Voz: Caso Fortuito y Fuerza Mayor

Insumatica S.R.L. c. Danisant S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo de dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “INSUMATICA S.R.L. C/ DANISANT S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 28723/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 31, Secretaría Nº 61, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Vocalía Nº 1, Vocalía Nº 3 y Vocalía Nº 2. Sólo intervienen en este Acuerdo el Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y el Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1) Insumática S.R.L. compareció en fs. 119/123 e inició formal demanda por incumplimiento contractual contra Danisant S.A procurando cobrar los daños y perjuicios que luego identifica, con más intereses y costas. Asimismo, solicitó en los términos del art. 118 de la ley 17.418 la citación en garantía de Provincia Seguros S.A.

Explicó que, en el marco de un contrato de prestación de servicios, dio en alquiler a la demandada seis equipos fotocopiadores de tipo “multifunción” marca Ricoh con suministro de accesorios, materiales e insumos, pactándose una contraprestación de pago mensual.

Sostuvo que la relación se desarrolló normalmente pero a comienzos del año 2017 tomó conocimiento que se desató un incendio en las instalaciones de la accionada que ocasionó la destrucción de la totalidad del inmueble, las instalaciones y todos los bienes que se encontraban dentro y fuera del predio, incluyendo los equipos suministrados por su parte.

Hizo hincapié en que la cláusula 4.4 del contrato preveía que la demandada debía contratar un seguro de incendio, siendo su parte la beneficiaria.

Puso de resalto que los seis equipos suministrados habían sido siniestrados, cuyo valor cotizaban en el mercado en dólares estadounidenses, además de que la demandada debía facturas impagas correspondientes a los meses de diciembre de 2016, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2017, oportunidad en que fue notificado fehacientemente del siniestro.

Reclamó, como consecuencia de ello, el valor actualizado de las 6 fotocopiadoras, las 6 facturas impagas y una indemnización por lucro cesante ocasionado por la imposibilidad de disponer de los equipos para generar una renta.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

2) Danisant S.A. contestó demanda en fs. 172/178 solicitando su rechazo, con costas.

Explicó que contrató un seguro de responsabilidad civil con Provincia Seguros S.A. y que el siniestro se produjo por un caso fortuito, ajeno a su obrar y por dicho motivo se labraron actuaciones ante la UFI Descentralizada Don Torcuato bajo el número PP 14-002512-16/00.

Afirmó que de acuerdo a la investigación penal se pudo concluir que el incendio fue causado por circunstancias fortuitas por la caída de un globo de cantolla en el interior de una de las fábricas. Entendió que la caída del globo aerostático era sin duda un hecho imprevisible, por el que no debe responder.

Manifestó que su parte cumplió con las medidas de seguridad requeridas por el asegurador y que Provincia Seguros S.A. no declinó la cobertura y aceptó hacerse cargo del siniestro. Requirió, en base a ello, la citación en garantía de la mencionada aseguradora.

3) Provincia Seguros S.A. compareció en fs. 195/233 y reconoció que al momento que sucedió el siniestro estaba vigente un contrato de seguro que fue celebrado con la demandada, instrumentado en la póliza nº 2032447.

Aseveró que en el marco del siniestro denunciado, designó al Estudio Santamarina y tras las tareas de rigor, liquidó el siniestro por el que procedió a abonar a la demandada el total de la suma asegurada de $155.000.000.

Por lo demás, negó los hechos invocados por la parte actora y solicitó el rechazo de la demanda.

4) Abierta la causa a prueba y producidas aquellas de las que se dio cuenta en la certificación actuarial de fs. 467, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho la actora en fs. 464/465 como la demandada en fs. 461/463.

II. La sentencia apelada

En la sentencia de fecha 09/08/24, la Sra. Juez de grado admitió en forma parcial la demanda deducida por Insumatica S.A. contra Danisant S.A., a quien condenó a restituir seis equipos fotocopiadores multifunción “Ricoh” modelo MP 2501 sp y, para el caso de imposible cumplimiento, a abonar a la actora el valor de tales maquinas (usadas) al 24/12/2016, suma que generará interés a la tasa activa BNA para sus operaciones de descuento a 30 días desde esa fecha y hasta el efectivo pago, difiriendo su determinación en los términos del Cpr. 165 inc. 2 mediante procedimiento sumarísimo para la oportunidad prevista por el Cpr. 502; con costas a la demandada vencida (Cpr: 68). Absolvió, por otro lado, a Provincia Seguros S.A con costas también a la demandada vencida (CPr. 68).

Para decidir de ese modo, indicó que la cuestión a resolver radicaba en establecer la viabilidad de la pretensión de cobro de sumas de dinero en concepto de daño material y lucro cesante sufridos por la actora por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios y alquiler de seis equipos fotocopiadores de tipo “multifunción” marca Ricoh, y el cobro de las facturas acompañadas a la causa que se dicen impagas; y si la Aseguradora citada en garantía abonó la póliza que amparaba los bienes de propiedad de la actora siniestrados.

En ese encuadre, la a quo enumeró los hechos admitidos por las partes y que habían sido objeto de prueba en las actuaciones.

Sostuvo, en primer lugar, que la demandada si bien desconoció en términos generales la existencia en su establecimiento comercial de los seis equipos mencionados al reclamar, así como la deuda de facturas impagas por alquileres, lo cierto era que toda la defensa se encaminó a invocar un incendio del establecimiento por caso fortuito (caída de un globo aerostático) por el hecho de un tercero por el que no debía responder, amparándose en la resolución de la Fiscalía de Don Torcuato copiada en fs. 169/171 y en el pago del siniestro por parte de la aseguradora Provincia Seguros S.A.

Destacó que la accionada no puso a disposición de la perito contadora sus libros de comercio, teniéndose presente tal renuencia.

Mencionó que la prueba pericial contable producida sobre los libros de Provincia Seguros S.A., dio cuenta de la registración del siniestro bajo el nro. 01-01006130 de fecha 24/12/2016 en la página 6 del Libro de Denuncias el día 26.12.2016; la emisión de la póliza nro. 2032447 correspondiente al cliente Danisant S.A. vigente a la fecha del incendio por un capital total de $155.000.000, franquicia por daños materiales $20.000 y el pago del siniestro a distintos beneficiarios por siniestro “edificio”, “contenido general”, entre los que no figuraba la actora Insumática S.A. pero sí la demandada Danisant S.A. tanto por “edificio” cuanto por “contenido general”, pagos que totalizaron la suma de $ 154.980.000. Remarcó que solo existió un pedido de aclaraciones de la Aseguradora, respondido en fs. 380/382.

Señaló por otro lado que los testimonios recabados en autos corroboraban que la demandada celebró un contrato de arrendamiento de máquinas fotocopiadoras en el 2010/2011 haciendo primero la atención de los equipos de la accionada y luego contrataron los equipos de Insumática, siendo atendidos por el Sr. G. M. pagando el uso de los equipos y de las copias realizadas.

Mencionó que el testigo P. redactó personalmente los contratos de Insumática desde el año 2008, que las condiciones implicaban el alquiler de los equipos, el servicio de insumos, repuestos y servicios técnicos, además de que se piden condiciones específicas de instalación en cuanto a red, fax, impresión, software, espacios físicos, que no haya polvo y que se pueda acceder fácilmente a los equipos, agregando que el contrato lo cerró con D. D. S.

A su vez, indicó que el testigo S., empleado del sector de facturación de la actora, ratificó en su declaración que eran equipos nuevos entregados en mayo o junio de 2015, que el valor de los equipos rondaba entre los U$s 1900 a U$s 2000 más IVA y que se facturaba por equipo entre 13.000 y 15.000 copias.

Respecto al reclamo por las facturas, sostuvo la a quo que las facturas que pretendía cobrar la actora en concepto de locación correspondían a fechas posteriores al acaecimiento del siniestro (24/12/2016), es decir cuando el locatario ya se encontraba impedido de usar y gozar de la cosa locada (CCYCN: 1203), de modo que si bien no fue solicitada la rescisión del contrato o la cesación del pago del precio por parte de la demandada, no era menos cierto que con la emisión de la factura copiada en fs. 50 el 10/01/2017 (es decir, con anterioridad a la remisión de la carta documento del 4/04/2017) la actora reconoció estar en conocimiento del siniestro ocurrido en las dependencias de la demandada el 24/12/2016 que destruyera todas las máquinas alquiladas; por lo que, juzgó, resultaba contrario a la buena fe contractual pretender el cobro de alquileres con posterioridad al acaecimiento del siniestro.

Señaló, además, que la actora no ofreció prueba contable sobre sus libros de comercio de modo de poder el auxiliar del tribunal corroborar la registración de las facturas emitidas entre el 02/12/16 y el 04/04/17. Por tales fundamentos, rechazó el reclamo por el cobro de facturas.

En relación al daño material, manifestó que no había discusión sobre la pérdida de los seis equipos en el marco del incendio perpetrado en las instalaciones de la accionada y que no resultaba suficiente a fin de probar que respondió al hecho de un tercero por el que la accionada no debe responder, el dictamen de la Fiscalía de Don Torcuato, y de todos modos, entendió que ello no enervaba la obligación del locatario de restituir a la finalización del contrato la cosa en el estado que la recibió, excepto los deteriores provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.

Advirtió que la propia Danisant S.A. había concurrido a percibir de la Aseguradora sumas por los riesgos cubiertos en concepto de “contenido general”, no así Insumática S.A., por lo que condenó a la demandada a la restitución de los equipos.

Desestimó finalmente el reclamo en concepto de lucro cesante, señalando que si bien no procedía aplicar con excesivo rigor el principio de que el desmedro debía ser acreditado fehacientemente, lo cierto era que la actora no probó a través de sus libros a cuanto ascendió la “disminución del capital de la sociedad”, sumado a que los testimonios hablaron de una vida útil de las maquinas en general sin probarse cuántas copias llevaban emitidas las siniestradas para establecer la viabilidad de su posterior locación y precio, por lo que, aseveró, no existían en la causa elementos de convicción de ningún tipo que acrediten que la actora hubiera dejado de percibir alguna ganancia a raíz del evento dañoso, lo que resultaba determinante, a su criterio, para rechazar el rubro.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzaron por vía de apelación tanto la actora como la demandada, recursos que fueran fundados, ambos, en fecha 10/12/24.

El recurso de la actora fue contestado por la demandada en fecha 03/02/25 y lo propio hizo la actora y la aseguradora citada con respecto al recurso de Danisant en fechas 17/12/24 y 30/12/24, respectivamente.

(i) Insumática S.R.L. se quejó, en primer lugar, por el rechazo de las facturas impagas, destacando que la demandada se había comportado con mala fe desde el acaecimiento del siniestro, al no notificar de modo fehaciente tal suceso, omitiendo convocar a su parte al momento de denunciar el incendio por ante la aseguradora e incumpliendo la cláusula 4.4 por la cual se había comprometido a contratar un seguro exclusivamente para asegurar los equipos alquilados. Afirmó que, por tal motivo, el reclamo por las sumas debidas en concepto de locación de los seis equipos hasta la efectiva notificación del siniestro resultaba procedente, por cuanto desde allí operó la interrupción de la locación.

Expuso, además, que el incumplimiento a la referida cláusula 4.4 agravó el daño reclamado, dado que el lucro cesante se profundizó por la falta de seguro de los equipos, hecho que hubiera permitió cobrar la póliza y adquirir equipos similares para continuar con la actividad.

Controvirtió el fallo de grado, también, por haber dispuesto la restitución de los equipos siniestrados, lo cual entendió de imposible cumplimiento, además de que enfatizó que el valor de cada equipo fue acreditado a lo largo del proceso.

Consideró, por último, que la sentencia resultaba incongruente al disponer la restitución de los equipos –o, alternativamente, su importe– y a la vez rechazar el reclamo por el lucro cesante.

(ii) De su lado, Danisant S.A. discrepó con la sentencia en cuanto la responsabilizó por el incumplimiento en la restitución de los bienes dados en locación, aplicando la disposición del CCyCN 1210, sin reparar en que el CCyCN 1206 establecía que el locatario no debía responder por destrucción de la cosa con motivo en un caso fortuito. Hizo hincapié en que fue demostrado en la causa que el incendio fue provocado por causa de la caída de un globo aerostático en el depósito, por el que no debe responder.

Finalmente, se agravió por la imposición de costas en lo que respecta a la citación de Provincia Seguros S.A., señalando que habiendo contratado un seguro para este tipo de circunstancias, pudo creerse con derecho a pedir su citación al proceso.

IV. La solución

1) El tema a decidir

El thema decidendum en esta Alzada se centra en determinar, en primer lugar, si asiste razón la Sra. Juez de grado en cuanto atribuyó responsabilidad a la demandada por falta de restitución –o alternativamente, el pago del precio– por los equipos que resultaron destruidos a causa de un incendio en el establecimiento de Danisant; o si, tal como sostiene la demandada recurrente, corresponde revocar esa decisión en función de que se encontraría eximida debido a que fue demostrado que la causa del incendio fue un supuesto de caso fortuito, por el que no debe responder.

Para el supuesto de que dicha cuestión fuera rechazada por hallarse acreditada la existencia de incumplimiento en las obligaciones asumidas por la demandada, corresponderá examinarse los restantes agravios relativos a la determinación de los rubros indemnizatorios y a la imposición de costas.

Al estudio de estas cuestiones corresponde –entonces– pasar a abocarse seguidamente, previo a lo cual adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos del recurrente sino únicamente aquéllos que revistan la característica de esenciales y decisivos para fallar en la causa (CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; ídem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”; bis ídem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter ídem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Igualmente recuerdo que no es deber de los jueces analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquéllas que se estimen conducentes para resolver el conflicto (Fallos 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 09/11/2010, in re: “Emagny S.A. c. Got S.R.L. y otro”).

2) En cuanto al agravio de la demandada respecto a la atribución de responsabilidad

La demandada recurrente arguye que la sentencia, al responsabilizarla, omitió contemplar la excusabilidad prevista en el 1206 CCCN, por cuanto la destrucción de los equipos tuvo por causa un caso fortuito por el que no debe responder. A tal efecto, puntualizó que fue demostrado que el incendio que provocó la destrucción de los equipos propiedad de la actora fue originado por la caída de un globo aerostático, ajeno, por ende, a su esfera de control y previsibilidad.

Sin embargo, tras un detenido análisis de los antecedentes de la causa, no es posible concluir que el incendio pueda calificar como un supuesto de caso fortuito que exima de responsabilidad a la demandada en este caso puntual.

En efecto, recuérdase que el art. 1730 CCCN establece que: “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.

Desde tal encuadre, no es posible hallar configurada la existencia de imprevisibilidad y/o inevitabilidad sí –como quedó demostrado– las partes contemplaron en el contrato que suscribieron, justamente, la posibilidad de que ese evento pudiera acontecer, disponiendo la especifica carga de Danisant de contratar un seguro a los efectos de palear ese eventual suceso –incendio– en protección de los objetos que alquilaba, según clausula 4.4; y no obstante la obligación que asumió, aquélla omitió contratar tal resguardo asegurativo.

No desconozco que la demandada en la contestación de demanda negó que tuviera la obligación de contratar un seguro de incendio, mas lo cierto es que no negó haber suscripto el contrato que se le atribuye, del que se desprende, en la cláusula 4.4, su específica obligación de contratar una póliza “contra incendio, robo y hurto” por los equipos que resguardaba durante la vigencia del vínculo; obligación incumplida, pues la única póliza contratada fue aquella cobrada por la propia demandada, sin que la cobertura se extendiera a los equipos de la actora (véase pericia contable en fs. 363/367 y fs. 380/382). Frente a tal marco contractual, resulta desestimable la defensa opuesta.

Es que, con su postura, la demandada procura escudarse limitando el análisis en el incendio no provocado por su parte, sin atender que era un acontecimiento previsto en el contrato y cuya pérdida económica con causa en el incendio pudo –y debió– ser evitada, de acuerdo a lo pactado. Por tal motivo, mal puede entender que no debe responder frente a su clara omisión en asegurar los bienes que fueron entregados en locación, cuyo resguardo –mediante la contratación de una póliza– estaba contractualmente pactado.

Por ello, resulta, sin más, desestimable el agravio analizado en lo que atañe a la responsabilidad de la demandada.

3) Con respecto al daño material

Respecto al daño material, la actora controvirtió la sentencia por la condena a restituir los seis equipos siniestrados, señalando que ello resultaba de imposible cumplimiento frente a su destrucción. Y, por otro lado, sostuvo que el valor de los seis equipos fotocopiadores fue demostrado en el proceso, por lo que debía estarse a tales antecedentes para su determinación.

Pues bien, si bien asiste razón a la apelante en cuanto a que resulta de imposible cumplimiento la restitución de los equipos luego de su destrucción, lo cierto es que la sentencia es clara al disponer que, en caso de imposible cumplimiento (lo cual es evidente), deberá abonarse el valor de los equipos siniestrados. Desde tal ángulo, no encuentro motivo para apartarme de lo decidido en el pronunciamiento de grado, sobre esta cuestión.

Misma solución se impone respecto al valor que la recurrente entiende demostrado, pues ella misma refiere a que éste oscila entre U$S 1.800 y U$S 2.100, lo cual surge de declaraciones testimoniales incorporadas al proceso (declaraciones del testigo P. y S. en fs. 347 y fs. 354), sin que tales parámetros puedan ser asimilados como elementos de convicción para la estimación precisa de los bienes. Frente a ello, estímase razonable el diferimiento de la determinación del monto a pagarse para la oportunidad de la ejecución de sentencia.

Por los motivos expuestos, corresponderá mantener lo decidido por la a quo en lo que respecta al diferimiento de la determinación del daño material.

4) En cuanto al agravio de la actora por las facturas impagas y el rechazo del lucro cesante

La accionante en su memorial criticó la desestimación de sus reclamos por facturas adeudadas y por el rechazo del lucro cesante.

Por las facturas, la a quo entendió que no resultaba procedente su inclusión en la condena, pues fueron emitidas en fechas posteriores al acaecimiento del siniestro, cuando la locataria se encontraba impedida de usar y gozar de la cosa locada. Para el rechazo del lucro cesante, la Magistrado de grado se basó en la ausencia probatoria de la disminución del capital de la sociedad accionante.

Pues bien, encuentro oportuno recordar que se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 519 CCiv.– (esta CNCom, esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. Pol-Ka s. ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).

Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, “Código Civil. Comentado”, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).

En el caso, se advierte que lo reclamado es una indemnización por la ganancia frustrada producida por el siniestro pero con base en el incumplimiento en la contratación del seguro que se había comprometido la demandada, lo que retardó el cobro de lo que le correspondía, hasta esta instancia.

Frente a ello, encuentro razonable acceder a la indemnización procurada, empero sólo atendiendo el importe de las facturas emitidas desde diciembre 2016 a mayo 2017, en concepto de renta mensual no percibida (por un total de $134.580,78) mas no por servicios prestados (tal como pretendió la recurrente), pues las facturas tienen fecha posterior al siniestro, sino como parámetro estimativo prudencial (art. 165, CPCCN) para la determinación del importe de la ganancia frustrada que hubiera podido percibir con la utilización de nuevos equipos adquiridos mediante el cobro del seguro.

Por lo expuesto, propongo desestimar el reclamo por las facturas impagas y admitir el reclamo por lucro cesante por la suma de $134.580,78 con más los intereses a calcularse desde el siniestro (25/12/16) y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

5) La forma en que deberán ser soportadas las costas del proceso

Alcanzada esta conclusión, resta finalmente referirse a las costas del proceso. Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 del CPCCN consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss. del CPCCN). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

En esa inteligencia, aprecio, en plena coincidencia con la Magistrado de grado, que en lo atinente a las costas de la anterior instancia, no existiendo razones que permitan apartarse del principio general establecido en la materia, corresponde imponerlas a la parte demandada, al haber resultado sustancialmente vencida en la contienda (art. 68 del CPCCN), debiendo, por ende, ratificarse en este punto lo decidido por la Señora Juez a quo en relación a las costas de primera instancia; solución –ésta– que cabe hacer extensiva a las costas de Alzada, por análoga justificación (art. 68 del CPCCN).

Y es que aun cuando la demandada controvirtió en esta instancia la imposición de costas que le fuera impuesta a su parte por la citación a la aseguradora, lo cierto es que la prueba pericial contable demostró que Danisant cobró la totalidad de la suma asegurada, sin que ésta fuera destinada a la pérdida económica de los bienes de la actora, motivo por el que debe cargar con las costas de la citación al proceso.

Ello así, por cuanto comparto el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 02.10.2008, in re “Vázquez Daniel Horacio c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, 06.10.1989, in re “Cichelli, José c/ Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.1993, in re “Pantano Ventura c/ España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros s/ sum.”; íd., 08.11.2002, in re “Stagno, Carlos Alberto c/Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; íd., 16.06.1992, in re “Consevik S.A. c/ Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.1991, in re “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s/ Ordinario”; íd. 22.12.1999, in re “Burgueño, Walter Ricardo c/ Banco Mercantil S. A. s/ ordinario”; íd. 12.12.2003, in re “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c/ Torneos y Competencias S.A. s/ ordinario”; íd. 30.12.2003, in re “Marcolín Carlos Alberto c/ Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ ordinario”, entre muchos otros).

V. La conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

1) Admitir sólo parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, adicionar al monto de condena, la suma de $134.580,78 en concepto de lucro cesante con más los intereses a calcularse desde el siniestro (25/12/16) y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

2) Desestimar todo lo demás que fuera materia de agravio por las partes.

3) Imponer las costas a la demandada por los fundamentos brindados en el considerando 5).

En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhiere al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1) Admitir sólo parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, adicionar al monto de condena, la suma de $134.580,78 en concepto de lucro cesante con más los intereses a calcularse desde el siniestro (25/12/16) y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

2) Desestimar todo lo demás que fuera materia de agravio por las partes.

3) Imponer las costas a la demandada por los fundamentos brindados en el considerando 5).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 135 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).

Microomnibus Cuarenta y Cinco SACIF c. CNRT (EX 37338039/24) s/ Servicio Público de Autotransporte – Ley 21.844 – Art. 8º

Buenos Aires, 25 de febrero de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, por disposición 1086/24, del 27/5/2024, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) impuso a la firma actora: a) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 136 del decreto 1395/98, al desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad de aplicación; y b) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 83 del decreto 1395/98, al violar el régimen diario de frecuencias del servicio público urbano de pasajeros (cfr. exp. adm. EX-2024-37338039–APN-DO-BA#CNRT-Exp.Si.F.A.M.399683, v. p. 44/45 de las actuaciones acompañadas a fs. 28/73).

Para así resolver, señaló que del Informe de Clausura IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT (obrante en la p. 37/41 de la doc. citada) se desprendía la efectiva comprobación de las infracciones endilgadas, circunstancia que justificaba la imposición de las sanciones en cuestión.

Asimismo, destacó que se había cumplido adecuadamente con el procedimiento administrativo pertinente, garantizando el derecho de defensa de la encartada, sin que los argumentos vertidos por la parte lograsen desacreditar lo expuesto con relación a la verificación de las faltas imputadas.

2º) Que, contra esa disposición, el 29/5/24, la actora interpuso el recurso directo de apelación previsto en el art. 8º de la ley 21.844, que fue contestado el 20/9/2024 (v. p. 49/75 de la documentación referida en el consid. anterior).

En primer lugar, la recurrente realiza un breve relato de los antecedentes fácticos del caso.

Explica que: a) “desde hace varios meses, el sector del Transporte Público de Pasajeros se encuentra atravesando una crisis económica sin precedentes, lo que se vio seriamente agravado ante el congelamiento de tarifas dispuesto durante el año 2023, lo que sumado a la falta de compensaciones tarifarias suficientes que otorga el Estado nacional generó una situación económica gravísima de desfinanciación, descapitalización y gravísima dificultad para el cumplimiento de lo que constituye el objeto social de las empresas del sector”; b) que, desde la pandemia del covid-19, tanto las empresas como los empleados del sector vienen haciendo “esfuerzos desmedidos” para seguir prestando los servicios; c) que la prestación del servicio es indispensable para el sostenimiento económico de la firma, toda vez que es su única fuente de ingreso, lo que evidencia que es la principal afectada por la medida de abstención o suspensión gremial dispuesta; d) ante la referida delicada situación económica sectorial, “LOS TRABAJADORES OPTARON, DE FORMA UNILATERAL, SIN NINGUNA PARTICIPACIÓN DE ESTA EMPRESA, POR RETENER TAREAS, EN FECHA 11.04.2024, MEDIDA QUE SE DECIDIÓ ADOPTAR EL DÍA ANTERIOR A ÚLTIMA HORA”; e) los salarios del personal se encontraban al día, sin que se registrase deuda alguna; y f) si bien existieron empresas que pudieron prestar servicios el 11/4/2024, lo cierto es que ello obedeció a que su personal respondía a la facción gremial de la Unión Tranviarios Automotor que se encontraba en “disidencia con las directivas” de la referida organización.

Sobre la base de tales consideraciones, afirma que la falta de prestación del servicio obedeció a la intempestiva huelga a la que se adhirió el personal de conductores de la actora, es decir, “UN HECHO DE TERCEROS, DE FUERZA MAYOR, AJENO A LAS POSIBILIDADES DE CORRECCIÓN, Y, POR TANTO, NO IMPUTABLE A MI MANDANTE”.

En este sentido, destaca que el derecho a huelga se encuentra ampliamente amparado por la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales y normas locales, motivo por el que su parte nada podía disponer para restringir o cercenar su libre ejercicio por parte de los empleados. En particular, precisa que no podía obligar a sus dependientes a asistir a sus puestos de trabajo, ni imponerles sanciones, sino tan sólo descontar el día correspondiente en sus haberes. Al respecto, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Sin perjuicio de ello, individualiza una serie de medidas que habría adoptado a efectos de evitar la medida de fuerza en cuestión. En concreto, señala que: a) “En la jornada del 11 de abril de 2024 mi representada tenía todo su parque móvil a disposición para la prestación de servicios. También se había cursado a cada uno de los colaboradores del área de conducción el diagrama de horarios en que debían prestar sus funciones. El personal administrativo y de control de servicios estaba en plenas funciones y los establecimientos cabeceras del trazado de la línea de autotransporte público concesionada a mi representada se encontraban abiertos y aptos para que la actividad pudiera desarrollarse con absoluta normalidad”; b) una vez que se tomó conocimiento del paro de actividades, se “solicitó a la cámara empresaria que representa colectivamente a mi representada que requiriera la intervención de la Secretaría de Trabajo para promover una instancia de diálogo y reflexión que permitiera interrumpir la carente de sustento legal medida dispuesta por la organización gremial. Ello dio lugar a la mesa de diálogo concretada en dicha Secretaría en la jornada del 11 de abril, que concluyera con el levantamiento del paro decretado por la UTA. Ello en el atardecer de la citada jornada”; c) “Se colocaron en las instalaciones cabeceras del trazado de mi representada, para lectura del personal de conducción que se presentara invocando ‘abstención de tareas’ carteles con la siguiente leyenda: ‘(…) exhortamos al personal de conducción a que retire la planilla del área de control y acceda a la conducción de los vehículos de transporte asignados, con el propósito de brindar servicios en favor de los señores usuarios (…)’”; d) a su vez, se agregaron nuevos carteles intimando al personal a que “EN FORMA INMEDIATA Y EN EL DÍA DE LA FECHA RESTABLEZCA EL SERVICIO Y RETOME EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES QUE MOTIVARON SU CONTRATACIÓN, CONFORME CITACIÓN QUE LE FUERA CURSADA, BAJO APERCIBIMENTO DE APLICAR SANCIONES DISCIPLINARIAS (ART. 67 LCT, decreto 70/2023), POR CUANTO LA MEDIDA QUE SE LLEVA A CABO AFECTA UN SERVICIO PÚBLICO INDISPENSABLE PARA LA COMUNIDAD. ASIMISMO, EN CASO DE NEGATIVA Y/O REITERACIÓN DE MEDIDAS DEL MISMO TIPO SE APLICARÁN LAS MÁS SEVERAS SANCIONES QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE”; y e) se confeccionaron telegramas para toda la planta de empleados en iguales términos, que finalmente no fueron diligenciados ante el levantamiento de la medida de fuerza.

En resumen, concluye que la huelga, dispuesta tan sólo unas hora antes del comienzo de la jornada, “impidió la adopción de temperamentos preventivos y disciplinarios para evitarla o morigerarla” y que “iniciada la misma se adoptó de manera urgente una multiplicidad de acciones a través de la cámara empresaria y en forma individual por la empresa que represento destinadas a ponerle fin”, circunstancias que evidencian su falta de responsabilidad, la impertinencia de las faltas endilgadas y la invalidez del acto sancionatorio.

3º) Que, el 26/9/2024, se expidió el Sr. Fiscal General.

4º) Que, del modo en que se encuentra planteada la controversia, la cuestión de fondo se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como para eximir a la parte actora de su responsabilidad por las infracciones imputadas, lo que, en caso afirmativo, redundaría en la invalidez del acto sancionatorio cuestionado.

En efecto, la firma recurrente no controvierte el hecho de no haber prestado los servicios públicos de transporte urbano de pasajeros –correspondientes a las líneas 33 y 119– en forma regular, sino que únicamente alega que, dado el carácter intempestivo y forzoso de la huelga adoptada por su personal de conductores, le habría sido imposible cumplir con tal obligación, lo que evidencia su falta de responsabilidad. Para reafirmar su postura, alega que, frente a ese complejo contexto fáctico, adoptó todas las medidas que tenía a su alcance para morigerar o evitar los efectos de la huelga, sin haber obtenido mayores resultados. En síntesis, entiende que, en el sub examine, efectivamente se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que tornaba impertinente al reproche de los incumplimientos normativos y reglamentarios achacados.

5º) Que, a efectos de dilucidar el interrogante individualizado precedentemente, resulta fundamental efectuar un preciso relato de los antecedentes del caso:

a) mediante acta de comprobación nº 804390000000002592, el 11/4/2024 a las 8:55 h., el inspector de la CNRT Pascual Vendittelli verificó que las líneas 33 y 119, a cargo de la actora, no prestaban su servicio en forma regular como consecuencia de una medida gremial (v. p. 3/4 de la documentación referida en el considerando 1º; expte. adm. EX-2024-37338039–APN-DOBA#CNRT-Exp. Si.F.A.M. 399683).

b) ese mismo día, el Subsecretario de Transporte Automotor suscribió la nota NO-2024-36786199-APN-SSTA#MINF, mediante la que intimó a la actora a “la reanudación inmediata de los servicios públicos a su cargo, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes (…)”. A tales fines, señaló que sin perjuicio “de la medida de fuerza dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva (…)” correspondía dejar constancia que el art. 24, inc. b, de la ley 25.877, texto modificado por el decreto 70/23, había declarado al “transporte terrestre de personas a través de los distintos medios que se utilicen a tal fin, como actividades de importancia trascendental, y en consecuencia debe asegurarse la continuidad del mismo garantizando la prestación de servicios mínimos”. De acuerdo a como lo reconocen las partes, esa intimación fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 6/7 de la doc. citada con anterioridad).

c) mediante acta de comprobación nº 810230000000000142, el 11/4/2024 a las 19:35 h., el inspector Javier Andrés Duarte constató que “la línea 119 continúa sin prestar servicio haciendo caso omiso a la intimación de la autoridad de aplicación, incumpliendo el ART. 136 del régimen de penalidades aprobado por el decreto 1253/95 y su decreto modificatorio 1395/98”. Tal circunstancia motivó que, al día siguiente, se dispusiera la instrucción del respectivo sumario, ordenando correr traslado de los respectivos cargos e informando el plazo para ofrecer prueba y formular el descargo pertinente, decisión que fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 13/21 de las actuaciones indicadas precedentemente).

d) el 17/4/2024, la firma recurrente presentó su descargo, oportunidad en la que expuso sus argumentos defensivos y acompañó como prueba una nota que daba cuenta de que, el 15/4/2024, había contestado la intimación oportunamente cursada por la CNRT (v. p. 22/31 de la citada doc.).

e) el 16/5/2024, la instructora sumariante Karina Verónica Nola suscribió el informe IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT que, por ser el sustento principal del acto sancionatorio –en tanto se remitió en su totalidad a sus fundamentos–, resulta indispensable desarrollar con precisión.

En aquel documento, la referida agente expuso que: i) “la sumariada no cuestiona la falta de prestación del servicio a su cargo, únicamente pretende justificar la causa que motiva la infracción. Sólo se limita a explicar las supuestas causas de la desatención de su obligación a la prestación, considerando que la cuestión resulta ser imprevisible e inevitable, sobre todo por el corto plazo en que fue tomada la decisión, y que exime la responsabilidad de su mandante”; ii) La huelga obedeció a “razones económicas y políticas (paralización de los servicios como medida de fuerza) –abstención de tareas– en detrimento de los derechos fundamentales de los usuarios”; iii) “la desatención de servicios no ha sido total, dado que un grupo significativo de empresas del mismo sector ha prestado servicio con normalidad”; iv) “una medida de tal magnitud no puede ser considerada como una alternativa inevitable, atento que frente a un contexto socio económico similar otros prestadores cumplieron sus obligaciones”; v) “el perjuicio que sufre el resto de la sociedad (usuarios y consumidores), con motivo de un conflicto del cual se sienten ajenos, sirve como justificación a los fines de limitar y restringir el derecho de huelga, y con más razón cuando éste afecta servicios esenciales. Vale decir, el interés particular de los huelguistas colisiona con el interés más amplio –general– del resto de la sociedad, razón por la cual, el sacrificio del primero en aras de garantizar la satisfacción del segundo, resulta legítimo y razonable”; vi) “Debe tenerse presente que cuando el ejercicio de una medida de acción directa involucra o compromete la interrupción o suspensión de actividades que pueden tener consecuencias para el goce de los derechos constitucionales, debe garantizarse un conjunto básico de prestaciones y personal, a fin de asegurar su continuidad y regularidad”; vii) “Los servicios de transporte público de pasajeros, están intrínsecamente ligados al cumplimiento de las garantías mínimas de prestación y de asegurar el goce de los derechos constitucionales”; viii) “las medidas que la encartada dice haber tomado para evitar o morigerar el perjuicio hacia los usuarios, han resultado insuficientes ya que no se han levantado en debido tiempo las medidas adecuadas para el restablecimiento del servicio”; ix) la CNRT “tiene la necesidad, y la obligación de velar por el cumplimiento del marco regulatorio de la actividad del transporte automotor”; x) el art. 7º del decreto 656/94 dispone que “Constituyen servicios públicos de transporte de pasajeros urbano o suburbano, todos aquéllos que tengan por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter general en materia de transporte (…)”; xi) el art. 23 del decreto 656/94 establece como obligación de los permisionarios “prestar el servicio bajo las pautas de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad en igualdad de condiciones y obligatoriedad”; xii) el decreto 70/23 prevé que el servicio de transporte terrestre es una “actividad de importancia trascendental, debiéndose asegurar la continuidad del mismo”, y xiii) “la empresa actora es beneficiaria de subsidios”, circunstancia que reafirman aún más su responsabilidad (v. p. 37/41 de la doc. ya referida).

f) el 27/5/2024 se dictó el acto sancionatorio que motivó la interposición del presente recurso (v. p. 44/75 de la mencionada doc.)

6º) Que, el reconocimiento del instituto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual– es de larga data y ha sido ampliamente receptado tanto en el campo del derecho privado –en el que tuvo sus orígenes– como en el derecho público (Exner, Adolf. “De la fuerza mayor: en el Derecho mercantil romano y en el actual”, trad. de Miñana y Villagrasa, Emilio, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1905, p. 25/43; López Mesa, Marcelo. “Derecho de la Obligaciones”, ed. Bdef, Bs. As., 2015, t. I, p. 491. Véase, a su vez, por ej. las múltiples referencias efectuadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como también su acogida en la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado; en el decreto 1023/01 que aprobó el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública; en la ley 13.064 de Obra Pública, en la ley 24.240, de Defensa del Consumidor; en la ley 2873, de Ferrocarriles; en el Código Aduanero, entre muchas otras). En tal sentido, este Tribunal ha indicado “Que la fuerza mayor como causal de exculpación de la conducta es un principio fundamental que debe regir en la apreciación de la responsabilidad de las personas, cualquiera fuere el derecho de que se trate (…)” (Causa “Mastellone Hnos S.A. s. apelación – administración nacional de aduanas”, sent. del 29/3/1988).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento, los entonces vigentes artículos 513 y 514 del Código Civil reconocían en forma expresa tal figura jurídica y precisaban que es aquel hecho “que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”, definición que ha sido replicada en el actual art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, destacada doctrina ha señalado, con suma claridad, que “(…) puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a él: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis queda configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estará fuera de cuestión la responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación. Es que entonces falla la razón de ser de tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecución de la obligación, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado y por tanto, no puede serle atribuido (…)” (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”, ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 231/232).

Siguiendo estos lineamientos, en materia de sanciones administrativas, esta Sala ha precisado que el instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” requiere para su configuración: 1) imprevisibilidad; 2) inevitabilidad; 3) ser ajeno al deudor y actual; 4) sobreviniente a la obligación; y 5) ser impedimento absoluto. De modo que, para alegar la inimputabilidad en el cumplimiento de una obligación, y consecuentemente falta de responsabilidad, tendrá que acreditarse por qué el hecho alegado, que reviste los caracteres señalados, le ha impedido o le impide satisfacer la obligación (cfr. esta Sala, en causa 47402/2023/CA1 “Bed Time S.A. c/ EN-Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores (ex. 54425499/20 – disp. 1016/23) s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 16/5/24, “GCI c/ EN – DGA resol. 898/10 (expte. 602257/03 – 12034-585/07) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 10/12/20, “Agroindustria Río Atuel S.A. (TF 17517-A) c/ DGA”, sent. del 10/05/07; CNCom., Sala B, “Amex S.R.L.”, sent del 07/04/87; y CNCCF, Sala III, en causa “Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/ Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, sent. del 11/07/96; entre otros).

Asimismo, la Corte federal ha dicho que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor requiere la comprobación fehaciente por parte del interesado del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que se adjudica la condición de causal exoneratoria (v. Fallos: 315:2857 y 321:1117).

Por último, y no menos importante, también se ha señalado que, aun en el caso de infracciones formales u objetivas, el caso fortuito o fuerza mayor constituye un eximente de responsabilidad, que corresponde acreditar a quien lo invoca (cfr. esta Sala en causa 807/2009 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ DNCI -Disp. 890/08 (Expte. S01: 202597/05)”, sent. del 3/5/10; y Sala II en causa “Campisi, Norberto D. y Campisi Claudio C. (TF 21.896-I) c/ D.G.I.”, sent. del 12/04/07 y 38957/2011 “Edumet SA c/ EN-AFIP-DGI-resol. 1415 s/ dirección general impositiva”, sent. del 21/08/14).

7º) Que, en estos términos y teniendo en cuenta los agravios de la recurrente, corresponde verificar si, en el sub examine, la alegada medida de fuerza gremial reunió las condiciones necesarias para configurar la causal eximente de responsabilidad analizada en el considerando anterior.

Una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, es dable destacar, en primer lugar, que el Estado Nacional no controvirtió la efectiva celebración de la huelga en cuestión, ni que su adopción haya sido acordada en las vísperas del inicio de la jornada del 11/4/2024, hechos que, a su vez, resultaron ser de público y notorio conocimiento. Por el contrario, en sede administrativa, el organismo accionado reconoció en forma expresa que había sido “dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva” (v. p. consid. 6º, ap. b), lo que evidencia su imprevisibilidad.

A fin de desarticular tal razonamiento, la demandada alega que la medida obedeció a un conflicto laboral y social (v. p. 8, escrito de contestación) que era conocido por la actora, y cuyas eventuales consecuencias perniciosas podían ser evitadas por la firma accionante. No obstante, tal argumento no hace más que reafirmar el carácter imprevisible de la decisión gremial de suspender el servicio en cuestión, en tanto que, justamente, da cuenta de un delicado y volátil contexto sectorial general –que, a su vez, era de público y notorio conocimiento–, en el que pronosticar y precaver medidas sindicales intempestivas, como la del caso, se advertía extremadamente improbable.

Asimismo, las referidas condiciones denotan el carácter ajeno a la actora de la referida huelga. No sólo porque la decisión del cese de la actividad fue dispuesta unilateralmente por la organización gremial –observación más que obvia–, sino también porque evidencia que no respondió a un conflicto laboral particular de la empresa –o de algunas pocas empresas–, sino a una problemática generalizada cuya dilucidación evidentemente excedía su capacidad individual.

En igual sentido, tampoco resulta atendible el argumento expuesto con relación a que la firma actora podría haberse resistido o rechazado la medida de fuerza. Basta con inquirir cuál es el proceder que debería haber adoptado la actora para asegurar la continuidad del servicio si, en los hechos, todos sus conductores se encontraban adheridos a la huelga. Acaso se entiende que debería haber forzado a los empleados en cuestión a asistir a sus puestos de trabajo; que debería haber ocupado transitoriamente tales puestos con empleados no calificados (vgr. que no cuenten con la Licencia Nacional Habilitante pertinente); o que debería contar con una planta de conductores de reserva para tales supuestos, lo que resultaría un sinsentido dado que nada obstaría a que ellos también se plegasen a la medida de fuerza en cuestión. Por consiguiente, aun cuando pretenda ponerse en tela de juicio la ya referida imprevisibilidad, lo cierto es que, más allá de las eventuales sanciones que –dentro de la ley– podría haber impuesto la actora a sus empleados, los efectos prácticos y concretos de la huelga –en cuanto al cese del servicio– resultaron a todas luces inevitables y de carácter absoluto.

Como ya se explicó, un caso fortuito o de fuerza mayor puede también configurarse cuando siendo posible preverlo, no ha podido evitarse.

Sólo resta aclarar que el hecho de que algunas empresas del sector hubiesen prestado los servicios no invalida la exégesis propuesta, en la medida que tal circunstancia –que sería resultado de una divergencia en la conducción gremial– no desacredita la efectiva imprevisibilidad, inevitabilidad y carácter absoluto de la suspensión de las actividades efectivamente dispuesta por los empleados conductores de la actora, y de muchas otras empresas del sector que se encontraron en iguales condiciones.

Por último, y a efectos de reforzar esta tesitura, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, si bien para dar respuesta a las particularidades propias de una controversia suscitada a principios del siglo pasado, que “Una huelga de carácter revolucionario acentuada con incendios y otros estragos como la que se declaró en las regiones de Lago Argentino, Fuentes de Coyle, Turbio, etc., en Octubre de 1920 hasta el 16 de Febrero de 1921, según es público y notorio, comprobada con informes del Jefe de Policía del Territorio de Santa Cruz y del Ministerio del Interior, constituye un caso de fuerza mayor que trae aparejada irresponsabilidad por actos que aparentemente infrinjan las normas jurídicas aduaneras” (Fallos: 156:250), criterio que se aprecia más que aplicable al caso, sin perjuicio de los matices propios de cada litigio.

8º) Que, confirmada la efectiva verificación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sólo resta formular, en capítulo aparte, algunas consideraciones en relación con los argumentos esbozados por el organismo accionado en torno al carácter de servicio público de la actividad involucrada, su incompatibilidad con el derecho a huelga y la consecuente pertinencia del ejercicio de la acción sancionatoria.

En particular, cierto es que el transporte urbano de pasajeros sobre el que versa el presente caso se encuentra formalmente declarado como servicio público, lo que impone a sus prestadores –que se someten voluntariamente al referido régimen– el deber de garantizar su continuidad, entre otras condiciones (arts. 6º, 7º y 23 del Decreto 656/94). Tal es así que, justamente al analizar supuestos como el de autos, se ha llegado a decir que “huelga y servicio público son nociones antinómicas” (Jèze, Gastón. “Principios generales del Derecho Administrativo”, ed. Depalma, 1948, t. II, p. 270/271; y en sentido similar, Bielsa R. “Derecho Administrativo”, ed. Thomson Reuters, 2017, t. II, p. 1508).

A su vez, también es acertado que, como derivación lógica de tales exigencias, la Administración –en el sub examine, la CNRT– se encuentra habilitada a ejercer el respectivo control y la consecuente potestad sancionatoria ante eventuales incumplimientos (ley 21.844 y decreto 1395/98).

No obstante, una interpretación razonable de los alcances del referido régimen no puede conducir a desconocer en forma absoluta la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, puedan configurarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que efectivamente imposibiliten al prestador del servicio cumplir materialmente con aquella carga sin comprometer su responsabilidad, como ocurrió en estas actuaciones como consecuencia de la medida de fuerza adoptada por los empleados conductores de la firma actora. Máxime, cuando no existe norma o instrumento jurídico alguno que, en el caso particular, prevea en forma expresa la asunción de la responsabilidad ante la verificación de tales hipótesis (vgr., en sentido análogo, art. 1730, inc. a y b, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este sentido, es dable recordar, como ya se adelantó, que la compleja discusión en torno a la compatibilidad del derecho a huelga –amparado en forma expresa en el art. 14 bis de la Constitución Nacional– y el instituto de los servicios públicos dista de ser novedosa (v., además de los autores ya citados, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Huelga y servicios públicos”, La Ley, 1990-B, p. 829 y Cassagne, Juan C. “La huelga en los servicios esenciales”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia, 1993, p. 217, entre muchos otros).

Partiendo de la inveterada regla de que ningún derecho es absoluto (cfr. art. 28 de la Constitución de la Nación y Fallos: 310:943, 311:1565, 315:952, 339:827, 330:4713, 343:2211 y 342:1777, entre muchos otros), el art. 24 de la ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/06, posteriormente modificado por el art. 97 del decreto 70/23, han aportado una solución conciliadora, reglamentando “la adopción de medidas legítimas de acción directa” en conflictos colectivos de trabajo que puedan afectar “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental”, categoría esta última dentro de la que se incluyó al “Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin”. En general, las referidas normas estipularon una serie de exigencias y procedimientos previos para la adopción de una medida de fuerza frente a tales hipótesis. En concreto, previeron que “cuando por un conflicto colectivo de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, así como también cumplir con el respectivo preaviso (v. consid. y art. 7º del dec. 272/06; el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, y a diferencia de cómo lo interpreta el organismo accionado, cabe concluir que nuestro ordenamiento no prohíbe el derecho a huelga en el ámbito de los “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental” sino que lo limita razonablemente a fin de resguardar los intereses generales en juego. En efecto, reconoce que tales medidas pueden ser adoptadas por “alguna de las partes”, lo que evidencia la posibilidad de que obedezcan a una decisión unilateral proveniente de cualquiera de ellas, siempre y cuando se cumpla con los recaudos pertinentes.

En estos términos, teniendo en cuenta que, en el caso, la organización gremial efectivamente dispuso en forma unilateral e intempestiva la medida de fuerza –como ya se indicó en el considerando anterior–, sin sujetarse en lo más mínimo a las disposiciones normativas citadas precedentemente, resulta evidente que el incumplimiento de la prestación del servicio respondió a una causa imprevisible, inevitable y ajena a la empresa actora, motivo por el que en modo alguno le puede resultar reprochable.

Por el contrario, y sólo a mayor abundamiento, resta advertir que la declaración de una actividad como de servicio público evidencia su importancia y trascendencia para la satisfacción del bien común, y en consecuencia, la relevancia de la intervención de las autoridades gubernamentales a fin de solucionar en forma inmediata –y conjunta con las partes involucradas– los eventuales conflictos laborales que puedan poner en riesgo su normal prestación (cfr. a como se colige del art. 42 de la Constitución Nacional y del ya citado art. 24 de la ley 25.877; y Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. II, p. 57/64, entre otros autores).

9º) Que, por las razones expuestas, cabe concluir que la cuestionada disposición 1086/24 de la CNRT adolece de graves vicios en sus elementos causa y motivación, por cuanto se incurrió en errónea interpretación de los hechos y el derecho aplicable al caso, circunstancia que impone hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar su invalidez, en los términos del art. 14 de la ley 19.549.

10) Que, en virtud del modo en que se decide, y teniendo en cuenta la solicitud de la empresa actora tendiente a que se ordene la devolución de las sumas abonadas en concepto de las multas invalidadas (cfr. escrito de inicio, título II “Objeto”, y comprobante de depósito; v. p. 9 y 28 de la 121 de las actuaciones referidas en el considerando 1º), corresponde ordenar a la accionada a que, una vez remitidos los presentes actuados por ante su sede, proceda al reintegro de los importes en cuestión, según la normativa aplicable a tales efectos (confr. esta Sala, CAF 35744/2012, “Termoandes SA c/ Resolución 79/12 – ENRE [Expte. 35334]”, resol. del 10/10/2014; y CAF 34150/2023/CA1 “Orazul Energy Cerros Colorados SA c/ ENRE (Resol. 509/23) s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 81”, resol. 22/2/2024).

11) Que, en cuanto a las costas, toda vez que no se advierte razón alguna para apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponérselas al organismo demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del CPCCN).

12) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate (vgr., el importe de la sanción impuesta); y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo), corresponde REGULAR en la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($730.796) –equivalentes a la cantidad de 11 UMA– los honorarios del letrado Daniel Eduardo Díaz Menéndez, quien actuó en su doble carácter en defensa de la parte actora (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y SGA. CSJN 3495/24).

Se deja constancia que las regulaciones que anteceden deberán cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar la nulidad de la disposición 1086/24 del CNRT, debiendo el referido organismo proceder a la devolución de los importes abonados en concepto de multas; 2º) Imponer las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); y 3º) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en los términos y con los alcances del considerando 12.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

S., C. A. y otro c. Arroyo Bascay S.A. s/reajuste de convenio

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “S., C. A. y otro c/ ARROYO BASCAY SA s/Reajuste de convenio”, respecto de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida: i) Rechazó la demanda promovida por C. A. S. y R. Á. P. contra “Arroyo Abascay S.A.”, con costas a la vencida; ii) Admitió la demanda interpuesta por la demandada reconviniente “Arroyo Abascay S.A.” condenando a C. A. S. y R. Á. P. a pagarle en el plazo de diez días la suma de ciento veintiocho mil setecientos setenta y cuatro dólares con treinta y ocho centavos (U$S 128.774,38) en concepto saldo de precio con más sus intereses, conforme lo pactado en la cláusula 2.5 del boleto de compraventa objeto de autos.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora reconvenida.

Con fecha 9 de octubre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan los accionantes, que el 28/2/2018 celebraron un contrato de compraventa con “Arroyo Abascay S.A.” en su carácter de desarrolladora y proveedora, por el cual esta última se obligaba a venderle, cederle y transferirle un lote de terreno designado bajo el nº 59 del Área 001 –de una superficie aproximada de 1740 metros cuadrados–, la vivienda que se compone de 241,67 metros cuadrados cubiertos, 28,60 metros semicubiertos, según plano municipal y una acción ordinaria nominativa no endosable, de un voto de “Área 60 sur S.A.”, aclarando que se trata de una asociación civil constituida bajo la forma de sociedad anónima, siendo titular de los espacios comunes del barrio cerrado; una vez aprobados los planos de subdivisión respectivos.

Cuentan, que el precio estipulado para la operación ascendió a la suma de U$S 350.000 y que cancelaron la suma de U$S 221.225,62, lo que se acredita con el resumen de cuentas extendidos por la Administración y los recibos que se acompañan, restando un saldo de U$S 128.774,38.

Refieren, que “Área 60” es un mega emprendimiento inmobiliario radicado en los partidos de Brandsen y La Plata, en los que se ubican Área 60 sur y Área 60 Norte totalizando una superficie de 815 hectáreas, que conforman cinco clubes de campo, de los cuales se comercializan en la actualidad dos, “La Reserva Escondida” y “La Victoria Polo Country Club”.

Reseñan, que “Arroyo Abascay S.A.” es propietaria del campo donde se desarrolla el emprendimiento, es la organización empresaria desarrolladora y patrocinadora del proyecto “Área 60” en los términos del artículo 65 inc. 2 del Decreto 8912/77, condición en la cual celebró el contrato objeto del presente, el cual se encuentra integrado por cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la demandada.

Manifiestan, que en el contrato objeto del presente se estableció que las obligaciones a cargo del desarrollador relativas a la escrituración y transferencia de la acción a la parte compradora sería en la oportunidad y bajo las condiciones establecidas en la cláusula décimo cuarta, esto es, una vez aprobado e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble el Plano de Mensura y Subdivisión del emprendimiento, terminadas las obras de infraestructura domiciliaria y aprobadas las mismas por las autoridades competentes en la materia y transferidas e inscriptas las parcelas de esparcimiento y circulación del “Área 60 Sur S.A.”.

Indican, que desde la celebración del contrato de marras esperaban que el Desarrollador cumpliera con las obras detalladas en el Master Plan que forma parte integrante del contrato como anexo y, fundamentalmente, que obtuviera la Factibilidad Definitiva del Barrio Cerrado y la aprobación del Plano de Subdivisión, los cuales resultan elementos esenciales para la configuración jurídica de la parcela prometida en venta y para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio.

Señalan, que el emprendimiento no se encuentra inscripto en el Registro Provincial de Urbanizaciones Cerradas, creado por el decreto Nº 1727/02 y conservado por el decreto nº 1069/13, a los efectos de la comercialización de las unidades; que para poder efectuar dicha inscripción es preciso contar con la Convalidación Técnica Definitiva en los términos del art. 5 del decreto Nº 9404/86 y que “Arroyo Abascay S.A.”, no obtuvo dicha Convalidación Técnica Definitiva ni tampoco la aprobación de los Planos de Subdivisión, en tanto son condición para la obtención de la Convalidación o factibilidad definitiva (art. 9 del Decreto 27/98) entre otras como las resoluciones de la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires, que no han sido cumplidos por la firma accionada impidiendo, de esta forma, el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio del lote y la transferencia de la acción respectiva.

Destacan, que en la cláusula unilateralmente predispuesta por la firma demandada, esta última se reserva el derecho de confeccionar el plano de mensura y subdivisión parcelaria sin fijar un plazo determinado y razonable, para obtener su aprobación, lo que importa una desnaturalización de las obligaciones asumidas, debiendo ser calificadas de abusivas en los términos del artículo 988 inc. “a” del Código Civil y Comercial de la Nación.

Imputan la omisión de la accionada de dar información cierta, clara y detallada como lo contempla el artículo 4 y 10 inc. “e” de la Ley 24.240 y, vulnerando el artículo 42 de la Constitución Nacional; solicitando declarar dichas cláusulas por no convenidas.

Solicitan, que de acuerdo a lo normado por el artículo 1031 del Código Civil y Comercial se suspenda el cumplimiento de la prestación en cuanto al pago del saldo de precio por el lote adquirido hasta tanto “Arroyo Abascay S.A.” no cumpla con las obligaciones a su cargo tendientes a obtener la factibilidad definitiva, aprobación del Plano de Mensura y Subdivisión del emprendimiento, terminación de las obras de infraestructura domiciliaria y aprobadas las mismas por las autoridades competentes, transferencia e inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de las parcelas de esparcimiento y de circulación a “Área 60 Sur Barrio Cerrado S.A.”, todo ello con miras al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a su favor.

Añaden, que a partir de mayo de 2019 se vieron imposibilitados de afrontar el pago de las cuotas como consecuencia del excesivo aumento en el valor de aquellas, a raíz del exorbitante valor del dólar; tornándolas impagables, alterando el equilibrio contractual entre las partes. Que, ello se debió a la devaluación de la moneda nacional, lo que constituye un hecho extraordinario. Que, la variación excesiva del precio de venta del bien ha alterado en forma extraordinaria la relación “cuota-ingresos”, y que ha llevado al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, circunstancia que deberá encuadrarse en el artículo 1091 del Cód. Civil y Comercial de la Nación.

Pretenden, así, que a través de la presente acción se establezca la conmutatividad o ecuación económica inicial de las prestaciones; solicitando el reajuste o readecuación de las prestaciones contractuales a su cargo a partir del mes de mayo de 2019.

El 18/3/2021 se presenta “Arroyo Abascay S.A.” a contestar demanda y reconviene por cumplimiento de contrato.

Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento.

Reconoce haber celebrado con los actores el boleto de compraventa objeto de autos.

Principia por señalar, que con fecha 28 de febrero de 2018 los actores adquirieron un lote de terreno identificado con el nro. 59 con una vivienda unifamiliar ubicados en el barrio “La Reserva Escondida” de “Área 60 Sur”, y una acción nominativa no endosable en la sociedad administradora del barrio “Área 60 Sur Barrio Cerrado S.A”.

Indican, que en dicha contratación se pactó que la vendedora (desarrolladora) se obligó a la entrega de la posesión el día 23 de marzo de 2018 ejecución de obras etapas I y II –ambas cumplidas en tiempo y forma– y por último la formalización de la transmisión del dominio, y consiguiente escrituración para cumplir con la forma exigida por la ley, quedando supeditada a la aprobación por parte de Administración pública provincial o municipal, de planos de mensura y subdivisión, a lo que se sumaba el resto de aprobaciones que fueren necesarias (Cláusula 5ta. del boleto obrante en autos).

Refiere, en cuando a los deberes de los compradores, que ellos se obligaron a pagar la suma de U$S 350.000 en concepto de precio, en los siguientes plazos: -U$S 10.000 antes de la firma en concepto de seña; -U$S 165.000 dentro de las 48 hs. siguientes a la firma del contrato y -U$S 175.000 de la siguiente forma: U$S 37.500.- en quince cuotas iguales y consecutivas del 1 al 10 de cada mes venciendo la primera del 1 al 10 de mayo de 2018; la suma de U$S 25.000 del 1 al 10 de septiembre de 2018; U$S 25.000 del 1 al 10 de marzo de 2019; U$S 27.500 del 1 al 10 de junio de 2019 y por último la suma de U$S 60.000 al momento de la escritura traslativa de dominio.

Aclara, que dichos importes debían abonarse en dólares estadounidenses mediante depósito en una cuenta en dólares o bien a elección del comprador en $ según cotización del dólar del día hábil anterior al pago de cada cuota publicado por el Banco Nación tipo vendedor, siempre y cuando dicho pago se realice dentro de los plazos previstos en la cláusula 2.1.

Señala, que los compradores hicieron efectivo los pagos comprometidos hasta el mes de marzo de 2019 dónde cayeron en mora por incumplimiento de los pagos en tiempo y forma de las cuotas correspondientes a dicho mes (U$S 2.500.- más U$S 25.000.- importes que cancelan de manera parcial restando un saldo impago de U$S 1274,38).

Cuenta, que en el mes de agosto de 2019 la convocaron a una mediación prejudicial a la que concurrió sin arribar a un acuerdo; que en el mes de noviembre del mismo año cursaron intimación formal al domicilio contractual mediante CD. Nro. 025000050 intimando a los accionantes al pago de las sumas adeudadas. Que, luego, ante el silencio, reiteraron nuevas intimaciones el 3 de febrero de 2020 mediante CD.045576963 al domicilio real dónde habitan –vivienda adquirida objeto de autos– y una última intimación formalizada mediante acta notarial el día 28 de febrero de 2020 y que impulsó mediación prejudicial obligatoria MEPRE 584859 por cumplimiento de contrato, cuya notificación fue rechazada por los aquí actores.

Sostiene, en cuanto al pedido de suspensión de cumplimiento –art. 1031 CCyC–, que la mora de los compradores es en marzo de 2019 y, que ello les imposibilita ejercer el derecho de no pagar, dado su carácter de deudores culposos.

Afirma, que no se ha configurado la mora en la única obligación pendiente a su cargo consistente en el otorgamiento de la escritura y que no existe un riesgo objetivo de incumplimiento de esa prestación de escriturar.

Resalta, que la obligación de inscribir en el Registro de Urbanizaciones Cerradas de la Provincia de Bs.As. no recaía en cabeza suya sino de los Municipios, más los numerosos incumplimientos por parte de estos últimos llevó a que en el año 2013 la Provincia reasumiera dichas facultades.

Describe las características del Emprendimiento, el grado de avance de obras comprometidas y la ausencia de incumplimiento en cuanto a ello de su parte.

Refiere, que se tramitaron sendos expedientes administrativos que permitieron la obtención en una primera etapa del Certificado de localización; luego se obtuvo la Prefactibilidad Municipal; y más tarde la Factibilidad Definitiva por decreto municipal nro. 667/2012.

Enfatiza, que las obligaciones contractuales asumidas por su parte y exigibles a la fecha se encuentran ampliamente cumplidas en el caso: entrega de la posesión y cumplimiento de obras del emprendimiento etapas I y II.

Dice, que si bien es cierto que no se ha otorgado la escritura traslativa del lote, resulta falaz lo expuesto por los accionantes en el sentido de que se encuentra en mora en el cumplimiento de dicha obligación, ni de ninguna otra, desde que el otorgamiento de la escritura depende ineludiblemente del hecho de un tercero, que constituye la razón objetiva no imputable a su parte.

Asegura, que en el caso no se presentan los recaudos previstos por el artículo 1091 para la aplicación de la teoría de la imprevisión. Que, en primer término, el precio pactado se fijó en dólares estadounidenses pudiendo los deudores cancelar el mismo mediante depósitos en una cuenta en la moneda estadounidense o bien a opción del deudor en pesos al tipo de cambio tipo vendedor del Banco Nación. Que, este punto es trascendente pues en la diferencia de cotización del dólar oficial Banco Nación tipo vendedor que estaban obligados a pagar y las distintas variantes –blue, contado con Liqui, dólar bolsa, etc.– existe una diferencia sustancial que de por sí comporta una recomposición a su favor y en perjuicio suyo. Que, es comprobable el incremento en el valor oficial de la moneda norteamericana éste no ha sido extraordinario ni imprevisible en nuestro país, a lo largo de su historia económica y dada la infinidad de situaciones que afectan al tipo o control de cambio, inflación, etc.

Indica, que al momento de la firma del contrato el proceso inflacionario era un hecho concreto, como así también el crecimiento de la moneda norteamericana que las partes no podían desconocer y que debieron representarse, a tal punto que en la negociación pre-contractual los actores han participado y sugerido cambios relativos a la manera y forma de pago, a fin de resguardar sus intereses.

Destaca, que las partes estipularon a favor del comprador la opción de pagar en pesos ($) al tipo de cambio oficial del Banco Nación tipo vendedor del día hábil anterior a la fecha de cada vencimiento, lo cual como constituye de por sí hoy una recomposición.

Dice, además, que el bien objeto de contrato cotiza en el mercado inmobiliario en dólares estadounidenses, cotización que por otro lado nunca es a “valor oficial de la divisa” sino a “cotización blue”, todo lo cual incide en el equilibrio contractual, pero en este caso claramente es en perjuicio del vendedor. Que, por ello, no hay desproporción en las prestaciones ni excesiva onerosidad para los actores, éstos pudieron perfectamente cumplir el contrato y eligieron no hacerlo.

Reconviene por cumplimiento de contrato de compraventa celebrado entre las partes el día 28 de febrero de 2018 e intima a los accionantes reconvenidos al pago de la suma de U$S 128.774,38 en concepto de capital adeudado con más la suma de U$S 36.219,27 en concepto de intereses devengados.

Rememora, que los cónyuges S. y P. adquirieron el 28 de febrero de 2018 una importante propiedad ubicada en el lote 59 del barrio la Reserva Escondida de Área 60, y una acción nominativa no endosable en la sociedad administradora “Área 60 Sur Barrio Cerrado S.A.” las cuales constituyen un todo inescindible.

Recuerda, que dicha compra se pactó en la suma de dólares estadounidenses trescientos cincuenta mil (U$S 350.000.-) pagaderos en cuotas y en moneda extranjera –dólares estadounidenses– pero a opción de los deudores podían cancelar sus pagos en pesos ($) al tipo de cambio vendedor Banco Nación del día anterior al vencimiento de la obligación. Que, los pagos debían hacerse: -U$S 10.000 antes de la firma en concepto de seña; -U$S 165.000 dentro de las 48 hs. siguientes a la firma del contrato y -U$S 175.000 de la siguiente forma: U$S 37.500.- en quince cuotas iguales y consecutivas del 1 al 10 de cada mes venciendo la primera del 1 al 10 de mayo de 2018; la suma de U$S 25.000 del 1 al 10 de septiembre de 2018; U$S 25.000 del 1 al 10 de marzo de 2019; U$S 27.500 del 1 al 10 de junio de 2019 y por último la suma de U$S 60.000 al momento de la escritura traslativa de dominio.

Señala, que sin perjuicio de los vencimientos estipulados en el boleto, a pedido de los deudores y aceptado por ella el vencimiento de las cuotas correspondientes al mes de septiembre de 2018 se trasladó al mes de marzo 2019; las de marzo 2019 se pasaron a septiembre 2019 y las de junio 2019 se pasaron a diciembre de 2019.

Refiere, que los demandados cumplieron con los pagos comprometidos hasta las cuotas correspondientes al mes de marzo 2019 (U$S 25.000 + U$S 2.500.-) que abonaron de manera parcial restando un saldo impago de U$S 1274,38. De ahí en adelante, operó la caducidad de los plazos acordados (cláusula 2.4.), adeudando por consiguiente a la fecha la suma de U$S 128.774,38 con más los intereses devengados U$S 36.219,27 (cláusula 2.5.).

Indica, que en el mes de noviembre de 2019 cursó intimación formal al domicilio contractual mediante CD. Nro. 025000050 intimando al pago de las sumas adeudadas. Que, ante el silencio reiteró nueva intimación el 3 de febrero de 2020 mediante CD.045576963 al domicilio real dónde habitan –vivienda adquirida objeto de autos– y una última intimación formalizada mediante acta notarial el día 28 de febrero de 2020.

Arguye, que impulsó mediación prejudicial obligatoria por cumplimiento de contrato, cuya notificación fue rechazada por los aquí actores.

El 6/5/2021 y el 19/5/2021 contesta la parte actora reconvenida.

Efectúan una negativa general y particular de los hechos afirmados en la reconvención que no han sido materia de expreso reconocimiento.

Insisten con los incumplimientos de la vendedora de las obras detalladas en el Master Plan, la factibilidad definitiva del Barrio Cerrado y la aprobación del plano de subdivisión; también respecto de la inscripción del emprendimiento en el Registro Provincial de Urbanizaciones cerradas, cuestión atribuible a la conducta culpable de la firma demandada, lo que impidió otorgar la escritura traslativa de dominio.

Aluden al artículo 2º del Decreto nº 667/12 del 29/8/2012, dictado en el marco del expediente municipal 4015-6179/08, donde se estableció que la factibilidad municipal obtendrá el carácter de final y perfecta una vez cumplidos determinados requisitos.

Refieren, que hicieron uso de la facultad que le otorga el artículo 1031 del Código Civil y Comercial de la Nación y que siempre tuvieron buena voluntad con las prestaciones a su cargo.

Sostienen, que el contrato fue gravemente alterado en su equilibrio entre las partes, resultando de público y notorio conocimiento el aumento de la moneda en que deben pagar el saldo, configurándose la imposibilidad del pago de las cuotas, por excesiva onerosidad sobreviniente.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo el magistrado de grado consideró, que no se presentaban en el caso los recaudos previstos para la admisibilidad del instituto de la imprevisión. En cuanto al mentado “Incumplimientos de ARROYO ABASCAY S.A.”, estableció que “Cabe poner de resalto que las cláusulas que contiene el boleto en cuanto a la venta, transferencia y cesión de la parcela y las obligaciones a cargo del vendedor y comprador, fueron libremente pactadas, y se encuentran amparados por el art. 958 del Código Civil y Comercial. Luego, es de ponderar que de las cláusulas mencionadas surge que ambas no desconocían y tuvieron en cuenta, la incidencia de la actuación del estado provincial o municipal, tanto en la conformación del emprendimiento -jurídica o arquitectónicamente como para la aprobación de las distintas obras que hacen a su infraestructura y su factibilidad técnica jurídica”. Luego de describir numerosas actuaciones administrativas llevadas a cabo por la vendedora tendiente a la aprobación de diferentes organismos estatales, dijo por todo lo anterior, desestimó la suspensión del pago del saldo de precio solicitado por la actora reconvenida. A la hora de atender la reconvención deducida por la demandada, señaló que “… toda vez que se acreditó la falta de pago por parte de la actora compradora, parcialmente a partir del mes de marzo de 2019, según los dichos de la misma demandada reconviniente – en tanto el pago no cumplió con los requisitos de los arts. 867, 869 y 870 del CCyCN, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 886 del mismo cuerpo legal, cabe estarse a la mora de pleno derecho y a la caducidad de los plazos acordados conforme la cláusula 2.4. y 2.4.1. También, sus intereses de conformidad con la cláusula 2.5. del boleto que las vincula. Los artículos 2.4.1 y 2.5 facultan al vendedor a demandar el cumplimiento total de la deuda, como de plazo vencido y las sumas abonadas devengarán un interés punitorio que allí se señalan. En consecuencia, cabe hacer lugar a la reconvención por la suma de U$S 128.774,38.- con más los intereses devengados que serán objeto de oportuna liquidación”. Por todo ello concluyó “En síntesis: no se ha tenido por imprevisible e inevitable, como tampoco de imposible cumplimiento los pagos que demandaba el boleto de compraventa inmobiliaria, al comprador del inmueble. Por dicha razón, y las demás que se indicaran, se ha desestimado la readecuación de los términos del mismo, desestimándose la demanda. En consecuencia, se ha hecho lugar a la reconvención deducida a partir de la mora en el cumplimiento de los pagos comprometidos, conforme cláusula 2.4 del contrato, dos meses después, en el mes de mayo del 2019. Asimismo, se hizo lugar a la procedencia de los intereses a partir de la misma”.

III. El recurso

Se agravia la parte actora reconvenida (10/9/2024) de la errónea valoración que de la prueba relativa a los incumplimientos de “Arroyo Abascay S.A.” se ha efectuado y, la también equivocada interpretación que realiza de las circunstancias de hecho extraordinarias y sobrevinientes que tornaron excesivamente onerosa la prestación a su cargo, de modo tal que rechazó la demanda y acogió la reconvención impetrada. Pone de resalto, que entre las pruebas colectadas en la causa se encuentra la Escritura nº 84 –acta de constatación– de fecha 4/12/2020 donde el Sr. E. A. D. T., quien en nombre y representación y en su carácter de presidente del directorio de “Arroyo Abascay Sociedad Anónima” solicita al notario se constituya en distintos lugares de “Área 60 Sur” al solo efecto de dejar constancia notaria de los juegos de fotografías, planos, croquis y documentación de los distintos sectores del barrio cerrado Área Sur, y que las manifestaciones allí vertidas revisten el carácter de declaraciones realizadas por el requirente de la labor del Notario y hechos que no pasaron por ante sus sentidos por lo que, para impugnar la misma, no necesitaba acudir a la redargución de falsedad, sino que bastaba su desconocimiento; y siendo que la demandada reconviniente no ofreció prueba respaldatoria en subsidio que pudiera acreditar la veracidad y autenticidad del instrumento desconocido, ello le impidió acreditar el estado de las obras del lugar. Reseña, que en todas las ocasiones en que se ofició a la Municipalidad de Brandsen ésta informó el carácter “provisorio” o de “proyecto” de los trámites ingresados por la demandada reconviniente. En cuanto a la variable inflacionaria, sostiene que la evolución de la divisa estadounidense desde la salida de la convertibilidad no resulta óbice para considerar la escalada inflacionaria fundamento de la acción como un hecho imprevisible y sobreviniente a la celebración del contrato con virtualidad suficiente para alterar el equilibrio del sinalagma funcional. Insisten en que al momento de celebrar el contrato de marras no pudieron prever, que durante el desenvolvimiento y ejecución de la relación contractual tendría lugar en la economía argentina un salto inflacionario como el que da cuenta la pericia contable producida en autos y que el precio del dólar estadounidense duplicara su valor; se trata de un hecho imprevisible y extraordinario que tornó excesivamente onerosa la prestación a su cargo. Se agravia de que el sentenciante de grado asuma que se está frente a un contrato paritario por el simple hecho de contar con un mayor o menor grado de detalle en la redacción de las cláusulas a fin de evitar la regulación protectoria consumeril; sostiene que los contratos tipo de los desarrolladores inmobiliarios son eminentemente contratos de consumo los cuales, a su vez, son típicamente de adhesión a cláusulas predispuestas. Se agravia de que el A Quo advirtió que en los hechos se produjo una modificación contractual que tornó más onerosas sus prestaciones, pero que ello también fue padecido por la demandada quien no se encuentra en condiciones de escriturar el bien a favor de los adquirentes en virtud de que las diligencias por ella efectuadas y que se encontraban a su cargo, tan solo revisten el carácter de provisorias o no definitivas. Remarcan, que en atención al demorado avance de las gestiones administrativas a cargo de la demandada reconviniente, no son dueños jurídicamente hablando, no cuentan con derecho real de dominio alguno sobre el inmueble de marras porque no se ha escriturado a su favor, que ellos les impiden vender el inmueble a valor de plaza. Que, desde la celebración del contrato en el año 2018 no se han obtenido aprobaciones definitivas lo que tornaba procedente, a su vez, la suspensión de cumplimiento solicitada. Sostiene, que no resulta de aplicación la norma del art. 774 CCCN toda vez que no estamos frente a un contrato de servicio sino de obra que exige la obtención de un resultado; la actividad de la autoridad pública no puede constituirse en un condicionamiento indefinido para excluir la responsabilidad a la demandada reconviniente por el incumplimiento a sus obligaciones; según la sentencia recurrida, ello podría ser por tiempo indeterminado, lo que produce un serio menoscabo a su derecho de propiedad. Se alza contra la tasa de interés fijada. Se queja de la imposición de costas.

El traslado fue contestado por la contraria el 19/9/2024.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por las partes, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la parte actora reconvenida en función de lo expuesto por su contraria en la contestación de agravios.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, expte. Nº 2.575/2004 “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”. Ídem, 23/6/2010, expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 18/3/2021 Expte. Nº 67164/2008 “Curaba, Luis Francisco c/ Producto San Luis S.A. –ex Produment San Luis S.A. s/ daños y perjuicios”).

En la especie debe considerarse que no se configuran estos recaudos toda vez que no se rebate certeramente las razones fundadas por el sentenciante de grado para rechazar la demanda, en particular atinente al incumplimiento que enrostra a la demandada en la actividad efectuada ante el poder público –que reseña en una profusa descripción– a los fines de obtener la aprobación e inscripción del Plano de Mensura y Subdivisión, como la terminación de las obras de Infraestructura domiciliara. No sólo eso, sino que fundamentalmente no censura que su parte incurrió en mora y que desde la firma del boleto hasta ese momento –inclusive con posterioridad–, han habido diversas gestiones tendientes a lograr la aprobación de la autoridad administrativa correspondiente.

En este punto, no puede perderse de vista que la cuestión relativa al incumplimiento achacado a la demandada no apunta a la extinción del contrato de compra y venta celebrado base de su reclamo –pacto comisorio–, sino a la suspensión de cumplimiento prevista en el artículo 1031 del CCyC planteada, en el caso, como acción.

Recuerdo, luego, que la novedad legislativa en esta materia es que se autoriza la suspensión del contrato por vía de acción. Desde esta nueva perspectiva, la suspensión del cumplimiento no es un instrumento de defensa sino de ofensiva. Se trata de un supuesto de tutela del crédito del demandante y no ya de una excepción, dado que en este supuesto no hay requerimiento previo del otro contratante. El contratante que se halla frente al incumplimiento contractual de la contraparte puede ahora superar aquella actitud meramente pasiva, como era la de esperar el reclamo para luego excepcionarse, y optar por accionar directamente para obtener la admisión judicial de la suspensión. Como ocurre con la suspensión del contrato deducida mediante excepción, para que sea procedente la acción de suspensión contractual, son requisitos: 1) el incumplimiento de la parte contraria, es decir, que el contratante, frente a quien se requiere la admisión de la suspensión, haya incumplido; 2) la gravedad o entidad suficiente del incumplimiento; 3) que el contratante incumplidor no ofrezca cumplir su prestación; 4) que la obligación del contratante teóricamente incumplidor no esté, en realidad, sujeta a plazo o condición suspensiva.

Y, en cuanto a la carga de la prueba cuando la suspensión es pedida por el demandante en función del incumplimiento parcial o defectuoso del otro contratante, no se traslada a la parte contraria sino que es el mismo actor quien debe acreditar el extremo en que funda su petición (conf. SOBRINO REIG, E., “Contratos”, Edunpaz, p.246 y sgtes.).

Falla en ese aspecto luego la parte actora, pues dicho extremo no puede considerarse cumplido aludiendo vagamente al resultado de los informes producidos para dar cuenta que “Arroyo Abascay” no cumplió con la totalidad de las gestiones para obtener la aprobación definitiva. Es que, no sólo no se rebate que la obligación de la demandada contratante está sujeta a una condición suspensiva –aprobación– sino que además en modo alguno puede considerarse la existencia de un incumplimiento de entidad suficiente desde que esta parte ha dado muestra de su diligencia a la hora de cumplir con los requisitos exigidos por la autoridad municipal y/o provincial, pese al tiempo transcurrido en virtud de la magnitud del proyecto en desarrollo lo cual no puede pasar desapercibido por la quejosa, aun cuando se catalogue la relación en la órbita del consumo.

En ese sentido, repárese en lo informado por el perito tasador quien describió “…El barrio consta con los siguientes servicios: iluminación, red subterránea, agua potable, red de gas natural, avenidas, calles pavimentadas, cloacas y planta de tratamiento de desechos, seguridad y tecnología. Único emprendimiento con Fibra óptica (FTTH) en el pilar de cada lote. Cuenta con: – Golf – Polo – Taqueo – Restó La Vicky – Club House Familiar y Deportivo. – Tenis – Fútbol – Club Hípico – Lagunas – Actividades Náuticas – Único emprendimiento que cuenta con un pelo de fibra óptica en tu pilar. (FTTH) Una laguna de 3 hectáreas permite realizar deportes acuáticos no motorizados…”

Tocante al acta notarial a la que alude en sus quejas en una rememoración de su contestación de la documental aportada por la demandada, es dable señalar que el artículo 296 CCyC establece, que el instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

A partir de la posición de la quejosa, debe decirse que tratándose de las cláusulas insertas en el cuerpo del instrumento público de dispositivas – aquellas declaraciones que el oficial público recibe, cuya veracidad no comprueba personalmente. Por ejemplo, las partes declaran que antes del acto ya se habían hecho entrega de dinero o que ya han celebrado un acuerdo. Este tipo de declaraciones tiene fuerza probatoria instrumental diferente a las declaraciones formalmente esenciales-; y enunciativas directas -no son necesarias al acto. Pero, al hacerlas y aceptarlas, tienen un valor de cláusulas dispositivas. Por ejemplo, se declara que se ha entregado la posesión antes del acto y se establece un día determinado. También tienen fuerza probatoria instrumental de diferente rango de las declaraciones formalmente esenciales- (equiparables, como se dijo, a las dispositivas), si bien tienen plena fe entre las partes y terceros, para impugnar su contenido o veracidad, basta ofrecer prueba en contra y será el juez quien la aprecia. No se requiere acudir a la tramitación de un juicio de redargución de falsedad en sede penal sino que basta que en el juicio donde se invoca el instrumento público la parte impugnante traiga pruebas de la inexactitud de las declaraciones (conf. HERRERA-CARAMELO-PICASSO, “Código Civil y Comercial Comentado” to. 2, Infojus, p. 479 y sgtes.).

Va de suyo, que si bien es cierto que no debía redargüir de falsa el acta notarial no lo es menos que no bastaba con su desconocimiento –como propone– sino debía probarse su inexactitud lo que no sólo no ha hecho sino que tampoco ha desvirtuado el material fáctico ya valorado.

Tampoco, debe decirse, se impugna que le fue otorgada la posesión en fecha 23/3/2018, prestando los adquirentes conformidad con la entrega de la vivienda y el lote en perfectas condiciones. Luego, a la luz del material aportado, mal puede considerarse cumplido el requisito exigido por la normativa invocada para habilitar la suspensión de cumplimiento invocada, en la cual, debe decirse, se pretende amparar la actora para justificar su incumplimiento incluso anterior a la vía ofensiva ejercida.

Por lo demás, en torno a la modificación de las condiciones contractuales y la mayor onerosidad de las prestaciones, debe decirse aquí también que la verdadera labor impugnativa no consiste en denunciar ante el Tribunal de Alzada las supuestas injusticias o errores que el fallo apelado pudiere contener, sino que deben demostrárselas con argumentos concretos, poniendo en evidencia qué elementos de hecho y de derecho le dan la razón a quien protesta, y si ello no sucede debe declararse desierto el recurso (CNCiv. Sala D, Expte. 47828/2009 “B. S. J. y otros c/ B. R. V. y otros s/daños y perjuicios”, de junio de 2017).

Es que, la expresión de agravios proporciona a la parte ocasión idónea para formular la crítica de la sentencia recurrida autorizando un trabajo de técnica jurídica destinado a demostrar a la Alzada el error del juzgador, sea en la apreciación de los hechos como en la aplicación del derecho que corresponda.

En el caso, efectivamente, la presentación efectuada por la actora reconvenida constituye una mera disconformidad con el temperamento adoptado en el decisorio atacado, sin sustento jurídico de entidad susceptible de desvirtuar, siquiera mínimamente, los fundamentos expuestos para desestimar su argumento, en tanto no rebate que la inflación acaecida a partir de la firma del contrato que vincula a las partes y la última cuota paga en su totalidad en febrero del 2019 no constituye un hecho imprevisible, con los alcances que requiere la norma para configurar el fundamento de la procedencia de la acción; ni que la evaluación de ambas monedas desde la salida de la convertibilidad hasta la firma del contrato permita afirmar que la modificación del valor de la divisa americana era imprevisible, objetivamente, para las partes; menos aun que el valor del inmueble que ingresa en el patrimonio de la parte actora, no tiene pérdida, medido en dólares aunque sí, tiene un significativo aumento cuantitativo en su favor, si lo apreciamos en pesos. En esa línea argumental, no se hace cargo de la valoración asignada a las reformas incorporadas a la vivienda, ya que según el informe de la apoderada del barrio –no cuestionado–, se ha demostrado que el comprador llevó a cabo modificaciones y ampliaciones en el inmueble, luego de la firma del boleto en los meses de 9/2020, 2/2021 y 7/2021 y 2/2022, lo que autoriza a relativizar la dificultad, de pago alegado. Desde ese piso de marcha, concluye sin hesitación el anterior sentenciante que la equivalencia de las prestaciones no se alteró, tampoco se produjo un profundo desequilibrio imprevisible de las que incumbe a una u otra parte. Nada de esto, debe decirse, ha sido adecuadamente censurado.

Es decir, los contratos nacen para ser cumplidos. Se trata de un imperativo lógico y jurídico que deriva de la autonomía de la voluntad e impone a los contratantes el deber de ajustar su conducta a los términos de lo convenido. Sin embargo, puede suceder en los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo que al momento del cumplimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al contratar. Muchas veces esos cambios no inciden en los términos de lo pactado: las ventajas o desventajas forman parte del riesgo negocial que soportan los contratantes. Sin embargo, no siempre es así. Ocurre a veces que por una alteración sobreviniente, extraordinaria e imprevisible la ecuación del negocio jurídico resulta gravemente alterada durante el período de ejecución contractual. Como consecuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del contrato. La teoría de la imprevisión, o doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del beneficiado. Su origen es la llamada cláusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano.

Esta cláusula significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistirán las condiciones bajo las cuales se contrató y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformación extraordinaria de las circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el contrato. En el derecho moderno la teoría de la imprevisión tiene una aceptación cada vez más amplia. Las profundas alteraciones provocadas en la economía mundial por las grandes guerras del siglo XX, y también fenómenos específicos como la inflación o las devaluaciones, no podían dejar impasibles a legisladores y jueces (esta Sala. Expte. Nº 49.063/2020, “Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil c/ Zicarelli Group S.A. s/ reajuste – pesificación”, del 11/5/2023).

A diferencia de lo acontecido en el antecedente recién citado –donde el sinalagma contractual sí se había visto afectado por la emergencia sanitaria provocada por el virus Sars-CoV-2–, en este caso no puede hablarse de una situación extraordinaria.

Vale señalar, que este instituto se ubica dentro de un ámbito verdaderamente excepcional y que requiere de suma prudencia a la hora de su aplicación. No cualquier alteración de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética del contrato, habilita a invocarla. Una solución semejante sería gravemente perturbadora y conduciría inexorablemente a un completo desquiciamiento del sistema.

Para que pueda aplicarse la teoría pues, es necesario que las prestaciones a cargo de una de las partes hayan devenido excesivamente onerosas. La ley deja librada la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva, al criterio judicial. Adviértase, como parámetro de apreciación, que no se trata aquí de que la prestación haya devenido de cumplimiento imposible, porque éste sería un supuesto de fuerza mayor; el deudor puede cumplir, pero hacerlo le significa un sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario, entonces que el cumplimiento coloque al deudor en situación de ruina, bastando con que la onerosidad sobreviniente resulte groseramente repugnante a la equidad. El caso típico es el encarecimiento excesivo de la prestación que falta por cumplir, pero puede ocurrir también que la prestación que falta por cumplir haya devenido insignificante con relación a la que se cumplió. Finalmente, también juega la teoría de la imprevisión para restablecer el equilibrio de las prestaciones (véase: Borda Guillermo A., ‘Tratado de Derecho Civil Obligaciones’; ob. cit., pág. 139).

Asimismo, la teoría sólo es aplicable cuando la excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e imprevisible. He aquí el punto de contacto de esta teoría con la fuerza mayor; sólo que en este último supuesto el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca imposibilidad de cumplir, mientras que en el otro sólo hace excesivamente oneroso el cumplimiento.

Ahora bien, cuando la ley se refiere a acontecimientos imprevisibles, no se trata de una imprevisibilidad absoluta, dado que cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible de ser conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual y prudente previsibilidad.

Uno de los hechos que más frecuentemente se relaciona con la teoría de la imprevisión es la inflación. Así pues, cuando en una época de inflación se celebra un contrato de duración prolongada, las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendrá la inflación. Entonces, aunque el cumplimiento deviene excesivamente oneroso, no cabe invocar la teoría de la imprevisión para desligarse de las obligaciones asumidas. Pero puede ocurrir que como consecuencia de un hecho inesperado (una guerra, medida de gobierno, etc.) la inflación tome de pronto una curva muy aguda. En este supuesto podría legítimamente hablarse de acontecimiento extraordinario e imprevisible que permite la revisión del contrato (conf. Borda, Guillermo A., ‘Tratado de Derecho Civil’ T. I, pág. 141/142; esta CNCom, esta Obligaciones Sala A, 28.12.07, ‘C.P. Tecnologías SA c/ Plus Salud SA’).

Así pues, el carácter imprevisible del acontecimiento exigido por la norma citada que vuelve excesivamente onerosa la prestación tiene relación directa con las posibilidades concretas para preverlas que tiene o que son exigibles al sujeto afectado (véase en ese sentido: esta CNCom, Sala D, 10.11.2015, ‘BWA S.A. c /Autopistas del Sol S.A. s/ ordinario’). Por ende, para juzgar la previsibilidad debe atenderse al mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las circunstancias (conf. Alterini, Jorge H., ‘Código Civil y Comercial Comentado’, T. V, pág. 737) (conf. CNCom., Sala A, “Alveolite María Celia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo”, del 14/2/2024 Cita: MJ-JU-M-149228-AR|MJJ149228| MJJ149228).

En ese sentido, las variaciones aludidas, sin bien no se desconocen, no resulta una circunstancia imprevisible. No resulta una contradicción señalar que tanto la inflación como la devaluación de la moneda pueden resultar hechos que afecten el equilibrio contractual y tornen excesivamente onerosas las prestaciones. Empero, en el marco de la economía de este país no puede decirse que esas variaciones escapen a la habitual y prudente previsibilidad en los términos de los art. 1726, 1727, 1728, 1730 y conc. del Código Civil y Comercial. Pues, esto es, en definitiva, como lo ha demostrado nuestra historia económica –lamentablemente– lo que suele ocurrir según el curso natural y ordinario de las cosas.

Así, es general la opinión en nuestro país de que la inflación es un fenómeno crónico y, por tanto, perfectamente previsible, lo que descarta, en principio se reitera, la aplicación de la teoría de la imprevisión por su sola existencia (conf. Belluscio, ‘Código Civil Comentado, Anotado y Concordado’, ED. Astrea, T. V, pág. 927) (conf. CNCom, Sala A, op. cit.).

Más aun cuando era resorte de su parte probar la alteración del sinalagma, extremo que no hizo, sino antes bien las ampliaciones en el inmueble luego de la firma del boleto, en los meses de 9/2020, 2/2021 y 7/2021 y 2/2022, autoriza a relativizar la dificultad de pago alegado como bien sostuvo el anterior sentenciante. A lo que se suma, que de acuerdo con lo informado por el perito tasador “…el valor de plaza del inmueble en conjunto con el lote en la cantidad de Dólares Estadounidenses Doscientos Cincuenta y tres mil trescientos doce (U$s253.312) …”, –sin contemplar el valor de la acción–, por encima de los U$S245.000 –lote y vivienda– pactados en el boleto.

En definitiva, únicamente puede considerarse fundado un recurso, cuando en razón de su contenido sustancial resulta apropiado para la obtención de una resolución que, reforme, modifique, amplíe o anule el procedimiento impugnado, corolario de lo cual, y no dándose en el caso los requisitos de referencia, corresponde declarar –parcialmente– desierto el recurso de apelación incoado (Cfr. arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Finalmente, en punto a las costas, no advirtiendo razones de mérito que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota, propondré su desestimación.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, con costas.

II. Costas de Alzada a los vencidos.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, con costas.

II. Costas de Alzada a los vencidos.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

B., M. c. S. M., J. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alejandro Lo Giudice y Florencia Mangialardi: La obligación de seguridad de las concesionarias viales. La necesidad de analizar los alcances de su responsabilidad con las nuevas tecnologías disponibles.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Mayo del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “B., M. c/S. M., J. y otro s/ Daños y Perjuicios” (EXPTE. Nº 38.161/2.022), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia, y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la acción de daños y perjuicios entablada, expresan agravios las partes que se contestan recíprocamente.

1.2. El inicio de estas actuaciones obedece a los daños sufridos por el actor el día 17/02/2021, cuando al dirigirse hacia la ciudad de Posadas por la ruta nacional Nº 14, embistió con su rodado unas vacas que se encontraban obstruyendo su paso, sufriendo los daños cuya reparación integral demanda en autos.

1.3. La parte actora cuestiona las sumas reparatorias fijadas en concepto de incapacidad y de privación de uso por considerarlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas; luego impugna el rechazo decretado del daño emergente, y finalmente ataca la tasa de interés establecida.

1.4. Caminos del Río Uruguay S.A., a su turno, centra su cuestionamiento en la atribución de responsabilidad efectuada y reclaman el rechazo de la acción entablada en su contra, o a todo evento solicita que se determine la exclusiva responsabilidad del codemandado S. y su aseguradora.

1.5. Finalmente, S. y Federación Patronal, limitan sus quejas a las sumas fijadas por incapacidad y daño espiritual por entenderlas elevadas.

1.6. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Por razones de método primero me abocaré al estudio de la queja enmarcada en la atribución de la responsabilidad.

2.2. En su presentación en despacho la codemandada apelante centra su expectativa ante esta Alzada en tres aspectos confluyentes que sintetizo: primero afirman que la súbita aparición de las vacas sobre la ruta importa un caso fortuito que las exime, luego reclaman que se pondere debidamente la extensión de la ruta que administra y que estima demostrativo que no promedió “defecto” del servicio prestado (señalan la existencia de cartelería para advertir la presencia de animales sueltos), y finalmente aduce que el actor conducía a elevada velocidad y cansado.

Al respecto y por las razones que paso a desarrollar, propondré confirmar la solución alcanzada en la anterior instancia.

2.3.1. En efecto, está fuera de debate que el accionante se desplazaba con su camioneta por la ruta concesionada Nº 14 en dirección hacia la ciudad de Posadas, cuando sufrió daños al embestir unos bovinos que se encontraban sobre la calzada y le obstruían su paso (ver constancias de la causa penal, fs. 206/7), animales de propiedad del codemandado S. (cfr. págs. Nº 5/7, 13/14).

2.3.2. Por lo pronto cabe señalar que en una acción como la ejercida en autos en el marco de un “accidente de tránsito” (art. 1769 CCyCom.), se atribuye responsabilidad con basamento objetivo (arts. 1757/1758) y se aplican las reglas de la “causalidad adecuada” (arts. 1726/1727 CCyCom.); además, por el hecho de haber intervenido animales en el siniestro, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1759 CCyCom.

Durante muchos años la doctrina estudió con detenimiento e interés el encuadre aplicable a casos como el de autos en que los daños tienen lugar en una ruta concesionada, pues presentan ciertas particularidades que corresponde atender debidamente.

Los criterios en la materia fueron variando en las últimas décadas en sintonía con una jurisprudencia también cambiante, sin duda fruto del fenómeno constitucionalizador del derecho privado, con una contemplación contractualista con eje en el “daño injusto” y en el carácter “vulnerable” del usuario que se desplaza por la ruta concesionada (cfr. esta Sala in re “Castellani David y otros c/ Rutas Al Sur S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 45839/2007, del 11/11/2016; ídem, “Leyes, Paulino c/ Caminos del Río Uruguay S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 71.767/08, del 14/5/2013; ídem, “Lencina, Teresita Amelia c/ Autopista del Sol S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 108.043/2.002, del 04/5/2011; ídem, “De Carlos, Nereo c/ Empresa Concesionaria Vial S.A. s/ Ds. y Ps.” (Expte. Nº 40.499/07, del 23/3/2010, entre muchos otros).

Por tanto, en el caso de autos resulta de aplicación lo normado por el art. 42 de la C.N. que tutela el interés del consumidor o usuario, lo establecido por los arts. 1, 5, 40, 65 y ccds. de la ley Nº 24.240, así como lo previsto por el art. 961 del CCyCom. (esta Sala in re “Behar, Rubén c/ CENCOSUD S.A. s/Ds. y Ps.”, Expte. Nº 92.579/2.012, del 02/06/2017; ídem, “Iampolsky, Verónica c/ INC. S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 19.149/2.012, del 13/9/2.016).

Desde esta perspectiva entonces, se impone hacer foco en ciertos datos duros (facts) que determinan la referida “causalidad adecuada” y que constituye el basamento mismo de toda la teoría general de la Responsabilidad Civil o Derecho de Daños (esta Sala in re “Vargas, Daniela c/ Roda Guvex S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 79.397/2016, del 26/10/2021; ídem, “Villarino, Alicia c/ Jinquiang, Zhuang s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 8.635/2.018, del 16/6/2021, entre otros).

Toda esta evolución también ha sido plasmada por el legislador en el actual régimen del Código Civil y Comercial, pues dispone que en caso que los daños se produzcan en el marco de una “actividad riesgosa o peligrosa” como la que por cierto ejerce la apelante (por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización), la responsabilidad se le atribuye con carácter objetivo y sin que el cumplimiento de las técnicas de prevención se le pueda asignar naturaleza eximente (arts. 1757/1758).

Se ha decidido, con criterio que comparto, que el concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la ruta concesionada dado que asume frente a éste una obligación de seguridad y resultado, consistente en que llegue sano y salvo al final del recorrido. Ello en consonancia con el principio de la buena fe, cumplimiento que incluye prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos y el alejamiento de animales que invadan la ruta, brindando servicios de seguridad, lo que se desprende del art. 42 de la Constitución Nacional (CNCiv., Sala E, “González, Ilda c/ Autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 100.124/2013, acumulado con “Suárez, Mariano c/ Autovía del Mar S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.820/2014, y “De Benedetti, Jesica c/ autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.816/2014, del 01/11/2023).

2.3.3. En efecto, lo apuntado pulveriza la relevancia que asigna Caminos del Río Uruguay S.A. a la dificultad de realizar controles eficaces a lo largo de la extensa ruta que administra, a la existencia de cartelería que advierte sobre la posible existencia de animales sueltos sobre la misma, y también lo concerniente a la propiedad de estos: se trata de defensas que carecen de fuerza jurígena respecto a la pretensión formulada por B., no se les puede asignar entidad fracturaria del nexo causal.

El vigor sustantivo de la queja descansa en un criterio de atribución subjetivo que no resulta de aplicación en autos, por tanto, la sostenida diligencia prestacional no puede considerarse cumplida.

Por lo demás y en otro orden, respecto a la alegada excesiva velocidad a la que circulaba la camioneta de B. y su cansancio por el largo trayecto recorrido, son meras manifestaciones carentes de toda apoyatura o base probatoria (art. 377 del rito, arts. 1729, 1734 y 1736 CCyCom.).

2.4. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, propongo confirmar lo decidido en la instancia de grado y atribuir la responsabilidad por el acaecimiento del evento dañoso a los demandados y a la aseguradora que deberán enfrentarán el pago de la condena de manera concurrente (arts. 850/852 CCyCom.).

3.1. Se cuestiona por alta y por baja la suma fijada por incapacidad ($1.487.352), reparación que propondré elevar por las siguientes razones.

3.2. En efecto, comienzo por señalar que el art. 1746 del CCyCom. enmarca conceptualmente esta partida como la “disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables”, por lo que se refiere exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas sufridas por el individuo para el alcanzar el específico referido fin, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras, que frustra la posibilidad de obtener ganancias (Ubiría, Fernando, Derecho de Daños…cit., pág. 340).

Se trata de un claro mandato de “estirpe materialista” porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, es decir, lo que puede producir y generar rentas, para lo que corresponde evaluar dicho tipo de labores a los fines de establecer el quantum. Para la determinación de la incapacidad constatada es menester atender al resultado de la prueba producida, especialmente la pericial, sin que surjan del mismo pautas estrictas a seguir inevitablemente en tanto inciden diversos factores objeto de ponderación (Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3º edic. actualizada, La Ley, 2019, t. VIII, págs. 372 y 375; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2006, “Cuantificación del Daño”, pág. 231).

Debe indagarse en el interés conculcado del damnificado, la repercusión del daño sobre su patrimonio, de manera de atender tanto las secuelas corregibles luego de cierto plazo (incapacidad transitoria) como las no subsanables en modo alguno (permanente), lo que revela que entre la indemnización por lucro cesante y por incapacidad no existen diferencias “ontológicas”, en ambos casos se trata de un lucro cesante actual o futuro (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Compendio de Derecho de Daños, Hammurabi, 2014, págs. 310/311).

Toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, principio basal del sistema de reparación civil que encuentra fundamento en la Constitución Nacional, expresamente reconocido por el art. 75 inciso 22 que incorpora sendas declaraciones, convenciones y pactos internacionales (CSJN, Fallos 340:1038, 314:729, consid. Nº 4º; 316:1949, consid. Nº 4º, entre otros).

Nuestra CSJN, en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del CC, estimó “inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, 10/8/2017, Fallos 240:1038).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado (art. 165 CPCCN) sino recurrir a pautas orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen; esto máxime cuando –como en el caso– se trata de daño material.

El cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, para no desatender la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente (CSJN in re “Grippo, Guillermo y otros c/ Campos, Enrique s/ Ds. y Ps.”, del 02/9/2021).

Con dicho alcance entonces corresponde utilizar como criterio para cuantificar el daño causado, la fijación de un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, según establece el art. 1746 del CCyCom. (esta Sala in re “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 23.710/2010, del 21/9/2021, entre muchos otros).

3.3. En autos contamos con el informe de pericia médica (especialidad ortopedia y traumatología) agregado a fs. 185/188, experticia que ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito.

El galeno que evaluó al accionante y analizó los estudios médicos acompañados, “… constató una importante contractura a nivel de la musculatura cervical paravertebral. Sufrió una lesión a nivel cervical (síndrome de latigazo)” (pág. Nº 3), secuela que importa una “limitación funcional, asociado a mareos, cervicalgia y cefalea, dichas secuelas lo limitan al realizar tanto su actividad laboral como personal” (pto. Nº 1, pág. Nº 7).

Luego de informar que tal cuadro guarda relación causal con el siniestro de autos (pto. Nº 2), concluyó que corresponde asignar un 7% de incapacidad parcial y permanente en atención a su consolidación (ver pto. 4 en págs. 7/8).

3.4. Sentado todo lo expuesto, cabe también ponderar que el accionante tenía 47 años de edad a la fecha del evento, periodista, por lo que en definitiva cabe rechazar las quejas de ambos demandados y de la aseguradora y recibir la del accionante, y propongo elevar la indemnización por incapacidad a la suma de $2.800.000 (art. 165 del rito).

4.1. S. y su aseguradora cuestionan por elevada la suma fijada por daño espiritual ($1.800.000), queja que propondré acoger.

4.2. En efecto, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.), y que desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As.”, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.3. Por tanto, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo recibir la queja de S. y de su aseguradora y reducir la indemnización por este concepto a la suma de $1.400.00 (art. 165 del CPCCN).

5.1. El actor cuestiona el rechazo de su reclamo por daño emergente pues afirma que lo que recibió de la aseguradora no le permitió adquirir un rodado similar al que tenía (destrucción total), y además ataca por insuficiente la suma fijada por la privación de su uso ($30.000).

5.2. Por lo pronto diré que se ambas partidas representan pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, por lo que al producir el empobrecimiento del sujeto corresponde restablecerlo al statu quo patrimonial anterior al evento dañoso a la luz de los parámetros fijados en los arts. 1726/1728 (esta Sala, “Leite, Pablo c/ Rolón, José s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 6.953/2013, del 09/10/2023; ídem, “Peña, Santos c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 62.104/2014, del 21/4/2022, entre muchos otros; Ubiría, Fernando, Derecho de daños… cit., págs. 129 y 131).

5.3. “La Caja” informó que en razón del siniestro efectúo un pago indemnizatorio de $1.300.000 por destrucción total de la unidad a nombre del accionante (fs. 212), y el juez de grado rechazó la diferencia reclamada por incumplimiento de la carga de probar que dicha suma no le permitió al actor adquirir un rodado similar al que tenía (art. 377 del CPCCN) (acáp. Nº 3.1).

Cabe observar que la documentación acompañada por la actora fue desconocida (ver págs. 5/9 de la contestación de demanda de fs. 89/102), que la apelante no produjo la prueba pericial mecánica que ofreció para acreditar el valor del rodado siniestrado (ver pág. Nº 25 de la demanda), y además aceptó el pago efectuado oportunamente por la aseguradora (arts. 865, 869, 731 y ccds. CCyCom.), por todo lo que propongo confirmar lo ya decidido.

5.4. Por el contrario, respecto a la privación de uso, en atención a la referida destrucción total del rodado, que el actor es periodista del diario “La Nación”, propongo recibir su queja y elevar esta reparación a la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.1. En materia de intereses se ordenó aplicar desde el día del hecho hasta la sentencia de la anterior instancia, una tasa anual del 8% por haberse fijado indemnizaciones a valores actualizados, solución que critica la actora y que propondré recibir con el siguiente alcance.

6.2. En efecto, primero recuerdo que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.).

6.3. Por tanto, al ponderar el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio así como la coyuntura económica actual, corresponde modificar lo decidido en la anterior instancia y fijar la tasa activa del Banco Nación por ser la que mejor cumplimenta la finalidad emergente del principio cardinal del 1740 CCyCom. (cfr. esta Sala in re “Montes Polack, Tamara c/ Operadora de Estaciones de Servicio s/ Ds. y Ps.”; Expte. Nº 5.732/2019, del 114/03/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, “Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, “Carabajal, Claudio c/ Tte. Larrazábal s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 56.117/2.015, 03/10/2018, entre otros).

7. En virtud de todo lo expuesto, doy mi voto para:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión, se procederá a la adecuación de los honorarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal.

A los fines regulatorios se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley Nº 27.423 que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Se considerará el monto global de condena más intereses (art. 24); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y cc. de la ley 27.423 y acordada 1/2021 de la C.S.J.N.

En su mérito corresponde regular los honorarios de la siguiente manera: a favor de la Dra. M. F. Z. patrocinante de la actora 63,89 UMA ($3.135.401,75), para el Dr. L. M. Z. apoderado de Federación Patronal y de S. M. 52,42 UMA ($2.572.511,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. apoderado de Caminos Río Uruguay S.A. (52,42 UMAS, $2.572.511,5).

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por los arts. 21, 60/61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal: en consecuencia, a favor del perito médico Dr. C. A. W. P. se fijan 18,26 UMAS ($896.109,5); en otro orden y de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/15 (art. 1, inc. “g”), se fijan los honorarios de la mediadora Dra. A. F. V. en 39,21 UHOM (hoy $298.780,2).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. M. F. Z. en 22,36 UMA ($ 1.097.317), los del Dr. L. M. Z. en 18,34 UMA ($900.035,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. (18,34, $900.035,5).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

G., C. N. c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora (sucursal empresa extranjera) s/ sumarísimo

Buenos Aires, …

Y Vistos:

I. Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora (en adelante, “Iberia SA”) y el señor C. N. G. apelaron a fojas 199 y fojas 205 respectivamente la sentencia de fojas 178/198 que hizo lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento contractual e impuso las costas a la demandada vencida. Iberia SA expuso sus agravios a fojas 212, los cuales fueron respondidos por el señor G. a fojas 218. Por su parte, el actor fundó su recurso a fojas 216, que no fue contestado. Asimismo, llega apelada por el señor G. a fojas 173 la imposición de costas de fojas 172 en virtud del rechazo del recurso de reposición planteado por el actor.

La Fiscal General ante esta Cámara dictaminó a fojas 228/240.

II. El señor G. promovió demanda solicitando se condene a Iberia SA a la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes. Asimismo, solicitó una condena en concepto de daño moral y daño punitivo, con costas, y la publicación de la sentencia condenatoria.

Explicó que el 2.12.2019 adquirió a la demandada dos pasajes para volar desde Buenos Aires hasta Barcelona entre los días 31.05.2020 y 14.06.2020. Manifestó que abonó por los dos pasajes la suma de $ 78.952,52. Adujo que el 27.04.2020 recibió un mail de Iberia SA en el que se le notificaba la cancelación unilateral del vuelo por la expansión de la pandemia del coronavirus. Agregó que el 11.05.2020 recibió el mismo correo electrónico, pero respecto a los pasajes de regreso. Sostuvo que los vuelos fueron nuevamente reprogramados y que, luego de varios llamados telefónicos, se le ofrecieron tres opciones: (i) el reembolso de lo pagado en diciembre de 2019, sin actualización; (ii) el canje por un bono con puntos a utilizar en otro vuelo, que era insuficiente para utilizar en el mismo destino; o (iii) la reprogramación de los vuelos abonando las diferencias tarifarias. Informó que las tarifas vigentes en ese momento superaban el 100% de lo que había abonado originalmente.

Argumentó que de las opciones ofrecidas se deriva que la cancelación de los vuelos no fue por fuerza mayor, si no para obtener ganancias económicas. Explicó que, al día de la demanda y a pesar de haberlo solicitado, Iberia SA sigue sin reembolsar el monto pagado por los pasajes.

Adujo que el comportamiento de Iberia SA implica un incumplimiento contractual, en los términos del artículo 10 bis de la ley 24.240. Argumentó que ese artículo autoriza al consumidor, ante un incumplimiento contractual, a exigir al proveedor el cumplimiento del contrato. Por ello, solicitó la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes.

Asimismo, practicó liquidación de los restantes rubros reclamados al momento de la demanda, que calculó en $ 489.268,20 por daño moral y $ 250.000 en concepto de daño punitivo, o lo que en más o menos resulte de las pruebas a producir en el expediente.

III. Por su parte, Iberia SA contestó demanda a fojas 60/74. Opuso excepción de incompetencia en razón de la materia. Negó la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. Asimismo, estimó que se trata de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que la exime de responsabilidad.

Explicó que dio respuesta a todos los reclamos iniciados por los pasajeros ofreciendo distintas alternativas. Remarcó que no existe normativa alguna que obligue a tener que reconocer el valor actual de los pasajes. Manifestó que las políticas tarifarias no son fijadas unilateralmente por la aerolínea e incluyen impuestos creados con posterioridad a la emisión de los pasajes.

IV. El señor Juez Nacional de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda.

De forma preliminar, consideró que resulta aplicable al caso la ley 24.240 en tanto existe una relación de consumo entre las partes. Aclaró que la inaplicabilidad de la ley prevista en el artículo 63 rige solo para la responsabilidad del transportista.

Sostuvo que la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de fuerza mayor pero adujo que ello exime a la demandada de responder por los daños y perjuicios derivados de la no realización de los vuelos en las fechas previstas y la frustración de la finalidad del contrato, pero no de su obligación de devolver al usuario el precio pagado.

Destacó que el artículo 12 de la resolución nro. 1532/1998 establece que los pasajeros tienen derecho a la inmediata devolución del precio del contrato de transporte no utilizado, conforme a las modalidades de pago efectuadas. Desestimó el planteo de Iberia SA por el cual el reembolso no pudo ser procesado porque el señor G. no aportó los datos de su tarjeta, en tanto consideró que la aerolínea no puede trasladar la carga de la devolución del dinero al actor cuando fue ella quien instituyó el sistema de cobro.

Por ello, consideró acreditada la responsabilidad de Iberia SA sin que se haya probado un hecho impeditivo que obste a su condena.

En cuanto a los rubros reclamados, en virtud del artículo 10 bis de la ley 24.240 y de lo solicitado por el señor G. en su escrito de demanda, condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires-Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha a elección del actor dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Respecto al daño moral juzgó que la situación que se configuró constituye de por sí causa eficiente de una lesión en el espíritu que justifica una condena por este concepto. Cuantificó el rubro en $ 200.000 más intereses según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar desde el 23.02.2021, fecha en la que la demandada informó la cancelación del vuelo.

Asimismo, entendió que la conducta de no reembolsar en tiempo y forma el precio de los pasajes cancelados se subsume dentro del concepto de culpa con el propósito de obtener un beneficio económico y constituyó un grave menosprecio por los derechos del consumidor, lo que autoriza a la aplicación del daño punitivo. Cuantificó el rubro en $ 250.000.

Finalmente, rechazó la publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, e impuso las costas a la demandada por su carácter de vencida.

IV. [sic] En su recurso, Iberia SA sostuvo que el vínculo entre las partes no se encuentra alcanzado por las normas relativas al derecho del consumidor. Cuestionó la condena consistente en la entrega de los pasajes. Remarcó que no es procedente en tanto la compra de los tickets fue realizada en parte con puntos “AVIOS”, los cuales fueron devueltos en tiempo y forma, y el actor no colaboró con el reembolso del dinero restante. Destacó que realizó el reintegro de lo abonado. Finalmente, solicitó el rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo por no haberse acreditado en el expediente los elementos necesarios para su procedencia.

V. Por su parte, el señor G. solicitó el aumento de las sumas otorgadas en concepto de daño moral y por daño punitivo. También cuestionó que se haya rechazado la solicitud de publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

VI. En el presente caso, no se encuentra controvertido que el actor adquirió a la demandada dos pasajes ida y vuelta desde Buenos Aires hasta la ciudad de Barcelona. Asimismo, llega firme a esta instancia que la cancelación de esos pasajes en virtud de la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de caso fortuito o fuerza mayor.

La cuestión a resolver consiste en determinar si existió un incumplimiento imputable a Iberia SA por la falta de reembolso de los tickets no utilizados.

VII. El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone al apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).

En el caso, Iberia SA no se hizo cargo en su recurso de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el señor Juez Nacional de Primera Instancia. El anterior sentenciante le endilgó responsabilidad a la demandada en virtud de no haber cumplido con el reembolso inmediato del importe abonado por los pasajes cancelados, en virtud de lo dispuesto en la resolución nro. 1532/1998. Sin embargo, en su recurso Iberia SA no solo no cuestionó la interpretación de dicha norma sino que, incluso, estimó que es aplicable y reconoció que era su obligación en los términos del citado artículo devolver el dinero en las condiciones allí dispuestas.

De todos modos, y a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizarán las quejas de Iberia SA (CNCom, esta Sala, expte. nro. 28696/2014, “Wolf, Alejandro Javier, c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 22.03.2023).

Al respecto, cabe tener presente, respecto a la devolución del dinero solicitada por el actor, que de los hechos expuestos en los escritos inaugurales por ambas partes y de la prueba producida en el expediente surge que el reembolso no fue realizado en forma oportuna. De hecho, recién el 1.08.2022 Iberia SA consignó judicialmente el monto pagado por los pasajes (y lo hizo a valor histórico), es decir, 17 meses después de la cancelación de los vuelos. Este comportamiento de la accionada conlleva en sí mismo un incumplimiento a las condiciones del contrato de transporte que vinculó a las partes y a la normativa sobre cancelación de pasajes aplicable al caso.

No se soslaya que Iberia SA alega que por cuestiones de seguridad necesitaba los números del frente de la tarjeta de crédito utilizada para la compra de los pasajes para realizar la devolución del dinero, y que devolvió al cliente las millas utilizadas.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (expte. nro. 25125/2017, “Peluso, Betina Teresa c/ D’arc Libertador SA y otro”, 31.10.2023; expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

En este marco, Iberia SA no acreditó en el expediente, por un lado, cuáles son y de dónde surgen las mencionadas medidas de seguridad que justifica el pedido de información al actor y, por el otro, la imposibilidad técnica de realizar la devolución por el mismo medio de pago utilizado (art. 377, CCCN), sin imponer la carga al consumidor de realizar gestiones adicionales para obtener el reembolso que le corresponde (arg. conf. art. 1119, CCCN). Cabe agregar que tampoco probó haber devuelto las millas utilizadas.

Asimismo, de las conversaciones telefónicas acompañadas en un pendrive reservado en sobre chico nro. 4061/2022 surge, en el llamado del señor G. con la vendedora P. R., que la imposibilidad de otorgar la información solicitada se debió a un problema en la llamada telefónica (minuto 6:47), que fuera un canal de comunicación impuesto por la propia Iberia SA, por lo que las consecuencias de su mal funcionamiento tampoco pueden recaer sobre el señor G.

Finalmente, no debe soslayarse que esta situación podría haber sido fácilmente subsanable mediante la consignación judicial de la acreencia (arts. 904 y sgtes., CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 10514/2017, “Rueda, Agustín Gerardo c/ Prudential Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2023), que no sucedió en el caso si no hasta 4 meses después de contestada la demanda, y 17 meses después de la cancelación de los pasajes.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que existió un incumplimiento por parte de Iberia SA por la falta de reembolso oportuno de las sumas abonadas para adquirir los pasajes.

IX. [sic] De acuerdo con el artículo 10 bis de la ley 24.240, el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a: “a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

En el presente caso, el actor solicitó el cumplimiento forzado de la obligación, es decir, la entrega de dos pasajes para realizar un vuelo a Barcelona desde Buenos Aires.

Cabe destacar que el incumplimiento que aquí se le imputa a Iberia SA no es por la cancelación de los pasajes en virtud de la pandemia –que según llega firme a esta instancia configura caso fortuito o fuerza mayor–, sino del incumplimiento en el reembolso de lo pagado por esos pasajes. En este marco, no se configuró la excepción prevista en el artículo 10 bis citado, por lo que no asiste razón a Iberia SA en este punto.

Respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, esta Sala tiene dicho que las compañías aéreas encuadran en el rol de proveedores de una relación de consumo y los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea son consumidores en los términos de la ley 24.240, en tanto adquieren los servicios de una empresa –en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional–, en forma onerosa y como destinatarios finales, tanto en beneficio propio o de su grupo familiar (expte. nro. 9256/2021, “Rodríguez Veltri Christian J. c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ sumarísimo”, 9.06.2023; expte. nro. 22114/2018, “Cutuli, Hernán Gustavo c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ ordinario”, 18.10.2023).

No se soslaya que el artículo 63 de la ley 24.240 establece que “[p]ara el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. En otra oportunidad, esta Sala expuso que, a los efectos de interpretar el alcance del artículo 63, cabe tener en cuenta la fuente constitucional que poseen los derechos de los consumidores, lo que justifica adoptar una interpretación restrictiva de las limitaciones a la aplicación de la ley 24.240, especialmente considerando la particular vulnerabilidad que poseen los consumidores y el principio rector de interpretación favorable al consumidor en caso de duda (expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”; art. 3 Ley 24.240; Wajntraub, J. H. y Mosset Iturraspe, J., “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 312).

En este marco, cabe tener presente que Iberia SA no acreditó en el caso ni tampoco argumentó de forma fundada en sus agravios que exista una contradicción entre las disposiciones relevantes de la Ley de Defensa del Consumidor y la normas que rigen la actividad aeronáutica, en las que tengan preeminencia estas últimas (arts. 377 y 265 CPCCN).

Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en cuanto condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires – Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha de elección dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Asimismo, se encomienda al magistrado de Primera Instancia decidir en la etapa de ejecución oportunamente con relación al alcance de los fondos depositados por Iberia SA.

X. Respecto al daño moral reclamado, este rubro ha sido caracterizado como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (CNCom, esta Sala, “Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extracontractual (art. 1716, CCCN). Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023). De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en el expediente justifican su admisión, en tanto no caben dudas de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor debió transitar una serie de reclamos, tanto telefónicos como por correo electrónico, para intentar ver satisfecho su derecho a que le sean reintegradas las sumas abonadas por los pasajes adquiridos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2428/2022, “Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, 18.09.2023).

A los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo” y 323:3614, “Saber”, entre muchos otros).

Por ello, considerando los montos adeudados, el tiempo transcurrido desde la primera gestión hasta la última y las pautas previstas en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se eleva a $ 300.000 la condena en concepto de daño moral, con más intereses desde el 23.02.2021, fecha de cancelación de los pasajes estipulada en la sentencia apelada y que llega firme a esta instancia.

XI. Corresponde analizar las quejas de las partes respecto de la procedencia y cuantificación del daño punitivo.

Cabe recordar que el daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Esta sanción se erige como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas. En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 11613/2021, “Gómez, Leandro Nicolás c/ Caledonia Argentina Cía. de Seguros SA s/sumarísimo”, 14.08.2023; expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022; expte. nro. 42014/2009, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En el presente caso, no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos.

Por un lado, cabe ponderar que la conducta que se reprocha de la demandada es el incumplimiento contractual derivado de no devolver el dinero ante la cancelación de los pasajes que había contratado el actor. En este marco, si bien luce claro que existió una conducta antijurídica por parte de la demandada y que su actitud resultó desaprensiva, no se evidencia una particular gravedad que amerite la procedencia de una sanción que exceda la reparación admitida por el daño causado (“Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, ya citado).

Por otro, y más importante aún, la prueba producida tampoco permite tener por demostrada la intencionalidad del incumplimiento o el deliberado desinterés de la demandada por los derechos del actor, elemento necesario para que se configure el dolo o culpa grave en la frustración del contrato. En particular, teniendo atento a las excepcionales circunstancias derivadas de la situación de emergencia sanitaria producida por la pandemia por COVID-19, que obligó a la demandada a adoptar medidas conducentes a modificar la forma de trabajo (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2364/2021, “Mazzei, Mario A. c/ Despegar.com.ar SA s/ sumarísimo”, 15.09.2022) y valorando que Iberia SA ofreció en todo momento alternativas al reembolso, se acreditó en el expediente que efectivamente solicitó los datos de la tarjeta de crédito para efectuar la devolución, y, aunque de forma tardía e insuficiente, realizó la consignación judicial de la suma adeudada a valor histórico.

Así, a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se verificó, se juzga que no se encuentran reunidos los extremos mencionados precedentemente, necesarios para la procedencia del rubro reclamado. Por lo que se hace lugar al recurso de apelación de Iberia SA y se modifica en este punto la sentencia apelada, rechazando la multa por daño punitivo solicitada por el señor G.

XII. Finalmente, respecto al pedido de publicación de la sentencia, cabe señalar que el artículo 54 bis de la ley 24.240 estipula “[l]as sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856”, mientras que la ley 26.856 establece el deber de publicar “íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día de su dictado. Las sentencias deberán ser publicadas una vez notificadas a todas las partes” pero solo respecto de la “Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación” (art. 1), no de los tribunales de primera instancia. En este marco, lo requerido por la ley 24.240 se encuentra satisfecho con la publicación de la presente decisión de Alzada. Por lo expuesto, se desestima el agravio del señor G. (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15224/2021, “Ruíz Díaz, Juan Daniel c/Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y otro s/ ordinario”, 10.08.2023).

XIII. Llega apelada a esta instancia la imposición de costas dispuesta en el proveído a fojas 172, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el señor G. orientado a que sean declaradas improcedentes ciertas negativas y alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito de fecha 25.04.2022.

El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN). De acuerdo al artículo 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, este principio resulta también aplicable a los incidentes.

En este marco, en virtud del resultado del recurso y teniendo en cuenta que no surgen razones para apartarse del criterio general previsto en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se rechaza el recurso de fojas 173 del señor G. y se confirma la imposición de costas realizada a fojas 172, con costas al actor vencido.

Asimismo, respecto de las costas de Alzada derivadas de los recursos de apelación contra la sentencia definitiva, en tanto se hace lugar parcialmente a ambos recursos, se imponen por su orden (art. 71, CPCCN).

Sin perjuicio de todo lo anterior, se recuerda que corresponde eximir a la parte actora del pago de las costas de conformidad con la doctrina del plenario “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo”, 21.12.2021 (art. 303, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 70697/2005, “Consumidores Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco Santander Río SA y otros s/ sumarísimo”, 13.11.2023).

X. [sic] Por las razones expuestas, se resuelve: (i) rechazar el recurso del señor G. a fojas 173, con costas a su cargo; (ii) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por el señor G. a fojas 205 e Iberia SA a fojas 199 y, en consecuencia, (iv) [sic] modificar la sentencia de la anterior instancia respecto al rubro daño moral, que se eleva a $ 300.000 con más los intereses indicados en el apartado “VI” y al daño punitivo, que se rechaza; e (v) imponer las costas de Alzada por su orden.

XI. Notifíquese por Secretaría a las partes y a la señora Fiscal General de Cámara, conforme las acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

XII. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el artículo 4 de la acordada nro. 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, devuélvase al Juzgado de origen.

XIII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109, RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

S., L. F. c. Siker S.A. s/ ordinario

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre [sic] del año dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo para conocer los autos “S., L. F. contra SIKER SA sobre ORDINARIO” (expediente nro. COM 10281/2020), en relación con el cual resultó, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la vocalía nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por el señor L. F. S. contra Siker SA (en adelante, “Siker”), a quien condenó a pagar la suma de $ 545.500 más intereses. Asimismo, impuso las costas a la demandada (fs. 1213).

De modo preliminar, entendió consentido que el señor S. pagó la suma de $ 875.000 a Siker en concepto de precio por un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que la entrega del automotor fue dificultada por las medidas de restricción que el Gobierno Nacional dispuso en razón de la pandemia de Covid-19; que el actor anuló la compra y la demandada le devolvió la suma total de $ 330.000.

En primer lugar, rechazó la excepción de pago interpuesta por Siker. Destacó que la demandada no acompañó un recibo emanado del acreedor con imputación precisa, clara y concreta. Consideró que los correos electrónicos incorporados al proceso –auténticos según la prueba pericial informática– acreditan que la facturación y entrega del automotor se retrasó por las medidas de restricción, y que la demandada le ofreció opciones al actor para concluir la operación. Juzgó que no está probado que el consumidor aceptó alguna de estas propuestas ni que las sumas devueltas cancelaron su crédito.

En segundo lugar, no hizo lugar a la defensa de Siker, según la cual el contrato entre las partes es un mandato de acuerdo con los términos contenidos en el instrumento titulado “Condiciones Generales para el Otorgamiento de Mandato por Reserva de Unidad, oferta de Compra y Gestión de Crédito”. Señaló que no fue acreditado que el señor S. firmó y conoció esas condiciones generales.

En tercer lugar, juzgó que no corresponde determinar si el vehículo no fue entregado a raíz de un caso fortuito o fuerza mayor puesto que el señor S. optó por cancelar la compraventa y peticionar la restitución de lo pagado. Afirmó que en su carácter de consumidor debe recibir lo mismo que pagó por el automotor, y que Siker es responsable en su carácter de integrante de la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la ley nro. 24.240.

En ese marco, admitió el daño material por el valor de la unidad no entregada pero rechazó la pretensión de pago del valor actualizado. Sostuvo que la retrotracción de la situación al estado anterior de la compraventa obsta a esa petición, e implicaría un desequilibrio económico del contrato por configurar una indexación por variación de precios. Afirmó que la desvalorización monetaria encuentra solución en el pago de intereses. Determinó el rubro en cuestión en la suma de $ 545.500, resultante de la detracción de la suma de $ 330.000 que Siker devolvió al precio que pagó el señor S. Resolvió que esos dos montos devengan intereses según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora fijada el 22.07.2020.

En cambio, desestimó la petición indemnizatoria por daño moral por considerar que el actor decidió libremente no comprar el automotor y recibir el dinero. Sostuvo que la frustración que sufrió se limita a no haber recibido el importe desembolsado, circunstancia solucionada en el reconocimiento de los intereses. Asimismo, rechazó la aplicación de una multa por daño punitivo puesto que entendió que no concurren los presupuestos del artículo 52 bis de la ley nro. 24.240.

II. El recurso

El señor S. apeló la sentencia a fojas 1214 y expresó sus agravios a fojas 1220/1226, los cuales no fueron contestados por Siker.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1229/1233.

Por un lado, el señor S. se quejó del rechazo de su petición de reintegro del valor de una unidad similar a la adquirida. Planteó que su pretensión consiste en el cumplimiento del contrato o la entrega de la suma de dinero necesaria para adquirir un vehículo similar. Negó reclamar la retrotracción de las cosas a la situación anterior. Destacó que la condena dictada en primera instancia alcanza para cubrir apenas el 35% del valor de mercado promedio actual del vehículo que compró.

Enfatizó que Siker se obligó a transferirle la unidad comprada a cambio del precio y que su conducta fue dolosa. Aseveró que las medidas dictadas a partir de la pandemia no obstaculizaron la entrega del vehículo. Afirmó que no rescindió el contrato y que la demandada decidió unilateralmente devolver parte del dinero abonado, a lo que no dio conformidad.

Por otro lado, se agravió del rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo. Afirmó que no optó libremente por no comprar el automotor y recibir el dinero a cambio. Sostuvo que su frustración está conformada por el engaño que padeció, el aprovechamiento de su dinero sin causa, la falta de solución del problema, y la necesidad de iniciar el proceso. Finalmente, sostuvo que también están reunidos los requisitos de procedencia para la aplicación del daño punitivo.

III. La decisión

1. Para comenzar, está consentido que las partes celebraron un contrato para la adquisición de un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que el señor S. pagó la suma de $ 875.000; que el automóvil no fue entregado; y que Siker le devolvió la suma total de $ 330.000 mediante transferencias iguales de $ 110.000 de fechas 4.09.2020, 9.09.2020 y 21.09.2020.

En cambio, las cuestiones principales en controversia son el alcance del daño emergente reclamado por el señor S. ante la falta de entrega del vehículo; así como la procedencia de un resarcimiento por daño moral y de la aplicación de una multa civil en concepto de daño punitivo.

2. A los fines de determinar el alcance del daño emergente, cabe precisar que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas. En efecto, del escrito inicial surge el actor reclamó la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker y, en cuanto aquí interesa, cuantificó este rubro en el equivalente del valor actual del automotor (fs. 168/186).

Asimismo, y también contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la demanda y de las restantes actuaciones no surge que el actor haya rescindido el contrato de compraventa y optado libremente por la devolución de lo pagado frente a las contingencias derivadas de la pandemia Covid-19. En cambio, de las mencionadas constancias surge que el actor, si bien reconoció que la pandemia provocó una demora, sostuvo que la falta de entrega del vehículo y de la devolución del valor equivalente de la unidad comprada es una consecuencia del accionar doloso de la demandada.

Bajo este prisma, a fin de ponderar los alcances del daño emergente reclamado, corresponde analizar si el actor demostró la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad generadora de un deber de indemnizar. Al respecto, esta Sala tiene dicho que para ello deben concurrir cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (expte. CIV nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

3. A partir de lo anterior, se considera inicialmente si Siker incurrió en una conducta antijurídica.

Para comenzar, la calificación del vínculo entre las partes como compraventa está suficientemente acreditada. Siker le manifestó al señor S. por su correo electrónico del 10.03.2020 “felicitaciones por la compra de la unidad Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020” y le indicó que iba a ser “atendido[…] para todo el proceso de facturación, patentamiento y entrega de su unidad NISSAN 0km” (fs. 70/76). La autenticidad de este correo electrónico está probada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148). En sentido concordante, la constancia de inscripción emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos refleja que la única actividad registrada de la demandada es “venta de autos, camionetas y utilitarios nuevos” (fs. 62/69).

En contraste, tal como entendió la sentencia de primera instancia –que no fue apelada en este aspecto–, la demandada no ofreció elementos de convicción que sostengan su planteo según el cual el vínculo entre las partes es un mandato. De hecho, esta parte incurrió en negligencia respecto de la producción de la prueba pericial caligráfica sobre el instrumento que aportó a ese efecto.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que existe compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa; y la otra, a pagar un precio en dinero (art. 1123). De un lado, el vendedor debe transferir o hacer transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, poner los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta a disposición del comprador, y prestarle toda cooperación exigible para la transferencia dominial (arts. 1132 y 1137). Por otro, el comprador está obligado a pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos; recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato; y pagar los gastos de recibo y los demás posteriores a la venta (art. 1141).

En estos autos, está acreditado que el señor S. pagó el precio conforme surge de la solicitud de la unidad, el recibo y la factura de gestión comercial del 22.02.2020 y el comprobante de transferencia de fondos del 17.03.2020 (fs. 62/69). Así, probó haber cumplido su obligación contractual y que el precio fue recibido por la demandada (art. 1141, inc. a, CCCN). Por el contrario, Siker no le transfirió la propiedad de la cosa vendida al comprador (arts. 1132 y 1137, CCCN), lo cual es un hecho consentido.

Si bien la demandada negó que el actor hubiera pagado el precio de la unidad e, incluso, desconoció la celebración de una compraventa en las cartas documento del 29.07.2020 (fs. 62/69 e información brindada por Correo Argentino en el DEO nro. 2674814), esta comunicación contradice su manifestación, ya referida, de que el consumidor había comprado un automotor (cfr. correo electrónico del 10.03.2020 a fs. 70/76). También son inconsistentes con el monto indicado en el formulario de solicitud de la unidad, que ella misma aportó como prueba documental. De allí surge que la suma que el actor acreditó haber pagado figura como el total que le correspondía pagar (fs. 321/325), sin contar los gastos e impuestos.

Las propuestas que realizó Siker para resolver el conflicto el 10.08.2020 y 20.08.2020 (fs. 70/76) tampoco obstan la configuración de un incumplimiento contractual. En efecto, sus términos eran evidentemente perjudiciales para el consumidor.

En este sentido, a través del correo electrónico del 10.08.2020, la proveedora propuso (i) sustituir la unidad comprada por otro modelo nuevo o usado si el actor abonaba la diferencia entre el precio histórico que había pagado por la unidad comprada y el precio actualizado de la unidad sustituyente; o (ii) restituir el precio pagado en seis cuotas de $ 146.000, pagaderas en diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021. Estos pagos totalizan la suma de $ 876.000, que representa prácticamente el precio histórico, sin intereses, que pagó el señor S. Luego, por su correo electrónico del 20.08.2020, ofreció restituir el monto abonado por el consumidor en tres cuotas de $ 292.000 pagaderas en diciembre de 2020, y enero y febrero de 2021, más un pago adicional de $ 100.000 por tiempo transcurrido en marzo de 2021. La autenticidad de estas comunicaciones está suficientemente acreditada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148).

Sin embargo, Siker no acreditó que el consumidor haya conformado ninguna de las propuestas mencionadas, que implicaban una modificación sustancial del contrato. Para más, en el contexto inflacionario existente al momento de los hechos, las condiciones reseñadas significaban, por un lado, un perjuicio patrimonial para el consumidor. A modo de referencia, se pondera que la mayor de las propuestas (es decir, $ 976.000 al 11.03.2021) resulta inferior al precio pago por el consumidor con su actualización a la misma fecha final según la tasa activa que este fuero aplica comúnmente ($ 1.210.823 a la misma fecha).

En suma, se encuentra acreditado que el señor S. y Siker contrataron la compraventa de un automotor, el consumidor pagó el precio y la proveedora no entregó la cosa comprada. Este defecto de prestación injustificado implica su incumplimiento del contrato, que era obligatorio para las partes (art. 959, CCN); y, por ende, constituye una conducta antijurídica.

4. Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos, y que el factor de atribución es la culpa en caso de ausencia de normativa (art. 1721, CCCN). Si bien la Ley de Defensa del Consumidor prevé un factor de atribución objetivo en ciertos supuestos (art. 40), no aplica al caso porque el daño del consumidor no resultó del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en los hechos debatidos.

Entonces, se recuerda que la culpa es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad, consistente en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Este concepto comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724, CCCN).

Además, se resalta que Siker es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial pues su superioridad técnica conlleva su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 1724 y 1725, CCCN). Esta circunstancia se agrava por el hecho de que ya había percibido la totalidad del precio del contrato del consumidor.

A partir de lo anterior, la conducta desarrollada por la demandada –en particular, la falta de entrega del vehículo– no se ajusta al nivel de diligencia exigible a su parte. En este sentido, se pondera su oposición al reclamo cuando existe desproporción entre, por un lado, el monto que Siker percibió por el automotor comprado y, por otro, la suma total que devolvió después de los reclamos del actor.

Por lo tanto, el factor de atribución subjetivo está suficientemente acreditado en este caso.

5. Llegado a este punto, se reconoce que la pandemia de Covid-19 y las restricciones dispuestas constituyen un hecho público y notorio con incidencia en la actividad automotriz y comercialización de automotores. De hecho, como se señaló anteriormente, esa circunstancia fue reconocida por el señor S. en su demanda. Sin embargo, como se expone a continuación, la relevancia jurídica de la incidencia de esta circunstancia sobre los hechos debatidos no reviste ese mismo carácter de público y notorio ni está acreditada ni invocada en este proceso.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955). Prevé igualmente que el deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado (art. 1732). Agrega que la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos; y que su prueba recae sobre quien la invoca (art. 1736).

Por el contrario, el mismo código distingue al concepto antecedente de la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación, que tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).

Esta Sala sostuvo reiteradamente que la invocación del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad requiere que los hechos en cuestión sean imprevisibles (imprevisibilidad razonable, de acuerdo a las circunstancias del caso), inevitables (amén de ello irresistible para el deudor), inimputables (ajeno a la culpa del deudor o de las personas por las que debe responder) y actuales (en punto a afectar el cumplimiento de la obligación cuando esta es exigible); y tornen definitivamente imposible el cumplimiento de la prestación (expte. nro. 5239/2015, “Bardi, Jorge Sebastián c/ Travel Rock SA y otros s/ ordinario”, 28.09.2022; expte. nro. 28959/2016, “Hola Rental SA c/ Covimer SA s/ ordinario”, 31.05.2021).

Así, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor requiere que exista un impedimento definitivo y absoluto del cumplimiento de la obligación. Sobre lo primero, se destacó en la doctrina que la imposibilidad definitiva libera al deudor mientras que la meramente transitoria sólo lo exime de los daños y perjuicios moratorios, manteniendo el vínculo obligacional. Así, el deudor está obligado a satisfacer la prestación debida inmediatamente después de la cesación del impedimento temporario que obstaba al cumplimiento (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pág. 179). En cuanto a lo segundo, se aclaró que “[l]a imposibilidad absoluta de cumplimiento es la que afecta a cualquier persona, en tanto que la imposibilidad relativa se refiere a determinado deudor, pero que no habría sido un obstáculo para otro” (id., con cursiva en el original).

Sentado lo anterior, se destaca que Siker no invocó la pandemia como un eximente de responsabilidad relevante en su contestación de demanda. Por el contrario, se limitó a manifestar que “la industria automotriz ha sido una de las más perjudicadas por la Pandemia” y “la entrega de la unidad requerida por el actor se vio notablemente demorada”.

Esto resulta insuficiente para tener por planteada una imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir sus obligaciones.

Aún más, se reitera que la demandada tampoco aportó elementos de convicción conducentes para acreditar cómo la pandemia obstó a que pudiera cumplir en los términos que requiere el instituto, es decir, absolutos y definitivos.

Por el contrario, de la prueba documental surge que la demandada manifestó que “después de la primera cuarentena todas las concesionarias oficiales sobrevendieron sus unidades, quedándose sin stock” y que ella carecía de prioridad ante la fabricante para la obtención de la unidad (cfr. correo electrónico del 3.07.2020 a fs. 70/76). A falta de otros elementos de convicción, esto conduce a entender que el obstáculo que la pudo haber afectado no es absoluto sino relativo.

Además, es un hecho público y notorio que la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención tampoco tuvieron consecuencias constantes en el tiempo de los hechos debatidos. Los mismos correos electrónicos aportados al proceso evidencian la reapertura de las actividades (fs. 70/76). Esto también lleva a considerar la ausencia de prueba para tener por acreditado el carácter permanente del eventual impedimento que haya podido afectar a la demandada.

Por lo expuesto, las consideraciones señaladas en este numeral impiden que se pueda tener a la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención como un factor eximente de la responsabilidad de la demandada.

6. Ahora bien, como se señaló anteriormente, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker (fs. 168/186).

En este sentido, se destaca que tanto la ley nro. 24.240 (art. 10 bis, inc. c) como su Reglamentación (art. 7, inc. b) establecen que el consumidor tiene derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del proveedor (CNCom, Sala A, “García, Pablo Daniel c/ Next Car SRL y otro s/ ordinario”, 13.11.2023; Sala C, “Koch, María Laura c/ Ideas Conceptos SA s/ ordinario”, 16.04.2019; Sala D, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, 15.10.2019). También, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé la reparación del daño por incumplimiento contractual (art. 1082).

Hay un daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737, CCCN). Su indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (art. 1738, CCCN), concepto que abarca los derechos resultantes de los contratos, que integran el derecho de propiedad de los contratantes (art. 965, CCCN). A su vez, la Constitución Nacional declara a este derecho de propiedad como “inviolable” (art. 17) y garantiza su uso y goce (art. 14).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el término propiedad según los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Precisó que integra esta noción constitucional todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce (Fallos: 145:307, “Bordieu”; 330:3483, “Cuello”; 341:1485, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09)”; 344:3476, “Coihue SRL”; 345:1184, “Telefónica de Argentina SA”; 345:951, “Edenor SA”). En relación con este principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, la Corte aseveró que protege “con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones” (Fallos: 145:307, “Bordieu”). En otro precedente, aseveró que esta inviolabilidad no puede ser alterada por normas infraconstitucionales (Fallos: 318:445, “Servicio Nacional de Parques Nacionales”).

En el presente caso, el señor S. celebró un contrato de compraventa de un automotor, y cumplió su obligación principal, esto es, el pago del precio. A partir de ese contrato y del cumplimiento de su prestación, adquirió un derecho a obtener la entrega del automotor. La falta de entrega de ese bien vulneró el derecho de propiedad del consumidor; y esa lesión a un derecho –que, además, tiene la protección reforzada a los intereses económicos del artículo 42 de la Constitución Nacional– configura un daño, que debe ser resarcido por la proveedora.

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que la reparación del daño debe ser plena, y consiste en la restitución de la situación al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740). Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un “principio basal del sistema de reparación civil [que] encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 344:2256, “Grippo”).

Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley de Defensa del Consumidor atinentes a la responsabilidad son reglamentarias del principio general de derecho alterum non laedere, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La violación de este deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (Fallos: 344:2256, “Grippo”; 327:3753, “Aquino”; 308:1118, “Gunther”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ ordinario”, 1.08.2022). Se reitera: esta reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Con anterioridad, la Corte Suprema sostuvo que “[e]l principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica” (Fallos: 295:973, “Fernández, Juan Vieytes de (sucesión)”).

En este sentido, la jurisprudencia del fuero señaló que “la reparación de los daños y perjuicios derivados de una resolución contractual se incluye todo lo necesario para dejar al acreedor en la situación patrimonial que habría tenido si no fuera por el hecho del deudor responsable […], es decir, lo que se busca es la recomposición del statu quo ante […] colocándose al no culpable –o no responsable– de la resolución en la situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes de contratar” (“Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, ya citado; doctrina “Koch, María Laura c/ Conceptos SA s/ ordinario”, ya citado).

Así también se ha expedido la doctrina nacional al afirmar que “[c]on la determinación de los daños y perjuicios se persigue la finalidad de colocar al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que tendría si la obligación se hubiera cumplido. De este modo se trata de remediar la inejecución del deudor, para que la conducta indebida de este no se traduzca en desmedro de los bienes del acreedor. En suma, la indemnización de daños y perjuicios desempeña una función de equilibrio o nivelación. El acreedor fundaba, en la satisfacción de la prestación debida, la legitima expectativa de obtener un determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esta perspectiva. Lógico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la situación patrimonial justamente esperada” (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 223, con cursiva en el original).

Para más, se recuerda que la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos en la relación de consumo (art. 42). En atención a esto, la Corte Suprema sostuvo reiteradamente que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial” (Fallos: 343:2255, “Vela”; 333:203, “Uriarte Martínez”; 331:819, “Ledesma”). Esta tutela especial reviste carácter de orden público (art. 65, LDC) y, asimismo, conlleva que las normas involucradas deben interpretarse conforme el principio de protección del consumidor (arts. 1094 y 1095, CCCN, art. 3, LDC).

Ahora bien, en este caso está acreditado que el resarcimiento dispuesto por la sentencia apelada no le permite al consumidor adquirir una unidad equivalente o similar a la que compró y pagó. Ello surge de la respuesta de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (fs. 1171) y de la prueba pericial contable (fs. 391/392). Hay que recordar entonces que la reparación integral no se logra si el resarcimiento se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende repararse (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 314:729, “Vargas”; 316:1949, “Maldonado”; 340:1038, “Ontiveros”) y, como consecuencia de ello, estos mismos daños subsisten en alguna medida tras el resarcimiento (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Por ello, entiendo que corresponde condenar a Siker por la suma equivalente al precio del automotor que el señor S. compró, pagó y aquella no le entregó. Por el contrario, admitir un resarcimiento parcial importaría permitirle a la demandada que pueda aprovecharse de su propio incumplimiento (CNCom, Sala C, “Rages, Juan Marcelo c/ FCA Argentina SA s/ ordinario”, 9.08.2022), hipótesis que resulta extraña a cualquier concepto de justicia.

En suma, se admite el agravio expresado por el señor S. y se condena a Siker a pagarle, en concepto de daño emergente, la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, sin incluir gastos e impuestos –pues estos estaban a cargo del consumidor, quien no acreditó haberlos pagado (fs. 62/69)– y con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada. Este resarcimiento deberá pagarse en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y no devengará intereses porque esta solución no implica un capital sobre el cual la demandada deba pagar réditos.

7. A continuación, corresponde considerar el cuestionamiento relativo al rechazo de la petición indemnizatoria de daño moral.

Sobre esto, la jurisprudencia del fuero reconoce la posibilidad de causar un daño moral en el marco de la ejecución de contratos relativos a automotores (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4692/2019, “Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro SA y otros s/ ordinario”; 12.04.2023; Sala A, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021; Sala D, “Carrazán, Walter Luis c/ Car One SA y otro s/ ordinario”, 1.06.2021).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737, CCCN); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740, CCCN).

Sobre el resarcimiento de este rubro en el marco contractual, se sostuvo que la apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no es una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que sea menester de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN). Esta carga se justifica porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, se requiere que quien invoca el daño moral también acredite las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (“Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automoviles San Jorge S.A. s/ ordinario”, ya citado). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (“Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro y otros SA s/ ordinario”, ya citado).

Sin embargo, la prueba directa de la existencia del daño moral es objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que se produce (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). En atención a ello, se considera que la razonable restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

Las circunstancias debatidas en este caso más el tiempo transcurrido desde el incumplimiento de la proveedora aparejaron razonablemente sinsabores, ansiedad y molestias al actor que trascienden a la normal adversidad que se verifica frente a contingencias ordinarias de la vida cotidiana. Por ello, cabe concluir que, efectivamente, el señor S. ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido por Siker (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).

A los fines de cuantificar este daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 323:3614, “Saber”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 21143/2017, “Masip, Eduardo Alejandro c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/ ordinario”, 6.06.2022). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos: 334:376, “Baeza”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 7790/2021, “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, 5.10.2023; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

No corresponde aplicar pautas matemáticas para determinar su cuantía sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, ya que ésta depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9976/2014, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Det. y otro s/ ordinario”, 30.03.2022; “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, ya citado).

De esta manera, corresponde admitir el agravio y condenar a Siker por la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral (art. 165, CPCCN), la cual deberá pagarse al señor S. en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución. Este monto devengará intereses a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (CNCom, en pleno, “SA, La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”, 27.10.1994; art. 303, CPCCN), sin capitalizar, desde el 23.07.2020, fecha de recepción del requerimiento fehaciente del actor.

8. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doctrina Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015). No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En el presente caso entiendo que no están reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos. En particular, no está acreditado que Siker haya actuado con dolo o culpa grave en la demora en la entrega del automóvil. En este sentido, está demostrado que las partes tuvieron diversos intercambios al efecto de resolver el conflicto, y que la proveedora realizó propuestas –sin perjuicio de lo manifestado anteriormente– y devolvió parcialmente el precio percibido. De esta manera, no se ha demostrado una desaprensión o desinterés grave por los derechos del consumidor, ni que haya desarrollado una conducta antijurídica con incidencia en un universo de sujetos indeterminados. Para más, se pondera que los derechos involucrados tienen una naturaleza estrictamente patrimonial.

Esto justifica el rechazo del agravio del recurrente.

9. El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria (art. 68, CPCCN). El juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como ocurre en el presente caso–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder motivó el pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022). Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota.

En consecuencia, propongo al Acuerdo imponer las costas de esta instancia a Siker en atención a su carácter de sustancialmente vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota.

IV. Conclusión

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nros. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

L., M. P. c. M., C. E. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., M. P. c/ M., C. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 10 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, el demandado y la citada en garantía, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 776/780, 782/807 y 782/783 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 824, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condeno a C. E. M. a pagarle a M. P. L. la suma total de pesos dos millones novecientos mil ($2.900.000), con más los intereses y costas del proceso que se liquidarán como se explica en el considerando V de ese decisorio.

Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos Sociedad Anónima con los alcances estipulados y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza al considerar errónea la estimación efectuada por el anterior magistrado respecto del porcentaje de incapacidad que padece la accionante al día de la fecha por la intervención quirúrgica realizada por el demandado.

Asegura que los puntos de pericia contestados por la experta de autos no han sido valorados de manera adecuada por el Sr. Juez de grado.

Requiere, en definitiva, se adecue el pronunciamiento de esta instancia a los reales padecimientos sufridos por su persona y se haga lugar acabadamente a los rubros incapacidad física y psíquica sobreviniente y daño psicológico sufrido.

c) El demandado se alza al considerar desacertado lo establecido respecto de los principios de responsabilidad médica, ya que –afirma– que, de la lectura de las constancias obrantes en autos, es claro que no existe ni culpa ni relación causal respecto del accionar del Dr. M. y los daños por los que pretende reclamar la actora, ya que lejos se está de haber incurrido en algún incumplimiento y/o negligencia.

En virtud de ello, requiere se revoque la sentencia de grado y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.

Subsidiariamente, se agravia al considerar elevados y/o improcedentes los montos reconocidos en concepto de indemnización, ya que, además de no haber sido responsable en el caso de autos, los mismos además lucen como exorbitantes e injustos.

Por último, pretende la morigeración de la tasa de interés impuesta, ya que sostiene que, a la luz del dictado de una sentencia por demás actualizada, se imponía a, todo evento, la tasa de interés más baja en plaza.

d) La citada en garantía se adhirió a la expresión de agravios vertidos por el galeno encartado.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 156 se presentó la Sra. M. P. L. iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de la práctica médica contra el Sr. C. E. M. Requirió la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Narró que el día 23 de diciembre de 2005 se sometió a una intervención quirúrgica con el propósito de realizar un implante mamario que aumentase el tamaño de su busto.

Esa intervención fue llevada a cabo por el Dr. M. B. quien –según relató– utilizó implantes de 240 centímetros cúbicos (cc), habiendo decidido –ella– aumentar nuevamente el tamaño de su busto, por lo que esperó dos años desde aquella primera operación para lograr el “estiramiento del tejido epitelial” y –esta vez– decidió intervenirse con el Dr. M.

Relató que el encartado le aconsejó un implante de 475 cc, le ordenó la realización de los estudios prequirúrgicos y fijó fecha para intervenirla el día 19 de noviembre de 2007.

Agregó que el día 26 de noviembre de aquel año se le efectuó el primer control posterior a la cirugía, luego un segundo control el día 3 de diciembre, en el cual se le extrajeron algunos de los puntos de sutura.

Añadió que el tercer control se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2007, momento en el cual su parte le manifestó al Dr. M. que la mama izquierda le dolía “muchísimo” y que observaba una hinchazón, dureza y la existencia de nódulos del lado izquierdo, a lo que el demandado le afirmó que el problema era algo normal y que luego de palpar los nódulos le prescribió la realización de sesiones de ultrasonido con una esteticista de apellido D.

Estipuló que en el último control antes de terminar el año 2007, su parte le mostró preocupación por ciertos síntomas y la aparición de una “ampolla” que se le había formado sobre la cicatriz de la mama izquierda, pero el Dr. M. se limitó a sostener que el cuadro no era de gravedad y la autorizó a irse de vacaciones usando un “top” deportivo como prenda de vestir interior para sostener las mamas.

Sostuvo que cuando se encontraba ya de vacaciones, el día 10 de enero de 2008, notó que mientras dormía su cama quedó “empapada de un líquido amarillento”, por lo que llamó al médico, quien le devolvió el llamado un rato más tarde para decirle que el líquido perdido era “suero” y que debía tratarse con un medicamento de nombre “Farm-X”, aplicándoselo dos veces por día sobre la zona herida, para luego taparla.

Continuo su relato al recordar que tres días más tarde, el 13 de enero, viajó de vuelta a esta Ciudad de Buenos Aires y al día siguiente (14 de enero), concurrió a ver al demandado, quien le quemó las ampollas con un bisturí láser.

Luego afirma que volvió a visitarlo el 21 de enero para que se practiquen curaciones y hacerle un control y en la visita del 19 de febrero, notó que la herida que corría debajo de la mama izquierda se encontraba casi abierta y la prótesis había bajado, estando a punto de salirse.

Aseveró que, frente a dicho cuadro, el demandado decidió extraerle de manera urgente la prótesis izquierda, haciéndolo en ese mismo momento, recetándole medicación y adelantándole que en dos meses podría colocarle “nuevas prótesis” de mayor tamaño, por lo que el 25 de abril de 2008 volvió a someterse a una tercera intervención; esta vez, para colocarse prótesis de mayor tamaño, de 575 cc.

Recordó que el día 11 de mayo de 2008 notó que de la herida emanaba sangre mezclada con suero, por lo que llamó al galeno de referencia, quien la citó para el día siguiente a su consultorio, momento en el cual le practicó maniobras para drenar el líquido de la herida en la mama izquierda, la higienizó y vendó, prescribiéndole nueva medicación (pantomicina 500mg).

Rememoró que el día 16 de mayo volvió a revisarla y, notando que la herida no cerraba, le adelantó la posibilidad de tener que darle puntos de sutura, lo que finalmente ocurrió el día 29 de mayo.

Adujo que el día 15 de junio de ese año, frente a un cuadro febril y de vómitos, decidió concurrir al Hospital de San Isidro, siendo atendida por el Dr. S., quien le diagnosticó infección debido a una elevada cantidad de células epiteliales en el sedimento urinario, por lo que volvió a ver al demandado el 17 de junio, quien le retiró los puntos de sutura y le ordenó aplicar “Rifocina”.

Estableció que el día 25 de junio de 2008, momento en el cual –según contó– el Dr. M. le informó que “(…) apareció una ampolla en la cicatriz de la mama izquierda, por lo que consultó a diversos médicos, hasta que dio con uno de ellos a quien atribuyó la curación definitiva de la infección y la remisión de la sintomatología que venía padeciendo durante varios meses.

Llegados a esta altura, adujo que tiempo después quedó embarazada y que para no poner en riesgo el embarazo optó no tratarse más las prótesis, dejándolas en el estado que se encontraban. Relató que, durante el transcurso de la gestación, sus mamas se agrandaron y deformaron más de lo que ya estaban, adquiriendo una dureza particular, manifestando que no pudo amamantar a su hijo por las dolencias padecidas.

Luego de ello, añadió que en enero de 2010, concurrió a otro centro de estética donde se atendió con el Dr. I. G., quien le indicó la remoción sin dilaciones de las prótesis mamarias.

En definitiva, la accionante sostuvo que la impericia del Dr. M. lo llevó a implantar las prótesis utilizando una técnica denominada “retroglandular” (es decir, colocando las prótesis debajo de la glándula mamaria), pero que la práctica aconsejable para este caso era la “submuscular” (colocando las prótesis debajo del músculo).

Indicó que el tiempo transcurrido con “infecciones casi crónicas” permitió que la glándula mamaria de su seno izquierdo se adhiriese a la prótesis que le fue extraída, siendo imposible despegarla y que por ello perdió su glándula mamaria.

Agregó que luego de que las prótesis le fueran removidas por el Dr. G., éste le indicó que por el lapso mínimo de un año y medio debía esperar para volver a operarse y colocar las prótesis adecuadas.

Para finalizar, denunció que volvió a quedar embarazada y que su segundo hijo nació enero de 2012, a quien ni siquiera intentó amamantar debido a la pérdida de la glándula respectiva, habiéndosele descubierto la existencia de ganglios inflamados entre la mama y la axila izquierdas, lo cual le ha provocado la pérdida de la sensibilidad en el brazo izquierdo, cerca de la axila.

b) A fs. 257 compareció la citada en garantía Seguros Médicos Sociedad Anónima; contestando la citación dispuesta y reconociendo el contrato de cobertura de su asegurado, con el límite de suma asegurada y la franquicia que detalló.

Adhirió a la contestación de la demanda que hiciera el mencionado galeno,

d) [sic] A fs. 262 se presentó el Dr. C. E. M.

Inicialmente, formuló una negativa general y particular de los hechos invocados en la demanda. Realizo una descripción detallada de la relación médico-paciente que existió entre las partes, alegando la existencia de un abandono del tratamiento por parte de la paciente, lo que a su entender configuró una causal de eximición de la responsabilidad que se le endilga.

Posteriormente impugnó, uno a uno, los rubros indemnizatorios pretendidos en la demanda; luego fundó en derecho su contestación a la acción instaurada en su contra, ofreció la respectiva prueba que dijo avalaba su postura.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Con relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que se han expedido al respecto, y a la que me remito.

Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado (CNCiv. Sala H, 30/8/96, “Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños” Base Microisis sumario 8728).

Es decir que exigiéndose sólo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, “Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios”, Base microisis sumario 6857).

No obstante regirse la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes, la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el embellecimiento, aun cuando a veces el mismo también produce una mejoría en sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr. Alberto J. Bueres, “Responsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, pg. 381). Se ha decidido –en idéntico sentido– que cuando se trate de correcciones simples como la del presente caso– puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, “Traité de la responsabilité civile en droit fraincais”, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación. Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos– el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 “Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds. y ps.” de marzo de 2009).

Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello por lo que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.

De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.

Destáquese que, en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

De las pruebas colectadas en la causa penal acompañada y digitalizada –Causa Nº 24.252 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Crim. 13, Sec. 79), se desprende que el Cuerpo Médico Forense sostuvo que “… Lo reprochable o actitud médica no adecuada es el reemplazo de éstas [prótesis mamarias] a sólo 2 meses con las vicisitudes posteriores que sucedieron, y no haber esperado un período de por lo menos 6 meses, como la prudencia y buena práctica lo habrían indicado por la extrusión antes sufrida y la posibilidad de nuevas complicaciones como sucedieron…” (ver fs. 228, último párrafo).

Adviértase, asimismo, que el presidente de la Sociedad Argentina de Cirugía Plástica Estética y Reparadora (Asociación Civil Asociación Médica Argentina) aseveró que “Los pequeños seromas son reabsorbidos por el organismo. Los grandes seromas deben ser extraídos por punción o mediante drenajes” (v. fs. 246 siempre de la C. Penal).

Luego, de la prueba pericial médica presentada por la Dra. M. R. M. en esta sede civil se desprende que la actora sufrió infecciones con motivo de un virus llamado “Stafilococo aurius”, afirmándose que en el caso de la actora sufrió una infección importante con evolución tórpida” (Respuesta 7.5.4.).

La galeno, afirmó, por otro lado, que se debió actuar de forma distinta a como se lo hizo dado el tiempo prolongado en que se inició un tratamiento adecuado como así también que la demandante debió internarse en un centro especializado para un mejor tratamiento de la infección protésica.

Destacó que el tratamiento fue antibiótico y no constan resultados de cultivo.

La especialista enfatizó que no encontró certificaciones que se haya detectado y tratado en consecuencia la infección por stafilococo aurius.

Fue determinante al establecer la relación de causalidad entre el daño detectado a raíz de las infecciones sufridas por la actora, el cambio de prótesis, la dehiscencia, la extrusión y la pérdida de la glándula mamaria (v. en especial la respuesta 7.6.3.).

También indicó que el volumen de 575 en realidad no era aconsejable para la contextura física de la actora como así tampoco el retiro y colocación de nuevas prótesis en corto plazo. Aclaró que para elegir el tamaño de las prótesis de mamas se debe tener en cuenta la fisonomía y las medidas, talla, peso; por lo general el cirujano platico debe asesorar sobre el tamaño ideal.

En conclusión, la diestra afirmó que la accionante presenta antecedentes de haberse realizado una cirugía estética de mamas sufriendo varias comorbilidades: infección, extrusión hasta finalmente mastectomía, correspondiéndole como consecuencia de todo ello una incapacidad parcial y permanente del 20% de acuerdo con el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi.

Si bien dicha pericia fue impugnada, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo la anterior magistrado–, que hubo impericia y negligencia tanto en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por el profesional demandado como en el control post-operatorio efectuado a la accionante.

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada al demandado y su aseguradora debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma $300.000 por la incapacidad sobreviniente (tanto la física, como la psíquica), la cantidad de $200.000 por los gastos de tratamiento psicológico futuro y el monto de $ 600.000 en concepto de daño estético.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 20% de la T.O., porcentaje dentro del cual se encuentra un 6% en concepto de daño estético por la cicatriz submamaria bilateral (v. ampliación de pericia original).

Luego, la especialista en psicología agregó a fs. 455/471 que la demandante estaría transitando un proceso que aparejaría repercusiones negativas en su psiquismo, observándose sintomatología específicamente de origen traumático y que podría decirse que el cuadro que presenta la Sra. L. se correspondería con un porcentaje de incapacidad del 20%, según el Baremo Doctor Castex.

Aconsejó, por otro lado, que la peritada inicie una terapia con abordaje individual, de frecuencia semanal, no estimando su duración.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo –nuevamente– que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro- Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026, 3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 32 años al momento de la pericial medica realizada, soltera, madre de 3 hijos, con estudios universitarios incompletos, ama de casa, como así también las particularidades que presentaron las intervenciones quirúrgicas y sus posteriores complicaciones, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia bajo el ítem incapacidad psicofísica resulta reducida, por lo que propicio al acuerdo su elevación a la suma de $ 1.800.000, cantidad que incluye por otro lado el monto otorgado en concepto de daño estético (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, ajustada a derecho la suma atribuida para enfrentar el tratamiento psicoterapéutico recomendado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $1.800.000 bajo este ítem.

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida. De esta forma, el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv., Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997).

Finalmente, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

En este sentido, se ha sostenido que no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniendo en consideración las características personales supra señaladas de la actora y las circunstancias del caso, así como los padecimientos ocasionados por las diversas intervenciones, curaciones e infecciones sobrellevadas, estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado a la suma de $ 2.500.000 para enjugar este ítem resarcitorio (art. 165 del Código Procesal).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde 30 de abril de 2008 hasta el 1/8/15 a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y desde allí en adelante “…con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento no podrá ser inferior a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina reconocida en el fallo plenario ya mencionado, pues dadas las circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado (conforme criterio de la sala B de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos: Demortier Adriana Noemí y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A y otros s/ daños y perjuicios, expte. 47.177/2009). De tal suerte, tiénese en cuenta que esta sentencia establece una pauta mínima para el cálculo de los intereses, ya que su determinación final estará sujeta a lo que pudieran acordar las partes en la oportunidad de practicarse la liquidación final del crédito y, para el caso de no registrarse un acuerdo sobre el punto, la cuestión será objeto de decisión de este juzgado…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha estipulada en el decisorio recurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Imponer las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia. En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Acordada Nº 30/2023 CSJN), se adecuan los regulados en la sentencia del 10 de febrero del 2023, fijándose los correspondientes al Dr. C. A. L., en su carácter de apoderado de la parte actora en las tres etapas de este proceso en 257,6 UMA, equivalentes a pesos seis millones quinientos treinta y seis mil ochenta y cuatro con ochenta centavos ($6.536.084,80); al Dr. M. A. R., letrado apoderado de la citada en garantía y patrocinante del demandado en las dos primeras etapas del proceso, en 126 UMA, equivalentes a pesos tres millones ciento noventa y seis mil novecientos noventa y ocho ($3.196.998), al apoderado y patrocinante de las mismas partes Dr. J. R. A., por su labor durante la segunda etapa, en 15 UMA, equivalente a pesos trescientos ochenta mil quinientos noventa y cinco ($380.595), a los apoderados de la citada en garantía, por su labor en la segunda etapa Dres. P. V. y G. G. P. en 9 UMA para cada uno de ellos, equivalentes a pesos doscientos veintiocho mil trescientos cincuenta y siete ($228.357) y a la Dra. W. A. G., por su única presentación en la segunda etapa, en 2 UMA, equivalentes a pesos cincuenta mil setecientos cuarenta y seis ($50.746); a las peritos psicóloga M. L. de L. R. y médica M. R. M., en 60 UMA para cada una de ellas, equivalente a pesos un millón quinientos veintidós mil trescientos ochenta ($1.522.380) y a la mediadora interviniente Dra. M. A. U. en 120 UHOM, equivalentes a pesos quinientos cuarenta y tres mil seiscientos ($543.600) (esta última, conf. art. 2º, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. C. A. L., en 90 UMA -pesos dos millones doscientos noventa y tres mil quinientos setenta ($2.283.570); del Dr. J. R. A. en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) y los del Dr. M. A. R., en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

E., S. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 19 de abril de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta contra DIA Argentina SA, condenando a esta última a abonar a la actora el importe de pesos un millón quinientos cuarenta y un mil ($1.541.000) más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena contra la aseguradora citada en garantía “Zurich Compañía Argentina de Seguros SA”.

II. Contra el decisorio apelan la demandada, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 296/298 y la citada en garantía, quien expresó sus agravios a fs. 296/301. Los memoriales fueron respondidos a fs. 303/304 y 306/307 respectivamente.

Con fecha 18 de septiembre de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido el 22 de diciembre de 2017 a las 9,45 hs aproximadamente, mientras se hallaba realizando compras dentro de un supermercado perteneciente a la demandada.

Relató que la caída se produjo al engancharse con envoltorios y “sunchos de atar” que un empleado había dejado tirados en el piso de uno de los pasillos del supermercado. Sostuvo que como consecuencia de la caída sufrió una fractura de platillo tibial en su rodilla derecha.

IV. Agravios

Ambas recurrentes se agravian de la responsabilidad atribuida por la Sra. Jueza de primera instancia, alegando que en la especie no se ha logrado demostrar fehacientemente la ocurrencia del hecho relatado en la demanda.

Asimismo se quejan de los importes indemnizatorios admitidos por “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” solicitando su rechazo y en subsidio su reducción.

La aseguradora solicita la desestimación del reclamo efectuado por “gastos de farmacia, asistencia médica y traslado” y en subsidio pide la reducción del importe fijado por tal concepto. Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia, solicitando se aplique la tasa del 6% anual.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Dado que la ocurrencia del hecho relatado por la accionante fue negada en su oportunidad por las demandadas, corresponde previo a todo indagar acerca de su existencia, atento lo dispuesto por el artículo 377 del rito, que posiciona en cabeza de la primera la carga probatoria de la existencia del hecho y la participación de la demandada.

Es decir que ante la negativa general y expresa de la demandada recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso, prueba que resulta de suma importancia para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. En ese sentido, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización no sólo es necesario que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra Roberto, “Prueba del Daño al Interés Negativo, en La prueba del Daño”, Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa fe, 1999, pág.101). Asimismo, se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde, “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. No existe daño sin hecho que lo determine, y la probanza del mismo debe aportarla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión (esta Sala, Expte. n110.687/2008 “Martorelli, Gustavo Guillermo c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios” del 19/5/2021).

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si la accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmados en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ahora bien, en la especie se ha producido prueba testimonial a instancias de la reclamante. Las declaraciones filmadas se hallan cargadas en el sistema en el expediente digital.

La Sra. S. B. B., relató: “Estaba a escasos metros de la señora E. y escuché un grito de dolor, y vi que la señora estaba enredada entre plásticos y sunchos, y lo único que atiné es ir hacia ella y ayudarla”… “Estaba sobre una pierna, le dije que se tomara de mi porque estaba apoyada en una góndola, entonces vino la otra señora y entre las dos la llevamos a la caja”…”La llevamos hasta la caja y pagamos. La señora E. me pidió mi número de teléfono y se lo di”. Luego señaló que otras dos señoras que la conocían porque eran vecinas la subieron a un taxi. Sostuvo asimismo que las condiciones de higiene del lugar eran “horrendas”, que estaba “sucio, mal atendido”, que “había restos de cajas, de hojas de la verdulería… papeles, sunchos, plásticos, todo en el piso” y que los pasillos eran “muy estrechos”. Refirió asimismo que el accidente ocurrió en la góndola donde están las verduras.

La testigo L. J. R. sostuvo: “Yo estaba comprando y, por lo general te ves con los vecinos…estábamos a dos cuadras…”…”En un momento sentí un quejido de una persona, miro, y era esta señora que es vecina del edificio, me acerqué, había una señora que la sostenía porque, aparentemente, se había enredado con los sunchos que había en el piso”…”Y bueno, y ahí la ayudamos, fuimos a la caja, se pagó, después vino otra vecina…y ahí la llevamos en un taxi hasta casa, la entramos a su domicilio”…”Después me enteré que la iban a operar y todo eso”. A la pregunta sobre cómo era la situación de la higiene y seguridad en el supermercado respondió: “En ese momento muy deplorable todo, muy mal, cajas tiradas, bolsas tiradas, no había tanta higiene. Ahora sí, se ha reformado todo, está muy bien”. Luego refirió que al día siguiente del hecho, la Sra. E. le dijo que en 2 o 3 días la iban a operar de la rodilla.

La testigo M. J. W. relató: “Estábamos cerca de las fiestas, yo fui a comprar, y cuando entré sentí un grito fuerte, miro para el fondo, y creo que la señora se cae con los sunchos y los plásticos. Sacaban todos los sunchos, los plásticos y los dejaban en el piso, cualquiera se podía caer. Entonces bueno, me fui acercando como pude, porque yo andaba con bastón, y ya la había socorrido la vecina que vive en la misma casa de ella y otra Señora que la ayuda”…”La llevaron a la caja, después salimos, tomamos un taxi con una de las señoras que es vecina de ella y la llevamos hasta la casa”.

Sabido es que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada (Conf CNCiv, sala “J”, 21/11/2020 Expte Nº42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem 14/12/2020 Expte Nº14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 14/6//2021 Expte Nº 39809/2018 “Tornese Ernesto Nicolás c/ Transportes santa Fe SACI y otros s/ daños y Perjuicios”, entre muchos otros).

En este orden de ideas, las manifestaciones deben ser apreciadas en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que menciona, y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En virtud de ello, contrariamente a lo aducido por las recurrentes, juzgo que las declaraciones de las testigos resultan coherentes, que no encuentro en sus dichos signos de mendacidad, incoherencias o contradicciones en su relato, que de algún modo permitan descalificar o disminuir su credibilidad. No se advierten señales de parcialidad o complacencia de las testigos hacia alguna de las partes, además de que sus relatos resultan concordantes con la versión del hecho expuesta por la actora al promover la presente acción.

En el caso no cabe duda que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Excma Cámara se encuentra conteste en precisar que, después de la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el concepto de “consumidor” o “usuario” que contenía esta última, toda vez que abarca no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo, igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del bystander, LA LEY 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361 (Conf. CNCiv. Sala E, 23/4/2019 “Z. R. S. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios. Cita: MJ-JU-M-118682-AR | MJJ118682 | MJJ118682; ídem Sala “J”, 20/7/2020 Expte Nº 52640/2016 “G L G c/ HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO SA s daños y perjuicios”).

Se ha señalado asimismo que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562, López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv, Sala A, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L 608.775, 27/12/12, del voto del Dr. Picasso).

Se ha sostenido que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv., sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103).

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder por los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdes, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

El factor de atribución objetivo del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. Se ha expresado que la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto, “Responsabilidad contractual objetiva” JA 1989-II-954). El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor –consumidor– de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, “El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Cabe recordar que luego del dictado de la ley 24.240 se concreta en nuestro sistema el principio de protección al consumidor, con jerarquía constitucional, y por el cual el empresario tiene el deber de custodia de sus instalaciones, así como el de advertir sobre obstáculos anormales o lugares riesgosos, enderezado a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente al lugar del servicio, en el cual el consumidor depositó su confianza (Conf. Celia Weingarten, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 73 y ss.; Eduardo Gregorini Clusellas, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, Revista La Ley del 15/07/2008, p.1 y ss.; Roberto Vázquez y Damián Avalle, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, Revista La Ley del 23/7/2008, p.1 y ss.; art.5, ley 24.240 y art. 42 Constitución Nacional; CNCiv, Sala H, “B. V., M. A. c/ Jumbo Retail Argentina SA s/ Daños y Perjuicios”, del voto del Dr. Fajre, 10/4/2019).

Esta disposición es una concreción del principio general de buena fe y el desarrollo de la exigencia constitucional de trato digno y equitativo al consumidor prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional. El art. 8 bis de la ley 24240, introducido por la ley 26361 sigue los principios contenidos, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que estableció que toda persona tiene derecho “al reconocimiento de su dignidad”. En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, declararon la “dignidad inherente a la persona humana” (Kiper en Picasso-Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, págs. 123 y ss.).

Ahora bien, probada la ocurrencia del hecho, correspondía a la demandada acreditar la causa ajena para eximir su responsabilidad, pues la obligación de seguridad en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 LDC) al consignar la protección de la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, comporta un deber de resultado y un factor de atribución objetivo.

Así se ha sostenido que la obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.

La única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

El art 53 párrafo tercero de la reformada ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el “in dubio pro consumidor”.

A mayor abundamiento, cabe recordar que en materia de daños al consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (CSJN, Fallos, 331:819, 333:203), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal.

Hallándose acreditado el hecho por medio de la categórica prueba antes reseñada, resulta irrelevante la constancia en el libro de quejas pretendida por la recurrente, pues es sabido que en muchas ocasiones, éste no se encuentra a disposición de los clientes porque no existe, no se halla en el establecimiento o porque no se le exhibe, precisamente para que no consten hechos que pueden ocasionar responsabilidad de parte de los empleados y/o del comercio; y también debe considerarse las circunstancias que rodearon al hecho, pues exigir que la persona lesionada ante una lesión recién sufrida efectúe un descargo en el libro de quejas antes de atender su dolencia, aparece como una formalidad inadmisible.

En consecuencia y ante la ausencia de prueba tendiente a demostrar la eximente de responsabilidad prevista por la ley 24.240, no cabe más que desechar los agravios y confirmar lo resuelto en el fallo apelado en torno a la responsabilidad de la demandada lo que así propondré al Acuerdo.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos seiscientos veinte mil ($620.000) fijados por este rubro, solicitando su rechazo o en subsidio su reducción.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar). En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Del certificado médico obrante a fs. 20 surge que la actora fue atendida el día del hecho en el Hospital Italiano y se consignó “inmovilización en extensor de rodilla”. En la documentación proveniente del mismo nosocomio agregada a fs. 21 se consignó: “28/12/17. E. Silvana. Paciente sometida a procedimiento quirúrgico por fractura de platillo tibial. Cursando postoperatorio. Reposo absoluto 4 semanas”.

El perito médico informó: “La actora sufre un accidente cuando caminando entre las góndolas de un supermercado cae como consecuencia de haberse enredado con los sunchos que se utilizan para atar los paquetes de mercadería que un empleado había dejado imprudentemente en el piso. Esta caída le genero la fractura del platillo tibial de la rodilla derecha, la cual debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Italiano en tres oportunidades, por la colocación de un tornillo inadecuado y para quitarle la prótesis ya que su organismo la rechazaba. Actualmente camina con dificultad y a pesar de continuar con tratamiento kinesiológico, el dolor persiste. El día 7 de abril de este año (2021) la actora debió someterse a otra cirugía de esta rodilla (meniscetomia interna y externa), lesión que podría derivar de su dificultad en el caminar por la patología previa. Entiendo que las secuelas evidenciadas son consecuencia del accidente padecido”.

Seguidamente sostuvo el profesional que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 30% por “artoplastía con moderada limitación funcional” (fs. 221/223 del expediente digital).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito refirió: “A partir del accidente y por las secuelas físicas que dejó el mismo se ha modificado su relación con el medio: no pudo seguir realizando la actividad física que realizaba, como consecuencia subió mucho de peso. Limitó su autonomía en las tareas de la vida cotidiana como ya se expuso anteriormente, situación que le genera frustración y enojo y por consiguiente repercute en su estado de ánimo. A partir de todo lo expuesto cabe destacar que éste hecho ha modificado su relación con el medio, repercutiendo en consecuencia en su autoestima y en su estado de ánimo el cual luego del accidente se encuentra por momentos irascible y en otro decaído” … ”Por todo lo expresado se concluye que existe daño psíquico en la Sra. E., ya que se trata de un perjuicio producido por un evento no previsible e inesperado para el sujeto y que ha desorganizado sus mecanismos defensivos, provocando alteraciones de índole patológicas.

Se ha producido como consecuencia del accidente un desequilibrio en el estado anterior a la persona, una restricción de la capacidad de acción y de goce que antes poseía, limitando la actividad e impidiéndole funcionar como lo había hecho hasta el momento del suceso tanto en las actividades de la vida diaria, la actividad física, así como también en la áreas social y recreativa. Por todo lo expuesto en este informe considero que el daño psíquico presente en la actora corresponde con un cuadro de Depresión reactiva en grado leve y se trata de una incapacidad del 10 %”.

Al responder la impugnación formulada por la citada en garantía el perito señaló: “Dentro de los eventos mecánicos, están el traumatismo y fractura (accidente padecido) y un proceso quirúrgico que trato de resolverlo y que incluyo tres intervenciones que no resolvieron el problema. Es difícil o imposible determinar si la actora padecía ya de artrosis previo al accidente y si esta era significativa, lo que no es difícil, es entender que la dificultad que padece la actora para caminar tiene relación con su fractura y sus consecuencias posteriores. La movilidad de la rodilla se evaluó en forma activa y pasiva”. Y en lo tocante a la faz psíquica sostuvo: “Siempre reaccionamos a un evento traumático en función de nuestra personalidad de base, pero de eso no somos culpables. No se observaron a lo largo de la entrevista y del psicodiagnóstico signos de alteración psiquiátrica, y entiendo que el evento traumático y sus consecuencias físicas son suficientes para generar en la actora, alteraciones en su ánimo y humor. (fs. 229 del expediente digital).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ MonteNegro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (78 años), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O.27/9/2021), y toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, propongo confirmar el importe fijado por este rubro en la sentencia apelada.

B) Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados

La Sra. jueza de grado fijó por “gastos médicos y de farmacia” el importe de pesos catorce mil ($14.000), por “gastos de traslados” el importe de pesos cinco mil ($5.000). La citada en garantía solicita su rechazo o en subsidio su reducción.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, dentro del marco de los presentes actuados, en atención a las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente de marras y los tratamientos médicos que se le efectuaron, y en atención al límite de los agravios, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

C) Consecuencias no patrimoniales

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos novecientos mil ($900.000) fijado para resarcir este rubro, solicitando su rechazo o subsidiariamente su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente de marras, las secuelas verificadas pericialmente y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La Sra. jueza de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los montos de condena se devengarán, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La citada en garantía solicita que los intereses se devenguen a la tasa del 6% anual.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.