mutuo es anterior a la fecha de certificación notarial de la firma; y que la indicación del mutuario está tachada y se agregó la designación de View Libertador SA a mano. Consideró que este salvado se realizó con la firma del apoderado mencionado, y que el instrumento adquirió fecha cierta con la certificación notarial del 27.06.2017. No obstante, calificó de llamativas a las desprolijidades en un préstamo por un valor económicamente relevante.
Además, enfatizó la falta de individualización de los valores al cobro que supuestamente fueron entregados en mutuo, equivalentes a la suma de U$S 332.440. Consideró inverosímil la entrega de documentos por ese valor sin individualizarlos para permitir el control de su circulación ulterior y/o las gestiones de cobro. Ponderó también la falta de aporte de los valores suscriptos en garantía, y la ausencia de explicación respecto de qué sucedió con esos títulos, cuál es la actividad del actor y mutuante, las consideraciones que condujeron a la celebración del contrato, y cómo obtuvo las cosas prestadas.
Sin perjuicio de señalar que la demandada no acreditó la falta de ingreso del objeto del préstamo a su patrimonio, juzgó que la carga de la prueba recaía sobre el actor, quien, en su entender, no logró acreditar la legitimidad de la operación. Por ello, rechazó la demanda.
II. El recurso
El señor J. M. S. apeló la sentencia a fojas 270 y expresó agravios a fojas 296/298, que fueron contestados por View Libertador SA a fojas 301/303.
Sostuvo que está probado que el señor B., apoderado de View Libertador SA, firmó un contrato de mutuo con él, y que estaba suficientemente facultado para celebrar el acto. Al respecto, resaltó que la demandada no intentó redargüir de falsedad la certificación notarial de la firma de ese apoderado. A partir de esto, planteó que la manifestación del representante en el instrumento acredita la entrega del objeto del mutuo.
Acusó que la distinción entre la entrega de valores al cobro y billetes resulta meramente semántica porque la entrega y recibo de cualquiera de ellas implica su integración al patrimonio de la demandada y la obligación de esta a su devolución. Resaltó que la demandada no pudo acreditar que sus libros son llevados en legal forma, y que la sentencia apelada soslayó la presunción resultante de ese defecto en contra de la demandada.
Agregó que la enmienda en el documento fue salvada por la demandada con la incorporación de otra firma de acuerdo con el artículo 316 del Código Civil y Comercial de la Nación. Afirmó que estas circunstancias no pueden valorarse para quitar validez y carácter vinculante al contrato.
III. La decisión
1. La principal cuestión controvertida consiste en determinar la existencia y validez del contrato de mutuo entre el señor J. M. S. y View Libertador SA y, en consecuencia, si la demandada está obligada al pago de la suma de U$S 332.440, más intereses, reclamada por el actor.
2. Para comenzar, el señor J. M. S. aportó al proceso un instrumento privado suscripto por el señor G. A. B. en su carácter de apoderado de View Libertador SA, cuya identidad, representación y suficiencia de las facultades al efecto están certificadas notarialmente (fs. 6/7). Esta constatación fue reconocida por la escribana pública interviniente (fs. 177 y 178/179).
En atención a lo expuesto, se recuerda que el instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento; y la prueba resultante es indivisible (art. 314, CCCN). Además, en relación con la certificación notarial, se destaca que la ley establece que los instrumentos públicos gozan de entera fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal (arts. 293 y 296, inc. a, CCCN).
View Libertador SA no negó que el señor G. A. B. fuera su apoderado ni aportó elemento de convicción alguno que conduzca a entender que carecía de facultades suficientes para representarla al efecto del perfeccionamiento de un acto jurídico del tipo involucrado en el presente caso. Tampoco intentó la redargución de falsedad contra la certificación notarial, ni aportó al proceso el instrumento del mandato entre la demandada y el apoderado.
En estos términos, la firma del señor G. A. B. constituye una prueba dirimente de que la declaración de voluntad contenida en el instrumento privado aportado al proceso es imputable a View Libertador SA (art. 288, CCCN). No se soslaya que aquel determinaba inicialmente a un tercero como mutuario y que esta indicación fue salvada a mano. Sin embargo, esta enmienda está firmada por el apoderado como la ley requiere a tal efecto (art. 316, CCCN).
En esta línea, cabe recordar que la regla de que reconocimiento de la firma importa también el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado por ser la prueba indivisible (art. 314, CCCN). Esto es relevante en el caso pues las partes manifestaron en el contrato que “[e]l Mutuante entrega al Mutuario valores al cobro por un monto equivalente a Dólares Americanos Trescientos Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Cuarenta con 00/100 (U$S 332.440.-), suma que el mutuario recibe en este acto de conformidad, sirviendo el presente de suficiente recibo”.
En contraste con la fuerza de convicción que genera la prueba documental referida, las defensas opuestas por View Libertador SA contra la pretensión del señor J. M. S. carecen de sustento probatorio o relevancia suficiente para desvirtuar lo señalado.
En primer lugar, la demandada acusó –sin intentar una redargución de falsedad– que la certificación notarial no refleja que su apoderado haya exhibido “documentación suficiente que permita acreditar que tenía facultades para realizar un acto de esta naturaleza”. Sin embargo, dicha constatación indica los datos de instrumentación del mandato otorgado por la demandada; y esta parte no ofreció sus términos al efecto de evidenciar la insuficiencia de las facultades de su representante. Para más, se advierte que el estatuto social de la demandada evidencia que su directorio estaba expresamente facultado a dar poderes especiales y generales de administración u otros “con […] facultad de […] realizar todo hecho o acto jurídico que haga adquirir derechos o contraer obligaciones a la sociedad” (artículo octavo).
En segundo lugar, View Libertador SA esgrimió que su estatuto social no incluye la facultad de “solicitar préstamos a terceros” o “realizar operaciones de naturaleza financiera” dentro de su objeto social; y que, incluso, el contrato sería manifiestamente ajeno a su actividad. No obstante, el estatuto social de View Libertador SA también prevé expresamente que “la sociedad tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones y ejercer todos los actos que no sean prohibidos por las leyes o por este estatuto” a fin de realizar su actividad inmobiliaria, constructora y fiduciaria (cláusula tercera, al final; fs. 43/63). En este marco, la obtención de recursos para el desarrollo de su objeto social no resulta un acto manifiestamente extraño a su actividad.
Por otra parte, la demandada acusó que su apoderado carecía de facultades para emitir pagarés y planteó que aquel padecía una disminución en sus facultades mentales. El primer argumento resulta inconducente en razón de que los pagarés no fueron incorporados al proceso, con lo cual no puede determinarse quién los suscribió; y, además, esos títulos valores no son objeto de ejecución en este proceso. En cuanto al segundo, el médico psiquiatra que asistió al apoderado de la demandada en la época de la certificación notarial de la firma del contrato manifestó que no le parecía que el discernimiento de aquel estuviera afectado (fs. 113).
Finalmente, View Libertador SA negó que el objeto del mutuo haya ingresado a su patrimonio y acusó deficiencias en su identificación en el contrato aportado al proceso. No obstante, la pericia contable sobre sus libros no es suficiente para corroborar este argumento sino que, por el contrario, la experta afirmó que “no puede expedirse sobre la teneduría de los libros en legal forma” a partir de las copias simples que le fueron puestas a disposición (fs. 150). Para más, se insiste en que la recepción del objeto del contrato está afirmada en las cláusulas de este.
En razón de lo expuesto, se recuerda que esta Sala sostuvo reiteradamente que la carga de la prueba no es una distribución del poder de probar –que lo tienen todas las partes– sino del riesgo de no hacerlo (expte. nro. 33404/2018, “Blue Tree Technology SA c/ BGH SA s/ ordinario”, 23.08.2023; expte. nro. 30169/2012), y que quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción pierde el pleito por aplicación de este artículo si de aquellos depende la suerte de la litis (expte. nro. 14825/2015, “Oyarzun, Miguel Ángel c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, 18.08.2023; expte. nro. 20634/2014, “Porte Molitor SA c/ Día Argentina SA s/ ordinario”, 14.02.2023; expte. nro. 61157/2009, “Catania, Daniel Alberto c/ Banco Santander Río SA y otros s/ ordinario”, 19.12.2022; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022).
De esta manera, y sin perjuicio de las discordancias que advirtió View Libertador SA entre las manifestaciones del señor S. en su demanda y las contenidas en el contrato, la demandada no aportó evidencias suficientes que mengüen suficientemente por la fuerza de convicción que resulta del instrumento privado con firma certificada aportado por el actor.
A partir de lo anterior, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959); y que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante (art. 965). Asimismo, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe; y obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961).
En resumen, ante la ausencia de elementos dirimentes que conduzcan a desvirtuar el entendimiento de que el contrato aportado al proceso es válido y el reconocimiento de la entrega de su objeto es veraz, corresponde admitir el agravio del actor recurrente, revocar la sentencia y condenar a la demandada con el alcance que se determina en el numeral siguiente.
3. El contrato de mutuo entre las partes prevé el pago de dos cuotas de U$S 166.220 vencederas el 15.12.2017 y el 15.01.2018 (fs. 6/7), cuyo cumplimiento más intereses y costas demandó el señor J. M. S. (fs. 8/10 y 25/26). Dado que lo sostenido en el numeral antecedente implica revocar la sentencia apelada, corresponde considerar las defensas inicialmente opuestas por View Libertador SA conforme el criterio de la apelación implícita (Podetti, Ramiro J., “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta Sala, expte. nro. 38066/2015, “Obra Social del Personal de la Actividad Vitivinícola c/ Estado Nacional Argentino s/ ordinario”, 28.09.2023; expte. nro. 4925/2018, “Consorcio de Copropietarios del Barrio Haras del Pilar – Sector La Pradera I c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otros s/ ordinario”, 30.06.2022). Estas defensas refieren principalmente a la ausencia de intereses compensatorios pactados, a la abusividad de la tasa de interés moratoria y la improcedencia de la capitalización de intereses moratorios que podría desprenderse del contrato.
Respecto de la primera defensa, se recuerda el Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario (art. 1527, 1er párr.). Sobre esto, se destaca que el contrato no contiene previsión alguna de obligación de pago de intereses compensatorios a pesar de que es claro en estipular (i) la restitución de “igual cantidad de dinero al mutuante en dos cuotas iguales” (cláusulas segunda y tercera); y (ii) la obligación de pago de intereses moratorios (cláusula cuarta). Para más, el orden de prelación de la imputación de los pagos que se indica en este último término refiere a “intereses moratorios” e “intereses punitorios” pero en ningún caso a intereses compensatorios.
En consecuencia, se apunta que los contratos deben interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe (art. 1061, CCCN); y que las palabras empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato (art. 1063, CCCN). Además, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064, CCCN).
En estos términos, la ausencia de previsión expresa del devengamiento de intereses compensatorios conduce a entender que View Libertador SA no está obligada al pago de ese tipo de intereses. Esta consideración se agrava al ponderar que la actora no alegó ni probó circunstancias de celebración, naturaleza y finalidad del contrato o conductas de las partes (art. 1065, CCCN) que sugieran que el contrato fuera oneroso independientemente de su literalidad.
En cuanto a la segunda defensa, se indica que el contrato dispone que “[l]a falta de restitución de la suma mutuada en el plazo pactado […] hará incurrir al mutuario en mora automáticamente, sin necesidad de interpelación […]. En ese caso, se devengará un interés moratorio del 0,2% diario, desde la fecha de la exigibilidad de la obligación hasta la fecha de su efectiva extinción” (cláusula cuarta). Esta tasa de interés diaria equivale a una tasa de interés anual del 73%.
Se recuerda entonces que los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (art. 771, CCCN). Así, esta Sala sostuvo que la tasa máxima aplicable a deudas pactadas en dólares estadounidenses es del 15% anual (expte. nro. 7703/2021, “Sanico Sociedad Anónima Inmobiliaria y Comercial c/ Analytical Technologies SA s/ ordinario”, 13.11.2023; expte. nro. 3394/2020, “López Carlone, Horacio Norverto c/ Blanco, Fernando y otro s/ ejecutivo”, 31.08.2022; expte. nro. 30956/2019, “Garantizar SGR c/ Della Giustina, Roberto Manuel s/ ejecutivo”, 19.08.2022; expte. nro. 15167/2019, “Domeneghini, Juan Daniel c/ Valfra SA s/ ejecutivo”, 29.06.2022; expte. nro. 7185/2020, “Nueva Propuesta SA c/ Cronocred SA s/ ejecutivo”, 18.11.2021).
En consecuencia, según fuera peticionado por la demandada, procede ejercer la facultad judicial morigeratoria mencionada y aplicar el criterio jurisprudencial de esta Sala al presente caso.
Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que no se deben intereses de los intereses, excepto que una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses, entre otros supuestos (art. 770, inc. a). A partir de esto, se resalta que la forma de cómputo de los intereses moratorios prevista en la cláusula cuarta del contrato no se ajusta a la excepción referida, aspecto que tampoco fue objeto de dilucidación alguna en la exposición de la pretensión del señor J. M. S.. Esta parte no refirió a capitalización alguna en su demanda y ampliación, amén de que ella pueda estar implícita en las liquidaciones que practicó.
Por consiguiente, corresponde que el devengamiento de los intereses moratorios según la morigeración que se sostuvo precedentemente se practique sin capitalización.
En conclusión, corresponde condenar a View Libertador SA al pago de U$S 332.440 más intereses moratorios a devengarse respecto de la suma de cada cuota de U$S 166.220 según una tasa anual del 15% desde el vencimiento del plazo de pago de cada una de ellas en el 15.12.2017 y el 15.01.2018, respectivamente, sin capitalización.
4. En atención al resultado del recurso que interpuso el actor y de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde expedirse en relación con las costas. El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).
En atención a no advertirse en este caso circunstancias que meriten exceptuar el criterio objetivo de la derrota, corresponde revocar la sentencia apelada en relación con esta cuestión e imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida.
Por razones análogas y dado el resultado del recurso sustanciado, procede imponerle también las costas de alzada a la demandada vencida.
IV. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso del señor J. M. S.; (ii) revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, condenar a View Libertador SA a pagar al señor J. M. S. la suma de U$S 332.440 más intereses moratorios a devengarse respecto de la suma de cada cuota de U$S 166.220 según la tasa anual del 15%, sin capitalización, desde el vencimiento del plazo de pago de cada una de ellas en los días 15.12.2017 y 15.01.2018, respectivamente; e (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada.
He concluido.
Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.
Buenos Aires, 15 de de febrero de 2024
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso del señor J. M. S.; (ii) revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, condenar a View Libertador SA a pagar al señor J. M. S. la suma de U$S 332.440 más intereses moratorios a devengarse respecto de la suma de cada cuota de U$S 166.220 según la tasa anual del 15%, sin capitalización, desde el vencimiento del plazo de pago de cada una de ellas en los días 15.12.2017 y 15.01.2018, respectivamente; e (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada.
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN . – María Guadalupe Vasquez. – Matilde Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).
Edenred Argentina S.A. c. Zanella Hnos. y Cía. S.A s/ordinario
En Buenos Aires, a 15 de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “ENDENRED ARGENTINA S.A. c/ ZANELLA HNOS. Y CÍA. S.A.C.I.F.I. s/ ORDINARIO”, registro nº 6040/2021, procedente del JUZGADO Nº 15 del fuero (SECRETARIA Nº 29), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?.
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –suscripta el 10/8/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por Edenred Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a Zanella Hnos. y Cía. S.A. a pagarle la suma de $ 2.632.020,13 con más intereses y las costas del juicio.
Contra esa decisión apeló la demandada.
Zanella Hnos. y Cía. S.A. expresó sus agravios mediante escrito presentado el 6/10/2023, cuyo traslado contestó la actora el día 17/10/2023.
Se llamó autos para sentencia el 30/11/2023.
Asimismo, fueron interpuestas apelaciones contra los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.
2º) Sostiene la parte demandada, dando ello lugar a su primer agravio, que no fue debidamente acreditada la relación contractual invocada por su adversaria. Afirma que, si bien Edenred Argentina S.A. adjuntó a su demanda una copia, en formato pdf, de un documento destinado a probar la existencia de un contrato, lo cierto es que el instrumento respectivo carece de fecha, exhibe firmas no aclaradas y, además, no guardó identidad con el acompañado como original más de dos años después, tanto en la cantidad de hojas que lo componen, como en el hecho de lucir fechado. Destaca como dato para la composición del asunto, el hecho de que la actora desistió de la prueba pericial caligráfica, fue confusa en la indicación de la persona que habría suscripto el contrato y que, si bien la prueba pericial contable tuvo por existente una vinculación contractual entre las partes a partir del 22/8/2005, había omitido la experta designada precisar cuáles eran los registros contables de la actora de los que surgía ello, y que los registros extracontables mencionado en el peritaje no sirven para acreditar debidamente el vínculo contractual. Concluye que la actora debió probar el vínculo contractual como base de su reclamo y no lo hizo.
El agravio, a mi modo de ver, es inadmisible.
Por lo pronto, observo su carácter dogmático pues, aunque la recurrente niega por una parte la relación contractual en los términos precedentemente reseñados, por otro lado, contradictoriamente, sostuvo en modo potencial que “…la relación contractual pudo haber existido…” y, más adelante, de manera asertiva, que “…existía una relación contractual…” y que “…hasta que se inició el presente, nunca había habido conflictos y la relación contractual había transcurrido sin inconvenientes…” (véase el memorial del 6/10/2023, párrafo 2º de la hoja 3 y párrafos 1º y 2º de la hoja 4).
Además, aparte de contradictoria, la recurrente confunde lo atinente a la prueba del contrato, con la acreditación de las prestaciones derivadas de él e incluso parece ignorar que, aun sin contrato escrito, tales prestaciones pueden ser objeto de cobro si su existencia y exigibilidad es probada por otros medios.
Así las cosas, aceptado por la misma apelante que los desacuerdos comenzaron “…cuando la actora comenzó a modificar de forma inconsulta los procedimientos del circuito de facturación…” (hoja 4, párrafo 2º, del citado memorial), todo se reduce a examinar si las facturas presentadas por la actora en su demanda son hábiles para ser cobradas judicialmente.
Esto es así, porque a pesar de su enclave en el art.1145, CCyC (ex art. 474 del Código de Comercio de 1862) y como relacionada al contrato de compraventa, tal como lo ha destacado ampliamente la jurisprudencia y la doctrina, la factura es un medio probatorio genérico de los contratos comerciales (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, 14/6/1988, "Kaiser, Erwin Ramón Valentín c/ Velloso Colombres, Pedro A. s/ cobro de pesos”; CNCom. Sala A, 14/12/1989, “Damor S.A.”; CNCom. Sala A, 28/9/1989, “Sebastián de Amorrortu e Hijos S.A.”; CNCom. Sala A, 9/6/1995, “Román S.A.”; CNCom. Sala B, 27/10/1995, “Rapel S.A.”; CNCom. Sala C, 30/6/1983, “Con-Mor S.R.L.”; CNCom. Sala D, 30/8/1983, “Tehuelche Safari S.A.”; CNCom. Sala D, 12/12/2006, "Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y otro s/ ordinario"; CNCom. Sala D, 29/11/2006, "Ernesto Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario"; CNCom. Sala D, 18/12/06, “Cooperativa de Crédito San Jorge Ltda. c/ Medicus S.A. s/ ordinario”; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, t. II, p. 186, Buenos Aires, 1993; Caputo, L., Casos y efectos del art. 474, apartado 3º, del Código de Comercio, JA 2000-II, p. 902).
Además, cabe recordar que la factura es en sí propio una “cuenta” por la que el emisor detalla específicamente la operación efectuada (conf. Parodi, H., Títulos de Crédito, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 365) que, como tal, esto es, como “cuenta”, queda aprehendida en el concepto que resulta del art. 858, primer párrafo, del CCyC. Con lo que va dicho que la factura cumple, además de la indicada función probatoria, una función “liquidatoria” del negocio (conf. Vítolo, D, Contratos Comerciales, Buenos Aires, 1994, ps. 209/210, nº 5; C+NCom. Sala B, 9/3/1998, “Cosein S.R.L. c/ Ediciones Papirus S.A.”), a punto tal que al respecto el art. 474 del Código de Comercio de 1862 aludía a la existencia de “cuentas liquidadas” en caso de aceptación tácita de la factura (expresión reemplazada por la presunción de aceptación de contenido del actual art. 1145, CCyC), extremo que responde al hecho de que históricamente y hasta el día de hoy la factura es concebida como un documento contable (conf. Ripert, G., et Roblot, R., Rene, Traité Élémentaire de Droit Commercial, Librairie Générale de Droit et de Jurispudence, Paris, 1981, t. 1, p. 303, nº 447; Heredia, P., Compraventa de cosas muebles mediante facturas. Régimen del art. 1145 del CCyC y su aplicación a otros contratos y documentos. Valor probatorio de la factura. Acciones judiciales, en RCCyC, año IV, número 10, noviembre 2018, p. 3).
Así las cosas, sin más corresponde pasar al examen del segundo agravio de la demandada, quedando por lo expuesto rechazado el primero.
3º) La inicial impresión que causa la lectura del segundo agravio de la demandada no es otra que la de su extrema generalidad.
Alude a la falta de aceptación y recepción de las facturas, pero no individualiza en particular a ninguna, siendo que la sentencia apelada tuvo a algunas por entregadas y a otras no. Tampoco el agravio hace referencia particularizada de las liquidaciones de gastos que la apelante dice no adeudar.
Se trata, en rigor, de un agravio puramente genérico que hace pie en la afirmación de que Zanella Hnos. y Cía. S.A. no aceptó, ni recibió, ni avaló las facturas y liquidaciones de gastos que “…no han cumplido con el procedimiento de aceptación y recepción previamente estipulados…” (hoja 6, párrafo tercero, del memorial).
Más allá de observar que la frase precedentemente transcripta confirma, una vez más, la existencia de un contrato que la recurrente se ha obstinado en contradictoriamente negar, lo cierto y concreto es que si, como ella lo postula, existía un circuito o procedimiento pactado para remitir las facturas y liquidaciones a los fines de su consideración y eventual aceptación o rechazo que, como se pretende, no habría sido respetado por la actora, no era a esta última parte a quien incumbía probar la existencia de tal circuito o procedimiento y su inconsulto desconocimiento (tal lo que se pretende en la hoja 7, párrafo tercero, del memorial que se examina), sino a Zanella Hnos. y Cía. S.A. como imperativo de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), toda vez que la prueba de las eximentes está a cargo de quien las alegue, lo cual equivale a disponer que es el demandado, cuando las invoque para intentar exonerarse de responsabilidad, el encargado de acreditarlas (art. 1734 in fine, CCyC; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 457).
De tal suerte, cae en saco roto la queja de la demandada cuando se alza contra la sentencia recurrida por haber sostenido que “…dicha deficiencia no se encuentra subsanada por ninguna prueba…” (hoja 8, párrafo segundo, del memorial), y más cae en ese lugar la alegación de dicha parte de que, a partir del año 2013, el referido circuito o procedimiento quedó interrumpido por desvinculación de la persona autorizada para actuar en él, pues esta última no era dependiente de la actora sino de la propia demandada (informe de la AFIP, recibido por DEOX del 4/5/2022), de manera tal que si Zanella Hnos. y Cía. S.A. Zanella Hnos. y Cía. S.A. no la reemplazó, debe estar a las resultas, incluso perjudiciales, de su propia conducta discrecional (CSJN, doctrina de CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395). Esto así máxime ponderando que tampoco dicha la demandada acreditó que no le pertenecía ninguna de las cuatro direcciones de correo electrónico con el dominio “@zanella.com” mencionadas por el fallo apelado como destinatarias del envío de las facturas y liquidaciones, probanza de un hecho negativo que, obviamente, a ella también incumbía pues era quien estaba en mejor posición para producirla, debiendo cargar con las consecuencias de su omisión (conf. Peyrano, J.W., Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED t. 107, p. 1005; Peyrano, J.W., Nuevos lineamientos de las cargas probatoria dinámicas, ED t. 153, p. 968; Morello, A.M., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, ED t. 132, p. 953; Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 72 y ss.; CNCom. Sala D, 23/10/12, “Riggio Rosario y otro c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 31/8/2010, “Trigo, Hermida Celestino s/ extensión de quiebra por Paredes, Ricardo en autos: Confiterías y Bares Cadilo S.A. s/ quiebra s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 23/2/2016, “Villanueva, Salvador y otro c/ Plan Ovalo S.A. y otro s/ ordinario”).
En tal marco, cabe aceptar la corrección de lo señalado por la perita contadora en cuanto afirmó que de los registros extracontables de Zanella Hnos. y Cía. S.A. surge la recepción de las facturas y liquidaciones que se detallan (punto 2 de la respuesta dada por la experta a la impugnación de la recurrente), máxime ponderando que no puede esta última desconocer lo que voluntariamente asentó en tales registros habida cuenta representar una verdadera confesión extrajudicial, cuyo valor resulta ser el de una presunción simple favorable a la pretensión de la actora (art. 425, último párrafo, del Código Procesal; CNCom. Sala D, 19/9/07, "Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario") que, en su caso, adquiere eficacia probatoria plena si acaso se encontrase corroborada por otras probanzas (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p.278, nº 2444; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 559, nº 465; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, ps. 666/667); extremo este último que, valga observarlo, concreta el informe de la AFIP de fs. 395 por el cual se acompañó una planilla Excel con el detalle del receptor y estado de las facturas y liquidaciones de gastos, que señala que la demandada fue, precisamente, receptora de los mencionados documentos y que el estado de ellos es “aceptado” (conf. respuesta a la impugnación del peritaje efectuada por la demandada, puntos 2 y 4).
A todo evento, aun si esto último no se entendiera así y, por el contrario, se juzgase que hubo facturas y liquidaciones no entregadas, todavía correspondería señalar lo siguiente en respuesta a los específicos argumentos deslizados en la exposición del segundo agravio:
(a) Que no hay crítica concreta y razonada de la recurrente con relación a lo afirmado por la sentencia en el sentido de que habría un enriquecimiento sin causa suyo si no se abonase a la actora lo que reclamó en concepto de liquidación de gastos.
(b) Que aunque por hipótesis las facturas no hubieran sido entregadas, nada impide el reclamo de la deuda que corresponda, pues los juicios de cobros de facturas no están automáticamente subordinados a tener un tratamiento de acuerdo al citado art. 1145, CCyC (ex art. 474 del Código de Comercio de 1862), que se refiere a los efectos jurídicos del silencio posterior a la recepción de una factura, pues aún si el presunto deudor no hubiera acusado recibo de dicho documento, no quiere ello decir que la deuda reclamada por el emisor y su causa (o sea, la cosa o prestación facturada) no pueda tenerse por acreditada por otros elementos de juicio y admitirse, así, su cobro judicial (conf. CNCom. Sala D, 12/9/2007, "Estancia Las Encadenadas S.A. c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. 22/5/2009, “Madedera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L. s/ ordinario”; 16/10/2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario”; etc.). Es que, si no fuera así, sólo con rehusar el presunto deudor la recepción de la factura fácilmente eludiría la obligación de pago que le corresponda (conf. CNCom. Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/8/2023, “Kraft Cargo S.A. c/ Tigre Argentina S.A. s/ ordinario”).
Como regla, claro está, la rendición de tales elementos de juicio está a cargo del reclamante que debe acreditar la responsabilidad contractual de su adversario.
(c) Que, con relación a esto último, en la impugnación que la demandada hizo al peritaje contable, no cuestionó dicha parte la utilización que la experta designada hizo de la técnica probatoria del muestreo para apoyar sus conclusiones, por los que sus actuales criticas sobre el particular no son más que reflexiones tardías.
En tal sentido, se recuerda que el informe pericial verificó por muestreo que la actora registraba los gastos del combustible que utilizaba la demandada con la emisión de comprobantes denominados “Gastos LDG” los que se registraban en el Libro de IVA Mandatos y con la factura que se emitía por el servicio de intermediación prestado que se registraba en el Libro IVA Ventas.
Como se dijo, la demandada no impugnó oportunamente el uso de tal técnica que, en rigor, lo es probatoria y que esta Sala ha admitido como válida en anteriores ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 3/6/2014, “Asociación ADUC c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/12/2018, “WWTelemarketing S.A. c/ Telefónica Móviles de Argentina S.A. s/ ordinario”; véase también: Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 147; Quiroz Fernández, J., La prueba por proyección de la información (prueba estadística o por muestreo), Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, vol. 2005-2 [prueba-II], ps. 333/358).
Ahora bien, las restantes conclusiones expuestas por la experta contable en lo relativo a lo que resulta de los registros contables de las partes acerca de los conceptos reclamados, no es ya el resultado de ninguna técnica de muestreo sino el resultado del examen hecho de la contabilidad de ambas partes y es sobre los guarismos resultantes de los respectivos asientos (que el memorial de agravios ni siquiera menciona) que la sentencia apelada discriminó lo debido de lo no adeudado o ya anticipado, fijó saldos parciales y no final por el que se estableció la condena cuya corrección cuantitativa no es específicamente impugnada ante esta alzada.
Con lo que va dicho, que ninguna crítica seria aporta la crítica levantada por la demandada contra la utilización de la técnica del muestreo por parte del peritaje contable y la prueba de la existencia y exigibilidad de las prestaciones y conceptos reclamados.
(d) La parte final del segundo agravio insiste, ya tozudamente, acerca de la inexistencia de un contrato del que derivase la obligación de pagarle a la actora por sus servicios, cabiendo solamente señalar que también la perita contadora calificó a tales servicios como de “intermediación” (peritaje contable, punto “b” del cuestionario de la actora), lo cual tampoco fue controvertido por la demandada en su impugnación al informe respectivo.
En suma, por las razones expuestas juzgo improcedente el segundo agravio.
4º) El agravio siguiente (tercero en el orden del memorial) de la demandada acusa arbitrariedad en la sentencia apelada porque, a su juicio, el decisorio: 1) No ha valorado correctamente los hechos y el derecho vigente; 2) No ha ponderado –siguiendo las reglas de la sana crítica– las constancias de autos, la prueba producida, la conducta procesal de la parte actora, ni su negligencia y desistimiento de pruebas conducentes; 3) No tuvo cuenta temperamentos previos asumidos durante el trascurso del juicio; y 4) No cumplió con los requisitos mínimos de lógica y motivación que son requeridos para la validez del acto.
En rigor, lo postulado no es más que enumeración de imputaciones genéricas de arbitrariedad del fallo apelado, seguida de la afirmación –no cuestionable– de que toda decisión judicial debe tener un fundamento razonable, pero con olvido que el concepto de “arbitrariedad de sentencia” no es abstracto, sino que debe vinculárselo específicamente con cada materia que cause agravio.
Al respecto, cabe recordar que la mera cita de algunos fallos en materia de arbitrariedad (la recurrente cita uno), no es bastante para fundar que ella exista sin enunciar los hechos concretos de la causa (CSJN, Fallos 262:225), ni son suficientes a ese efecto las enunciaciones genéricas (CSJN, Fallos 252:204), la simple aserción de que no se ha tenido en cuenta la prueba (CSJN, Fallos 241:249) o que el pronunciamiento es dogmático si no se han relacionado contextualmente todos y cada uno de los fundamentos del fallo recurrido (CSJN, Fallos 315:1699).
En rigor, la lectura de esta parte del escrito presentado en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, no muestra otra cosa que la ya consabida y vacua negacio?n de que la actora no probó relación contractual alguna; la obvia afirmación de que lo reclamado en autos no es lo ya abonado; la negación de la presunción favorable a la actora que el juez a quo invocó en orden al carácter oneroso del vínculo, sin hacerse cargo de lo dicho por el magistrado en cuanto a la existencia de facturas precedentes debidamente abonadas; y preguntas puramente retóricas, sin respuestas, sobre los perjuicios económicos derivados o relacionados a la litis.
A mi juicio, esta parte del memorial no propone ninguna crítica concreta y razonada del fallo apelado.
Bien sabido es, en efecto, que por imperio del art. 265 del Código Procesal, la expresión de agravios debe constituir una crítica frontal, concreta y argumentada que trate de demostrar los errores que se le atribuyen al pronunciamiento recurrido en lo fáctico o en lo jurídico (conf. Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. I, p. 445, Buenos Aires, 1975; Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. I, p. 446 y ss., Buenos Aires, 2005). De tal suerte, en ausencia de razones que desvirtúen lo argumentado en el fallo apelado, no cabe sino entender que se ha incumplido la carga procesal indicada, procediendo la deserción total o parcial del recurso, extremo este último que es el que se presenta en la ocasión (art. 266 del código de rito; Alsina, H., Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 680, ap. “e”; Costa, A., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, 1950, p. 156, nº 93; Ibáñez Frocham, M., Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, p. 193; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 445/446; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 719/720, nº 1642; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, ps. 266/268, nº 599; Acosta, J., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia, Santa Fe, 1981, t. I, p. 211/212; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 2, ps. 473/475, nº 208; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 241).
5º) El pronunciamiento de la anterior instancia resolvió lo siguiente en cuanto al curso de los intereses: I) con relación a las facturas y liquidaciones de gastos cuya sumatoria totaliza $ 1.331.764,38 ordenó que los accesorios tengan devengo desde la mora que consideró producida a los 10 día de la “emisión” de cada factura o liquidación de gastos; y II) con relación a las facturas y liquidaciones de gastos ($ 739.242,41 y $ 561.013,34 respectivamente) informadas por el peritaje contable como “no entregadas”, también dispuso que los intereses corriesen a partir de la mora, aunque en este otro caso la juzgó acaecida para todos los documentos el 7/11/2021, es decir, diez días después de que Zanella Hnos. y Cía. S.A. tomase efectivo conocimiento de la demanda, al cesar la restricción del expediente para poder visualizarla conjuntamente con su documentación.
Lo decidido en tal sentido causa el cuarto agravio de la demandada, en una primera parte.
La queja merece parcial acogida. Veamos.
(a) Con relación al primer grupo de documentos, no corresponde establecer que la mora se cumplió a los 10 días de la “emisión”, sino a los 10 días de la “recepción” de cada documento, que podrá ser o no coincidente.
Es la solución que corresponde pues cabe entender que el abono las prestaciones facturadas era "al contado" y que, en consecuencia, la demandada incurrió en mora en el pago de cada factura a los 10 días de la fecha de su recepción (conf. CNCom, Sala D, 27/6/88, "Forestal Merlo S.R.L. c/ Ugarte, Roberto"). Tal es el plazo legal para el pago del precio cuando no se lo ha pactado especialmente (art. 1145, CCyC), a cuyo vencimiento se opera la mora del deudor sin necesidad de interpelación alguna de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 768 y 886, CCyC (conf. CNCom. Sala D, 31/8/2017, “Sigma Imágenes Médicas S.A, c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 26/5/2020, “AGLASC S.A. c/ Obra Social del Personal de Sociedades de Autores y Afines (OSPESA) s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 15/11/2016, “Solurbana S.R.L. c/ Cons. Prop. Honduras 6032/38/56 esq. Arévalo 1640/60 s/ ordinario”).
Y también es la solución que en la especie se juzga más apropiada mutatis mutandi respecto de las liquidaciones de gastos.
Consiguientemente, con tal alcance habrá de modificarse el fallo.
(b) En cambio, con referencia al segundo grupo de documentos debe confirmarse el pronunciamiento apelado, pues la petición de la demandada consistente en que los intereses se apliquen a partir de que tome firmeza el acto jurisdiccional que dispone el pago (hoja 13, segundo párrafo del memorial) resulta notoriamente improcedente a poco que se repare en el carácter interpelatorio y constitutivo de mora que tiene la notificación de la demanda.
En efecto, en situaciones como la que es propia del segundo grupo indicado, sólo después de la notificación de la demanda por cédula puede considerarse válidamente emplazada la deudora a la satisfacción in integrum de su obligación, produciéndose en ese momento su mora (conf. CNCom. Sala E, 22/6/2022, “RCC Emprendimientos S.R.L. c/ Balmar S.R.L. s/ ordinario”); bien entendido que en el caso ello es así con la necesaria y justa modalización ordenada por el magistrado de la anterior instancia por razón de la restricción de visualización a que estaba sujeto el expediente y habida cuenta elementales razones de salvaguarda del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional).
6º) La segunda parte del cuarto y último agravio de la demandada se refiere al régimen de las costas ordenado en la instancia anterior. Sobre el tema reclama, en general, que las expensas del juicio se distribuyan en el orden causado habida cuenta que creyó asistirle derecho para litigar, y en particular que las costas referentes a los honorarios de las peritas calígrafa e informática corran a cargo de la actora habida cuenta su conducta procesal.
(a) El reclamo de índole general que se postula respecto de las expensas del juicio, no resulta admisible.
Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, nº 623).
Correlativamente, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
En el caso, como fuera dicho, solicita la demandada que se adopte este último temperamento, imponiéndose las costas por su orden, por haber tenido razón para promover la litis según su parecer.
Ahora bien, la jurisprudencia ha resuelto con reiteración que la exención de costas fundada en la razón probable para litigar, debe estar avalada por elementos objetivos de apreciación, ya que quien somete una cuestión a la justicia es porque obviamente cree tener la razón de su parte, no eximiéndolo ello de pagar los gastos del contrario si el resultado del pleito le es desfavorable (conf. CNCom. Sala A, 30/6/1999, LL 2000-B, p. 409; CNCom. Sala A, 30/8/2000, LL 2000-F, p. 984). De tal suerte, la sola creencia subjetiva no es razón suficiente para eximir el pago de las costas al perdidoso (conf. CNCiv. Sala A, 9/12/1998, LL 2000-A, p. 549; CNCiv. Sala E, 3/12/2003, DJ t. 2004, p. 576), siendo la cuestión de interpretación restrictiva (conf. CNCiv. Sala F, 22/6/1983, LL 1983-D, p. 146).
Una idéntica interpretación es sostenida por la doctrina especializada (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).
En el sub lite, empero, no se aprecian reunidos los elementos objetivos necesarios para disponer por la causal invocada la exención de las costas que solicita la recurrente, toda vez que, lejos de haber propuesto defensas demostrativas de la invocada razón para litigar, las planteadas fueron obstinadamente contradictorias (vgr. la atinente a la alegada inexistencia de una relación contractual entre las partes), erróneas en cuanto al “onus probandi” involucrado (vgr. en lo concerniente a la prueba del circuito o procedimiento de presentación de las facturas para su consideración), o bien forzadas (vgr. pretender impedir el cobro de las facturas, no reconociéndole aptitud para acreditar por sí mismas las condiciones contractuales o su función “liquidatoria” del negocio).
A la luz de lo anterior, como se adelantó, la imposición en general de las costas a la demandada no puede ser modificada.
(b) La prueba pericial caligráfica fue desistida por la actora con posterioridad a que la experta designada hubiera aceptado el cargo y formalizado el cuerpo de escritura respecto de la firma de una persona (el señor Ulbrich) que, a la postre, no era la que había suscripto cierto documento acompañado por dicha parte al demandar en una copia incompleta (conf. desistimiento proveído el 1/2/2023).
En tal marco, tal como lo pide la demandada, las costas correspondientes a la actuación de la perito calígrafa, deben quedar a cargo de la actora que desistió del peritaje correspondiente por razones, en definitiva, solo a su conducta imputables (arg. arts. 69 y 73 del Código Procesal).
Sin embargo, no ha de ocurrir lo mismo con relación a las costas inherentes a la declaración de negligencia de la actora en la producción de la prueba pericial en informática, toda vez que en la sentencia interlocutoria del 26/9/2022 donde se hizo tal declaración fue específicamente resuelto que las expensas del respectivo incidente fueron distribuidas en el orden causado, sin que ello fuera apelado.
7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al curso de los intereses y de las costas con los alcances que resultan, respectivamente, de los considerandos 5º y 6º.
Las costas de alzada deben imponerse a Zanella Hnos. y Cía. S.A., habida cuenta de su sustancial vencimiento (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al curso de los intereses y de las costas con los alcances que resultan, respectivamente, de los considerandos 6º y 7º del voto que abrió el acuerdo.
II. Imponer las costas de alzada a la demandada.
III. Resolver sobre los honorarios apelados como sigue.
En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, y por estar apelados solo por altos, confírmanse los estipendios en 47 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.615.954 (pesos un millón seiscientos quince mil novecientos cincuenta y cuatro), para el letrado apoderado de la parte actora, Gonzalo José Vidal Devoto, y en 23,50 UMA, equivalentes a la fecha a $ 807.977 (pesos ochocientos siete mil novecientos setenta y siete), para la perito contadora, Giuliana Giovo.
Redúcense los emolumentos a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para la perito en sistemas, Gloria Luz Cuburu, y a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para la perito calígrafa, Antonella Ailen Carbone (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 51 y 61, Ley 27.423 y Resolución SGA 12/24).
Por otra parte, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.
Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10.3.2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20.10.2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; 29.9.2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27.9.2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).
Con tales pautas, redúcese el estipendio a $ 121.335 (pesos ciento veintiún mil trescientos treinta y cinco) para la auxiliar, Ana Inés Depine.
Por la presentación de fs. 673/680, regúlase el honorario en 16,45 UMA, equivalentes a la fecha a $ 565.583,90 (quinientos sesenta y cinco mil quinientos ochenta y tres pesos con noventa centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, Gonzalo José Vidal Devoto (arts. 30 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 12/24).
IV. Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Excelcargo S.A. c. Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. s/ordinario.
Comentado por Mario César Gianfelici: Rescisión, revocación, resolución y frustración del fin del contrato.
En Buenos Aires, a 15 de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “EXELCARGO S.A. c/ INYLBRA AUTOMOTIVE SYSTEMS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 1588/2015, procedente del JUZGADO Nº 7 del fuero (SECRETARÍA Nº 14), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 30/6/2023– acogió parcialmente la demanda promovida por Excelcargo S.A. y, en consecuencia, condenó a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a pagarle las sumas de $ 54.448,79 y U$S 80.085, con más intereses. Las costas fueron impuestas, en esta relación procesal, por mitades.
Sin perjuicio de ello, el fallo acogió la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), desestimando la demanda a su respecto, con costas a la parte actora.
2º) Contra esa decisión apelaron Excelcargo S.A. e Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.
La primera fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el día 15/9/2023, cuyo traslado fue contestado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y por Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), en ambos casos el 3/10/2023.
De su lado, Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. expresó agravios el día 22/9/2022, que fueron resistidos por la parte actora mediante escrito presentado el 6/10/2023.
Asimismo, se articularon recursos de apelación contra los honorarios regulados en el mismo fallo (aclarado en esta materia el 31/7/2023), que serán examinados al finalizar el acuerdo.
3º) Ha dejado de ser materia de controversia, pues se trata de un aspecto resuelto en el pronunciamiento apelado que no mereció crítica ante esta alzada (véase la manifestación de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en el punto 4.12 de su expresión de agravios en el sentido de que el contrato “se firmó”) que las partes quedaron vinculadas por el contrato “escrito” acompañado con la demanda y fechado el 7/1/2013, cuyo objeto era la prestación de servicios de “transporte” de mercaderías por parte de Excelcargo S.A. a favor de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., además de otras obligaciones accesorias como despachos aduaneros y servicios conexos (fs. 12/17).
No hay discusión, por otra parte, en cuanto a que la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. “rescindió” extrajudicialmente el mencionado contrato, a partir del 5/11/2014 (conf. carta documento de fs. 21).
Cuestiona la actora, empero, dando lugar ello a su primer agravio, que la sentencia recurrida haya entendido justificada la apuntada extinción contractual con sustento en la doctrina de la frustración de la causa fin del contrato, hoy legislativamente regulada en el art. 1090, CCyC.
Veamos.
(a) Al contestar demanda, la firma Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. afirmó que el 5/11/2014 “…decidió rescindir…” en razón “…de verse frustrada la finalidad del contrato…” (fs. 335, punto 5.110).
Sin embargo, la lectura de la carta documento, continente de tal declaración extintiva, nada dijo sobre la causa justificante de ella. Esa comunicación postal simplemente expresó lo siguiente: “…me dirijo a Ud. a fin de comunicarle en forma fehaciente que a partir del día de la fecha rescindimos el contrato de transporte oportunamente suscripto…”.
Ni siquiera, en la ulterior carta documento del 20/11/2014 (que respondió a la de la actora del día 6/11/2024) la citada codemandada aludió a la frustración de la causa fin del contrato como razón justificante de la extinción contractual. En tal oportunidad, en efecto, se limitó a manifestar cuanto sigue: “…vengo a ratificar la voluntad de Inylbra de rescindir el contrato de transporte oportunamente celebrado entre las partes, debiendo recordarle que toda convención es susceptible de revocación, resultando inadmisible vuestro rechazo…” (fs. 22).
Recién el 10/12/2014, dando respuesta a otra carta documento de la actora, invocó Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., por primera vez, la frustración de la causa fin del contrato como razón de su declarada extinción. Dijo en esta ocasión lo siguiente: “…Hago saber a Uds. que la resolución del contrato realizada con fecha 5.11.2014…, ratificada a Uds. en carta documento fechada 20.11.2014 [ha] devenido forzosa y obligatoria para mi mandante a raíz de la frustración de la finalidad del Contrato. El cumplimiento de la finalidad del Contrato resultó para Inylbra imposible y carente de interés, dada la crisis de la industria automotriz, que es un hecho público y notorio…un hecho imprevisible y ajeno a mi parte…, sin que ello genere ningún tipo de obligación de resarcimiento a favor de Uds….” (conf. párrafos cuarto y quinto de la carta documento copiada en fs. 24).
(b) Lo expuesto precedentemente evidencia concluyentemente que la citada codemandada: I) no invocó inicialmente la frustración de la causa fin del contrato como razón extintiva; II) primeramente aludió a esa extinción como un caso de “rescisión”, pero más tarde, cuando invocó la frustración del fin del contrato, refirió a un caso de “resolución”; y III) entremedio, aludió a un derecho de “revocación” ejercible, según sus dichos, en toda convención.
Nada de lo anterior está exento de críticas desde el punto de vista de la técnica jurídica.
Comencemos por lo último.
El contrato de transporte es bilateral (conf. Cámara, H., Contrato de transporte de cosas, Córdoba, 1946, p. 37), carácter que no se pierde cuando es internacional (conf. Lascano, C., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1965, p. 559, nº 324).
A la luz de ello y no siendo el caso de la revocación de la adhesión dada por el destinatario al contrato de transporte celebrado entre el remitente o cargador y el transportista (conf. Asquini, A., Del contrato de transporte, vol. II, p. 38 y ss., nº 155, correspondiente al tomo 13 de la obra “Derecho Comercial” dirigida por Bolaffio, L., Rocco. A. y Vivante, C., Buenos Aires, 1949), resultó un verdadero sinsentido jurídico pretender existente con relación a ese tipo de negocio un derecho de “revocación”, el cual solamente es predicable, en los casos específicamente previstos por la ley, en los contratos unilaterales, no en los bilaterales (conf. Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Rosario, 1970, p. 413; Spota, A., Instituciones de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 1980, vol. III, p. 516 y ss.; Alterini, A., Contratos civiles, comerciales y de consumo, Buenos Aires, 2005, p. 501, nº 4; Aparicio, J., Contratos – Parte General, Buenos Aires, 2012, t. 3, ps. 313, nº 1333). Con lo que va dicho, que ningún derecho de revocación le asistía a la citada codemandada en los términos que expuso en su carta documento del 20/11/2014.
Pasando ahora a lo demás, cabe observar que el caso de extinción por frustración de la causa fin del contrato no es un supuesto de rescisión sino técnicamente de resolución.
Así lo entendió la doctrina anterior a la unificación del derecho privado de 2015 (conf. Gastaldi, J., La teoría de la causa (fin) y su relación con la “frustración del fin del contrato”, ED 149-801, cap. IV; Brebbia, F., La frustración del fin del contrato, LL 1991-B, p. 876; Stiglitz, R., Frustración del fin del contrato, JA 1998-II, p. 937, cap. V; Leiva Fernández, L., La frustración de la causa fin del contrato, LL 2014-A, p. 856, cap. X, ap. “b”; Aparicio, J., ob. cit., t. 2, p. 378, nº 987) y así lo establece hoy expresamente el art. 1090, CCyC.
Bajo tal perspectiva, parece claro que el inicial ejercicio por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. de una inmotivada “rescisión” (cartas documento del 5/11/2014 y 20/11/2014) ni siquiera fue compatible con el instituto resolutorio que, como tal, recién invocó el 10/12/2014.
A lo que cabe añadir que, aun si se prescindiera de la distinción jurídica existente entre “rescisión” y “resolución”, lo cierto es que tampoco la declaración extintiva cursada el 5/11/2014 bajo el primer concepto fue acompañada de una invocación por parte de dicha codemandada, siquiera mínima, de las razones externas, ajenas y sobrevinientes por las cuales entendía frustrada la causa fin del contrato suscripto el 7/1/2013. De tal suerte, la citada codemandada incumplió en esa oportunidad con su obligación de invocar debidamente el instituto de que se trata (conf. Leiva Fernández, L., ob. cit., cap. X, ap. “a”), obrando en cambio como si tuviera derecho a extinguir sin más el contrato, pese a que, en rigor, ninguna de sus cláusulas la autorizaba a obrar de tal modo.
(c) Todo parece sugerir que Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. inicialmente pretendió rescindir de modo unilateral, incausadamente y “ante tempus”, es decir, antes de su pactado vencimiento (según su cláusula 8a, el contrato fue acordado con una duración de tres años).
Y todo parece sugerir también que, advirtiendo más tarde que en los contratos de duración determinada la denuncia unilateral sin causa supone el incumplimiento contractual de quien se aparta del contrato (conf. Klein, M., El desistimiento unilateral del contrato, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1998, ps. 102/103, texto y nota nº 199; González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 123, texto y nota nº 211), modificó la citada codemandada aquella inicial postura pasando a invocar “ad hoc” la presencia de una frustración de la causa fin contractual que, entonces, le daba ropaje de juridicidad a la extinción declarada el 5/11/2014.
Naturalmente, semejante cambio, que lo fue tardío o no funcionalmente temporáneo en el marco del instituto de que se trata (conf. Stiglitz, R., ob. cit., cap. VI, texto y nota nº 25), lejos está de mostrar la seriedad de lo actuado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a la luz de la buena fe contractual que, valga señalarlo, no solo ha de presidir la conclusión y ejecución del contrato, sino también el ejercicio de los derechos potestativos cancelatorios o negativos de las obligaciones (conf. von Tuhr, A., Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, t. I, p. 15, ap. II, nº 3).
(d) Pero incluso si se entendiera otra cosa y, como hipótesis, se admitiese que la declaración extintiva del 5/11/2014 tuvo en mira, aunque sin decirlo, la crisis de la industria automotriz invocada el 10/12/2014, lo cierto y jurídicamente relevante es que tal evento no fue determinante en verdad de una imposibilidad de cumplir con el fin del contrato de servicios de “transporte” pactado, ya que no tuvo aptitud suficiente para hacer desaparecer la base del negocio y superar el riesgo contractual asumido, exigencias ambas que son propias de la resolución por frustración de la causa fin (conf. Larenz, K., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 158).
En efecto, partiendo de que, según su propia fisonomía tipológica y más allá de cualquier otra prestación accesoria implicada, la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 era la de cumplir un servicio de “transporte” (conf. Asquini, A., ob. cit., vol. I, p. 95, nº 9) y que no se exteriorizaron otros motivos que puedan entenderse incorporados al acto, lo concreto es que la crisis automotriz invocada no tuvo entidad para provocar una alteración que despojara al negocio de todo interés, propósito práctico, utilidad o razón, habida cuenta que, tal como lo describió la propia Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., dicho evento se manifestó solamente en una caída en las ventas por concesionario que, comparando los años 2013 y 2014, fue del orden del 36,3% (fs. 304 y fs. 333 vta., punto 5.87).
Es decir, la referida crisis no determinó una absoluta imposibilidad de comercialización de productos como exageradamente lo afirmó la citada codemandada (fs. 333 vta., puntos 5.88 y 5.89), ya que, en verdad, la posibilidad de una comercialización subsistió incólume en el amplio margen excedente al indicado 36,3%.
Y, por haber sido esto último así, claro es que es que la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 no puede predicarse cancelada a punto que el negocio se tornara completamente inútil, estéril o carente de interés para una o para ambas partes (conf. Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, p. 90), o que la finalidad común y objetiva del contrato haya resultado definitivamente inalcanzable (conf. Díez Picazo, L. y Gullón, A., Instituciones de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, vol. 1-2, p. 217).
Por el contrario, aun frente a la apuntada crisis, el transporte de productos de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. podía ser cumplido para abastecer el amplio margen de comercialización subsistente, sin que, por otra parte y concomitantemente, la apuntada caída de ventas y su invocado reflejo en la reducción de las cargas transportadas permita pensar en la presencia de un evento externo superador del riesgo contractual asumido por dicha codemandada, habida cuenta el significativo hecho de que, de acuerdo a la cláusula 5a, esta última garantizó a Excelcargo S.A. el pago de un mínimo de viajes a realizar en forma mensual, incluso si ese mínimo no se cumpliera (“…Si al final del mes la cantidad de viajes realizados no supera el mínimo garantizado…, el transportista procederá a facturar la cantidad de viajes necesarios para alcanzar el mínimo mencionado…”).
Tal cláusula evidencia, por sí misma, una asignación del riesgo contractual derivado de las variaciones de mercado (en este preciso sentido: Sacco, R. y De Nova, G., Teoría general del contrato, Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2021, vol. 2, ps. 792/793). Asignación del riesgo que lo fue indudablemente en cabeza de Inylbra Automotive Systems Argentina y favoreciendo a la actora, toda vez que aquella se comprometió a pagarle a esta última un número mínimo de servicios aunque efectivamente no se ejecutasen (cualquiera fuera la razón, ya que no se discriminó), extremo que, ciertamente, no puede ser ignorado en la órbita de la interpretación de si es o no concurrente una hipótesis de frustración de la causa fin pues, como regla, la aceptación expresa del riesgo excluye la “frustration” (conf. Alpa, G., El contrato en general – principios y problemas, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 284).
(e) A esta altura, conviene recordar que los contratos han de ser en principio cumplidos, aunque ello suponga sacrificios, incluso grandes. Así lo exige el mandato ético de la fidelidad contractual y la seguridad del tráfico jurídico. Además, el riesgo previsto por una parte cuando no ha sido excluido en el contrato, ha de tenerse como aceptado por dicha parte (conf. Larenz, K., Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, ps. 317 y 319).
(f) En suma, por las razones expuestas, juzgo que asiste razón a la actora en su primer agravio y que, en consecuencia, corresponde declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.
4º) El efecto que la actora persigue a partir de la precedente declaración es, como lo indica al concluir su primer agravio, habilitar el cobro de las facturas nº 18.916 y 19.002, emitidas ambas con posterioridad al 5/11/2014, por sumas que se corresponden con los mínimos garantizados en la recordada cláusula 5a.
A mi modo de ver, sin embargo, ello no es admisible.
Cuando se revisa judicialmente la resolución extrajudicial de un contrato y se concluye que ella fue ilegítima, la consecuencia es, como regla general, que quien no resolvió tiene derecho a recurrir a los diversos medios de tutela de su situación contractual, partiendo de la base de que el contrato no se ha extinguido y que, entonces, puede exigir su cumplimiento (conf. Sánchez Herrero, A., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 2018, ps. 401/402).
Sin embargo, una excepción a ello se presenta cuando la parte que no resolvió el contrato niega la legitimidad de la resolución, pero no obstante acepta su efecto extintivo. En otras palabras, diferente es el supuesto en que las partes coinciden en que el contrato se ha extinguido, pero discrepan en cuanto a la legitimidad de la resolución extintiva (conf. Sánchez Herrero, A., ob. cit., p. 403).
Y este último es, precisamente, el caso sub examine.
En efecto, a pesar de que la actora entendió –y este voto ratifica su parecer– que la resolución pronunciada por su adversaria fue ilegítima, lo cierto es que, no obstante, la firma Excelcargo S.A. no dejó de reconocer la extinción contractual como un suceso inexorablemente cumplido, prueba cabal de lo cual es el tenor de su carta documento del 5/1/2015 (fs. 29), así como el de su demanda (fs. 63 vta.).
En tal escenario, aceptada la cesación del contrato, toda pretensión orientada a obtener su cumplimiento resulta improcedente por incompatible (conf. CNCom. Sala E, 9/11/2010, “Iglesias, M. y otros c/ Di Giunta, E. y otros”, LL AR/JUR/88002/2010).
Y en esa incompatibilidad incurre, ciertamente, la pretensión de cobro de las referidas facturas nº 18.916 y 19.002, toda vez que tales papeles de comercio, emitidos con posterioridad a la resolución contractual y orientados a la realización específica del interés en el cumplimiento obligacional contemplado en la citada cláusula 5a son representativos de un “interés positivo” o de cumplimiento, cuando, en rigor, por causa de la extinción contractual, la actora solamente podría aspirar al resarcimiento del daño al “interés negativo”, esto es, a la reparación de los daños y perjuicios que sufre el contratante inocente a raíz de haber creído en la eficacia del negocio luego resuelto, rescindido o anulado (esta Sala D, 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; en el mismo sentido: voto del juez Alberto Bueres –considerando II “b”– en la CNCiv. en pleno, 22/2/90, “Civit, Juan c/ Progress S.A.”, Doctrina Judicial, t. 1990-I, p. 984; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 268/269, nº 242; Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 434/435).
Así las cosas, corresponde confirmar la sentencia en cuanto desestimó el reclamo de las citadas facturas.
5º) Cuestiona la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que la sentencia apelada la condenase al pago de las facturas nº 18.480, 18.481 y 18.482. Al respecto, sostiene que existieron actos jurídicamente relevantes y vinculantes de Excelcargo S.A. que demuestran que los mínimos garantizados en la cláusula 5a. del contrato de transporte no eran operativos, esto es, que la cláusula misma no era operativa. En tal sentido, aduce que el contrato se ejecutó, con un gran volumen de facturación mensual por el término de veintidós meses sin que la actora reclamara el pago de ningún mínimo, por lo que, dice, evidentemente entendió que los mismos no eran aplicables; y que, en consecuencia, la pretensión de cobro de los supuestos mínimos garantizados importa ir en contra de sus actos jurídicamente relevantes y vinculantes (capítulo IV, punto B, del memorial del 22/9/2023).
Así expuesto, el agravio pretende un resultado inaceptable, cual es derechamente prescindir de una cláusula del contrato.
Por cierto, ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (conf. CSJN, 27/2/2001, “Expreso Cafayate Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria, de Mandatos y Agropecuaria c/ Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A.”, Fallos 324:466, voto del juez Vázquez). Las partes no llegan a acuerdos hueros; los contratos se ejecutan y celebran para producir efectos, y es absurdo concluir que la voluntad de las partes fue la de no producir efecto alguno (conf. Lyon Puelma, Alberto, Integración, interpretación y cumplimiento de contratos, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2017, p. 410, nº 111). Por tanto, es desechable la exégesis que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad (conf. CSJN, Fallos 316:382, voto del juez Moliné O’Connor).
Así pues, por lo que toca al caso, no puede el tribunal prescindir de ponderar que el sentido de la cláusula 5a fue, como resulta de su propia letra, establecer una “garantía” en orden a asegurar a la actora el cobro de un mínimo de viajes, en forma mensual, equivalente al 50% de una cantidad mayor estimada, a saber, 10 viajes en el servicio terrestre entre la ciudad de San Pablo y la de Buenos Aires; y en el servicio terrestre nacional, 18 viajes dentro del radio de 100 km. y 5 viajes con camión chasis (fs. 14 y anexo I en fs. 16). Tal garantía de “mínimo de viajes” no puede convertirse, obviamente, en letra muerta, porque –como se dijo– ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (CSJN, cit. Fallos 324:466, caso referente a una cláusula análoga a la aquí examinada).
Por lo demás, la conducta posterior de las partes sirve para interpretar el contrato (art. 218, inc. 4º, del Código de Comercio de 1862; y art. 1065, inc. “b”, CCyC), pero no para tornar inoperante sus cláusulas. Por ello, contrariamente a lo postulado por la codemandada recurrente, nada predica en contra de la actora la circunstancia de que las facturas reclamadas hubieran sido emitidas con prolongada tardanza, pues si bien con fines fiscales se ha fijado un plazo para la entrega de tales documentos (art. 13, Res. AFIP 1415/2003), lo cierto es que la omisión en acatar dicho plazo, no torna inexigible el débito que corresponda facturar, ni hace presumir renuncia alguna a su futuro cobro dentro del plazo de prescripción liberatoria aplicable. Con lo que va dicho, que también contrariamente a lo postulado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en su memorial, la tardanza de su adversaria en la emisión de las facturas lejos está de representar un venire contra factum pues, como lo explica la más autorizada doctrina, la omisión del ejercicio de los derechos por espacio de unos meses no impide el ejercicio posterior, ya que el ejercicio tardío carece de trascendencia si no ha desembocado en la prescripción de la acción (conf. Díez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 275, nota al sumario nº 25). Antes bien, es la citada codemandada quien no puede apartarse del negocio jurídico de que se trata, desconociendo o dejando se observar la regla de conducta que ella misma se ha impuesto en la recordada cláusula 5a, lo que es consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (art. 1197 del Código Civil de 1869; art. 959, CCyC; Díez-Picazo Ponce de León, L., ob. cit., p. 148, texto y nota nº 8).
En función de lo expuesto, juzgo que la queja es inadmisible, máxime ponderando la inexistencia de agravio sobre el contenido sustantivo de las facturas nº 18.840, 18.841 y 18.842 (que contemplan conceptos devengados antes de la resolución contractual) o con relación a la exigibilidad de cada una de ellas bajo argumentos diferentes de los precedentemente examinados (en particular, adviértase la ausencia de crítica respecto de la afirmación del juez a quo acerca de la existencia de “cuenta liquidada” en los términos del art. 474 del Código de Comercio de 1862; conf. considerando IV, c, 1, párrafo final).
6º) También causa el agravio de la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. lo resuelto en la instancia anterior respecto de la factura nº 18.645, habida cuenta que al no haberse presentado ella para el cobro, no puede aplicársele la presunción resultante del art. 474 del Código de Comercio de 1862. Entiende, además, que debió la actora acreditar la procedencia de los conceptos referidos por tal documento mercantil, lo que no ocurrió (capítulo IV, apartado “C”, del memorial del 22/9/2023).
La factura nº 18.645 fue emitida el 5/11/2014 por la cantidad de U$S 12.645 en concepto de “ajuste mínimo garantizado según cláusula 5.4. de contrato – fletes terrestres de impo. Oct. 14” (fs. 76, reservada).
En otras palabras, fue emitida en la misma fecha a partir de la cual la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. pretendió ilegítimamente resuelto el contrato de transporte, pero por un concepto devengado durante el mes inmediatamente anterior.
Descripto el escenario fáctico, cabe observar que la inoperancia de lo dispuesto por el citado precepto legal no es, en sí mismo, obstáculo al progreso de la pretensión de cobro involucrada.
Es que los juicios de cobros de facturas no están automáticamente subordinados a tener un tratamiento de acuerdo al citado art. 474 (actual art. 1145, CCyC) que se refiere a los efectos jurídicos del silencio posterior a la recepción de una factura, pues aún si el presunto deudor no hubiera acusado recibo de dicho documento, no quiere ello decir que la deuda reclamada por el emisor y su causa (o sea, la cosa o prestación facturada) no pueda tenerse por acreditada por otros elementos de juicio y admitirse, así, su cobro judicial (conf. CNCom. Sala D, 12/9/2007, “Estancia Las Encadenadas S.A. c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. 22/5/2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L. s/ ordinario”; 16/10/2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario”; etc.). Si no fuera así, con sólo rehusar el presunto deudor la recepción de la factura fácilmente eludiría la obligación de pago que le corresponda (conf. CNCom. Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/8/2023, “Kraft Cargo S.A. c/ Tigre Argentina S.A. s/ ordinario”).
Como regla, la rendición de tales elementos de juicio está a cargo del reclamante que debe acreditar la responsabilidad contractual de su adversario.
Sin embargo, se presenta en el caso una nota diferencial de la que no puede prescindirse.
En efecto, como se vio Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. se comprometió contractualmente a “garantizar” –y, obviamente, a pagar a la actora– un mínimo de viajes mensuales y, precisamente, la factura nº 18.645 contempla ese mínimo exigible con devengo en una etapa en la que estaba plenamente vigente el contrato de transporte.
De tal suerte, la deuda de que se trata lo es, en rigor, no de una responsabilidad derivada del incumplimiento (transportes efectuados, pero no pagados), sino de una especial obligación de garantía de la citada codemandada establecida para para cubrir una “dilución” del riesgo asumido por la actora en cuanto a la expectativa que abrigó al contratar con relación a la cantidad de viajes mensuales que estimó realizaría (sobre tal tipo de obligación y su diferencia con la responsabilidad derivada del incumplimiento, véase: Mazeaud, H. y L. – Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1961, t. I, vol. 1, ps. 137/141, nº 103-8). En otras palabras, se trató de una garantía destinada a facilitar la formación del contrato, dando al transportista acreedor una seguridad reforzada (conf. Le Tourneau, P., La responsabilité civile, Dalloz, 1982, p. 132, nº 391).
Y tratándose de una obligación de tal naturaleza era, ciertamente, a la citada codemandada a quien, como imperativo de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), le correspondía la prueba del hecho negativo referente a que no se presentó el presupuesto que excluía la operatividad de garantía asumida por ella, esto es, en concreto, que en el mes de octubre de 2014 se realizaron viajes en número superior al mínimo garantizado. Es que, justamente, tal es el modo en que juega el onus probandi en supuestos de negativa de operatividad de garantías contractualmente prestadas (doctrina de la CNCom. Sala C, 13/4/1993, “Real (Argentina) de Seguros S.A. c/ Elizondo, Francisco s/ ordinario”).
Así las cosas y ponderando, en fin, que el memorial de agravios de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. no controvierte la corrección material del concepto y guarismo facturado, corresponde rechazar su queja respecto de la factura nº 18.645.
7º) No puede tampoco ser admitido el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. según el cual, frente a la admisión de la demanda, la condena a su parte habría de limitarse a los mínimos pactados menos los costos de cada viaje que la actora no prestó, para impedir un enriquecimiento indebido de esta última (capítulo IV, apartado “D”, del memorial del 22/9/2023).
La petición es improcedente pues los mínimos pactados en la cláusula 5a, aunque ciertamente no responden a viajes efectivamente realizados, fueron establecidos por las partes, de común acuerdo, sin sujetarlos a descuento alguno y en cifras especialmente determinadas (conf. Anexo I de fs. 16); y si de ello derivase, por hipótesis, algún enriquecimiento a favor de la actora no ha sido, en consecuencia, sin causa, sino con causa en lo concreta y libremente pactado.
En efecto, para que se justifique el progreso de la actio in rem verso no basta la constatación de un empobrecimiento y del correlativo enriquecimiento de aquél que recibió la prestación, sino que además es necesario que tal enriquecimiento no hubiera tenido causa jurídica para justificarlo (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 107, nº 4).
Y, en tal sentido, lo que cuenta no es la causa-fin, es decir, como lo entienden algunos, aquella representada por el fin al que se dirigió la voluntad contenida en el acto que determinó el desplazamiento patrimonial y que, entonces, vincularía la cuestión a la ausencia de la contraprestación o ventaja que esperaba el empobrecido (conf. Torino, E., Enriquecimiento sin causa: contribución a su estudio, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1929, p. 221, cap. VI y sus citas), sino, como lo ha admitido la doctrina mayoritaria nacional y extranjera, lo que cuenta es la ausencia de una causa- fuente o eficiente del derecho obtenido por quien se ha enriquecido (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1980, t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 161, nº 370; Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 3, ps. 172/173, nº 3020; Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 743, nº 1765, ap. 4o; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 623, nº 12 “d”; Mosset Iturraspe, J., Enriquecimiento sin causa – Su consideración en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, JA doctrina 1970, p. 444, cap. VI; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. 4, p. 108, nº 4; Compagnucci de Caso, R., Manual de Obligaciones, Buenos Aires, 1997, p. 81; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49, texto y nota nº 108; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, ps. 695/696; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 709; Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955, t. VI, p. 466, nº 24 “d”; Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 486, nº 1; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1983, t. II, vol. II, p. 63; Diez Picazo y Ponce de León, L., La doctrina del enriquecimiento sin causa, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2011, p. 99), de suerte que, entonces, si este último ostenta un título legítimo que puede oponer al demandante y que justifica la adquisición del bien o valor entrado en su patrimonio, tiene él justa causa para retener ese bien o valor y está a resguardo de la acción de in re verso (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., ob. cit., p. 50, texto y nota 109).
Tal causa-fuente o eficiente puede ser un contrato (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 521, nº 1700; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 739). De modo que, la existencia de un contrato válido que justifique el enriquecimiento, excluye la acción de que se trata (conf. Diez-Picazo, L. y Gullón, A., ob. cit., 1998, vol. 1/2, p. 440).
Bajo tal entendimiento, pues, esta queja de la codemandada recurrente, como se adelantó, no puede prosperar.
8º) Tanto la parte actora (segundo agravio del memorial del 15/9/2023) como la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. (capítulo IV, apartado “E”, del memorial del 22/9/2023) cuestionan la distribución por mitades de las costas correspondientes a la relación procesal que las unió. La primera pretende que la totalidad de las expensas se impongan a su adversaria; y esta última que se las distribuya en proporción a lo que fue admitido y rechazado.
La ilegitimidad de la resolución contractual provocada por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que este voto sostiene, colocan a dicha parte en la condición de “vencida” en el aspecto principal de la litis.
Y ese vencimiento de la codemandada no se desdibuja por el hecho de que la pretensión cuantitativa de la actora no hubiera prosperado íntegramente. Esto es así porque, como lo ha precisado reiteradamente esta alzada, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982- D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).
Por ende, entendiendo admisible el agravio de la parte actora e inadmisible el Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., propondré que las costas de la instancia anterior queden íntegramente a cargo de esta última, salvedad hecha de las devengadas por la citación de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben mantenerse a cargo de la actora en función de lo que se examinará en el considerando 10º del presente voto.
9º) Provoca el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. la circunstancia de que la sentencia recurrida hubiese ordenado el pago de una tasa de interés del 8% sobre las cifras de condena expresadas en dólares estadounidenses. Considera que esa tasa es elevada y reclama su reducción a la del 6%.
Esta Sala tiene reiteradamente resuelto que, en materia de réditos sobre un capital expresado en dólares estadounidenses, corresponde aplicar una tasa anual por todo concepto del 8%, lo cual tiene en cuenta la situación actual de la moneda extranjera y la finalidad de proveer una solución que resguarde en debida forma los intereses en juego, tanto los del acreedor como los de la deudora (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2022, “Videla, Guillermo Hernán c/ Alonso, María Claudia s/ ejecutivo”; 9/11/2021, “Preiti, Carlos Francisco c/ Caruso, Daniel Alberto s/ejecutivo”; 28/9/2021, “Fideicomiso de Garantías Las Calas s/ liquidación judicial s/ incidente de verificación de crédito por Domínguez, Daniela Noemí”; 10/8/2021, “Grilli, Mónica Alejandra c/ Jullier, Carlos Alberto s/ ejecutivo”; 24/4/2018, “Kogutek, Diego Ariel s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Zarzecki, Mariano”; 10/11/2016, “Goñi, Alejandro Martín c/Stekelorum, Fabián Oscar s/ejecutivo”; 4/7/2007, “Gaya, Rodolfo c/ Jancar, Adrián s/ ejecutivo”; entre muchos otros).
De tal suerte, no se justifica su disminución y mucho menos a la del 6% anual pretendida por la recurrente en su apelación, no solo porque la indicada del 8% no es ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Fallos 307:821, “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires”), sino también porque, a todo evento, la determinación de la tasa de interés a aplicar queda comprendida en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, en tanto no hay una versión reglamentaria única en ese ámbito (CSJN, Fallos 317:507, “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra”; CSJN, 13/10/1994, “Chaine, Gerardo Martín c/ Olde S.A. s/ despido”), extremo que es, precisamente, el que explica la presencia de diferentes soluciones jurisprudenciales sobre la materia sin que ninguna sea arbitraria en sí misma.
A lo que cabe añadir, en fin, que el agravio no es acompañado de ninguna explicación orientada a demostrar que una tasa anual del 8% conduzca a un resultado desproporcionado o que exceda notablemente a una
10º) El último agravio por considerar es el tercero de la parte actora que concierne a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. y el consiguiente rechazo de la demanda a su respecto. Sostiene la recurrente que la legitimación pasiva y condena de la citada empresa brasilera se justifica por el tenor de ciertos e-mails que transcribe que la muestran como decisora de la firma del contrato del 7/1/2013.
La queja es improcedente.
El contrato del 7/1/2013 no fue suscripto por la referida empresa extranjera y la circunstancia de que ella pudiera ser controlante de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. dentro de un mismo grupo económico, no basta para responsabilizarla como se pretende.
Es que, como lo tiene resuelto esta alzada mercantil, la circunstancia de que una sociedad sea controlante de otra, no trae irremediablemente aparejada la extensión de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada, o por sus deudas. No existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente (conf. CNCom. Sala D, 3/11/97, “Fortune, María c/ Soft Publicidad SA s/ ordinario”; íd. Sala B, 13/6/91, “Noel, Carlos c/ Noel y Cía. S.A. s/ sumario”), y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el Código Civil en materia de obligaciones (conf. Otaegui, J., Concentración societaria, Buenos Aires, 1984, ps. 238/239, nº 134). La sociedad es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios (controlantes) que la integran (conf. CNCom. Sala D, 8/3/2007, “Papamundo S.A. y otro c/ Solvay Indupa SAIC s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 16/10/2009, “Discalmet S.R.L. c/ HSBC La Buenos Aires Seguros y otro s/ ordinario”); CNCom. Sala D, 4/10/2018, “Proconsumer c/ Shell CAPSA y otro s/ sumarisimo”).
11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y confirmar la condena dictada en su contra en la instancia anterior, bien que con costas íntegramente a su cargo. Las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, deben ser impuestas a dicha codemandada toda vez que ha sido sustancialmente vencida, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.
II. Confirmar la condena dictada en la instancia anterior en contra de dicha codemandada.
III. Modificar el fallo recurrido exclusivamente en cuanto a las costas devengadas en la instancia anterior, las que se imponen íntegramente a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.
IV. Imponer las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, a la referida codemandada, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).
V. Toda vez que las costas por la admisión de la demanda respecto de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. fueron impuestas a dicha demandada, mientras que los gastos causídicos por la acción desestimada respecto de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) fueron impuestos al actor, y que en la anterior instancia se fijaron estipendios en una única suma en favor de la dirección letrada del accionante, corresponde diferir la consideración de los recursos deducidos respecto de la regulación de honorarios hasta tanto el juez a quo aclare cuáles fueron las tareas remuneradas en favor de aquellos profesionales y, en su caso, discrimine qué porcentaje corresponde por la demanda que prospera y cuál por aquella rechazada; encomendando asimismo la notificación a todos los interesados de lo que eventualmente se decida.
VI. Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
R., C. H. c. J., M. I. y otros s/daños y perjuicios.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., C. H. c/ J., M. I. y otros s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida desestimó la demanda promovida por C. H. R. contra M. I. J., “Centro Médico San Jerónimo S.A.”, “Obra Social de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” y sus respectivas aseguradoras citadas en garantía “Seguros Médicos S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a cargo de la vencida (art. 68 CPCC).
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.
Con fecha 1º de diciembre del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la parte actora, que el 19 de noviembre de 2013 fue sometido a cirugía de tabique y cornete de nariz en la “Clínica San Jerónimo” sita en San Justo, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.
Refiere, que la intervención llevada a cabo por el Dr. M. I. J. fue realizada mediante la “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina (ELEVAR)”.
Cuenta, que dado el carácter de “ambulatoria” de la cirugía, una vez que evolucionó de la anestesia fue dado de alta.
Narra, que transcurridos dieciocho días de la cirugía el Dr. J. procedió a retirarle los puntos de sutura y el plástico de la nariz. Que, en ese momento el profesional manifestó que la cirugía había resultado exitosa, que observaba una cicatrización progresiva.
Describe, que en esa ocasión le dijo al Dr. J. que “tenía mucha saliva como para expectorar”, a lo que dicho profesional le hizo entrega de una jeringa prescribiéndole que “la llenara con agua y que se la fuera colocando dentro de la nariz”; que se dirigiera a su domicilio y le sugirió que hiciera una vida normal y que retornara a consulta en diez días.
Expresa, que en el medio del viaje en colectivo hacia a su domicilio, comenzó una hemorragia abundante que no se detenía; y pese a que con su pañuelo trataba de taponar los orificios nasales, la sangre no cesaba de fluir y que después de veinte minutos y antes de descender del colectivo logró detener la hemorragia. Que, ya en su domicilio se higienizó y colocó agua en cada fosa nasal con la jeringa que el médico le había dado, pero luego de una hora volvió a producirse el sangrado y ya no cesó.
Señala, que su esposa llamó a la “Clínica San Jerónimo” pidiendo hablar con el Dr. J., informándosele que no podía atenderlo.
Expone, que dado que el sangrado continuaba concurrió al Servicio de Guardia del “Sanatorio San Miguel” donde le procedieron a realizar un “taponaje”.
Dice, que dicho procedimiento no logró detener la hemorragia totalmente y que se le indicó retornar a consulta con el galeno que había practicado la intervención; que lo mismo le fue indicado en la “Clínica Cristo Rey”, donde concurrió después.
Indica, que ante la desesperación concurrió al “Hospital Lacarde” de San Miguel, donde lograron controlar la hemorragia.
Rememora, que pasados dos días y con los taponajes colocados retornó a la “Clínica San Jerónimo” solicitando la intervención del profesional que le había practicado la cirugía, dado que continuaba el sangrado y tragaba saliva con sangre. Que, luego de mucha insistencia su esposa logró una comunicación telefónica con el Dr. J., en la que éste le manifestó que “él ya le había hecho todo, lo dejó bien, si quiere llévelo al Hospital de Clínicas”.
Postula, que el 13 de diciembre de 2013 se dirigió a la guardia del “Hospital de Clínicas” donde le informaron que la única posibilidad de salvarle la vida resultaba ser colocarle un “Taponaje Balón”, que no existía otra forma de detener la hemorragia, procedimiento de altísimo riesgo y de emergencia, que tuvo que escribir –personalmente y en forma manuscrita– su consentimiento informado. Que, el procedimiento fue llevado a cabo exitosamente.
Atribuye responsabilidad al profesional que le efectuó la cirugía, al establecimiento médico y a la Obra Social.
A fs. 100/16 se presenta “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A”.
Cuenta, que el 19 de septiembre de 2013 el accionante consultó por primera vez al Dr. M. I. J. en la “Clínica San Jerónimo” ya que presentaba insuficiencia ventilatoria nasal con desviación septal con espolón óseo más hipotrofia turbinal, por lo que se decidió la intervención quirúrgica del paciente y se efectuaron los estudios pre-operatorios para efectuar una cirugía endoscópica rinosinusal.
Refiere, que el actor se internó en la “Clínica San Jerónimo S.A.” el día 19/11/2013 a las 8:00 hs. para la realización de dicha operación y suscribió el pertinente consentimiento informado conjuntamente con el cirujano interviniente, Dr. M. I. J.
Señala, que la operación se realizó sin ningún tipo de complicación y que fue dado de alta sin complicaciones y en condiciones de egreso el mismo día a las 19:00 hs.
Indica, que el 21/11/2013 fue controlado por el Dr. J., consignando este último una buena evolución. Que, el 5/12/2013 le fueron retiradas las placas nasales en la clínica donde lo habían intervenido.
Agrega, que el 12/12/2013, último día que el Dr. J. vio al paciente, se registró que existía una rinitis costrosa, situación esperable por lo que se prescribió tratamiento con lavados nasales.
Resalta, que luego de esa fecha el actor no volvió a ser asistido por el Dr. J.
A fs. 142/69 se presenta “Centro Médico San Jerónimo S.A.” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A.”.
Realiza una descripción de los hechos según lo que se desprende de la historia clínica del accionante y efectúa consideraciones médicas relaciones al caso en estudio.
A f. 209/17 comparece “TPC Compañía de Seguros S.A.” a contestar la demanda.
Acepta la cobertura de la póliza asegurada a favor de “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina”, aunque aduce que existe un límite por la suma de $ 1.250.000 y con una franquicia a cargo del asegurado del 15% del monto indemnizatorio con un mínimo del 3% de la suma asegurada y un máximo del 6% de la misma.
Realiza una negativa categórica de los hechos relatados en el libelo de inicio.
Asevera, que los hechos no ocurrieron como los relata la parte actora, los que describe bajo los mismos argumentos en que lo hiciera su asegurada.
A fs. 257/76 se presenta “Seguros Médicos S.A.” y contesta la citación en garantía.
Reconoce haber celebrado con el demandado M. I. J. un contrato de seguro que amparaba los riesgos generados por la actividad médica desarrollada por éste (nº póliza 802.345), vigente a la fecha de la intervención quirúrgica, con un límite de cobertura por acontecimiento de $250.000 y una franquicia del 5%.
Realiza una negativa categórica de los hechos que expresara la parte actora en el escrito de inicio y manifiesta que el Dr. J. lo intervino en la cirugía endoscópica nasal que se le practicara.
Agrega, que la epistaxis (hemorragia nasal) es una de las complicaciones que generalmente sucede en las primeras 48 a 72 horas postoperatorias, por lo que no se puede imputar a su asegurado un sangrado posterior a los 10 días de la cirugía.
Solicita el rechazo de demanda, con costas.
A fs. 306/31 se presenta M. I. J. contesta la demanda incoada, citando en garantía a “Seguros Médicos S.A.”.
Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento, y solicita el rechazo de demanda, con costas.
Reconoce, que fue el cirujano que le practicó una cirugía endoscópica nasal, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado.
Relata en detalla la totalidad de los controles post-operatorios que le realizó al accionante y expresa que, hasta la última consulta, el actor R. no había expresado un sangrado nasal.
Señala, que el paciente abandonó el tratamiento lo que le impidió continuar su evolución.
Sostiene, que resulta erróneo e inexacto reclamarle responsabilidad alguna por la hemorragia padecida por el actor pasados 18 días de la operación, siendo ella una complicación que puede ocurrir pasados los primeros días del postoperatorio.
II. La decisión recurrida
Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado consideró que no puede sostenerse científicamente, a partir de las conclusiones de la especialista médica de oficio, que la intervención quirúrgica realizada no haya sido la indicada ni que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados. Por ello y dado la responsabilidad que recaería sobre los restantes sujetos pasivos de la acción que sólo se proyectaría en su contra de demostrarse el actuar negligente del Dr. M. I. J., al no haberse logrado probar que la causa del daño que se invoca pueda ser atribuido a la actividad profesional de aquél, desestimó la demanda tanto contra él como contra los restantes demandados.
III. El recurso
Se queja la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2023 debido al rechazo de la demanda entablada y sostiene que la sentencia de grado es arbitraria. Se alza contra el punto III del fallo de primera instancia en tanto el A quo al tratar sobre la responsabilidad derivada de los actos médicos, pretende endilgarle exclusivamente la obligación de demostrar el incumplimiento del galeno demandado y sostiene que se le negó la producción de la prueba testimonial, pericial en emergentología y médico legista. Se agravia por cuanto la sentencia se basa en una pericia errática, contradictoria, ambigua, plagada de potencialidades, incoherente. Para así decir, sostiene que el A quo consideró que “No hubieron complicaciones”, cuando “Si las hubieron” al decir de la experta (fs. 479/84 Punto 8, Seguros Médicos). Se agravia en cuanto a la certidumbre que atribuye el A quo a la manifestación errónea de que el primer sangrado se produjo veintitrés días posteriores a la intervención. Dice, que el sangrado se produjo veintitrés días después porque en esa fecha se le retiraron los puntos que sostenían las masas carnosas y óseas produciéndose la inevitable hemorragia. Pone de resalto, que al referirse a la insuficiencia respiratoria que resultó del peritaje la perito médica establece un 5% de incapacidad y ésta manifiesta que “lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros para mitigar el sangrado como así también por micro traumatismos por ‘tocar’ la nariz o ‘rascarse’”. Solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas.
Corrido el pertinente traslado, fue contestado por la codemandada “Centro Médico San Jerónimo S.A.” (14/11/2023) y la aseguradora citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (30/11/2023).
IV. La solución
a) Encuadre legal
El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).
En el supuesto de autos, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.
b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.
c) En tal sentido, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Ahora bien, entrando al análisis de los agravios vertidos por la recurrente –conforme fue peticionado por los coaccionados Dr. M. I. J. y “TPC Compañía de Seguros S.A.”– no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).
Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.
Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.
Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).
Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).
En autos, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del distinguido colega de grado consistente en que la indicación médica fue la correcta; que la intervención quirúrgica se practicó conforme a la lex artis y que el sangrado tardío denunciado (23 días después del postoperatorio) puede corresponder a cualquier etiología; que no se debió a un mal accionar médico por parte del Dr. J. y que todos los procedimientos quirúrgicos pueden resultar en alguna complicación en el postoperatorio. El recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a la pericia médica en razón de la supuesta incertidumbre o “no saber” alegado, pero no refuta lo señalado por el Sr. Juez de grado en torno a que de acuerdo a lo informado por la perito médica la intervención quirúrgica realizada se hubiese realizado dentro de los parámetros médicos esperados.
Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).
Ello, a poco que se repara que la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, pues en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).
De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia ya que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).
Como se dijo, en la pericia médica (9/12/2021), la experta informa que “…El examinado Sr. R. fue intervenido de cirugía endoscópica rinosinusal y turbinoplastia el 19/11/2013 en la Clínica San Jerónimo por el Dr. J. Realizo 3 controles postoperatorios con el demandado, donde se constata buena evolución…”. Que, en este tipo de intervenciones quirúrgicas “… se han observado las mismas complicaciones de la septoplastía convencional, además éstas son infrecuentes y leves, con una tasa general de 2%-5% en la septoplastía endoscópica…” y enumera entre las más frecuentes a la Epistaxis (sangrado nasal) con un 0,9% de probabilidad. A su vez, expone, “…La cirugía fue realizada correctamente. No se describen complicaciones en los controles postoperatorios, ni sangrados. El sangrado es tardío, lo que suele ser muy infrecuente, 23 días después del postoperatorio. Como explico anteriormente puede corresponder a cualquier etiología. Se pueden atribuir a causas locales directas como traumatismos intranasales, causas inflamatorias, cuerpos extraños, y causas generales como pueden ser la hipertensión arterial, estados febriles, vasculopatías e inclusive trastornes hematológicos…”.
Afirmó, que frente a un sangrado nasal (Epistaxis) que no cede es de práctica habitual de la especialidad colocar un taponaje anterior-posterior “… de manera escalonada según los requerimientos del sangrado del paciente. Se inicia con taponaje anterior con gasa, de persistir el sangrado de manera activa, se indica realizar taponaje posterior con balón o sonda Foley, y si persiste se realiza cirugía que, dependiendo de la cuantía del sangrado puede variar en cauterización o ligadura de la arteria Esfenopalatina y sus ramas. Siempre se tiene en cuenta el tipo de sangrado, la cantidad, y si cede o no con los tratamientos instaurados. Siempre se inicia de manera más conservadora, pero si el sangrado persiste, las técnicas son más invasivas”. En cuanto a si los tratamientos como de taponaje posterior (como el realizado al actor), pueden provocar una desviación septal, responde que “si. Cualquier maniobra de taponaje luego de un postoperatorio puede alterar en un tabique operado los resultados finales. Por lo tanto, la desviación septal actual podría deberse al mismo procedimiento quirúrgico, como también a lo realizado luego de esto, los múltiples taponajes anterior/posterior, e inclusive la cirugía de ligadura de arteria esfenopalatina…”.
El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora (4/3/2022), explicando la perito “…la insuficiencia ventilatoria que el paciente presenta en la actualidad es de características LEVES y solo afecta una sola fosa nasal. Lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros, para mitigar el sangrado, como así también por micro traumatismos generados por “tocar” la nariz o “rascarse…”.
Insisto, en que en esta clase de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).
Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes –sin asesoramiento técnico– no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.
En el caso bajo examen, considero que la perito actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara. Por ello, al encontrarse ese trabajo debidamente fundado, con el correspondiente asidero científico, le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.
Sobre la base de lo expuesto, a tenor de las explicaciones brindadas, es que la impugnación de la parte actora –sostenida en sus agravios– no puede ser receptada favorablemente. Ello es así porque frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada –como en el caso– en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Además, debe tenerse presente que un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en su presentación sin el debido respaldo de un consultor técnico.
La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente, por lo que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso, siguiendo las reglas las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las probanzas agregadas al presente, no existiendo prueba categórica e idónea que conduzca a inferir un proceder contrario a derecho por parte de la accionada que revelaría la impericia profesional conforme los términos en que se iniciara la presente acción de daños.
Así las cosas, cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).
La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).
Sentado ello, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL 1976-C, 63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).
Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. Nº 4.480/2002, del 22/03/07; Íd. íd., 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).
Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.
Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).
En el marco de la causalidad física y desde la perspectiva humana, el eje continúa en la previsibilidad de las consecuencias del obrar por acción u omisión y la necesidad de conferir basamento a la imputación culposa. Se impone razonar que la naturaleza del caso no autoriza a tener por presumida la causalidad, puntualmente la adecuación de las consecuencias dañosas a cierto obrar, pues se trata de determinar lo que concretamente acaeció en el sub examine.
Por cierto, que la intervención médica, estrictamente desde el punto de vista de la conditio sine qua non, aun cuando desde su mejor posición “pudo aportar” la causalidad para que la secuela que se menciona tuviera lugar, pues desde luego que en dicho marco la misma se produjo. Pero, sin perjuicio de la “activación” del procedimiento causal desencadenante de la complicación, lo cierto es que no se ha demostrado que provenga de la deficiente actuación profesional del médico actuante. Es que no puede presumirse la adecuación del resultado perjudicial a los fines de identificar la autoría material (y luego jurídica) del evento dañoso, es imprescindible la prueba de la relación de causalidad “adecuada” según los términos del art. 906 del CC (ver, por todos, la señera obra en la materia de GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, Ed. Astrea, 2000, 2ª ed.).
Los riesgos propios del acto quirúrgico como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, “Responsabilidad del cirujano”, en Revista de derecho de daños, 2003-3, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179). No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., ps. 250/251), y no es este el cuadro de situación de autos.
Como razona el mismo autor, en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Los tropiezos se localizan en establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (ob. cit., p. 252). Cierto es que parte de la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de considerarse, en principio, desde luego, que existe imputabilidad material, y es el facultativo quien tiene que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (ob. cit., p. 255). El juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso. No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (CALVO COSTA, Carlos, “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, p. 153).
Por lo demás, tampoco se ha creado un riesgo injustificado ni tampoco un estado de peligro en el paciente (CNCiv., Sala K, “P. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia”, del 07/8/2001, LL online), quien –corresponde insistir– recibió la atención conforme a la lex artis, sin que se verifique de las obligaciones emergentes del contrato de salud ni del deber de seguridad (art. 1198, 1º párrafo del CC).
Rememoro, que según la perito “…la cirugía fue correctamente realizada. No se describen alteraciones en el postoperatorio, ni sangrados. El sangrado es una complicación que ocurre de forma tardía 23 días después del procedimiento. Y puede corresponder a cualquier etiología: causas locales directas como traumatismos, causas inflamatorias, cuerpos extraños y causas generales como hipertensión arterial, estados febriles, e incluso trastornos hematológicos…”. Indicó, “…la cirugía tuvo una buena evolución. Dado que el control postoperatorio no se constataron sangrados, ni infecciones, ni perforaciones de tabique, ni ninguna otra complicación. El sangrado ocurre 23 días luego de la cirugía. Por lo que ya fue aclarado que se trata de complicaciones tardías y a veces, esperadas en estas cirugías…”.
Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica (conf. CNCiv sala G, 17-feb-2020 “ B. S. R. c/ O. S. P. A. y otros s/ daños y perjuicios” cita: MJ-JU-M-124505-AR | MJJ124505 | MJJ124505 ídem esta Sala, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R J C/ M S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; EXPTE Nº 46787/2015 “L, I A c/ SWISS MEDICAL S.A. Y OTROS s/ interrupción de prescripción”, del 10/8/2022).
Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa al médico con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más al rechazo de los agravios formulados.
Así las cosas, sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir al igual que en el decisorio de grado, que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para imputar responsabilidad en los términos que ha sido iniciada la presente acción de daños.
Ocurre, que en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones que han sido analizadas.
Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A. y Weingarten Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. En el sistema de determinación de la culpa –conforme el antes vigente ordenamiento civil arts. 512 y 902 (actuales arts. 1721, 1724, 1725)– la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición. Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales. Es verdad que, el éxito final de una práctica determinada no depende enteramente del galeno, sino que muchas veces su tarea se ve interferida por factores ajenos –o imponderables– que exceden sus posibilidades de control, tal el caso de la presentada distocia de hombros u otras circunstancias imposibles de superar. Esto significa que, en muchas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina está lejos de ser una ecuación matemática (Conf. CNCiv. Sala M, 20/4/2022 Expte. Nº 77.947/2011 “I., S. A. y otro c/Hospital de Clínicas José de San Martín y otros s/ daños y perjuicios”; íd. esta Sala 22/11/2022 Expte. Nº 31.035/2013 “G, E N c/ D I E y otros s/ Daños y Perjuicios”).
De esta manera, tal como lo consignó mi colega de grado, y más allá de los intentos argumentativos formulados por la recurrente, lo cierto es que no se ha rebatido en forma palmaria la ausencia de relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora –sin que tampoco se encuentre discutido que hubiese sido la indicada o probado que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados–, con las consecuencias por las que reclama y que atribuye responsabilidad al médico actuante.
Por otro lado, la mención a cuestiones vinculadas a la actuación del trámite del proceso concerniente a la admisibilidad y procedencia de medios de prueba, se ve alcanzado por el principio de preclusión, en función del cual el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “Ferrari, Jaime Marcelo Lorenzo s/suc. testamentaria”, 11/08/11, Sumario nº 21086 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese orden de ideas, se impone señalar que tales cuestiones escapan del conocimiento de este Tribunal por resultar consecuencia de actos procesales anteriores que se encuentran firmes. Lo contrario importaría consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose de tal forma el principio de inmutabilidad que las caracteriza (conf. CNCiv., Sala J, “Cons. de Prop. c/ Álvarez, Rosalía s/ ejec. de expensas”, 19/02/21; íd., Sala K, “Cons. de Prop. Tte. Gral. Juan D. Perón 3820 c/ C., F. s/ rendición de cuentas”, 9/11/16; Sala D, Expte. 110112/2012 “Cortes, Claudia Alejandra c/ Hervatin, Diego Estanislao s/Exclusión de heredero”, noviembre de 2023 Sumario nº 25851 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil), lo que echa por tierra el agravio.
En virtud de los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.
Así mi voto.
La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.
Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:
I. Declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.
III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.
R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)
Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.
La Plata, en la fecha de la firma digital.
Vistos y Considerando:
1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.
Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.
2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.
Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.
2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.
Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.
2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.
Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.
Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.
3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.
En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.
Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.
4. Tratamiento del recurso
4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.
Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).
4.2. Beneficio de gratuidad
4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).
Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).
4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).
En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).
En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).
4.3. Prueba anticipada
4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.
El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.
4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.
Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.
Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).
En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.
En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).
4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.
Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).
Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).
Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).
Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).
5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).
POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.
Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario
En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia
El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.
Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.
Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.
Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.
En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.
II. Los recursos
El veredicto fue recurrido por las demandadas.
La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.
Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.
Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina
i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.
Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.
ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.
Agravios de Redexir S.A.
i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.
Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.
En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.
ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.
iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.
III. La solución
Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.
Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).
Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).
1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina
El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).
En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).
De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).
Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).
Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.
2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba
La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.
En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.
i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).
No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.
La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).
Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/
Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).
Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).
Es aquí donde fracasa la apelación.
Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.
ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.
Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.
Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).
Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.
Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).
Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).
iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.
Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.
3. De la tasa de interés
Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.
Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.
Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.
“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.
“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.
“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.
“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.
“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.
“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.
Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.
Nada más considero necesario decir.
De las costas generadas en el litigio.
Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.
Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).
IV. La conclusión
Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;
(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;
(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).
Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios
Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.
Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.
Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.
Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.
Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.
Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.
Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.
El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.
Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).
Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.
Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.
Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.
Solicita el rechazo de la demanda entablada.
II. La decisión recurrida
Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.
Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.
III. Los recursos
La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.
De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.
Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.
Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.
Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.
Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.
Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.
IV. La solución
a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).
b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.
Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.
Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).
Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).
Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).
Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).
En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.
Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.
Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.
En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.
Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).
Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).
Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.
c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.
La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.
Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).
Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.
Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.
En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).
Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).
En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.
Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).
Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).
Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.
En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.
Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).
Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.
Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.
Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).
Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.
No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).
Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).
En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).
En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.
Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.
Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.
En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.
En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.
Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.
Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.
Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.
c) Daño a la imagen comercial
En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.
Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.
Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.
Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).
Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).
A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).
Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).
Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.
La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.
Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.
El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.
Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.
No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.
En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).
En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.
En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.
V. Costas
Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).
Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).
De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.
Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).
Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.
En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).
Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:
I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).
II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.
III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).
IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve
I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).
II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.
III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).
IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).
La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).
F., S. A. y otro c. Indesit Argentina S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 30 días de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., S. A. Y OTRO c/ INDESIT ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 6436/2021, procedente del Juzgado nº 15 del fuero (Secretaría nº 30) en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia
Desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva que interpuso Indesit Argentina S.A., el primer sentenciante tuvo por debidamente probado que un lavasecarropas de la marca Ariston fabricado por aquélla, en julio de 2018 fue adquirido en Bosán S.A. (Rodó) por la coactora S. A. F. y pagado con fondos de la codemandante Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., y que sin perjuicio de que ningún documento se aportó al expediente que informara el plazo de la garantía, basado en las órdenes de trabajo, en la pericia ingenieril y en el testimonio que analizó, consideró el a quo que el artefacto se encontraba garantizado cuando evidenció desperfectos de funcionamiento.
Con tal sustento, basado en lo dispuesto por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 condenó a Indesit Argentina S.A. (i) a reintegrar a la actora $ 350.000, con más intereses que mandó computar desde el 22.12.2022, fecha en que fue informado por el perito ingeniero el valor del bien en ese momento; (ii) a pagar $ 75.120 en concepto de “gastos de Laundry”, también con intereses, que ordenó calcular desde el 26.4.2021, data de inicio del juicio; y (iii) a sufragar $100.000 en concepto de resarcimiento del daño moral, con réditos a computarse desde el 5.11.2019, fecha ésta de realización del service nº 630108 y se informó del cambio del artefacto; y si bien (iv) no fijó multa alguna por daño punitivo por no haber sido demostrados los recaudos de admisibilidad requeridos por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor; (v) impuso a la demandada el pago de las costas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio.
Tal es, en apretadísima síntesis, el contenido de la sentencia.
II. Los recursos
i. El veredicto fue resistido por ambas partes: S. A. F. y Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. incorporaron su memorial de apelación el 23 de agosto del año en curso, que tempestivamente respondió Indesit Argentina S.A. quien, un día antes expresó los agravios que la sentencia le causó, que también en tiempo propio contestaron aquéllas.
Agravios de la parte actora
(i) Cuestionó, por baja, la suma que por daño emergente y lucro cesante fijó la sentencia con base en lo dictaminado por el perito ingeniero.
Adujo que las marcas de los artefactos cuyo precio informó el experto son de rango inferior y de menor valor; sostuvo, por ende, que no son productos equiparables y, por esto, pidió que por daño emergente se ordene la restitución de lo que se pagó con más intereses, y por pérdida de la chance se mande pagar la diferencia entre lo abonado y el valor establecido a abril de 2021, que calculó en $ 270.000 cuya indexación desde esa fecha solicitó; o bien el valor de un lavasecarropas de la marca Samsung según surge del informe que adjuntó al memorial.
(ii) Aseveró ser muy baja, y por ello apeló, la suma que se asignó como resarcimiento del daño moral.
(iii) Se quejó del rechazo del daño punitivo.
(iv) Por último, por considerarla insuficiente, con base en la doctrina emergente del fallo plenario “Samudio”, solicitó que la tasa del interés que acrece a cada rubro se duplique.
Quejas de Indesit Argentina S.A.
(i) Dijo haber opuesto la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto en la pieza de inicio se demandó por incumplimiento contractual, cuando ningún contrato le ligó con las iniciantes; criticó, por esto, la sentencia que consideró que por haber brindado asistencia técnica la oposición de esa defensa contravino la doctrina de los propios actos; y afirmó que lo así juzgado “es erróneo por cuanto la prestación de la asistencia técnica se da en los términos de la ley 24.240 en cumplimiento de una garantía legal y no contractual” que, adujo, nunca desatendió.
(ii) Aseveró no haber discutido que el plazo de la garantía fue de 12 meses contados desde que el producto fue adquirido.
(iii) Se quejó de la manera con que se valoró la pericia ingenieril y las impugnaciones que de la misma experticia formuló su parte.
(iv) Otro tanto realizó en lo que se refiere al análisis del testimonio rendido por la señora N. B. F.
(v) Cuestionó, por excesivo, el monto que la sentencia asignó al rubro “Laundry”, y el dies a quo de los réditos que sobre ese capital mandó computar.
(vi) Criticó el veredicto que halló procedencia al rubro daño moral, la suma que para resarcirlo se fijó, y la fecha de inicio del cálculo de los intereses.
Tengo presente la totalidad de cuanto sobre estos asuntos invocaron ambas partes del juicio.
ii. Fueron también apelados los honorarios.
Y, asimismo, fue oída la señora Fiscal General ante esta alzada mercantil.
III. La solución
Adelanto que las quejas que fueron vertidas serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”).
Y de la misma manera aclaro que más allá del derecho sobre cuya base la parte actora demandó (aludió a normativa del viejo Código Civil ley 340; v. escrito de inicio, fs. 2/16, capítulo 3), dada la época de los hechos enjuiciados en autos corresponde examinar el caso de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil y Comercial que actualmente nos rige.
i. Dicho esto, examinaré ahora la procedencia de los cuatro primeros agravios que introdujo la defensa.
(i) El art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad objetiva, entre otras situaciones, por defectos de fabricación (v. Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 436 y sig., nros. 1 y 2; Chamatropulos, en “Estatuto del consumidor, comentado”, Buenos Aires, 2016, tº. II, pág. 77), en el que el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa, de manera que para hacer efectiva esa responsabilidad objetiva el consumidor damnificado debe probar el defecto y el daño (v. Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. V, pág. 1200 y sig.; Pizarro, en “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Buenos Aires, 2007, tº. II, pág. 381 y sig.).
En esa línea lleva dicho esta Sala (v. entre otros, 22.3.2018, “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A.”; 3.5.2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 15.8.2019, “Bandin, María Elena c/ Brenson Autos S.A.”; 28.5.2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”) que el específico ámbito de actuación de la previsión contenida en el art. 40 de la ley 24.240 supone la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor ha sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (cfr. Picasso, en “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL 2008-C-562).
Con base en lo expuesto, concluyo que Indesit S.A. se halló pasivamente legitimada para ser demandada.
(ii) La segunda de las quejas que la nombrada expresó no es tal: aun siendo cierto que la sentencia puso en cabeza de Indesit S.A. la carga de demostrar que el plazo de la garantía legal había corrido (Considerando I.D, párrafo 3º), por cuanto ese asunto no mereció discusión en la litis (nunca controvirtió la defensa que el plazo a que me refiero fue de doce meses), la consideración a que aludo, aunque innecesaria, no pudo generar agravio.
(iii) Quedó demostrado, en vía pericial, que al ser utilizado en la función “centrifugado + desagüe”, el lavasecarropas de que tratamos exhibió un elevado nivel de ruido y vibración (pericia ingenieril, fs. 165/167, respuesta al punto 2 propuesto por la parte actora).
La pericia mecánica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados; su apreciación corresponde a los magistrados, y aun cuando la experticia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe (esta Sala, 1.11.2016, “Líberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 11.4.2017, “Obrist, Sergio Marcelo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”; íd., 15.8.2023, “Reynoso, Alejandro Gustavo c/ Omega Trans S.R.L.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 1981, tº. t. 2, págs. 336 y sig.; Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1980, tº. II, pág. 359, nro. 2600; también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, tº II, pág. 523, nros. 2 y 3).
Pues bien; más allá de que según las reglas de la sana crítica (477 y 386 del Código Procesal) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, la impugnación que contra lo dictaminado formuló la defensa (en fs. 173/174 entre otras cosas sostuvo que el experto no especificó “…qué se entiende por excesivo nivel de ruido y vibración…”, y reiteró en fs. 187) no alcanza, a mi juicio, para concluir de modo diverso: además de la respuesta que brindó el perito en la que aclaró no haber contado con un decibelímetro, no obstante lo cual mantuvo su original dictamen (en fs. 180/181), se une cuanto se desprende de las órdenes de reparación nros. 621789, 628844 y 630108, todas ellas emitidas por Oeste Service S.A. cuya autenticidad reconoció Indesit S.A. (contestación de demanda, fs. 45/53, capítulo III.6, tercer párrafo), en las que el técnico que revisó el artefacto aludió al ruido excesivo que emanaba al funcionar.
Con esa base instrumental y pericial, concluyo que el lavasecarropas fabricado por Indesit S.A. sí exhibió un defecto de fabricación, entendido como aquél que aparece de manera aislada en una o algunas unidades de una serie no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 15.6.2023, “Coscarelli, Rocío Celeste c/ Gallo, Gabriel Fabián”, y doctrina y precedentes allí mencionados).
Cupo, pues, que para exonerarse de la objetiva responsabilidad que el art. 40 de la ley 24.240 pone en cabeza del fabricante –en el apartado (i) lo dije– Indesit S.A. demostrara “…que la causa del daño le ha sido ajena…”; o dicho de otro modo, que probara la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (cfr. Rouillón, op. y loc. cit., pág. 1206; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. y loc. cit., Farina, op. cit., pág. 454; Ghersi y otros, en “Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores”, Buenos Aires, 1994, pág. 126 y sig.; Pizarro, op. y loc. cit., pág. 384; esta Sala, 18.2.2010, “Figueroa, Gonzalo Esteban c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 27.8.2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertador S.A.”; íd., 19.11.2019, “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A.”; íd., 26.5.2020, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 23.5.2023, “García, Claudio Daniel c/ Volkswagen Argentina S.A.”).
Nada de esto fue hecho.
En tal escenario, alcanza con recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.
La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd.,3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 23.9.2021, “Estructuras y Servicios S.A. c/ Armic S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel c/ Banco Itaú Buen Ayre”).
En mi opinión, entonces, debemos desestimar también este agravio.
(iv) Lo cual, de ser compartido por mis apreciados colegas, dota de credibilidad al testimonio vertido por la señora N. B. F., y autoriza la desestimación de la cuarta queja.
La testigo, que depuso en fs. 184, dijo ser empleada de la coactora S. F., aludió al “mucho ruido” que hacía el lavasecarropas y a las quejas que, en los vecinos, tal cosa provocó (respuesta a la 1º pregunta).
Este testimonio, que evalúo con apego a lo dispuesto por el art. 456 del ordenamiento de rito, no mereció impugnación de la defensa.
No es ocioso recordar que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo aparece vinculada con la razón de sus dichos (art. 445 del Código Procesal) y, en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron; que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente; que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicaría una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio; y que la circunstancia de que el testigo sea empleado de la accionante no es obstáculo para que su declaración sea recibida, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 1.12.2016, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 9.11.2017, “Carcavallo, Hugo Raimundo c/ Mazard S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 4.5.2021, “Echart, Verónica c/ Assist Card de Argentina S.A.” 4.5.2021; íd., 21.9.2021, “Nanders S.A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.”; v. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 446; Devis Echandía, op. cit., tº. 2, pág. 137; Morello, en “Pequeños grandes problemas en marco de la prueba”, ED. diario del 25.9.2002).
ii. Dejaré para después el análisis de las dos últimas quejas que levantó la defensa, y atenderé ahora el primero de los agravios que expresó la iniciante.
Cuando demandó, la parte pidió se condene a Indesit S.A. a restituir lo que había sufragado por la máquina de que tratamos; esto es, la suma de $ 27.990 con sus intereses (escrito de inicio, capítulo 5.2.1.) y en concepto de pérdida de la chance solicitó “…los sobreprecios que debe pagar por un lavasecarropas idéntico al que había adquirido…” (misma pieza, apartado 2) a cuyo fin incorporó un documento en el que, a esa data –abril de 2021– se valora un artefacto igual, en la suma de $ 270.000.
En conclusión, por ambos rubros solicitó $ 297.990, con más réditos.
La sentencia decidió cosa parcialmente diversa: sustentada en lo normado por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 mandó devolver a la actora el importe equivalente a la suma pagada, conforme el precio actual en plaza de la cosa (Considerando I.E. Daño emergente, 5º párrafo), y para cuantificar ambos rubros acudió a la pericia ingenieril que informó que el precio de un artefacto similar, porque el adquirido por la iniciante había dejado de fabricarse, a la fecha de ingreso del informe pericial –diciembre de 2022– montaba $ 350.000 (pericia, fs. 165/167, respuesta al punto 3º; y aclaración de fs. 180/181, con mención de las marcas Samsung, Philco y Whirlpool y modelos que el perito consideró similares).
En términos llanos: el precio de un lavasecarropas de la misma marca y prestaciones que el comprado por la parte iniciante, en abril de 2021 fue de $ 270.000; mientras que uno de similares prestaciones, aunque de diversa marca, en diciembre de 2022 ascendió a $ 350.000.
Sostuvo la quejosa que cuando el experto aclaró marcas y modelos sobre cuya base dictaminó acerca de lo que se le requirió “…se evidencia que son marcas de rango inferior a Ariston, que era la marca tope del mercado, y que son de características similares pero que tienen un valor menor” (memorial de agravios, apartado II, 2º oración).
Empero, no existe prueba de tal aseveración, y claro está que la documentación que, enderezada a la demostración de esa aserción ingresó la parte junto con el escrito de expresión de agravios es inconsiderable por este Tribunal, por no enmarcar en alguno de los supuestos previstos por el art. 260 del Código Procesal, en tanto no se trata de prueba que hubiere sido denegada o respecto de la que hubiere sido declarada su negligencia: juega en la especie el denominado principio de progresividad, que reconoce su fundamento en motivos de seguridad jurídica al impedir que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 22.6.2017, “Dispañal soc. de hecho c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 26.4.2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ Aon Risk Services Argentina S.A.”; cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1992, tº. 6, págs. 364/365; Kielmanovich, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. I, pág. 505).
Por último, es inaudible la solicitud de indexación de la suma asignada al rubro de que tratamos: suficiente es mencionar que el planteo de inconstitucionalidad que la parte actora formuló en la instancia de grado fue desestimado (sentencia, Considerando I.d.), y que tal decisión no mereció recurso (arg. art. 277 del Código Procesal; CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 851, nº 1).
Dicho esto, en mi opinión no queda otro camino que confirmar la sentencia en lo que a este asunto se refiere, lo que implica, de suyo, desestimar la queja examinada.
iii. Ambas partes recurrieron el veredicto que halló procedencia a la acción resarcitoria del demérito moral, cuantificó la indemnización en la suma de $ 100.000 y mandó incrementarla con intereses desde el 5.11.2019, fecha de realización del service nro. 630108 de que fue objeto el lavasecarropas de marras: la parte actora afirmó ser exigua la suma fijada, mientras que la defensa criticó su admisión, su cuantificación y el dies a quo de los réditos que fue ordenado computar.
(i) No dudo que el producto defectuoso que se le proveyó, generó a la demandante S. F. padecimiento de índole espiritual: con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 14.8.2018,”Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”; 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Orgaz, en “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1960, pág.143, nro. 11; Pizarro, en “Daño moral”, Córdoba, 1998, pág. 36; Lafaille, en “Derecho Civil-Tratado de las obligaciones”, Buenos Aires, 1947, vol. I. págs. 210 y sig.; Llambías, en “Compendio de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 1974, págs. 108 y sig.; Brebbia, en “El daño moral” y en “Nuevo examen de la teoría de la reparación de los daños morales en el derecho positivo argentino”, ambos artículos publ. en “Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille”, Buenos Aires, 1962, desde pág. 151; mismo autor, en “El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711”, publ. en ED 58-239).
Bien, a mi juicio, juzgó la sentencia que en casos como el presente nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A- 654; solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que en cuanto a su prueba, “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. VII, pág. 100; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 514; esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).
Y si tal solución aún disconformara a la defensa, suficiente es analizar el inimpugnado testimonio vertido por M. A. P. en fs. 164 para formar convicción acerca de la procedencia del rubro (art. 456 del Código Procesal).
(ii) En lo que a la cuantificación del demérito se refiere, dado que la suma que se le asignó coincide con la que fue solicitada en la pieza de inicio (demanda, fs. 2/16, capítulo 5.4.), tal solución es insusceptible de generar agravio a quien solicitó el resarcimiento.
Y en lo que a la demandada concierne, alcanza con recordar que la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según la quejosa hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.
Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte del Banco Supervielle S.A., el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado.
A esta conclusión cabe arribar, porque no es alternativa “concreta” dirigida contra la sentencia que fijó la cifra resarcitoria la sola propuesta de reducirla o elevarla, desde que las modalidades expresivas utilizadas no oponen, contra las sumas determinadas en el pronunciamiento de grado, ninguna otra parangonable con aquéllas; y tampoco son “razonadas” por no proponer base argumental idónea que permita considerar un modo de cuantificación diverso del efectuado en la sentencia.
En tal dirección se pronunció la Corte Suprema Federal (Fallos 303:502) y esta Sala (1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”; 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; 12.7.2022, “Luoni, Silvia Graciela c/ Europ Assistance Argentina S.A.”; íd., 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.).
(iii) Por fin, no corresponde modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses, según así lo solicitó Indesit S.A.
Por un lado, porque en ningún lugar se dijo que la suma fue fijada a la fecha del veredicto (ya hemos visto que se asignó al rubro aquélla solicitada por la parte actora) y, por el otro, porque lejos de carecer de fundamentación, la sentencia indicó la razón que le llevó a juzgar de ese modo, lo cual deja vacuo el argumento sobre cuya base la defensa criticó la decisión y convierte a esa parte del recurso en un mero disenso, cuando es conocido que disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra –Matías Alejandro Castillo– c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).
iv. Agravió a Indesit S.A. la forma en que la sentencia cuantificó el rubro “gastos de laundry” ($ 75.120) y, asimismo, que los intereses que acceden a ese capital comenzaran a correr desde el 26.4.2021, fecha de interposición de la demanda.
(i) Sí lleva razón la demandada en lo que se refiere a la cuantificación del rubro: más allá de que resultó probado el costo del servicio de lavandería que coincide con el argumento fundante de la procedencia del rubro según se desprende de la demanda (v. nuevamente fs. 2/16, capítulo 5.2.3.), lo cierto es que si en la pieza inaugural de expediente fue pretendido un resarcimiento de $ 30.000, pues entonces es ésa la suma que debió asignarse al rubro en cuestión y no la que resultó del cálculo que se realizó en la sentencia que, por un lado carece de la menor precisión y, por el otro, arroja por resultado una suma notablemente superior a la pretendida por quien supo cuánto gastó en tal menester antes de demandar.
En pocas palabras, en cuanto a este asunto la sentencia falló ultra petita: recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.2010, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).
(ii) Pero no lleva razón la misma quejosa en lo que se refiere a la fecha de inicio del cálculo de los intereses: no puede causar agravio que los réditos se computen desde la data de ingreso de la demanda, cuando el capital que conforma ese rubro ha sido sufragado antes, en diversas oportunidades.
En mi opinión, lo que cupo disponer (aunque por ausencia de recurso de la parte actora, lo que ahora diré es sólo explicativo) fue que los intereses se calcularan desde las fechas en que cada uno de los lavados fue sufragado, de manera que –insisto– lo que finalmente se decidió nunca pudo agraviar a la deudora de esos mismos gastos.
v. Se quejó la actora por haber sido rechazada su petición de multar a Indesit S.A. en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.
El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.
Esta Sala ha destacado en varias ocasiones que la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad que se manifiesta cuando el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, que debe ser claramente demostrada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (v. entre muchos, 28.5.2015, “Chakarian Pablo Rubén c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017 “Teshima, Mariano c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Aglioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 22.10.2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Autos S.A.”; íd., 7.11.2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A.”; íd., 26.11.2019, “Strafacio, Edit Palmira c/ Interplán S.A.”; íd., 11.2.2020, “Piantoni, Lucas c/ Villaroel, Fernando”; íd., 16.6.2020, “Tévez, Porfidio c/ Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China [Argentina]”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B-949; Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96; Brun, en “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ 2008-II-369; Furlotti, en “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, pág. 819; Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL del 3/5/2010; Colombres, en “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159; Picasso-Vázquez Ferreyra, en “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, tº. I, pág. 625 y sus citas).
En ese orden de ideas, deben tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado, la naturaleza de la alteración sufrida, la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado, la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor, si se trata o no de hechos reiterados, la ganancia obtenida por el responsable, etc. (esta Sala en el caso “Chakarian” arriba citado; cfr. Molina Sandoval-Pizarro, en “Los daños punitivos en el derecho argentino”, DCCyE, año 1, nº 1, septiembre 2010, pág. 65, cap. VI; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. cit., tº. I, pág. 627; Tinti-Roitman, en “Daño punitivo”, RDPC, tº. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], págs. 218/219; Ghersi-Weingarten, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario-Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2011, tº. I, pág. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor.
Y es, precisamente, la valoración de todo esto lo que me lleva a proponer la desestimación del agravio, porque más allá de que probadamente el artefacto que la parte actora adquirió fue defectuoso, fue brindado el servicio de asistencia técnica; y a esto se suma que no se advierte que Indesit S.A. hubiere desplegado una conducta dolosa, o incurrido en grave negligencia culpable.
Tal es mi opinión sobre este asunto.
vi. Tampoco procede, a mi juicio, el último de los agravios expresados por la iniciante.
Cuando demandó, la actora planteó la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la actualización monetaria (demanda, fs. 2/16, capítulo 8) y esa articulación –arriba lo dije– fue rechazada, sin que esa decisión concitara apelación.
Ahora, el planteo es distinto: invocación mediante de lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 20.4.2009, el demandante solicitó que el capital cuyo cobro demandó engrosara con intereses a calcularse según la doble tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.
Tampoco, en mi criterio, debemos atender esta última queja.
Así lo propongo, porque la demanda no fue modificada: dado que el límite a partir del cual no es posible transformar, modificar o ampliar la demanda está dado por su notificación al demandado (art. 331 del ritual; v. Fassi-Maurino, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 2002, tº. 3, pág. 158) pues con ello lo que se busca es posibilitar que éste pueda responder a la totalidad de las pretensiones de la parte accionante y oponer en su caso las defensas que entienda le corresponden, so riesgo de colocar a Indesit S.A. en indefensión no procede estimar el recurso en lo que se refiere al cálculo de los intereses cuyo cobro, según recién vimos, fue demandado en términos diversos de los que ahora pretende la quejosa.
Pues el principio de congruencia que limitó la actuación del juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (v. Highton-Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, tº. 5, pág. 344): ocurre que el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa, de raigambre constitucional (cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 852; Morello, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, tº. 3, págs. 413/414, Buenos Aires-La Plata, 1988; esta Sala, 11.8.2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A.”; íd., 9.9.2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A.”; íd., 28.12.2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”; íd., 22.12.2016, “Asociart Art. S.A. c/ Work & Service S.R.L.”; íd., 13.8.2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L.”; íd., 4.2.2020, “Interindumentaria S.R.L. [s/ quiebra] c/ Fábregas, Ernesto Emilio”).
vii. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, resultará que en muy mínima medida progresará el recurso que interpuso la defensa, y se rechazará in totum la apelación de la parte actora.
No obstante, siendo la aquí tratada una demanda indemnizatoria en mi criterio es la parte demandada quien debe soportar las costas de alzada.
Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 14.3.2023, “Suárez, Norberto Enrique c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada”; íd., 21.11.2023, “Smirlian, Gabriel c/ NS3 Internet S.A.”).
IV. La solución
Propongo, entonces, al acuerdo: (i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora; (ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada; (iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000; (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; (v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora;
(ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada;
(iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000;
(iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; y
(v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.
(vi) En mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en el monto económico comprometido, elévase el honorario regulado a 10,84 UMA, equivalentes a la fecha a $ 275.043,32 (doscientos setenta y cinco mil cuarenta y tres pesos con treinta y dos centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F.
Contemplando el mínimo arancelario previsto en la ley de la materia, elévase el emolumento regulado a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, S. U.
Confírmase el estipendio fijado en 4 UMA, equivalentes a la fecha a $ 101.492 (ciento un mil cuatrocientos noventa y dos), para la letrada patrocinante de la parte actora, R. F. F.
Por estar apelados solo por altos, confírmanse los honorarios regulados en 5 UMA, equivalentes a la fecha a $ 126.865 (pesos ciento veintiséis mil ochocientos sesenta y cinco), para el letrado apoderado de la demandada, A. R.; y en 2,85 UMA, equivalentes a la fecha a $ 72.313,05 (setenta y dos mil trescientos trece pesos con cinco centavos), para el perito mecánico, C. J. R. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51, y 61 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).
Por la labor desempañada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 5,19 UMA, equivalentes a la fecha a $ 131.685,87 (ciento treinta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos con ochenta y siete centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).
Finalmente, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20/10/2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29/9/2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27/9/2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.
Sentado ello, y en atención a las pautas del decreto 2536/15, el monto involucrado en el caso, redúcese el honorario regulado a $ 35.520 (pesos treinta y cinco mil quinientos veinte) para la mediadora, J. D. C. R.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).
Infantino, Mauro (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria.
Comentado por Gabriela Iturbide: Comentario sobre el régimen de las acciones posesorias previstas en el Código Civil Con motivo del fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Infantino, Mauro (sus sucesores) c/ Asociación Deportiva de Berazategui y otros s/acción posesoria”
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “Infantino, Mauro (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.
Antecedentes
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mauro Infantino y continuada por sus sucesores Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino, Florencia Esther Infantino y Mirta Mabel Infantino. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.
A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
En caso contrario:
2ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. El señor Mauro Infantino inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas.
Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino y Florencia Esther Infantino. Mirta Mabel Infantino lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).
Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.
Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.). Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.
Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).
I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.
Para decir como lo hizo -en la medida del recurso interpuesto- determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2.351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.
Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento. Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.
Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 – referida a la integración de la Subcomisión de Golf- y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7. Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.
Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1.156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor Infantino, quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.
Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo Gladys Mabel Pérez a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de Enrique Valdivieso Brando, de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de Infantino por los dichos de este último.
Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.
Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.
Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor Mauro Infantino, en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.
Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.
En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor Mauro Infantino, que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.
I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.
Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo Mauro Infantino intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a Infantino que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.
Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.
El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2.401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1.074, 1.075 y 1.076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.
Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.
Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.
Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.
Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.
Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.
Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.
II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.
Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.
II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.
Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2.351, 2.374 y 2.401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.
Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.
Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.
III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.
III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).
Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI-2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).
III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.
En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).
En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2.351, 2.374, 2.401, 2.469 y 3.270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).
IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.
I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.
Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.
Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.
Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.
Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre Infantino y López y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.
Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada -que obra a fs. 6-supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor L. C. el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 – obrante a fs. 7- y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.
Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).
Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor Mauro Infantino hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que Infantino y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.
Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. C. solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.
Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor Mauro Infantino y porque, además, localizan temporalmente la posesión de Infantino a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de Infantino con posterioridad a ese momento.
Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de Infantino y de L., y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.
Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.
Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.
Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.
Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor Infantino fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.
Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs. As.” de 1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.
I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.
Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor Infantino comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.
También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.
II. El recurso prospera.
Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor Mauro Infantino (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.
II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.
En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.
También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias -valoración de prueba pericial, testimonial y documental- es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C. 103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).
Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.
De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además, no reconocer en nadie el poderío sobre ella.
También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.
La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).
Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.
Debemos recordar que el señor Mauro Infantino sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor R. L. posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.
Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.
La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor Infantino se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.
Considero que le asiste razón en este punto. Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual Mauro Infantino y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.
Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.
Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.
Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).
Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.
De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor Infantino -circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla- y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.
Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.
En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor Mauro Infantino realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.
Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor Infantino y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.
Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de Infantino significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.
De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de Mauro Infantino y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.
II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor Mauro Infantino y de sus sucesores.
Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).
También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).
De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).
III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).
Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).
U., M. c. Á., R. s/simulación
Comentado por Mariano Gagliardo: Una mirada a la interposición de persona (A propósito de la simulación jurídica).
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “U., M. c/ Á., R. s/ simulación, expte. 65119/14” respecto de la sentencia de fecha 22 de agosto de 2022 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. jueces de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.
La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:
I. M. E. U. promovió demanda por simulación y colación contra R. E. Á. a fin que sea declarado simulado el acto de compraventa del 4 de Agosto de 1987 en virtud del cual la demandada habría adquirido, con fondos propios, el inmueble sito en la calle Conesa …, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar que el acto real en virtud del cual la demandada habría adquirido dicho inmueble resultó ser una donación encubierta de su difunto padre quien adquirió, con fondos propios, el 100% de dicho inmueble inscribiéndolo a nombre de la demandada bajo la forma de una compraventa en fraude a sus derechos hereditarios. Solicita se condene a la demandada en su carácter de cónyuge supérstite de su difunto padre, a colacionar los valores actuales de dicho inmueble en los autos caratulados “Ullman, Julio s/sucesión ab intestato” Expte. 28857. Subsidiariamente, de considerarse que la demandada al no revestir el carácter de heredera forzosa al momento de la donación no podría ser sujeto pasivo de la colación, interpone en subsidio la acción de reducción en los términos del art. 3601 del Código Civil. Asimismo en el supuesto que se considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad de inmueble sito en Conesa … en su carácter de mandataria de su difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerce la acción de mandante en su carácter de heredero forzoso de su difunto padre y solicita se ordene a la demandada a restituir el inmueble al acervo sucesorio de su padre.
Relató que su difunto padre, J. U., llegado a nuestro país en 1936 proveniente de Alemania, logró al largo del tiempo junto con un socio y amigo la expansión y creación de la compañía conocida como K. & U. SRL tratándose de una de las empresas de parquización y paisajismo más renombradas del país, participando en obras de envergadura. A los fines de la década del 80 ya separado de su difunta madre conoció a la señorita R. E. Á. con quien comienza a convivir y a quien, sostiene, hizo partícipe de un estilo de vida en el que contaban con lujosos autos y viajes constantes al exterior generados de los importantes ingresos de la sociedad K. & U. Indica que el 4 de agosto su padre compró a la demandada la casa sita en Conesa … y la inscribió a su nombre simulando una compraventa y dos meses después contrajo matrimonio con ella. Indica que su padre vendió la sociedad K. & U. SA en el año 1988 y todos sus bienes, dilapidó su fortuna en vida, y no quedaron bienes en su sucesorio más que un automotor. Indica que la compra simulada del inmueble de la calle Conesa … constituye una donación encubierta en vida de su padre a favor de la Sra. Á. que corresponde colacionar, trayendo el bien al acervo hereditario para su posterior partición. Sobre la “causa simulandi” destaca que la intención de su padre, al simular la compraventa de la casa sita en Conesa … fue vaciar su haber hereditario para privilegiar a su cónyuge. Dentro de las presunciones doctrinarias y jurisprudenciales para desentrañar la naturaleza del acto simulado refiere a la subfortuna y entiende que reside en la imposibilidad económica real de la Sra. R. E. Á. para hacerse de los recursos necesarios para la adquisición de la vivienda, de contado, en el barrio de Belgrano. Relata que la profesión de la Sra. Á. era la de maestra artesanal y técnica por lo que no podría haberse permitido una inversión de semejante envergadura máxime que no se desempeñaba como tal al momento de la adquisición. Por su parte despliega los argumentos a fin de referir que su padre durante el año 1987 resultaba un exitoso empresario dueño del 48% del paquete accionario de una importante empresa y beneficiario de una renta mensual en marcos alemanes. Que en contraste con la actividad docente esporádica de la compradora aparente del inmueble de la calle Conesa …, indica que el verdadero adquirente J. U. se encontraba en condiciones económicas más que aptas para la operación.
La demandada Sra. R. E. Á. contestó la demanda y señaló que en el año 1980 se desempeñaba como docente con una carga horaria de 54 hs Cátedra y contaba con ahorros propios fruto de su trabajo como modista de alta costura actividad ejercida durante 17 años mientras estudiaba y vivía en el domicilio de sus padres facilitándole este hecho capacidad de ahorro. Refiere que asimismo cuenta con parte de la herencia de su madre en cuyo acervo se declaran un inmueble en la calle Lugones que comprende tres departamentos en PH y un predio en la localidad balnearia de San Clemente del Tuyú, como asimismo lo recibido en donación por su difunto padre. Que al fallecer su padre se realizan mejoras en la propiedad de la calle Lugones y luego se procede a la venta de las tres unidades funcionales con la correspondiente partición. Refiere que recibe el cobro por medio de un poder general de sus padres, de una herencia recibida por ellos en España. Sostiene que adquiere la propiedad de la calle Conesa siendo soltera y con dinero propio, todo el dinero fue reunido tanto de las sumas ahorradas durante más de 25 años fruto de su trabajo como modista y docente como de la herencia recibida por sus padres.
El Sr. Juez de Primera Instancia luego de analizar la prueba rendida en la causa y hacer referencia al concepto de colación; los requisitos que deben reunirse para concluir que un negocio es simulado; analizar la prueba producida en la causa y las presunciones que de ellas derivan, mencionó diversas cuestiones jurídicas en torno a que se encontraba acreditado que el acto fue simulado y propuso en definitiva en sus considerandos declarar la nulidad de la compraventa cuestionada por lo cual afirmó que se estaba en presencia de una donación efectuada por el Sr. J. U. a la Sra. R. E. Á. y por lo tanto correspondía hacer lugar a la demanda de colación que el actor promoviera y así se dispuso en su parte dispositiva en cuanto hizo lugar a la demanda de colación impetrada.
II. La demandada se agravia de la desmesurada valoración efectuada por el a quo sobre las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, indica que son subjetivas, no sustentadas en nada certero ni en otros medios de prueba, surgen falsedades de las mismas, hace referencia a las fechas de venta del inmueble de calle Amenábar respecto del cual sostiene que el mismo fue vendido con fecha posterior a la adquisición por su parte del inmueble de la calle Conesa lo cual surge asimismo del proceso sucesorio. Se agravia que el sentenciante solo tenga en cuenta el trabajo del Sr. J., pero no haya ponderado su trabajo de años sin valorar que en dichas épocas el trabajo no era registrado, menos aún el de modista; que no se haya valorado la herencia que recibiera de sus padres con más sus ahorros lo cual fuera suficiente para adquirir la propiedad. Se agravia que se otorgue relevancia probatoria a meras presunciones; que de los balances acompañados por la actora surge que tenía un cargo importante en la empresa de su esposo y señala que la compra del inmueble la efectuó en Australes y no en dólares, que la empresa estaba al borde la quiebra y que no fue valorada de manera suficiente la prueba aportada por su parte.
III. A modo de inicio, recordaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).
Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres nº 2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).
En este orden de ideas, entiendo que el escrito a través del cual la demandada pretende fundar sus quejas, logra cumplir con los requisitos antes mencionados.
De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar el pedido de deserción formulado por la parte actora al contestar el traslado de la expresión de agravios.
IV. Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por la recurrente, estimo prudente recordar que los magistrados no se encuentran compelidos a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal, CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd. 28/07/1965, “SRL Fernández González y Tacconi c. SRL Madinco”, Fallos 262:222; íd. 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. c. Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone, Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225; además, CNCiv., Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74, Sala “A”, voto del Dr. Li Rosi en libre Nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173).
Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 4 de agosto de 1987. Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, no obstante, ellas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.
El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; publicado en ED 28-807).
Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).
Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015).
En consecuencia, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del Código Civil de la Nación, aprobado por ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994. Ello así, puesto que el acto que se considera simulado ha sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. En ese sentido, “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (SCBA, El Derecho, 100-316). En definitiva, una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).
V. Conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S.J.N., diciembre 16-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. CSJN, junio 14-1977, La Ley, tomo 1977-D, página 105).
En esa senda y en la especie no comparto con el sentenciante en que estamos frente a un supuesto de un acto simulado sino que considero nos enfrentamos a un supuesto de mandato oculto por interposición de persona; el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante “res inter alios acta”.
En ese sentido, así lo ha resuelto la Sala “F” de esta Cámara, en cuanto adhirió al criterio según el cual “esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El “tradens” ha querido enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entra en la cláusula final del art. 955, puesto que aquel no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente (conf., CNCiv. Sala F, diciembre 26/1997, “Valdez de Ferreyra María Delia c/ Ferreyra Dardo Abraham y otro s/ simulación”, L. 224.800, jurisprudencia y doctrina allí citada; asimismo, este criterio fue desarrollado por el Dr. LLambías en su voto, CNCiv. Sala “A”, libre del 1/11/60, E.D. t. 3 p. 411, fallo 1333; también Belluscio A.C.; Zannoni, E.A., “…Código Civil Anotado”, comentario del último al art. 955, t. 4 p. 399 y jurisp. citada en la nota 52 al pie; Cámara, R., “Simulación de los negocios jurídicos”, p. 71, Madrid, 1926; Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t II, p. 533, núm. 1798; Bossert, G.A., “Régimen Jurídico del Concubinato”, p. 105, núm. 85 y p. 110, núm. 87, Ed. Astrea, 1990)”. Se sostuvo que –de acuerdo a esta doctrina que comparto– “para que haya simulación relativa, es necesario que quien transmitió el dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es el que en realidad efectuó la compra. Si por el contrario aquel ignora esa situación no puede hablarse de simulación, sino de interposición de persona, debiendo la persona, cuyos derechos se pretendió desbaratar, deducir una acción fundada en la existencia de un mandato oculto” (ver en igual sentido Sala “F”, 27/8/1982, “María Margarita s/ trasferencia de dominio – ordinario”, L. 262.517; íd., junio 18/1991 “La Valle, Eldo c/ Felicetti de La Valle, Liria M. y otros”, además en libre nº 65.685/2018, “Librería Huemul S.A. c/ Rembado, Mariana Mercedes y otros s/ simulación”, voto del Dr. Posse Saguier del 27/06/2022).
En igual línea de pensamiento, sostuvo lo dispuesto en un fallo de la Sala E de esta Cámara, con voto del Dr. Galmarini quien recordó que “solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro, que aparece en el acto. Pero si este actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad con el transmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Cód. Civil–), no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto (Cifuentes, Santos, obra cit. p. 509, nº 266)”; (conf., CNCiv. Sala E, febrero 13/2019 “Golía, Juana Generosa c/ Catalfamo, María Esther s/ nulidad de acto jurídico”).
El art. 955 del C. Civil establece que “La simulación tiene lugar cuando encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
En cuanto a la simulación en la persona es clásica la polémica, nos indica Cifuentes, que ha suscitado el caso del prestanombre, o de la persona a nombre de quien se declara que se transmiten bienes o derechos, pero que no es el verdadero destinatario de esa transmisión, sino que actúa dando su nombre, manteniendo oculto al que en realidad lo recibe. Dos teorías principales están en pugna. Para una solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro que aparece en el acto. Pero si éste actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el transmisor del derecho, ocultándosele al real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Código Civil–) no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto.
Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, con inequívocas razones, la opinión que sólo considera simulado el acto de interposición ficticia, pues se antepone, con trascendencia esencial de toda simulación, el acuerdo de voluntades para desvincular al adquirente (Conf. Muller en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y Jurisprudencial” de Bueres-Highton Tº 2 “B”, págs. 642 y siguientes).
Se ha dicho que “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para la enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955, puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. “…el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (Conf. Arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). (Conf. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea. Belluscio-Zannoni, Tº 4, págs. 399/400).
Desde esta perspectiva, como el accionante no pretende la invalidez de la transmisión sino solamente que el verdadero adquirente fue su papá J. U. y no ha demandado al vendedor del inmueble de la calle Conesa …, al no existir el vicio de simulación en la venta instrumentada en la escritura pública de fecha 4 de agosto de 1987 entiendo que el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia no es aquél que corresponde a la situación que se debate en la causa sino el que se ha desarrollado hasta el presente.
Por otra parte, debe resaltarse que si bien ni la demandada ni el propio accionante cuestionaron este aspecto de la sentencia lo cierto es que éste último en el objeto de su demanda expresó que “…en el hipotético y remoto supuesto que VS considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad del inmueble sito en Conesa …, CABA, en su carácter de mandataria de mi difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerzo la acción de mandante en mi carácter de heredero forzoso de mi difunto padre y solicito ordene a la Sra. R. E. Á. a restituir el inmueble al acervo sucesorio de mi padre”. Pretensión subsidiaria que luego desarrolló al final de su demanda en donde requiere de manera accesoria la procedencia de la acción de rendición de cuentas del mandato por la existencia de “sustitución real de persona” y se sirva restituir al acervo sucesorio de su mandante el inmueble que adquirió con fondos propios de quien fuera su padre.
Sentado todo lo que hasta aquí antecede debemos tener en claro que la cuestión aquí a dilucidar radica en esclarecer si cuando la Sra. R. Á. –aquí demandada– adquirió el inmueble de la calle Conesa … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en realidad lo hizo con su propio dinero y para sí o, si, por el contrario, lo hizo con dinero del Sr. J. U. –padre del accionante– y en cumplimiento de un mandato oculto, en calidad de prestanombre por lo cual, una vez fallecido el Sr. J. U. y ante el reclamo de su heredero, dicho bien inmueble debe ser reintegrado a la sucesión.
Debe asentarse que en hipótesis como la de autos de interposición real de persona si bien no puede hablarse en sentido estrictamente técnico de simulación, en sustancia subyace un acto con esa característica. “Así lo aseveró el Dr. Mirás en el fallo antes aludido, cuando señaló que todo mandato oculto simula frente a terceros, siendo de aplicación, por consiguiente, los principios sobre simulación, tanto en materia de prueba como en lo tocante a la meritación de la licitud o ilicitud del acto del testaferro” (Cámara Civil, Sala E, expte. 60189/2012 “C.F.M. c/ D.L.M.S y otros s/ escrituración”, del 13 de marzo de 2017).
Corresponde referir respecto de la prueba que cuando la simulación es interpuesta por terceros, esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba, siendo de fundamental importancia la prueba de presunciones. La actividad probatoria debe orientarse a demostrar la causa simulandi, es decir el motivo que explique razonablemente la simulación. Por su parte, su ponderación por parte del juez debe seguir un criterio estricto, pero a la vez realista (Pizarro, Ramón D.; Vallespinos Carlos G.; Obligaciones, t. 2, p. 346, Buenos Aires, Hammurabi, 1999).
Siguiendo a Borda, cabe decir que las presunciones adquieren así en esta materia una importancia singular; sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que el acto fue simulado (Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).
Es en torno a la prueba producida en la causa que la demandada se agravia ante esta alzada y ello por cuanto considera desmesurada la valoración efectuada por el a quo respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora pues refiere que las mismas siempre tienen que estar sustentadas con otros medios de prueba; que las declaraciones hacen una valoración solo basada en dichos del causante como asimismo cuestiona la ponderación que el Sr. Juez de Primera instancia efectuara.
En la causa obra la declaración testimonial de L. C. S. (audiencia video filmada) quien conoció a J. U. a través de una relación comercial pues le hizo un trabajo de gráfica para el vivero y con el correr de los años hicieron algún tipo de amistad. He de destacar que el testigo cuando fue preguntado sobre la situación económica del señor J. U. refirió “mucha plata”, “el vivero era muy importante”, y hasta donde conoce tenía muy buenos recursos económicos, veía como vivía (el Sr. U.). Conoce que los bienes que integraban el patrimonio eran el vivero, vivía en un departamento de la calle Amenábar que vendió y luego compró Conesa que él (J. U.) le contaba era muy importante. Preguntado sobre quien compró la casa de la calle Conesa respondió “Julio” ya que él le dijo que había comprado una casa, que no aparecía como que la casa la había comprado otra persona pues él tenía recursos. Indica que el Sr. U. tenía fondos, ellos venían de sus ingresos, de su trabajo, el vivero era muy importante, hicieron obras para la época del mundial. Él lo conoce como un hombre de mucho dinero. Respecto de la relación de J. con su hijo M. el causante le comentaba que era distante no por decisión propia sino por limitación de su esposa. El testigo M. A. cuya declaración fue transcripta en la sentencia de grado (también video filmada) refirió que conocía mucho a J. U., indica que era dueño de un vivero importante de Buenos Aires, una firma muy prestigiosa, que el Sr. J. U. tenía un pasar muy holgado. Refiere que lo sabe porque fue muy amigo de él e hicieron algunas cosas juntos, lo sabe fundamentalmente por como vivía, viajaba mucho, tenía muchas propiedades. Relata que fueron quienes armaron en el año 78 todo el tema de la cancha de River. Relata que para el testigo la obra póstuma de J. fue el Paseo de la Plaza que está en Corrientes y Rodríguez Peña. Que conoció a J. U. en el año 70. Tenía el 50% de la sociedad, varios vehículos y varias casas. Que también tenía una pensión vitalicia como exiliado de la segunda guerra. Indica que conoció a la demandada quien era profesora de colegio primario de actividades prácticas, que no tenía bienes, refiere que era empleada y vivía en un departamento alquilado, que sabían por ella que vivía en un departamento alquilado porque una vez la fueron a buscar con U., le consta eso y que el testigo supiera la misma no tenía bienes. Indica que el Sr. J. U. en el año 87 tenía un pasar muy holgado por el vivero, era un proyecto muy prestigioso, tenía muy buen nivel de ingresos. Refiere que J. U. compró una casa en la calle Conesa con el producido de la venta de un departamento, que se lo contó el Sr. U. Respecto de la relación con el hijo refiere que no era buena, que era muy amigo con el causante, que no tenía buena relación con el hijo y siempre intuyó la intromisión de la demandada porque la escuchó. Refiere que tenía el causante tres propiedades, una de ellas en Amenábar la vendió para comprar Conesa. Indica que esto último lo sabe.
Si se analizan estas audiencias puede apreciarse que los cuestionamientos que ahora se efectúan en cuanto a que la valoración de esta prueba ha sido dimensionada o sobrevalorada en la instancia anterior, debe resaltarse que en su momento ninguna repregunta se efectuó a los testigos a fin de poder desentrañar o desvirtuar la forma de conocimiento que tenían de la situación económica del Sr. J. U. o bien averiguar lo atinente a las fechas en que el inmueble de la calle Amenábar fue efectivamente vendido para adquirir el de la calle Conesa cuando aquél aparece inscripto con posterioridad, tema que no fue cuestionado en la audiencia testimonial. Mucho menos se ha impugnado la idoneidad de estos testigos. Nótese que todas las apreciaciones que la demandada vuelca tanto al tiempo de alegar como al tiempo de expresar sus agravios, ponen énfasis en que se trata de declaraciones subjetivas. Sin embargo, la parte actora, al tiempo de celebración de las audiencias testimoniales no logró a través de las repreguntas que allí se formularan, demostrar la falta de sinceridad y la evidente subjetividad de los dichos de los testigos con la cual alza sus quejas en esta instancia.
Respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de su idoneidad (art. 456 del Cód. Procesal).
En definitiva, en tanto las declaraciones testimoniales no aparecen como intencionadas ni falaces, y ponderando que resultan coherentes con la razón que dan de sus dichos, frente a la falta de una versión de los hechos o pruebas en contrario, no puedo sino considerar en que la prueba en análisis ha de ser debidamente ponderada a los fines del presente proceso.
Por lo demás se refuerzan los dichos de los testigos en torno a la adquisición del inmueble por parte del causante cuanto de la importancia de la empresa de paisajismo de la cual era socio, a través del artículo periodístico obrante a fs. 9 cuya autenticidad obra con la contestación de oficio a fs. 443.
Se agravia la demandada en cuanto solo se ha tenido en cuenta el trabajo del Sr. J. U., pero no se ponderó su trabajo de años como modista; la herencia que recibiera, la cual junto a sus ahorros era suficiente para adquirir la casa de la calle Conesa.
Advierto que en el caso concreto no hay prueba en la causa acerca de la actividad de modista que refiere la demandada, lo cual requería de una mínima actividad probatoria de su parte. Sí existe prueba realizada por el accionante respecto de su actividad docente con el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 239/247 que da cuenta que R. E. Á. se desempeñó desde el 24/7/84 hasta el 26/9/84 en la Escuela nº 20/10 con el cargo de Maestra especial Educación Artes y Técnica, también su desempeñó en el cargo de Maestra Especial en la Localidad de San Martín entre octubre de 1976 hasta mayo de 1984 (fs. 302). No hay constancia o prueba en autos que dé cuenta acerca de la suma que habría recibido proveniente de una herencia de España. En cuanto a la herencia recibida por el fallecimiento de su madre el Sr. Juez de primera Instancia valoró que del informe de dominio que luce agregado a fs. 344/351 se advierte que la venta de ese inmueble fue partido entre tres hermanos ya que su padre les cedió sus derechos por la suma de $400.000 (ver expte. Sucesorio “Losada de Álvarez Guillermina” y fs. 249/254 de las presentes). Respecto de ello es decir en relación a un haber sucesorio compartido con el resto de sus hermanos, la demandada se limita a sostener que ello fue suficiente con más sus ahorros (los que no fueron acreditados siquiera de manera indiciaria en la causa) para la adquisición del inmueble de la calle Conesa. Sin embargo, su queja solo tiende a demostrar su disconformidad con la no ponderación del haber hereditario que recibiera en la sucesión de su madre con más sus ahorros. Sostiene que ello era suficiente a los fines de la adquisición del bien de la calle Conesa, sin embargo, no controvierte de manera fundada y a través de una prueba concreta el fundamento de su postura por lo cual queda huérfano de sustento dada la forma meramente subjetiva en que efectúa su disenso.
Es dable señalar que tratándose de terceros ajenos al negocio es principio receptado que sobre ellos pesa la carga de la prueba de acreditar la insinceridad del negocio atacado –como hecho constitutivo de su pretensión– por lo que debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, pudiendo valerse sin limitación de todos los medios autorizados, incluso las presunciones –que adquieren en esta materia una importancia singular–, no obstante lo cual dicho principio no empece a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la sinceridad del acto (Conf. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 12ª. Ed., t. II pág. 339 nº 1188; Zannoni en Belluscio “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 422, nº 8).
Es cierto que en principio la carga de la prueba corresponde a quien ha invocado el hecho pertinente. Sin embargo, en supuestos como el que se debaten en esta causa la prueba se encuentra en cabeza de ambas partes, sobretodo como en el caso, en el que la demandada ha sostenido que contaba con el patrimonio suficiente para adquirir el inmueble de la calle Conesa a través del dinero fruto de su trabajo como docente y como modista; así también del dinero proveniente de la herencia recibida de su madre y de la suma que obtuviera por una herencia que sus padres recibieran de España. Sin embargo, la demandada no ha probado el trabajo de modista; su dedicación docente se encuentra acotada a un informe que da cuenta de solo ocho años dedicada a la actividad; el inmueble heredado de la calle Lugones fue compartido con sus hermanos y desconocemos su valor y no hay constancia bancaria alguna que demuestre que la demandada tenía depósitos que hicieran presumir que gozaba de importantes ingresos y que con ello se encontraba en condiciones de adquirir el inmueble de la calle Conesa.
Se ha sostenido que la falta de medios en quien aparece como adquirente, es también uno de los indicios más frecuentes de la simulación y de mayor elocuencia. Se destaca la importancia que reviste la averiguación de la fortuna del adquirente, pues la imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (Conf. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Z.M.M. c/ G.R.E. y otros s/simulación” expte. 53.082 del 7/06/2023).
En este entendimiento no logra la demandada a través de sus agravios desvirtuar la conclusión a la cual arriba el Juez de grado en cuanto refiere que “Todo ello en modo alguno alcanza para acreditar la capacidad económica de la Sra. Á. para adquirir el inmueble de la calle Conesa …”, pues la circunstancia de disentir y reiterar los argumentos de su contestación de demanda sin revertir a través de prueba concreta y específica la postura que esgrime es insuficiente a los fines que pretende.
Se agravia la demandada en cuanto no fue considerado que el inmueble fue adquirido en Australes y no en dólares. Así de la escritura surge el valor del inmueble en la suma de Australes 15.000 a la fecha de su adquisición en agosto de 1987. Más allá de reiterar que aun valorando el precio en Australes no encontramos en la causa al menos de manera indiciaria la existencia de ingresos y/o ahorros en Australes por parte de la demandada; como así tampoco contamos con el valor de venta del inmueble que adquiriera en la sucesión de su mamá que fuera partido entre los tres hermanos, como tampoco la fecha en que el mismo fuera enajenado. Respecto del valor del bien de autos debe ponderarse que el inmueble de la calle Conesa … situado en el Barrio de Belgrano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una superficie cubierta de 182 mts. cuadrados fue valuado por la perito tasadora en la suma de U$S600.000 al mes de diciembre de 2018; luego especificó retrotrayendo el valor del inmueble a Junio de 2005 que el valor en esa fecha era de U$S 300.000 para lo cual ponderó las variables del valor del dólar estadounidense y cuestiones atinentes a la oferta y demanda del mercado y luego aclaró la experta que el método utilizado en la tasación efectuada es el comparativo teniendo en cuenta las ofertas de propiedades similares en el mismo barrio (fs. 409).
Por otra parte, también se queja la demandada cuando refiere que adquirió la casa en el año 1984 y que en el año 1980 la empresa del causante se encontraba al borde de la quiebra, prueba que no fue valorada. Sin embargo, de las constancias de la causa surge que el inmueble de la calle Conesa fue adquirido en el año 1987 y no 1984 como sostiene la demandada (ver copia certificada de escritura de compraventa obrante a fs. 68/72 del proceso sucesorio de J. U.). Mientras que respecto al período en el cual fue adquirida la propiedad la perita tasadora informó que el valor de la Sociedad K. & U. en 1986-1987 era de U$S 325.000, lo cual fue cuestionado por la demandada con la sola mención que se desconocía la valuación presentada toda vez que la experta fundaba su criterio mediante las fluctuaciones de la moneda dólar. Lo cierto es al fin y al cabo que la accionada en sus agravios hace referencia a una fecha incorrecta respecto de la adquisición de la vivienda –1984 en lugar de 1987– y nada menciona respecto de la valuación de la empresa en dicha época.
Con respecto a la ausencia de contradocumento que menciona la accionada en sus agravios debe ponerse de resalto que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, Expte. “Gómez, Marta c/ Ramírez Carolina s/ simulación”, del 2/5/2022).
Por último, la lejanía en el vínculo entre padre e hijo del que dieron cuenta los testigos, sumado al matrimonio celebrado entre el causante y la demandada dos meses después de la adquisición del bien, conjuntamente con toda la prueba producida dan sustento a la causa por la cual se habría privado al accionante de heredar en la proporción pertinente el inmueble objeto de autos. El plexo indiciario convence a la suscripta de que quien disponía del dinero propio, ya sea por sí o bien por medio de terceros, era J. U. –padre del actor y esposo de la demandada– adicionalmente a que la accionada no se encontraba en condiciones económicas de afrontar dicha compra por lo cual ha de llegarse a la conclusión que el Sr. J. U. puso el inmueble a nombre de la demandada debido a las particulares circunstancias que lo mantenían alejado de su hijo –aquí actor– y beneficiar de ese modo sólo a su futura cónyuge.
Por ello si mi voto fuera compartido, deberá modificarse la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes.
Atento la modificación propuesta precedentemente y el modo en que ha de cumplirse la sentencia, conducen a que resulte abstracto pronunciarse en relación con el agravio relativo al cómputo de intereses establecidos en primera instancia por cuanto aquellos devienen improcedentes en razón de la forma en que se propone decidir; máxime cuando al delimitar la pretensión en subsidio fundada en el mandato oculto se limitó a pedir la integración del bien en el acervo sucesorio.
Sin perjuicio del diferente encuadre jurídico sostenido, se confirma la imposición de costas a la accionada vencida dispuesta en el punto VII de la sentencia de Primera Instancia. Las costas devengadas en la presente Instancia se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC).
A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:
El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:
Razones análogas a las desarrolladas en su fundado voto por la Sra. Juez preopinante, llevan al suscripto a acompañar la solución propuesta. Así lo voto.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes. 2) imponer las costas de primera instancia como las de la presente a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC). 3) pasen los autos a despacho para el tratamiento de los recursos de honorarios interpuestos y para la fijación –en caso de corresponder–, de los emolumentos de alzada.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.