Voz: Cláusulas Contractuales

Recurso de Hecho deducido por el codemandado C. E. L. en la causa S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el codemandado C. E. L. en la causa S., L. A. y otro c/ Argenwolf S.A. y otro s/ ejecución hipotecaria”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima esta presentación directa. Dese por perdido el depósito efectuado. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito. Notifíquese, y oportunamente, archívese. – Ricardo L. Lorenzetti.

H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.

Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.

Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.

Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.

A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.

En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.

Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.

Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.

En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).

La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.

Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).

De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.

III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.

Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.

En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.

A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.

Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.

Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.

Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.

Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.

IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Recurso deducido por OSDE

Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.

La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.

Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.

Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.

La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.

Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.

De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.

Veamos.

Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.

De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.

Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.

También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.

Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).

Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.

Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.

Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.

Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.

Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.

Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.

No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.

Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.

Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.

Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.

Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Trátase de una premisa falsa.

La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.

Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.

Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.

Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.

Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.

V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.

(a) Reintegro

Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.

En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.

Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.

Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.

Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.

Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).

Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.

Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.

Lo dicho basta para desestimar este agravio.

b) Daño moral

La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.

OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.

De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.

Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).

Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.

Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.

Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.

Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.

Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.

Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.

Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).

Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.

Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.

Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.

(b) [sic] Daño punitivo

Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.

Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.

Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.

Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.

Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.

Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).

(d) Intereses

La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.

Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).

En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.

Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.

Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.

Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.

Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).

Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.

Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(e) Costas

Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.

Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.

Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).

V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.

Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).

Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.

Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.

VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).

B., D. y Otro c. C., F. F. y Otros s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 5 de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “B. D. y OTRO c/ C., F. F. y OTROS s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2020 (v. aquí), aquí aclarada el 15 de diciembre de 2020 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) A través de su representación letrada, los señores D. B. y C. E. Be. promovieron la presente demanda contra F. F. C., M. P. C., Lorraine Beatriz Crease, Mariana C. , H. E. B., J. L. M. B.y Fiduciaria Arroyo Dulce SA (v. páginas 388/96).

Los promotores del juicio reclamaron que se condene a las personas demandadas a: i) suscribir la escritura pública de adquisición del dominio de los lotes que identificaron y, en subsidio, para el caso de que el cumplimiento de esa obligación no sea posible, ii) a pagar la indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Según se expuso en la presentación inicial, los señores B. y Be. adquirieron los derechos a la propiedad sobre cinco lotes mediante las respectivas cesiones que les efectuaron quienes, a su vez, habían recibido los derechos sobre tales terrenos a través de las transmisiones que les efectuaron los beneficiarios iniciales designados en el contrato de fideicomiso que mencionan.

Manifestaron que adeudaban las cuotas del precio de la cesión que indicaron, las que dejaron de abonar cuando la administración del barrio en el que se localizan los lotes no les aceptó el pago de las expensas por haberse registrado la titularidad de los terrenos a nombre de terceros. Por lo tanto, expusieron que depositarían el saldo impago en la cuenta que se abriera a nombre del expediente.

De acuerdo con los términos de su relato, al tomar conocimiento de tal situación, primero informaron lo ocurrido a los cedentes y, después, al no tener respuesta, les cursaron la correspondiente intimación.

Esgrimieron que los cedentes de los derechos sobre los lotes se comprometieron en su oportunidad a comunicar la cesión a la fiduciaria y a cumplir con la venta de los lotes sobre la base de títulos perfectos, con los impuestos y las contribuciones cancelados hasta la fecha de la cesión.

Señalaron que, con dicho contexto, iniciaban el presente reclamo judicial para obtener la escrituración de los bienes.

En cuanto al reclamo subsidiario, los demandantes invocaron que los perjuicios derivados del incumplimiento se conformaban por el valor de los lotes, más el costo de la construcción efectuada en uno de ellos y el importe de la seña que tuvieron que devolver a quien había efectuado la reserva de compra de ese inmueble. También pretendían la restitución de los importes ya pagados y los que se pagasen durante la tramitación del juicio en concepto de impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento, expensas y mediación, cuya cuantía se determinaría al “momento de efectuarse la liquidación final en el juicio de daños y perjuicios”, sobre todo lo cual se calcularían intereses en función de la tasa activa prevista en el fallo plenario del fuero emitido en la causa “Samudio de Martínez”.

2) El traslado de la demanda fue respondido por la señora M. C. (transmitente de los derechos sobre las unidades 271 y 297; v. páginas 858/69), la señora M. P. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 81; v. páginas 943 /54), la señora L. B. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 43; v. páginas 1046/57) y el señor F. F. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 80; v. páginas 1111/22).

En tales presentaciones, por un lado, los comparecientes plantearon carecer de legitimación pasiva, por cuanto, por más que se reconociera que los reclamantes contaban con el derecho de obtener la escrituración de los lotes, los cedentes no eran las personas habilitadas para suscribir la escritura de venta, porque tales inmuebles no eran de propiedad suya, ya que la titularidad estaba registrada a nombre de Fiduciaria Arroyo Dulce SA.

Por otro lado, rechazaron la pretensión resarcitoria entablada en forma subsidiaria para el supuesto de que la escrituración fracasara, por cuanto, según esgrimieron, en su calidad de cedentes, solo garantizaron la existencia del derecho y su legitimidad, pero no el cumplimiento contractual del deudor principal, que no era otro que la sociedad fiduciaria, a quien concernía transmitir el dominio de los inmuebles en las condiciones previstas en el negocio base, tal como así se consignó en las respectivas cesiones.

En defecto de lo anterior, sostuvieron que no se verificaban las condiciones para atribuirles la responsabilidad que los actores les endilgaban. Además, alegaron que el daño invocado por los demandantes no estaba acreditado y que, en el peor de los supuestos, cada uno de los cedentes debería responder por los perjuicios derivados del negocio en el que individualmente intervino, ya que no podría atribuirse al conjunto de ellos las consecuencias derivadas del incumplimiento de todos los contratos.

3) En cambio, los demandados H. E. B., J. L. M. B. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA no contestaron el traslado de la demanda (v. pág. 1200, pto. I), como tampoco lo hizo el tercero A. M. P., citado en los términos del artículo 94 del CPCyCN (v. pág. 1218 vta.).

A solicitud de la parte actora, con posterioridad, se declaró la rebeldía de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, de H. E. B. y de A. M. P. (v. pág. 1351 vta.).

4.a) En la sentencia de primera instancia, por un lado, el señor juez condenó a Fiduciaria Arroyo Dulce SA a otorgar la escritura traslativa de dominio de las unidades 43 y 44, correspondientes a la matrícula 41.778, del Partido de Luján, Provincia de Buenos Aires, a favor de los demandantes, previa verificación del levantamiento de los embargos que afectaban a la propiedad y de la inexistencia de cualquier otra medida cautelar o gravamen que impidiera la conclusión del acto en las condiciones acordadas. Para esto, fijó el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 512 del Código Procesal. En caso contrario, para el supuesto de que la escrituración resultase imposible, el magistrado de la instancia anterior determinó que la obligación se resolvería en el pago de los daños y perjuicios, cuya cuantía se establecería en la etapa de ejecución de sentencia.

4.b.i) Por otro lado, en primer lugar, condenó a in solidum M. P. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a Duilio B. y C. E. B. las sumas de dinero que arrojasen los cálculos que se realizarían en la etapa de ejecución de la sentencia respecto de la unidad funcional nro. 81. En segundo lugar, también condenó in solidum a M. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a D. B. y C. E. Be. los importes que se determinarían en la liquidación que se practicase en la etapa de ejecución de sentencia respecto de las unidades funcionales nro. 271 y 297.

Según las directrices consignadas en los apartados respectivos, los deudores deberían restituir las sumas de dinero que recibieron con causa en los contratos suscriptos el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 81, el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 297 y el 10 de enero de 2008 por la unidad funcional 271, al igual que los importes comprendidos en los gastos de conservación de los lotes, impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento del terreno y expensas, en función de los comprobantes cuya autenticidad hubiera resultado acreditada.

De manera complementaria, el juzgador dispuso que el monto final se distribuiría en proporciones iguales entre los actores.

4.b.2) Con relación a los intereses, resolvió que se devengarían desde que cada erogación fue realizada.

Sobre el capital adeudado en dólares estadounidenses, el sentenciador fijó la tasa del 4% anual. En cambio, sobre las sumas de dinero a restituir en moneda nacional, dispuso que los réditos se liquidarían hasta el 1º de agosto de 2015 en función de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina (cfr. la doctrina del fallo plenario “Samudio de Martínez”), mientras que, desde allí, a raíz de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, consideró que la tasa aplicable no podría ser inferior a la activa establecida en el antecedente jurisprudencial citado.

4.c) A su vez, a raíz del rechazo de las pretensiones, por haber resultado vencidos, impuso a los actores las costas del juicio generadas por la intervención de F. F. C., L. B. C., H. E. B. y J. L. M. B., en tanto distribuyó en el orden causado las originadas por la actuación de M. P. C. y M. C. con sustento en la existencia de vencimientos recíprocos.

Finalmente, con respaldo en el principio objetivo de la derrota, atribuyó el peso de las costas derivadas del reclamo promovido contra Fiduciaria Arroyo Dulce SA a la codemandada vencida.

4.d) Por último, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales y auxiliares intervinientes hasta tanto se estime el monto del proceso, según lo previsto por los arts. 23 y 32 de la Ley 21839.

5.a) La sentencia fue apelada por M. P. C. y M. C. (v. aquí), de un lado, y por D. B. y C. E. Be. (v. aquí), de otro lado.

Los apelantes desarrollaron sus agravios en esta sede dentro del plazo legal (v. aquí y aquí), cuyo respectivo traslado fue debidamente respondido (v. aquí y aquí).

5.b.i) En dichas piezas, de un lado, M. P. C. y M. C. manifiestan que fueron condenadas a abonar distintos rubros en concepto de daños y perjuicios porque el juez de grado consideró que no efectivizaron la notificaron a Fiduciaria Arroyo Dulce SA de la cesión de derechos efectuada a favor de los actores. Sin embargo, refieren que, con anterioridad, el 4 de agosto de 2000 recibieron los derechos sobre tales unidades y otras más del mismo predio de los inversores fiduciantes H. E. B. y A. M. P., y que cancelaron directamente a la fiduciaria el 100% de las sumas de dinero pactadas. Explican que, salvo el caso de las unidades 81, 271 y 297, las otras unidades fueron escrituradas por la fiduciaria a favor de los respectivos adquirentes. En cambio, respecto de los terrenos que retransmitieron a los actores, esgrimen que, al enajenar la propiedad a favor de otras personas desconocidas, la fiduciaria también ignoró por igual y de forma deliberada los derechos de los apelantes a través de una maniobra delictiva pergeñada por intermedio de un escribano diferente del designado en el contrato de fideicomiso original.

Añaden que, ante esa situación, del intercambio epistolar mantenido con la fiduciaria surgía que, con respaldo en respuestas evasivas y vacías de contenido, la titular del dominio fiduciario transmitió la propiedad de las unidades a nombre de terceros sin tener en cuenta las previsiones del contrato base. En ese sentido, las impugnantes precisan que dicho instrumento reconocía el carácter de inversores fiduciantes-beneficiarios de los señores B. y P., quienes cedieron luego esos derechos a favor de ellas, por lo que recién con posterioridad decidieron transferirlos a nombre de los actores.

Con esta plataforma, las señoras C. aducen que, en condición de cedentes, sólo garantizan a los cesionarios la existencia del derecho y su legitimidad (arts. 1434, siguientes y concordantes del Código Civil), extremos que quedaron probados, porque abonaron el 100% de las sumas de dinero a la fiduciaria.

Sostienen que, en cambio, no garantizaron el cumplimiento del deudor cedido, ya que la obligación de escriturar recae sobre la fiduciaria, la cual debe responder por los daños derivados de su propio incumplimiento.

Sobre esto, expresan que, a consecuencia de la cesión, los reclamantes ocupan exactamente el mismo lugar en el contrato base, con todas las ventajas y desventajas que podían extraerse de dicho convenio. A juicio de las recurrentes, no importa si efectuaron o no la cesión a favor de los actores, cuando lo real es que la fiduciaria transmitió la propiedad de los lotes a terceros ignorando, incluso, la adquisición que ellas obtuvieron de mano de los inversores fiduciantes con anterioridad.

En relación con la responsabilidad por los daños alcanzados bajo la condena impuesta en su contra en la sentencia, las recurrentes critican esa decisión, por cuanto entienden que, según las medidas de prueba cumplidas, obraron en forma lícita y no se les puede imputar dolo o culpa en su proceder.

Añaden que los accionantes no acreditaron haber efectuado los gastos que forman parte de la condena, interpretan que no se las podría obligar a restituir la totalidad de las sumas pactadas cuando no se canceló de manera íntegra los importes de los boletos suscriptos entre las partes y, a todo evento, solicitan la disminución drástica de la tasa de interés fijada sobre los montos en dólares y en pesos, porque exceden las previstas jurisprudencialmente para casos análogos.

5.b.ii) D. B. y C. E. Be. se quejan por la distribución de las costas en el orden causado respecto de la pretensión formulada contra las señoras C., que fracasó por el tramo de la escrituración y prosperó por los daños y perjuicios. En opinión de los impugnantes, esta situación no revela la existencia de vencimientos recíprocos. Exponen que, del estudio de la causa, no surge que hubieran incumplido con sus obligaciones y que, por el contrario, la omisión imputable a M. P. C. y a M. C. les produjo el daño receptado en la condena. En este sentido, señalan que, si se hubiera comprobado algún incumplimiento suyo, no hubieran sido indemnizados.

II) La decisión

1) Los sujetos de la relación. Encuadre jurídico. Régimen de la responsabilidad comprometida

i.a) Como alcancé a reseñar, en el pronunciamiento impugnado, a raíz de la imposibilidad jurídica de obtener la escrituración de los lotes 81, 271 y 297 que figuraban inscriptos a nombre de terceros, el señor juez de la instancia anterior expuso que el cedente de buena fe solo respondía por la existencia y legitimidad del crédito transmitido al momento de la cesión, según prescribía el artículo 1476 del Código Civil, hoy derogado, pero aplicable al contrato por razones de derecho intertemporal.

i.b) Sobre esta base, por un lado, descartó el reclamo emprendido contra H. E. B., J. L. M. B. y A. M. P. para obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la imposibilidad de escriturar las unidades, dado que los actores no habían contratado con dichos demandados y, en ese sentido, los señores B. y Be. habían declarado en los instrumentos de cesión que conocían y aceptaban los términos del contrato de fideicomiso base.

En igual orientación, el magistrado indicó que se imponía la misma respuesta en el caso de L. B. C. y de F. F. C., porque tampoco fueron quienes habían cedido a los reclamantes los derechos relacionados con las unidades funcionales que surgían inscriptas a nombre de terceros (nros. 81, 271 y 297).

i.c.i) Por el otro lado, el sentenciador sostuvo que no se había acreditado la mala fe de las cedentes M. P. C. y M. C. como tampoco que el crédito cedido no existiese o fuera ilegítimo al tiempo de la cesión. Empero, advirtió que, en los convenios, se dejó previsto que las cedentes asumían la notificación de la cesión a Fiduciaria Arroyo Dulce SA, acto que, según dijo, hubiera causado el embargo del crédito a favor de los actores. Indicó que, en este supuesto, sin embargo, no había quedado acreditada dicha comunicación, por lo que las demandadas debían responder por esa omisión y soportar los daños ocasionados, de acuerdo con el régimen de los artículos 519 y cctes. del Código Civil.

i.c.ii) El juzgador asimismo consideró que Fiduciaria Arroyo Dulce SA debía también responder por los daños que resultasen comprobados, porque, aun cuando no se encontraba notificada de la cesión de los derechos, era aplicable la previsión del artículo 1462 del Código Civil en el entendimiento de que la desarrolladora sabía que los individuos a quienes transmitió el dominio no eran las personas a las que los señores P. y B. habían cedido los derechos sobre los lotes, ya que la fiduciaria sí estuvo notificada de las cesiones instrumentadas con anterioridad a favor de las señoras C.

ii) De acuerdo con los documentos aportados por las partes, las posturas adoptadas al respecto por quienes comparecieron en el proceso y el sentido que debe atribuirse al silencio mantenido por los sujetos que no contestaron la demanda, puede entenderse que las pretensiones sostenidas en el escrito inicial encuentran origen en el contrato de fideicomiso celebrado con el propósito de emprender la construcción del denominado “Arroyo Dulce Barrio Cerrado”, que se ubicaría en Luján, Provincia de Buenos Aires (v. págs. 2225/51).

De tal instrumento, suscripto el 1º de agosto de 2000, se desprende que J. I. B., en calidad de presidente de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, y H. E. B. y A. M. P., ambos en calidad de inversores fiduciantes en la proporción de 50% cada uno (v. pág. 2248), convinieron en celebrar un contrato de constitución de un fideicomiso para llevar a cabo la compra de una fracción de campo en donde se ejecutaría la construcción de viviendas familiares que se adjudicarían a quienes resultasen en definitiva beneficiarios (v. artículo 1.1). Allí se indicó que revestían calidad de beneficiarios los inversores fiduciantes y/o sus cesionarios y/o sucesores y/o aquellos terceros quienes en definitiva adquirieran el dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales en contraprestación por los compromisos asumidos en el contrato y/o en los respectivos instrumentos de cesión de derechos (v. artículo 2.4). También se definió en ese instrumento que “contrato de cesión” significaba cada uno de los contratos de cesión de derechos concertados entre los inversores fiduciantes y los futuros beneficiarios (v. artículo 2.13).

En el artículo 3.1, los firmantes del contrato base establecieron que, cumplido el plazo o las condiciones previstas, la fiduciaria otorgaría las escrituras de adjudicación y transmisión de dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios “otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan” (v. artículo 3.1). Dicha obligación fue reiterada en el capítulo dedicado a fijar las obligaciones y derechos de los inversores fiduciantes, donde se consignó que, una vez subdividido el predio y afectado al régimen de propiedad horizontal, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes o a los beneficiarios el dominio de los lotes de terreno o de las unidades funcionales (v. artículo 5.3). También se previó en ese capítulo que los inversores fiduciantes solamente podrían ceder los derechos y las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso “previa conformidad expresa y por escrito de la FIDUCIARIA, la que deberá prestarla en la medida en que los antecedentes personales y solvencia económica acreditada por el cesionario sean similares a los del cedente, quien continuar[ía] solidariamente obligado por los compromisos asumidos hasta la terminación de este contrato” (v. artículo 5.4). Junto con ello, se dispuso que todas las cesiones se efectuarían con la intervención de la fiduciaria (v. artículo 5.5).

En línea con lo anterior, al determinarse en el capítulo sexto cuáles serían las facultades y obligaciones de la fiduciaria, se indicó que, una vez finalizadas las obras proyectadas y afectado el inmueble al régimen de la propiedad horizontal u otro que pudiera resultar, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios el dominio de las unidades que a cada uno correspondiera (v. artículo 6.11).

iii.a) A su vez, del texto de las cesiones instrumentadas a favor de las señoras M. y M. P. C. (v. págs. 472/75 y págs. 2254/5), cuyas previsiones no se encuentran directamente controvertidas, no obstante la negativa formulada respecto de los documentos acompañados en copia (v. términos de las respuestas de la actora de las págs. 880/1, 956/7, 1069/70, 1127/8), se desprende que H. E. B. y A. M. P., de una parte, en calidad de cedentes, y F. F. C. , por otra parte, en calidad de apoderado de Faraki International Devolopment Inc SA, como cesionario en comisión, con base en el contrato de fideicomiso suscripto con Fiduciaria Arroyo Dulce SA donde se les reconoció el derecho como beneficiarios a que se les adjudicara el dominio de las unidades funcionales, acordaron la transmisión a favor de los cesionarios de los derechos que a los beneficiarios les tocase (cfr. artículo segundo). Allí se expresó que subsistían las obligaciones del cedente a realizar los aportes comprometidos en el contrato de fideicomiso (v. artículo tercero); se fijó el precio total de la operación y se detalló el plan de pagos para su cancelación (v. artículo cuarto); y se previeron las consecuencias para el supuesto de falta de pago de la cesión (v. artículo séptimo) y las derivaciones para el incumplimiento de los cedentes (v. artículo octavo). Además, entre otras cláusulas, se consignó que el cesionario podía ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria (v. artículo décimo segundo). Como cláusula especial, se estableció que, si, una vez vencido el plazo del contrato de fideicomiso, no se hubiera llegado a cumplir con la totalidad de las obras, para deslindarse de sus obligaciones, el cesionario debía notificar a la fiduciaria y esta expresar si se configuraba la hipótesis de rescisión. En este supuesto, el cesionario quedaba autorizado para solicitar a los cedentes la devolución de la totalidad de lo abonado con el interés respectivo (v. artículo décimo tercero).

El comisionario identificó luego a la señora M. P. C. como comitente de la unidad funcional 81 (v. págs. 569) y a la señora M. C. como comitente de las unidades funcionales 271 y 297 (v. pág. 571), acto de lo cual tomó oportuno conocimiento la fiduciaria (v. págs. 2314 y 2315, respectivamente).

iii.b) Para cuanto ahora importa, también es conveniente referenciar que, en iguales condiciones, a través de su apoderado F. F. C., con expresa referencia a los antecedentes resultantes del contrato de fideicomiso y de la cesión efectuada por los inversores fiduciantes a su favor, M. C. y M. P. C. cedieron a los señores D. B. y C. E. Be. el 10 de noviembre de 2006 y el 10 de enero de 2008 todos los derechos que, como beneficiarias, les correspondía sobre las unidades mencionadas en virtud del contrato de fideicomiso (nros. 81, 271 y 297; v. páginas 2414, 2415 y 2419). En tales instrumentos, se fijó el precio y la forma de pago (v. artículo tercero). Además, se estipuló que, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas, la mora se produciría en forma automática y que la parte incumplidora sería pasible de los daños y perjuicios. También quedó convenido que, si los cesionarios se atrasaban en el pago, se devengaría un interés punitorio del 2% mensual sobre el saldo del precio (v. artículo cuarto). Dejaron acordado, además, que los sub-cesionarios se subrogaban en todos los derechos, acciones y obligaciones del cesionario-cedente derivados de la cesión de derechos instrumentada el 4 de agosto de 2000, que manifestaron conocer y aceptar (v. artículo quinto). De igual manera, se consignó que la cesionaria se hallaba en tenencia precaria de los lotes y que la posesión sería entregada con el pago del saldo del precio (v. artículo sexto). Asimismo, se indicó que las escrituras de las unidades cuyos derechos de adjudicación eran cedidos en ese acto serían otorgadas por los cedentes a favor de los sub-cesionarios con base en títulos perfectos y los impuestos, tasas y contribuciones pagados hasta esa fecha (v. artículo séptimo). De manera complementaria, se estableció que los sub-cesionarios podían ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria otorgada por escrito (v. artículo octavo) y dejaron asentado que la parte cesionaria se comprometía a notificar la cesión a la fiduciaria (v. artículo décimo).

iv) Tal como ha quedado trabada la disputa, debe también subrayarse que los demandantes no controvirtieron en esta instancia determinadas afirmaciones que el juzgador efectuó en la sentencia, cuya trascendencia para el resultado de las apelaciones no podría ser ignorada. En tal sentido, al tratar la situación de las señoras C. frente a la reclamación de daños formulada por los reclamantes, el sentenciador sostuvo, de un lado, que “el cedente de buena fe responde por la existencia y legitimidad del crédito al momento de la cesión” y, de otro lado, expresó que “no se ha[bía] acreditado su mala fe, o que el crédito cedido no existiese o fuese [i]legítimo al momento de celebrar los respectivos contratos”.

v.a) Ahora bien, es necesario en este punto señalar que el artículo 2507 del Cód. Civil establecía que el dominio era menos pleno o imperfecto “cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”. Sin embargo, el artículo 2661 volvía a definir al dominio imperfecto como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. De ahí que, en el esquema del ordenamiento derogado, el dominio era imperfecto por dos causas: porque estaba sujeto a una condición o plazo resolutorio, o porque su contenido se hallaba disminuido por hallarse gravado con otro u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

Según este doble enfoque, el dominio fiduciario era una especie del género dominio imperfecto. De acuerdo con el artículo 2662 del Código Civil según el texto concebido por Vélez Sarsfield, el dominio fiduciario era el que se adquiría en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Se trataba de un dominio sujeto a condición resolutoria expresa o plazo resolutorio expreso en el que intervenían tres personas: a) el constituyente, fideicomitente o fiduciante, que era quien creaba el fideicomiso; b) el fiduciario, que era el titular del dominio fiduciario; c) el fideicomisario o beneficiario final, que era el tercero a quien debía ser entregada la cosa cuando se cumplía la condición o vencía el plazo.

v.b) Con la reforma introducida por la Ley 24441 (v. artículo 73), el artículo 2662 pasó a prescribir: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Según la innovación originada por la Ley 24441, se constituía el fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de aquél que se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (artículo 1º).

En dicha operatoria, debía distinguirse entre el acto o negocio fiduciario y el dominio fiduciario. El primero estaba constituido por el testamento o la relación contractual, que era la causa fuente, mientras que el segundo era el derecho real que surgía de ella, aunque no todo negocio fiduciario tenía por fin constituir un dominio fiduciario (cfr. artículo 11 de la Ley 24441).

Entre las obligaciones asumidas por el fiduciario, hallábamos, por ejemplo, la de cumplir las prestaciones impuestas con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6º, Ley 24441). Como principio general, consistía en una obligación de medios, aunque particularizada. Además, contraía obligaciones específicas de resultado, de fundamental importancia, como era la de transferir los bienes al fideicomisario, fiduciante o beneficiario al finalizar el negocio (arts. 1 y 26) (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Las obligaciones del fiduciario”, LL, 2005-C, p. 1287). Para el fiduciario, regía el llamado principio de lealtad, por el cual su actuación se desplegaba principalmente en el interés del fideicomiso, ya que el negocio fiduciario no se constituía con el objeto de beneficiar al fiduciario. El destinatario final de los bienes sería quien hubiera sido designado en el contrato o testamento, si bien era factible designar beneficiarios sustitutos o, eventualmente, quien resultase de la situación extrema prevista en el art. 2º, párr. 3º, de la Ley 24441.

Como se ve, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, el instituto se combinaba con la figura del fideicomiso de la Ley 24441 y con el dominio fiduciario previsto en el artículo 2662 del Código Civil, por cuanto el fideicomiso era el resultado de una relación fiduciaria originada en el contrato, cuya finalidad típica residía en la transmisión de la propiedad fiduciaria, patrimonio de afectación distinto del de aquéllos que lo conformaron (cfr. CSJN, causa L. 337. XL, “Provincia de La Pampa c/ Fondo Fiduciario de Infraestructura Regional s/ incumplimiento de contrato”, sentencia del 8/10/2013).

vi.a) En línea con esto, entiendo adecuado advertir que, si se analiza el emprendimiento inmobiliario estructurado a través de la constitución de un contrato de fideicomiso a la luz de las funciones o roles que desempeñan los distintos participantes del negocio, en el caso de los adherentes que se interesan en participar en él –como destinatarios finales, ahorristas o inversores no profesionales– y de los inversores iniciales del proyecto, sus derechos suelen ser cesibles a los efectos de proveer de liquidez a la inversión (cfr. Alonso, Daniel F. en Derecho de Consumo Inmobiliario, Alterini, I. E. y Aicega, M. V. [directores], La Ley, t. I, pág. 272). En este marco, el contrato de fideicomiso constituye una entidad autónoma distinta de las relaciones jurídicas subyacentes que le sirven de base o sustrato económico, ya que conforma un estatuto específico que estipula de modo detallado, no solo el objeto del fideicomiso, sino también los derechos de las partes y de quienes ocupen las demás posiciones contractuales que contempla la figura (cfr. Alonso, obra y lugar citados, pág. 279).

vi.b) Según esta perspectiva específica, advierto que en la sentencia apelada no se percata que en situaciones como la juzgada, a menos que no existan obligaciones pendientes para ambas partes con motivo de la ejecución total de las obligaciones a su cargo, supuesto en el que recién podría hablarse estrictamente de un contrato de cesión de créditos o de deudas, la cesión que se otorga opera sobre la posición contractual misma, figura que incluso fue admitida durante la vigencia del código derogado, pese a que no la contemplaba como un contrato nominado (cfr. Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo Perrot, t. II, ps. 179/80; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 5; Compagnucci de Caso, R. H., “Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas”, LL, 1990-D, p. 327, Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.; AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 703; Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

vi.c) En estos supuestos, por consiguiente, las acciones que asisten al cesionario contra el deudor cedido con base en el contrato fuente son aquellas inherentes a la posición contractual que ostenta en él, de modo que, así, el primero puede reclamar al segundo el cumplimiento o demandar la resolución del contrato con más los daños derivados del incumplimiento, esto es, las prerrogativas que conciernen al cesionario contra el contratante cedido con causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de la posición contractual, porque estas acciones debe oponerlas al cedente (cfr. Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

Es decir, por un lado, el cesionario adquiere el carácter de parte en el contrato base con su correspondiente posición activa y pasiva respecto del contratante cedido y, por ello, entre otras facultades, puede exigir el cumplimiento, en tanto que, por el otro lado, entre el cedente y el cesionario se aplica el régimen de la cesión de créditos y deudas por analogía. De esta forma, por asimilación, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida según los parámetros que establecen las previsiones de los artículos del Código Civil para la cesión de derechos (cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.). Sobre esta base, entonces, rigen las previsiones de los artículos 1476 y siguientes del Código Civil, que no solo establecen una garantía específica en el marco de la cesión, sino que ella se dispara frente a la configuración de presupuestos puntuales. Salvo convención en contrario, el sujeto denominado cedente no presta la denominada garantía de hecho, esto es, la solvencia del deudor ni asegura el cobro, sino que solo resguarda la existencia y la legitimidad del derecho cedido, entendidas como la titularidad del derecho en cabeza del cedente y la adecuada constitución del título, de un lado, y la ausencia de vicios que conlleven su nulidad al momento de celebrarse la cesión, de otro lado (AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 757). Tales hipótesis se verificarían cuando, por ejemplo, se transmite un derecho que no pertenece al cedente o, aunque propio, el derecho estaba extinguido al momento de la cesión por alguno de los modos legales previstos, como el pago, la novación o prescripción, etc. (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 161).

Sobre el particular, en el caso de los cedentes de buena fe, condición que se presume (cfr. AA. VV., Código Civil y leyes complementarias, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 7, pág. 141), el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública. Incluso, en estos supuestos, en el primer caso, si el crédito no existiera al tiempo de la cesión, el cesionario tiene únicamente derecho a la restitución del precio pagado, los intereses de esa suma y los gastos que la cesión hubiese ocasionado (art. 1477). Solo en caso de mala fe del cedente conocedor de la inexistencia del crédito o de su ilegitimidad y de la consecuente inexigibilidad podría el cesionario ampliar su expectativa a la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito cedido (art. 1478). En el segundo caso, si el cedente no sabía de la insolvencia del deudor cedido, que luego resulta comprobada, la responsabilidad se circunscribe a la restitución del precio percibido y a los gastos hechos con ocasión del contrato (artículo 1479); en cambio, si sabía de ese estado que tornaba la deuda incobrable, esa mala fe agrava su responsabilidad, porque en estos supuestos responde de todos los perjuicios causados (artículo 1480), es decir, carga con la restitución del precio pagado, la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado para la cesión, más todas las consecuencias inmediatas y mediatas de la inejecución maliciosa, incluidos el daño moral y los intereses (arts. 521, 522 y 622; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 169).

Por lo demás, la regulación actual del contrato de cesión de la posición contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1636 y sgtes.) no exhibe diferencias sustanciales, dado que, acerca de la garantía que asume el cedente respecto de la existencia y validez del contrato, se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

vii) En esta situación, no solo no se produjo prueba específica sobre alguno de tales elementos de la responsabilidad que posibilite reprobar la actuación del sujeto cedente en el caso concreto, sino que tampoco la actividad de los demandantes logró reunir una base material que, aunque más no sea indirectamente, respalde la configuración de sus presupuestos.

Es más, como lo señaló el juzgador de manera clara y concreta, sobre lo cual no media cuestionamiento de los reclamantes, no se acreditó la mala fe ni, al menos siquiera, que la posición contractual cedida no existiera o fuese ilegítima al tiempo de las respectivas cesiones.

viii) Junto con esto, no podría dejar de mencionar que, no obstante lo dicho, el cesionario incluso pierde todo derecho a la garantía de solvencia actual o futura del deudor cuando, por falta de medidas conservatorias o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (artículo 1482). Como proyección de su propia conveniencia, el cesionario debe velar por la adecuada custodia de sus intereses personales para pretender recién luego la garantía de insolvencia que presta el deudor, por directas proyecciones del principio de buena fe (cfr. AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 763). Es por eso por lo que el cesionario que no es cuidadoso de la evolución del negocio no puede trasladar al cedente las repercusiones de su propia negligencia (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 173).

ix) A partir del esquema de análisis que proporcionan las consideraciones que anteceden, observo que la reclamación emprendida por los sub-cesionarios contra las cesionarias-cedentes porta un defecto desde el inicio, por cuanto al desarrollar el planteo se incurre en una notoria confusión entre dos planos que, al menos en principio, deben mantenerse independientes. Las señoras C. no son deudoras de las prestaciones comprometidas por el fiduciario en el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, salvo el supuesto excepcional referido, tampoco podrían serlo de las consecuencias que origine el incumplimiento.

Ninguna conclusión en contrario podría extraerse a partir de los términos del instrumento de la cesión.

x) Si, por caso, pudiera atribuírseles algún reproche, este cuestionamiento debería quedar encuadrado bajo las precisas disposiciones de la obligación de saneamiento mencionadas, que, por principio, no alcanzan la satisfacción de la obligación de escriturar la unidad comprometida en el contrato de fideicomiso ni las derivaciones de la imposibilidad jurídica de su cumplimiento.

Incluso en este supuesto, sin que hubiera provocado alguna clase de reflexión, en la sentencia de grado se sostuvo la premisa de que no estaba demostrada la mala fe del cedente ni la inexistencia del derecho cedido al momento de efectuarse la transmisión.

A su vez, la absoluta ausencia de medidas conservatorias en resguardo de los derechos transmitidos en los términos del artículo 1482 del derogado código que el silencio mantenido al respecto autoriza a inferir frustra cualquier intento serio de emprender un enfoque diverso de la disputa.

Sobre todo en el caso de la unidad funcional nro. 81, donde la transmisión del dominio a nombre de un tercero se efectivizó recién varios años después de promovido este juicio (escritura nro. 297 del 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616), ya que hasta entonces se mantuvo en el patrimonio de la fiduciaria.

xi) En línea con esto, aun cuando no ha quedado acreditada la notificación a la fiduciaria que las cesionarias-cedentes asumieron al transmitir su posición a los sujetos demandantes, en el pronunciamiento recurrido, sin embargo, se reconoce que la fiduciaria estaba positivamente al tanto de que las unidades funcionales 81, 271 y 297 habían sido cedidas por los inversores-fiduciantes a M. P. C. y a M. C., con intervención suya en ese negocio de transmisión. A partir de esta constatación, en la sentencia de grado se entendió configurada la responsabilidad de la fiduciaria, quien, por dicha razón, no se encontraba legítimamente habilitada en los términos del contrato de fideicomiso para escriturar tales unidades a nombre de otras personas.

Las repercusiones de dicho extremo, no obstante, no han sido indagadas con la profundidad suficiente, pese a su trascendencia para desentrañar la real situación de las demandadas C. ¿Cuál fue la relevancia concreta de esa omisión en la frustración de la segunda cesión si la fiduciaria tampoco escrituró las unidades funcionales 81, 271 y 297 a nombre de las cedentes, según el contenido de las cesiones efectuadas por los inversores-fiduciantes a nombre de M. C. y M. P. C.? A pesar de que tal extremo tuvo una entidad que permitió entender comprometida la conducta de la fiduciaria, no obstante tal trascendencia, no se juzgó con la misma mirada el comportamiento atribuible a las cedentes.

Al margen de la falacia que dicho error representa al evaluarse un mismo aspecto de ambas conductas en función de un parámetro diferente sin una excepción que lo autorice, ello no debe impedir observar que los señores B. y Be. debieron aportar los elementos de juicio necesarios para sostener que, pese a la transmisión efectuada en su favor, las cesionarias-cedentes volvieron a transferir los mismos derechos eludiendo el compromiso asumido con ellos en los instrumentos acompañados a la demanda en apoyo de la pretensión. Aunque formalmente negada, los demandantes incorporaron como un elemento favorable a su postura el descargo expresado por Fiduciaria Arroyo Dulce SA a través de su carta documento fechada el 28 de abril de 2010 (v. págs. 1473/6). De dicho intercambio puede advertirse que, principalmente, sin haber alegado la configuración de un supuesto de resolución de contrato, para excusar su responsabilidad, la fiduciaria adujo que las señoras C. habían dejado transcurrir una gran cantidad de años entre la celebración de la cesión y el reclamo epistolar. Tan débil se revela dicho argumento que, luego de otras consideraciones de similar relevancia, la fiduciaria expuso que analizaría cada caso particular y, para ello, solicitó datos específicos sobre la cesión, fechas, etcétera.

Siquiera el examen de las constancias incorporadas a la investigación penal seguida contra los directivos de la fiduciaria a raíz de la denuncia efectuada por las señoras C. (v., págs. 215/20 y 221/aquí 27 del expediente penal [págs. 423/34 y 435/447 del documento PDF]) arrojaría algún indicador en ese sentido.

En ese ámbito se aportaron copias de las escrituras nro. 321 y nro. 322, ambas del 5 de octubre de 2009, que instrumentaron las transferencias de las unidades 271 y 297 de Fiduciaria Arroyo Dulce SA a nombre del señor F. O. D. En ellas, al reseñarse los antecedentes del dominio que correspondía a la fiduciaria, aunque, como sería de esperar, figura totalmente ausente la cesión que los inversores fiduciantes realizaron a favor de las demandadas, lo extraño es que también se omitió toda referencia a las condiciones del contrato de fideicomiso, según las cuales la fiduciaria Arroyo Dulce SA debía transmitir el dominio de las unidades a los inversores fiduciantes y/o sus beneficiarios (cfr. artículos 5.3 y 6.11), y que nada se indicó respecto del derecho de los adquirientes a la propiedad de las unidades. La investigación del delito que involucró al presidente de la sociedad fiduciaria –R. Á. R.– concluyó el 10 de septiembre de 2018 por extinción de la acción penal sin otras novedades, producto del cumplimiento de las condiciones establecidas al acordarse la suspensión del juicio a prueba (v. aquí, pág. 1557 del documento PDF).

En cuanto a la unidad funcional 81, siquiera allí se agregó la escritura que posibilitó la inscripción de del dominio a nombre de terceros (O. R. B. y P. A. M., nro. 297 el 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616).

xii.a) Cabría agregar a lo que llevo dicho que tampoco se acreditó que concurra una relación de consumo entre las demandadas C., cedentes de las unidades, y los señores B. y Be., cesionarios de esos lotes y de los otros involucrados en estas actuaciones judiciales, que permita acudir al principio protectorio del consumidor para ampliar al ámbito de la tutela y, por ese camino, alcanzar la responsabilidad de otros sujetos intervinientes en la contratación. A esa omisión se agregaría que la operación incluyó la adquisición de un número importante de lotes (5) del proyecto inmobiliario, por lo que tal circunstancia constituiría un elemento adicional que conspira contra un entendimiento como el señalado, puesto que tal extremo permitiría descartar la presencia de un “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” en los términos del artículo 1º de la Ley 24240 y, producto de esto, la imposibilidad de juzgar el entuerto no solo a partir del estatuto base del consumidor, sino de conformidad con las regulaciones legales posteriores a la formación de la relación jurídica más beneficiosas para el consumidor (cfr. artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, última parte).

xii.b) Adicionalmente, al menos de pasada, relacionado con la unidad funcional nro. 43, en contra de la verificación de la noción de destinatarios finales indispensable para ingresar en el ámbito del régimen de los consumidores, cabría mencionar que los propios reclamantes invocaron la frustración de una operación de enajenación del lote a un tercero en el que construyeron una casa a estrenar (v. págs. 11/18 y 391, testimoniales de las págs. 1536 y 1537, y el informe pericial de las págs. 1574/5).

En esta dirección del pensamiento, asimismo podría ser señalado que, por más que tampoco podría descartarse la presencia de una inevitable conexidad contractual entre el contrato de fideicomiso y la cesión de la posición jurídica de beneficiario instrumentada bajo el acuerdo que las partes denominaron cesión de derechos, tal extremo no alcanzaría para intentar profundizar acerca de la posibilidad de entender habilitada acciones directas entre los sujetos integrantes de la red conformada a partir del contrato de fideicomiso.

xiii) En definitiva, para la responsabilidad contractual, la base del deber de responder se funda en el incumplimiento de una obligación preexistente.

El contratante cumplidor tiene derecho a ser resarcido por el sujeto incumplidor. Para esto, sin embargo, deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil. No es suficiente la resolución para ser acreedor de un derecho resarcitorio, ya que no se configuraría tal situación cuando, por ejemplo, no se acredita el daño o los perjuicios no son imputables al incumplimiento de la parte contraria (cfr. Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento, La Ley, t. II, pág. 103 y sgtes., Morello, A. M., Indemnización del daño contractual, 2da. edic., Abeledo Perrot, pág. 137 y sgtes.).

A la luz de lo expuesto, no solo entiendo que el encuadre legal efectuado en el pronunciamiento apelado no ha sido el adecuado, porque, de haberse acertado en esa operación, hubiera llevado a un examen de la cuestión diverso, sino que, a su vez, la frustración del contrato no debería ser imputable a las subcedentes, al menos según lo que puede inferirse de las constancias de la causa en función de los insuficientes elementos de juicio aportados.

xiv) Por lo tanto, considero que debería admitirse la apelación interpuesta por la señora M. P. C. y la señora M. C. y, en consecuencia, rechazarse el reclamo patrimonial deducido por los señores B. y Be. contra las recurrentes.

Esta conclusión, a su vez, determina la inoficiosidad de avanzar con el examen de los restantes agravios.

2) Las costas por las pretensiones deducidas contra M. P. y M. C.

i) Tal como debería de ser dirimida la controversia si mi voto llegara a ser compartido, en oposición a la postura esgrimida en la expresión de agravios por los demandantes, también la pretensión de daños entablada en forma subsidiaria contra M. C. y M. P. C. tendría que ser desestimada.

ii) Por lo tanto, derivación de la adecuación que dispone la norma del artículo 279 del Código Procesal debido al rechazo en todos sus términos de la pretensión entablada por los actores contra las señoras Mariana y M. P. C., los gastos del juicio relacionados con dicho aspecto del entuerto deberían ser afrontados por los litigantes vencidos en toda su extensión, producto del principio general que rige en la materia sobre la base del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para mitigar sus efectos (art. 68 del CPCyCN).

3) Conclusión

Siempre que mi voto sea compartido por mis distinguidos compañeros del tribunal, debería admitirse la apelación deducida por la señora M. P. C. y por la señora M. C. y, en consecuencia, revocarse la sentencia recurrida en la medida que fue objeto de agravio, por lo que correspondería el rechazo de la demanda de daños entablada por los señores B. y Be. contra las apelantes, con costas de ambas instancias a cargo de los vencidos (cfr. arts. 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

Los doctores Trípoli y Díaz Solimine expresaron:

Adherimos en términos generales al voto del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Admitir el recurso de apelación articulado por M. P. C. y por Mariana C. y, en consecuencia, desestimar la demanda de daños y perjuicios entablada en su contra por los señores B. y Be., con costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos (cfr. artículos 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución correspondiente a las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.

La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.

De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.

Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).

Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).

En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).

De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.

En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).

Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.

(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:

“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.

La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).

En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.

Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.

Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).

Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.

(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.

Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).

Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).

Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.

(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).

Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).

(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.

4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.

(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.

Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).

Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.

5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.

Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).

6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:

(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.

Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).

(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).

7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.

II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.

III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).

La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).

De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).

De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).

Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).

Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).

CFN S.A. c. SCIS Santa Fe s/multa ley 24.240

En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación judicial interpuesto por CFN S.A. (fs. 173-192), con el que se dio inicio a estos caratulados: “CFN SA c/ SCIS SANTA FE S/ MULTA LEY 24.240” (CUIJ Nº 21-04911996-5), contra la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 dictada por la Secretaría de Comercio Interior y Servicios, Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción, Ciencia y Tecnología de la Provincia de Santa Fe (fs. 157-170), el que fuera concedido en modo en relación y con efecto devolutivo por la providencia del 10/05/2023 (fs. 236). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Depetris, segundo Barberio y tercero Dellamónica.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es justa la decisión impugnada?

Segunda: en caso contrario, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Depetris dice:

1. Que mediante la sentencia dictada en el expediente caratulado “CFN SA c/ L., L. Á. S/ DEMANDA EJECUTIVA” CUIJ 21-2910931-9, el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario resolvió oficiar a la Dirección de Comercio Interior y Servicios del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe con copia de la decisión pronunciada, y del dictamen fiscal producido, atento a la posible comisión en el caso de infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 por parte de la actora, a fin de que tome la correspondiente intervención (fs. 45vta.-52).

Iniciadas las actuaciones investigativas preliminares, conforme lo dispuesto por el juez de grado, el organismo interviniente resolvió imputar a Crédito Argentino CFN S.A. presuntas infracciones a la Ley 24.240, en violación a los derechos del consumidor L., L. Á. (fs. 97vta. 103). La parte actora imputada se presentó ante la mencionada Dirección en las actuaciones administrativas registradas como EX-2021-00276438-GSFDGCIS# SCIYS, formuló su descargo y acompañó la prueba documental de la que intentó valerse (fs. 105-116 vta.).

Mediante la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 puesta en crisis, obrante a fs. 157-170 de las presentes actuaciones, se resolvió: imponer a Crédito Argentino CFN S.A., la sanción de multa de $2.000.000 por la violación de los derechos del consumidor López, Luis Ángel, reglados en la Ley 24.240 y normas complementarias, por las infracciones: 1.a.) violación de la prohibición de capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. a, conforme art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC.; 1.b.) imposición al consumidor del derecho exclusivo del proveedor de interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, en infracción al inciso a), del Anexo, de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003, complementaria del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (determinación del incumplimiento y fecha de pago del pagaré); 1.c.) ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual (fecha de pago del pagaré) en violación al art. 4 LDC; 1.d.) restricción injustificada al derecho de oponerse al pago al momento de su presentación, por efecto del completamiento de la fecha en blanco del pagaré, que modifica unilateralmente la condición de pagaré a la vista (art. 102 Dec. Ley 5965/83), en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; 1.e.) violación del derecho a la información (art. 4 Ley 24.240) por no estar contenidos los requisitos del art. 36 Ley 24.240 en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo (pagaré); 1.f.) inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016; 1.f.1.) cláusula que faculta al proveedor a percibir hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, por cuanto sería contraria al art. 988 inc. b CCC aplicable por art. 3 Ley 24.240, y violatoria del deber de buena fe contenido en el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240; 1.f.2.) cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor, por cuanto la norma contractual avanzaría sobre el derecho a la resolución contractual por motivo de incumplimiento sustancial del consumidor deudor, otorgando un derecho mucho más amplio al proveedor, que podrá exigir la totalidad (“tornándose líquida y exigible”) de la deuda (capital más intereses y accesorios) con el mero incumplimiento de cualquier obligación convenida resultaría por tanto abusiva conforme art. 37 inc. b; declarar abstracta la imputación relativa a la cláusula que faculta al proveedor a la cesión de créditos sin notificación al deudor; ordenar la publicación de la disposición condenatoria a costa de la actora, en la forma prevista por el artículo 47 Ley 24.240.

Para así decidir, resumidamente, se sostuvo: (i) que la capitalización inicial de intereses compensatorios incorporados en el monto del pagaré, sin previsión expresa en el contrato, resulta antijurídica y contraria a lo previsto en el art. 770 CCC por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t); (ii) que la omisión de la fecha de pago en el pagaré constituye un caso de cláusula abusiva y por lo tanto prohibida por la ley; que el “pacto de llenado” es un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo del caso por la razón de que el proveedor se arroga el derecho de decidir por sí y ante sí el contenido del instrumento que integra el sistema contractual, y luego el consumidor no tiene oportunidad de ejercer ninguna defensa contra la voluntad del acreedor; (iii) que la imputada no alega ni prueba qué impedimento material o jurídico obstaculizó la notificación al consumidor de la fecha de pago que insertó en el pagaré, ocultando información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC; (iv) que el ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución inicial, no habiendo sido pactada con anterioridad, viola lo prescripto por el art. 36 LDC; (v) que en el caso el acreedor priva al deudor del derecho al procedimiento cartular, reglado para los documentos otorgados “a la vista”, al insertar la fecha y completar el pagaré sin dar ningún aviso al consumidor, modificando unilateralmente las condiciones y restringiendo injustificadamente la posibilidad de oponerse al pago al momento de la presentación de aquél, en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por el art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; que tal procedimiento es ejecutado en forma reiterada y sistemática por la parte actora imputada; (vi) que al no estar contenidos los requisitos del art. 36 LDC en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo, se presume la violación del derecho de información previsto por el art. 4 de dicha norma; (vii) que frente a la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016, que facultan al proveedor a percibir “hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo…”, en sede administrativa no cabe otro criterio que sancionar el abuso; (viii) que el caso queda regulado por el art. 1880 CCC, no siendo aplicable el art. 1529 CCC al mutuo de consumo; que resulta abusiva la facultad contractualmente fijada de resolución por el mero incumplimiento de cualquier obligación del deudor, sin el deber de emplazamiento previo y la exigibilidad de la totalidad de la deuda, por cuanto el derecho del acreedor admite así un ejercicio arbitrario y supera la lógica del devengamiento que supone el derecho a la devolución de lo prestado más los intereses pactados conforme el tiempo efectivamente transcurrido; (ix) que ha quedado demostrado el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor, perpetrado por una de las principales cadenas de venta de electrodomésticos del país, que obtuvo un equivalente beneficio en el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema basado en tasas de interés abusivas y en contratos y pagarés que establecen capitalizaciones prohibidas por la ley; que el mecanismo de garantía de créditos mediante pagarés firmados por el consumidor conlleva el conocimiento y ejercicio voluntario de una práctica abusiva desarrollada en forma sistemática y masiva; que la generalización y gravedad de los riesgos y perjuicios sociales queda acreditada con la información proporcionada por el Juzgado que emitió el mandato preventivo, en relación a la cantidad de causas iniciadas por la actora, tramitadas en rebeldía, en las que se ha dispuesto la morigeración de los intereses reclamados y/o la nulidad de los pactos de intereses en lo referente al monto; que por ello se impone la sanción de multa (fs.157-170).

Al expresar agravios, la recurrente sostiene que la Disposición es arbitraria y carente de motivación suficiente, y solicita su nulidad. Afirma, en síntesis: (i) que la operatoria de CFN no infringe la prohibición de capitalizar intereses; que cuando se inicia el juicio ejecutivo por falta de pago se reclama la parte de capital correspondiente a la totalidad de las cuotas impagas y los intereses correspondientes hasta el inicio de la demanda, estos son los devengados durante el tiempo de 90 días que dura normalmente la gestión de cobro, detrayendo los intereses que correspondan a las cuotas que venzan con posterioridad al inicio de la acción considerados “caducos”; que los intereses son informados al momento de firmar el contrato; que para llegar a la ejecución judicial del pagaré se pasa por distintas instancias de comunicación con el deudor y envío de nota de aviso de deuda vencida, por el cual se lo intima al pago de la deuda en mora en los términos del contrato de préstamo, sin dejar al deudor indefenso; que el hecho de reclamar intereses sobre una deuda desde el momento en que se torna líquida y exigible, no es óbice para sostener que exista un desequilibrio en la relación de consumo en violación de la normativa vigente; que la Dirección aplica de manera retroactiva la Resol. 994/2021 SCI-MDP, posterior a los hechos en cuestión; que ha quedado demostrado que la operatoria no vulnera la prohibición de capitalizar intereses prevista en el art. 770 CCC ni ninguna otra norma vigente al momento de los hechos; (ii) que no infringió el inciso a) del anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003 complementaria del artículo 37 de la LDC; que la fecha de pago es un hecho futuro e incierto que no puede ser conocido por ninguna de las partes al momento del otorgamiento del préstamo que está garantizando el pagaré, más todavía en financiaciones de larga duración, por lo que es una práctica habitual que se complete al momento del incumplimiento del prestatario, supeditado a su exclusiva voluntad; que del Decreto 5965/63 no resulta la exigencia de que la totalidad del texto del pagaré esté completo, puesto que sólo exige la firma del librador; que tal normativa admite la posibilidad de emitir un título incompleto al tiempo de su creación y que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia –a la que refiere–; que el mandato tácito otorgado mediante una firma incompleta tiene sus lineamientos en las condiciones debidamente informadas y aceptadas en el mutuo pactado y, a todo evento, el consumidor tiene oportunidad de ejercer las defensas que le permite la vía ejecutiva; (iii) que no existió un ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC por el mero hecho de omitir consignar una fecha en el pagaré; que la lógica indica que el deber no podría alcanzar aquella información que el proveedor no puede tener al momento de la contratación y que dependerá exclusivamente del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, cuya ocurrencia está condicionada total y absolutamente a la mera voluntad del prestatario; que los documentos que instrumentan la ficha del cliente, las condiciones particulares del préstamo otorgado y el pagaré deben ser considerados en forma integral como un mismo contrato, suscripto por el consumidor y del que surgen claramente todas las condiciones de la relación contractual; (iv) que no existió un ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución judicial, la que fue pactada con anterioridad, cumpliendo con el art. 36 LDC; que la tasa de interés aplicable fue informada expresamente al momento del otorgamiento del préstamo en las condiciones particulares suscriptas por el prestatario; que no debe considerarse al pagaré como un documento aislado del resto de la documentación firmada al momento de celebrar el contrato; que el art. 36 LDC no enumera taxativamente todos los documentos en los que corresponde incluir dicha información; que el pagaré es un accesorio que actúa como garantía y solo debe tener las condiciones de su ejecución; que los intereses moratorios y punitorios que se consignan en el pagaré no son distintos a los informados en forma desagregada en las condiciones particulares del préstamo; (v) que no se infringió el inciso b) del artículo 37 de la LDC; que el hecho de completar la fecha de pago que se encontraba en blanco de ninguna manera obsta a que el deudor se oponga al momento de su presentación; que la Dirección omite el hecho de que se trata de un pagaré sin protesto, cláusula perfectamente válida en las operaciones con títulos valores -cita doctrina y jurisprudencia para fundar sus dichos-; que el pagaré en el caso es un instrumento idóneo para garantizar la deuda del consumidor (vi) que no infringió el art. 4 ni tampoco las exigencias del art. 36 LDC; (vii) que no se incluyeron cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 30/05/16; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA; (viii) que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa de interés más alta que la fijada por el BCRA; que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere; (ix) que la utilización de las cláusulas del acuerdo PROCONSUMER es ajustada a derecho; que la Dirección no investigó sobre los usos y costumbres del mercado local o nacional para determinar que CFN haya actuado abusivamente; que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCC sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales; (x) que la utilización del término crédito responsable está totalmente descontextualizada y no deviene aplicable al caso, no surge de ninguna norma vigente ni resulta en alguna obligación concreta u operativa que pueda ser exigida a CFN; (xi) que la cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor no es abusiva en los términos del inc. b) del artículo 37 de la LDC, sino que ante el incumplimiento del deudor el contrato prevé que la deuda razonablemente debe tornarse líquida y exigible; (xii) que la disposición debe ser declarada nula porque es desproporcionada e incurre en un exceso punitivo en violación de las garantías constitucionales aplicables; que la administración tiene la carga de probar que la multa es proporcional y que la graduación de las multas administrativas entre el mínimo y el máximo está sujeta al control judicial de su razonabilidad; que la Disposición se limitó a mencionar escuetamente alguno de los elementos previstos en el art. 49 LDC, en un análisis superficial y limitado respecto del beneficio obtenido de la infracción, el grado de intencionalidad y la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados; que se analizó incorrecta y hasta groseramente el elemento de la posición de CFN en el mercado, que solo opera en el mercado de créditos personales siendo ajeno a su objeto social la venta de electrodomésticos; que se consideró como agravante el “perjuicio patrimonial” por el pago de un interés, a pesar de ser la contraprestación legítima del préstamo; que considerar que un monto “luce proporcionado” sin construir mayor fundamentación o argumentos al respecto es una ofensa a los derechos consagrados en la ley (fs. 173-192).

Corrido el pertinente traslado de los agravios a la Provincia de Santa Fe, levanta su carga mediante escrito obrante a fs. 243-253, propiciando el rechazo de la apelación por las razones que allí se expresan y a las que en homenaje a la brevedad corresponde remitirse.

A fs. 261/262 el Sr. Fiscal de Cámaras de Apelación evacuó la vista oportunamente corrida, dictaminando que los agravios esgrimidos no pueden prosperar, debiendo confirmarse la Disposición recurrida.

2. Ingresando al estudio propuesto, se tratarán los agravios que se juzguen de mayor importancia para la decisión a adoptar en el caso, lo que supone dejar de lado otros de menor importancia que no modificarían el resultado del análisis.

No sobra mencionar a modo de introducción que la decisión que se somete a esta Cámara tiene que ver con una medida adoptada por la autoridad administrativa imponiendo una multa por infracciones al régimen consumeril. El caso versa sobre una operación de crédito para el consumo en la que el consumidor otorgó un pagaré en garantía, esto es, un pagaré de consumo.

La temática a abordar, aunque no refiere estrictamente a un litigio que involucre la habilidad o la validez del título ejecutivo bajo la perspectiva del derecho del consumidor -cuestión que fue abordada por el juez que resolvió la causa que diera lugar a la remisión de los antecedentes a la autoridad administrativa-, se vincula estrechamente no obstante con tales aspectos. Es decir, se sitúa en el problema de los «pagarés de consumo» que tantas discusiones ha generado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Aquel tipo de litigio –ejecución de un pagaré de consumo– fue abordado por esta Sala en la causa “Nuevo Banco de Santa Fe S.A. c/ Isaz” (21/12/2021, T. 25, F. 282, p. 293). Entiendo apropiado reproducir resumidamente, algunas consideraciones generales sobre la materia que realizara en el voto allí vertido.

Antes de la reforma operada al artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del artículo 58 de la Ley Nº 26.993 (B.O. 19/09/2014), existían discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la dificultosa convivencia entre el estatuto del consumidor y la normativa sustancial de los títulos cambiarios y el régimen procesal referido a su ejecución.

Tiene importancia como antecedente para el examen en curso el conocido Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (fecha 29/06/11, v. https://aldiaargentina.microjuris.com/2011/06/30/nuevo-plenario-de-la-camara-nacional-deapelaciones-en-lo-comercial/) en el que el voto mayoritario sostuvo: que «el derecho del consumidor tiene raigambre constitucional y prevalece frente a la abstracción cambiaria que impide la indagación causal». Asimismo, que dicho derecho es una especie del género de los derechos humanos y, por lo tanto, frente a cualquier colisión entre normas protectorias de derechos de consumidores, prevalecerán estas últimas; y que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (voto del Dr. Heredia); que la base de la prevalencia de la LDC se conjuga con lo dispuesto por su artículo 3º en cuanto al concepto y principio de integración normativa, y el 65 que le otorga carácter de orden público; que en este tipo de situaciones se identifica el título cambiario con la relación subyacente en éste, de la cual el título opera generalmente como garantía, no siendo distinta la deuda que originan uno y otro, ni la causa de la obligación; así, el título no sería otra cosa que un acto de ejecución de la relación subyacente, que es el haber contraído un crédito para el consumo; que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de actuar de oficio y reestablecer el imperio de la regla de orden público (en el caso que allí se trataba, la de la competencia resultante del art. 36 in fine LDC) y que cabe presumir que las ejecuciones cambiarias versan sobre una relación de consumo aprehendida por el artículo 36 de la LDC, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos; en tal sentido, que siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, las circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo (voto conjunto de los Dres. Bargalló, Garibotto, Sala y Caviglione Fraga).

Luego de la reforma del artículo 36 LDC, se ha remarcado que la norma sienta un “deber calificado de información para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo” y que ¨[d]icho deber de información deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4º de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna” (STIGLITZ, Gabriel, HERNÁNDEZ, Carlos, BAROCELLI, Sergio, La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles, LA LEY AR/DOC/2991/2015). También se ha dicho que el artículo 36 de la LDC es una herramienta de política económica estatal, que busca a través de la información clara y precisa combatir el sobreendeudamiento al que se expone el consumidor, explicitando desde el inicio el tenor y la magnitud real de la deuda que en ese acto se está asumiendo, a fin de que pueda cotejar válidamente su capacidad económica. Y que siendo así, el pagaré de consumo puede violentar el régimen de orden público y defraudar la norma citada (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, RODRÍGUEZ, Gonzalo, La extremaunción al pagaré de consumo, en diario LL del 17/10/12). En esa línea se afirma también que es innegable que el uso del pagaré en las relaciones de consumo “puede presentar un terreno fértil para el abuso” (PAOLANTONIO, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del Consumidor, en diario LL del 03/08/11).

Desde hace años viene discutiéndose en el país, por tanto, antes y después de la reforma del mentado artículo 36, sobre el problema que genera el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. Y las controversias persisten, dado que ni la LDC ni el Código Civil y Comercial al regular lo atinente a los contratos de consumo o a los títulos cambiarios brindan una solución categórica que despeje los interrogantes emergentes de esta compleja

convivencia de los regímenes normativos en disputa.

Las posiciones adoptadas en doctrina y jurisprudencia sobre el punto van de un extremo a otro. Diversas respuestas se han suministrado a la situación que se presenta cuando el proveedor promueve un juicio ejecutivo acompañando como título un pagaré librado por un consumidor.

Desde una visión que podría juzgarse “tradicional” o clásica, se ha considerado que dicho título, en la medida de que cumpla con los requisitos estatuidos en el régimen cambiario, es hábil para su ejecución, no correspondiendo la indagación sobre aspectos causales que exorbitaría la continencia del proceso (v. CNCom., sala C, 10/03/15, Bapro Medio de Pago S.A. c. Flores, Hugo Rene y otro s/ ejecutivo, LA LEY AR/JUR/1408/2015; en similar orientación, más allá de algunos matices v. CCCPergamino, 11/03/2015, Mutual de los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c. Ale, Adrian Alberto s/ cobro ejecutivo, LALEY AR/JUR/1779/2015; CCCCórdoba, sala 5ta., 15/06/15, Cañete, Sebastián c. Cañada, Adolfo Nemesio y otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – recurso de apelación, LLC 2015 [noviembre], 1152, del voto del Dr. Aranda). En doctrina, podrían encuadrarse en este tipo de tesituras a Alejandro Drucaroff Aguiar (Ejecución de pagarés por entidades financieras: un fallo racional y ajustado a derecho, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 6, diciembre 2014, LL, Bs. As., 2014, pp. 177 y ss.) y Carlos Illanes (Abstracción cambiaria y defensa del consumidor, DJ, 08/05/2013, p. 9).

En el otro extremo, hallamos las posturas que consideran lisa y llanamente ineficaz al pagaré así librado, o que rechazan la ejecución promovida entendiendo que al mediar una relación de consumo subyacente debe el proveedor encauzar su reclamo mediante un proceso de conocimiento.

De tal modo descartan cualquier eficacia al título cambiario y la posibilidad de que el proveedor inicie con éxito una acción cambiaria contra el consumidor. Se ha dicho así que siempre que se den los requisitos para ello, a saber: pagaré con causa en relación de consumo, calidad de consumidor y proveedor de las partes, la existencia de un crédito para el consumo, y el incumplimiento del deber de información específico que impone el art. 36 de la LDC, los jueces tienen el deber de declarar la nulidad del pagaré instrumentado en violación a los derechos del consumidor, cumpliendo con la manda constitucional del art. 42 CN (JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, M. Constanza, El “pagaré de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, La Ley, 2015, p. 301). O bien que “[h]asta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá tramitarse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (CCCMar del Plata, sala III, 29/09/2015, H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c. Moreno, Gustavo Horacio y otro/a s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 –diciembre–, p. 242; LALEY AR/JUR/42172/2015; 15/09/2015, Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 -noviembre-, p. 195, LALEY AR/JUR/29308/2015). Afirmando en similar sentido que mediante la utilización del pagaré en una relación de consumo no se pretende cumplir con la finalidad de circulación de los títulos, sino sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la LDC, se han pronunciado Federico Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez (El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo frente a la abstracción cambiaria, DJ, 09/11/2011, p. 5). Ricardo Nissen, a su turno, ha afirmado contundentemente que los pagarés, si quieren mantener sus atributos reconocidos en el régimen general, sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar, diario ED del 27/02/2013).

En el medio de ambas posturas, hallamos las que procuran, en la medida de lo posible, armonizar el régimen cambiario y el consumeril, buscando alternativas que importen un diálogo de fuentes y no la drástica preeminencia de uno sobre el otro. En tal dirección se propone la integración del pagaré con la documentación de la operación de consumo subyacente, a fin de verificar el cumplimiento del artículo 36 LDC. Se ha juzgado así que “…los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 01/09/2010, “Cuevas”, C. 109.305, voto del ministro Pettigiani) y la misma tesitura han adoptado otros tribunales (CCCAzul en pleno, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo”, 09/03/17, elDial.com – AA9F3F; SCBA, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, 14/08/19, elDial.com – AAB63E; TSJCórdoba, “Cetti, Aldo Aníbal c. Marchisio, Mariela Verónica”, 21/12/20, elDial.com – AAC4F1; CNCom., sala C, 21/12/16, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”, LL 2017-B, p. 126) y parte de la doctrina nacional (v. por todos: ÓSSOLA, Federico, El “pagaré de consumo”: (una) respuesta a una nueva realidad, en Revista de Derecho de Daños, T. 2020-3, Rubinzal-Culzoni, RC D 129/2021).

Aunque, insisto, lo que debe dirimirse en el caso no versa estrictamente sobre la habilidad o la validez del pagaré otorgado por el consumidor, sino el ajuste de una disposición administrativa sancionatoria a las circunstancias del caso y el derecho aplicable, la introducción precedente encuentra sentido en el hecho de que no puede perderse de vista en el análisis que parte de la doctrina y jurisprudencia nacional interpretan que no es válido el otorgamiento de estos títulos ejecutivos cuando entre acreedor y deudor existe una relación de consumo. Es decir, que en el libramiento mismo de un pagaré por el consumidor, ante la preeminencia del derecho del consumo sobre cualquier otro ámbito del derecho comercial o procesal, hay una práctica abusiva. Sostiene así Carlos Hernández que no parece desproporcionado ni carente de fundamento legal ver en el comportamiento del proveedor de documentar su crédito en títulos cambiarios una práctica abusiva que lesiona la posición del consumidor (Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del derecho del consumidor [acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo], en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2014, La Ley, Bs. As., 2014, p. 128).

La adhesión a este tipo de posicionamientos implicaría, en lo que aquí interesa y sin necesidad de mayores precisiones en torno a los agravios, el rechazo del recurso, puesto que desde el vamos se juzgaría que hubo una práctica abusiva en la documentación del crédito otorgado al consumidor que daría sustento suficiente a la aplicación de alguna de las sanciones previstas en el régimen consumeril.

La mirada de este Cuerpo, con matices, viene transitando por otros carriles menos severos. No obstante, lo cierto es que tomando en cuenta que calificada doctrina y jurisprudencia se han pronunciado del modo que se ha visto, se impone una interpretación estricta a la hora de revisar la conducta del proveedor en este tipo de situaciones, pues el estatuto del consumidor y su rango constitucional así lo demandan.

Bajo tales bases procede comenzar el estudio puntual de los agravios que habrán de abordarse.

2.1. El primero refiere a la cuestión de la capitalización de intereses en violación del artículo 770 CCCN, una de las principales imputaciones que se realizan en la disposición impugnada.

Debe recordarse que la práctica del anatocismo se encuentra prohibida, con las excepciones expresamente autorizadas por la ley. Cuando es de fuente convencional –cual sería la que nos concierne– se encuentra fuertemente limitada, ya que la periodicidad para practicarla es de seis meses, como mínimo. Se trata de una de las tantas muestras que realiza el Código Civil y Comercial de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad “controlada” (ALFERILLO, Pascual, “Obligaciones en general”, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés [dir], Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 117).

Cualquier pacto en contrario, se ha dicho también, es nulo de nulidad absoluta. La regla, en consecuencia, es que no se deben intereses de los intereses. Pero existen las cuatro excepciones indicadas en la norma. La primera –que aquí particularmente interesa– es la voluntad de las partes; sin embargo, se limita fuertemente el lapso de capitalización, estableciéndose que no puede ser menor a seis meses, lo que constituye un notable valladar para evitar la comisión de conductas abusivas. La prohibición es de orden público y de nulidad absoluta una cláusula que así la vulnere (ÓSSOLA, Federico A., su comentario en LORENZETTI, Ricardo L. [dir], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, T. V, Santa Fe, 2015, pp.146 y ss.).

Sentadas estas pautas interpretativas generales, debe ponerse de relieve que la argumentación ensayada por la recurrente en cuanto a que se limitó a reclamar únicamente el capital de todas las cuotas adeudadas y los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor, no merece ser atendida como objeción a la Disposición impugnada.

De las condiciones particulares del préstamo otorgado (fs. 19 vta.), aportadas para complementar el título traído a ejecución, no surge que existiera un pacto de anatocismo. Derechamente, insisto, sin inclusión de alguna cláusula que lo autorice (o intente válidamente hacerlo) la empresa sancionada consignó como monto del pagaré la suma total que abarca el capital prestado ($51.471,63) y la totalidad de los intereses y otros posibles conceptos que constituyen el costo financiero total ($73.174,12), lo que determina que el monto del pagaré ascendiera a $122.502,88.

Es sencillo advertir entonces que se plasmó así una capitalización anticipada de intereses que no se condice en absoluto con las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

Que más tarde al demandar la ejecutante haya limitado su pretensión cuantitativa a una suma menor ($76.560,59) denunciando que hubo pagos a cuenta (v. fs. 23 y vta.), no alcanza para borrar la antijuridicidad de la práctica, esto es, de dicha capitalización originaria plasmada en el título.

La cantidad reclamada en la demanda queda sujeta, bajo este tipo de proceder, al puro arbitrio del acreedor quien, hipotéticamente, podría intentar ejecutar el monto total del pagaré. Cantidad que en el caso, debe apuntarse, no ha sido explicada debidamente en lo que refiere a su conformación.

Por otra parte, es cuanto menos llamativo que si el deudor/consumidor pagó las primeras cuotas del préstamo (tampoco se informan cuáles ni cuántas en la promoción de la demanda, ni se subsana la omisión a través de una liquidación complementaria), ello debió redundar en una disminución del capital originario (del modo como lo dispuso el juez de la ejecución u otro), mientras que la cuantía reclamada en la demanda resultó muy superior a dicho capital, sin que “los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor” puedan ser tan gravosos como para justificar semejante desproporción.

En lo demás, cabe remitirse a las consideraciones realizadas en la Disposición en crisis que no terminan de rebatirse suficientemente por la apelante. En efecto, la capitalización fue ilegítima por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t).

2.2. Respecto a la omisión de la fecha de pago en el pagaré y su consideración de tratarse de un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo, lo que produciría a juicio de la autoridad administrativa una violación a lo dispuesto por el art. 37 inc. b de la ley 24.240, entiendo que, en abstracto y a primera vista, puede resultar opinable la imputación. Ello en tanto podría juzgarse comprensible que cuando en la operación subyacente se establecen plazos extendidos para la devolución del préstamo, sea necesario o conveniente completar la fecha de pago del pagaré una vez que se produzca la mora y se haga la presentación al cobro, en su caso. Y constituye tal proceder una práctica habitual en el mercado.

Ahora bien, bajo las particulares circunstancias del caso en el que hay un contrato de crédito para el consumo que impone a los órganos decisores el abandono de una mirada neutral de los intereses en juego (de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este considerando) y en donde, como se ha visto, hubo capitalización anticipada e indebida de intereses, la postergación de insertar la fecha de pago del título librada al arbitrio del acreedor, constituye una práctica abusiva más. El mandato tácito que supone en el mundo cartular dejar en blanco tal fecha, se invalida cuando se analiza la operación desde la perspectiva consumeril.

Debe considerarse además que de la fecha del vencimiento del documento depende el comienzo de la aplicación de los intereses moratorios y punitorios plasmados en el título. De forma tal que el ejercicio discrecional reservado para el proveedor en orden a escoger el momento del vencimiento, en el marco de una relación de consumo puede razonablemente juzgarse abusiva.

En cualquier caso, es indudable que en cumplimiento de los acentuados e indispensables deberes de información que pesan sobre el proveedor, la facultad de completar el título y lo atinente a la oportunidad para hacerlo deberían constar expresamente en la documentación complementaria de la operación subyacente.

El agravio, entonces, tampoco puede prosperar.

2.3. En relación con la imputación de abuso en la aplicación de intereses, sostiene el apelante –conforme síntesis realizada antes– que no hubo cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA. También que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC, toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa superior a la fijada por el BCRA. Que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere. Finalmente sostuvo que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCCN sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales.

Debo al respecto señalar ante todo que no logro comprender la alusión a la tasa variable que publica el BCRA (hecha tanto en la Disposición atacada como en los agravios), puesto que ninguna referencia a ella consta en el pagaré ni en la documentación complementaria (condiciones). De modo que no ingresaré en dicho debate.

En lo demás, nuevamente puede aquí afirmarse que aunque en abstracto resulta factible asignar razón a algunas de las objeciones realizadas por la recurrente, en concreto no lo es compartir sus conclusiones.

Es que, en primer lugar, el interés compensatorio o lucrativo “pactado” del 86,13% TNA que deriva en uno del 129,82% TEA (v. fs. 19 vta.), supera con creces, mucho más allá de lo razonable en términos de equilibrio entre el lucro esperado por el proveedor y la situación de debilidad del consumidor, las tasas vigentes en el mercado a la época en que se suscribió la documentación.

Para ponerlo en números concretos: la tasa activa del Banco Nación (TEA) se hallaba entonces en 26,82% anual (v. https://www.ambito.com/contenidos/tasasactivas-banco-nacion.html). Sin desconocer que uno de los principales condicionantes de las tasas de interés lo constituye el riesgo crediticio y, por tanto, no puede pretenderse que una entidad financiera como la actora otorgue créditos a tasas bancarias pues suelen captar como clientes a quienes no tienen acceso a créditos bancarios y presentan un mayor riesgo de recupero, no es en absoluto aceptable que se impongan al consumidor intereses que las incrementen en más de cuatro veces como ha ocurrido en el caso.

Si a este desfasaje le añadimos la entidad de las tasas previstas para el caso de mora (moratorios 6% mensual + punitorios 3% mensual), el resultado financiero ante el incumplimiento, consistente en un incremento del capital (parcialmente capitalizado, como se ha visto) con intereses anuales superiores a 230%, se transforma en una carga insuperable para el consumidor. Carga que tiene origen en cláusulas abusivas plasmadas en la contratatación.

No puede perderse de vista en la valoración la época en que dichas tasas fueron establecidas, puesto que el contexto económico es determinante para ello. Así, en estos días con una inflación descontrolada y altas tasas en el mercado, los intereses en análisis quizá no resultarían desmedidos. Pero al momento de pactarse el préstamo, indudablemente lo fueron. Como se dijo, la tasa activa efectiva anual del Banco de la Nación Argentina estaba en un 26,82% y la inflación del mes de octubre fue del 1,5%, con un acumulado anual del 19,4% (fuente: diario Infobae; v. https://www.infobae.com/economia/2017/11/14/volvioladesinflacion-en-octubre-el-indec-midio-15-por-ciento/).

Basta con realizar estas comprobaciones, para desestimar el agravio.

Pero es preciso considerar también en la valoración, el hecho de que el sistema de amortización establecido por el proveedor, ha sido el “directo”. Y ello determina que con una misma tasa de interés, la operación resulte más gravosa para el deudor frente a otros sistemas de amortización existentes y utilizados en el mercado financiero.

Ello es así en tanto en el sistema directo los intereses a pagar se calculan sobre el total del capital, mientras que en otros como el francés o el alemán sobre saldos de capital, y por lo tanto resultan siendo menores las cantidades a abonar por el tomador del préstamo; es decir que en el sistema de amortización utilizado por el proveedor el interés que se abona por el importe efectivamente recibido es bastante mayor al explicitado (v. MARTÍN, Miguel, Sistemas de amortización de préstamos especiales, abril 2010, UNSA, www.economicasunsa.edu.ar).

Para graficar esta mayor onerosidad en desmedro del consumidor, no informada tampoco por la otra parte en sus reales alcances, puede acudirse a una comparación sencilla, cuál sería la de determinar cuánto pagará en total el tomador de un préstamo de $50.000 a una tasa nominal anual del 100%, amortizable en 24 meses, aplicando cada mecanismo.

Si el sistema de amortización es el directo, abonará un total de $300.000 (fuente: ikiwi.net.ar/prestamos/sistema-amortizacion-directo/ señalándose también allí que se trata del sistema más costoso en términos efectivos en comparación con los otros esquemas de amortización para una tasa de interés determinada).

Utilizando el sistema francés, con las mismas variables, el total a reintegrar alcanza la suma de $234.317, mientras que el alemán arroja un total de $204.167 (v. la misma página, que permite realizar estas comparaciones).

Esta modalidad de amortización establecida por el proveedor, sumamente relevante a la hora de tomar un préstamo porque incide significativamente en la cantidad a desembolsar por el tomador –cualquiera sea el interés que se pacte–, agrava mucho más la situación de debilidad de un consumidor ya perjudicado por tasas que exorbitan las que al momento del contrato podrían juzgarse razonables y adecuadas a la realidad económica imperante.

Se señala en doctrina que los sistemas de amortización indican cómo se distribuyen en cada cuota la devolución del capital y el pago de los intereses, y que si bien es un dato técnico que la mayoría de los usuarios no comprende, es importante que esté expresado en el documento y muchas veces constituye la foto que mejor describe el perfil insano de la usura (SHINA, Fernando E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Astrea, Bs. As., 2016, pp. 146-147).

Por consiguiente, no puede compartirse la crítica formulada sobre este aspecto.

2.4. En la Disposición administrativa se realizan varias imputaciones que tienen que ver con incumplimientos del deber de información del proveedor, las que son objetadas en el recurso.

Sin ingresar en el abordaje de cada una de ellas, basta con reparar en las omisiones señaladas antes (no informar adecuadamente al consumidor lo referente a la fecha de vencimiento del cartular ni, en todo caso, sobre la oportunidad en que se completará el mismo, no informar con documentación complementaria o bien en la propia demanda la composición del capital de la ejecución, de las cuotas abonadas y no abonadas, y no informar de forma comprensible que el sistema de amortización directo utilizado es más costoso que otros usuales del mercado), para advertir que se configuran incumplimientos del proveedor en orden al riguroso deber de información que pesa sobre el mismo.

No es indispensable ingresar a los cuestionamientos puntuales de los agravios sobre estas imputaciones, en tanto los incumplimientos aludidos alcanzan para juzgar configurado el incumplimiento que justifica una sanción.

2.5. Dejando al margen otros agravios cuyo tratamiento no modificaría en nada la suerte del recurso en función de todo lo analizado hasta aquí, la recurrente considera que la multa impuesta es desproporcionada y carente de justificativo alguno.

Entiendo que tampoco cabe su estimación.

El quantum de la sanción no fue arbitrario, puesto que en su graduación la autoridad de aplicación ha ponderado razonablemente (v. fs. 167 vta. 168) entre otras cuestiones, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido que sin necesidad de un cálculo puede deducirse que es enorme al reparar en que se analiza una práctica sistemática y masiva, de lo que dio cuenta suficiente la información proporcionada por el Juzgado en el que tramitó la ejecución que dio origen al procedimiento administrativo.

No obstante asistirle razón al apelante en cuanto a que yerra la autoridad administrativa al considerarlo “una de las principales cadenas de ventas de electrodomésticos del país”, confundiéndolo con la actividad desplegada por otro tipo de persona jurídica, el error no cambia las cosas dado que la sancionada se trata de una importante empresa de crédito para el consumo, que por el año 2019 contaba con 112 locales propios en el país, y cuya importancia comercial no puede por tanto desconocerse (v. http://www.allaria.com.ar).

Aclarado lo anterior y retornando a la valoración de la cuantía de la multa impuesta, es dable señalar que la Canasta Básica para el Hogar informada por el INDEC que prevé el artículo 47 LDC para establecer montos mínimos y máximos de multa, a la fecha de la Disposición impugnada ascendía a $163.539 (fuente: https://www.infobae.com/economia/2023/02/16/la-canasta basicaaumento-72-y-una-familia-tipo-necesito-en-enero-163539-para-no-ser-pobre/). El máximo de multa que autoriza la norma (2.100 canastas básicas) para ese momento ascendía a un monto aproximado de $340.000.000.

Siendo ello así, la aplicación en el caso de una multa que ni siquiera llega a un 1% del monto máximo permitido, tomando en cuenta aquellas ponderaciones, no puede juzgarse con seriedad como desproporcionada o que configure un exceso punitivo de la autoridad; más bien luce moderada.

Por consiguiente, no resultan tampoco atendibles estas objeciones.

3. Sobre la base de las consideraciones realizadas, es que propondré el rechazo del recurso de apelación, con costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo del vencimiento plasmado en el artículo 251 CPCC.

Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión, el juez Barberio expresa:

Adhiero al meduloso voto del vocal preopinante, suscribiendo todas las consideraciones atinentes a la multa recurrida y al desenlace desfavorable del recurso. Expreso, sí, una salvedad con respecto al punto 2 de los considerandos, en el convencimiento que la cuestión en el sub judice no transita ni se dirime estrictamente por la problemática del pagaré de consumo y dado que, a su respecto, en el precedente citado (21/12/21, T. 25, F. 282, Nº 283) he votado con las reservas que allí se indican.

A la misma cuestión el juez Dellamónica expresa análogas razones vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la segunda cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Depetris, Barberio y Dellamónica dicen que, conforme a lo deliberado precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente vencido (art. 251 CPCC).

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe de la multa aplicada en la disposición impugnada, corresponde regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B. (arts. 2, 4, 6, 19 y concordantes Ley 6767 y modifs.), estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. Corresponderá correr vista a la Caja Forense.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación, imponiendo las costas al recurrente vencido. 2) Regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B., estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. 3) Correr vista a Caja Forense.

Insértese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio. – Roberto H. Dellamónica.

Garantizar S.G.R. c. M., J. G. y otro s/ ejecutivo

Buenos Aires, septiembre 13 de 2023

Y Vistos:

1. La ejecutante apeló la providencia de fojas 38/49 que, en lo que aquí interesa referir, rechazó su pretensión tendiente a que el mandamiento de intimación de pago sea diligenciado al domicilio contractual fijado por los ejecutados con carácter de “constituido”.

Su memorial de agravios luce incorporado a fojas 52/56.

2. Sabido es la trascendencia del acto procesal por el cual se procura poner en conocimiento de los demandados la ejecución. Ello conduce a que el cumplimiento de las formalidades que lo rodean deba juzgarse con criterio riguroso con la finalidad de asegurar que los emplazados tengan efectivo conocimiento del reclamo y garantizar así el principio de defensa en juicio.

Con tal objetivo en miras, esta Sala reiteradamente ha decidido que la cláusula por la que se constituyó domicilio contractual no puede ser asimilada, sin más, al constituido ad litem, so riesgo de provocar la indefensión del demandado por violación de la regla del artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom. esta Sala, “Garantizar S.G.R. c/ Feldmann, Gerardo David y otro s/ejecutivo” del 09/06/2023 y sus citas).

En idéntico sentido, recientemente se ha dicho que tratándose de la diligencia para intimar de pago a los deudores en el marco de una ejecución judicial, no se advierte procedente otorgarle el carácter de “constituido” en los términos del artículo 40 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al domicilio consignado en los instrumentos base de esta acción (CNCom. Sala A, “Garantizar S.G.R. c/ RGR Areco SRL y otros s/ejecutivo” del 25/10/2021; idem, “Garantizar S.G.R. c/ Bevilacqua, Jorge Daniel y otros s/ ejecutivo” del 30/06/2022 y sus citas).

Allí se recordó, además, que el domicilio constituido o procesal es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, etc., el que debe ubicarse dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo Juzgado o Tribunal, de conformidad con la norma citada. Se trata de un domicilio de efectos limitados, para todo lo concerniente al juicio (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T. I, pág. 626/627).

Distinto es el domicilio convencional o de elección, que es aquel que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato (conf. artículo 75 Código Civil y Comercial de la Nación), esto es, para todas aquellas notificaciones extrajudiciales destinadas a fijar la posición de las partes en la relación jurídica pendiente, como ser declaraciones de rescisión, intimaciones, interpelaciones para constituir en mora, etc.

Así, resultando diferentes el domicilio convencional del procesal, y siendo que este último –o su falta de constitución– produce ciertos efectos (artículos 41, 42 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) que no pueden ser extendidos al primero, se estima improcedente que la diligencia de intimación de pago sea practicada a los demandados en el domicilio convencional con el carácter de “constituido”.

Aunque lo anterior resulta suficiente para desestimar el recurso, agréguese como elemento coadyuvante que, cuanto menos en lo que respecta a la coejecutada Sra. Lorena Rubio, el domicilio constituido en el contrato de fianza se aprecia incompleto, en tanto no se indicó la ciudad o localidad a la cual pertenece (ver página 10 de la documentación digitalizada a fojas 2/13), circunstancia que también habría obstado a admitir la petición de la recurrente.

3. Por todo lo expuesto, se rechaza la apelación de fojas 50 y se confirma la decisión de fojas 38/49 en cuanto fuera materia de agravio, sin costas en atención a la inexistencia de contradictor.

4. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas nº 31/11 y 38/13 CSJN.

5. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada nº 15/13 CSJN, y remítase el presente a la anterior instancia, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital.

6. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (conf. Art. 109 RJN).– M. Guadalupe Vásquez.– Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

C., D. c. Biblioteca Nacional Servicio Administrativo Financiero s/ Empleo público

En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “C., D. c/ Biblioteca Nacional Servicio Administrativo Financiero s/ Empleo público”, Causa Nº 39.403/2018. Toda vez que la Vocalía 9 se encuentra vacante y siguiendo el orden de votación según el sorteo practicado oportunamente, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Carlos Manuel Grecco dice:

I. Sumario de los hechos del caso

En 2008 el Sr. D. C. ingresó a la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno”, en un primer momento bajo la figura de la “locación de servicios” y luego designado en el marco del art. 9 de la Ley Nacional de Empleo Público. Tiempo después, en el mes de marzo de 2016, se le remitió telegrama comunicándole el cese de la relación laboral. En consecuencia, el Sr. C. inició una acción judicial en concepto de diferencias salariales e indemnización derivada de su desvinculación laboral. La jueza de primera instancia admitió parcialmente la demanda.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, la señora jueza de primera instancia, mediante sentencia del 17/4/2023, hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por el Sr. D. C. contra la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” y, en consecuencia, la condenó al pago de la suma que debería calcularse conforme las pautas establecidas en el pronunciamiento. Finalmente, impuso las costas a la demandada, sustancialmente vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar una reseña de las de las constancias probatorias, concluyó que se encontraba fehacientemente acreditada la vinculación del Sr. C. con la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” a través de una contratación de servicios con carácter de agente transitorio, desde el 8/1/2008 hasta el 21/4/2016, con una remuneración mensual neta de $18.626,93.

Sentado lo expuesto, consideró que resultaba aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311). En esta línea, puntualizó que el Sr. C. había sido contratado mediante la utilización de una figura jurídica destinada a la contratación eventual (art. 9º de la Ley Nº 25.164), mientras que los servicios prestados por este para la demandada revestían carácter de permanentes y continuados. De este modo, consideró que correspondía reconocer un derecho indemnizatorio por aplicación de preceptos de la ley de empleo público, ya que el accionante no era personal de planta permanente, ni se le reconocían otros derechos propios de tal estado.

En cuanto al cálculo del monto indemnizatorio, como así los rubros por los que procede, consideró que correspondía aplicarse al caso el art. 11 de la Ley Nº 25.164, el cual reconoce el derecho a percibir una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor, tal como lo precisara la Corte Suprema en el citado precedente “Ramos”. A su vez, indicó que el crédito indemnizatorio se regiría por lo dispuesto por el art. 22 de la Ley Nº 23.982, al que se le aplicaría la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, desde la fecha de cese de la relación laboral –21/4/2016–, hasta su efectivo pago.

III. Agravios de la parte demandada

Contra aquel pronunciamiento, la parte demandada interpuso recurso de apelación el 18/4/2023 y expresó agravios el 24/5/2023, los que no fueron contestados por la contraria.

En primer lugar, se agravia que la magistrada incluye al actor en el beneficio indemnizatorio previsto en el art. 11 de la Ley Nº 25.164, pero el mismo no se encuentra en la situación descripta en la mencionada norma. Así las cosas, aduce que la magistrada viola expresamente el principio de congruencia, dado que el accionante en ningún apartado del escrito de demanda, reclama, ni siquiera en subsidio, indemnización alguna invocando aquella norma. Por el contrario, pone de relieve que fundó su pretensión en la Ley de Contrato de Trabajo.

En segundo lugar, se queja que se haya aplicado el precedente “Ramos”, en el cual la Corte Suprema consideró que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. En efecto, considera que existen sustanciales diferencias con el fallo mencionado.

También, recuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema que indica que el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF- Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN –M Interior OP y V– DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, conviene reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista. Bajo esta perspectiva, de las constancias acompañadas al expediente, conforme fueran detalladamente reseñadas por la magistrada de grado en el considerando III del pronunciamiento, surge que:

(i) El actor ingresó a la Biblioteca Nacional “Dr. Mariano Moreno” el 8/1/2008 bajo la figura de la “locación de servicios” (cfr. págs. 46/47 del legajo personal).

(ii) A partir del 1/7/2008, pasó a revistar en la categoría C-1, con una designación temporaria hasta el 31/12/2008 en el marco del art. 9 de la Ley Nº 25.164 (cfr. Resolución Nº 2989/08 dictada por el Secretario de Cultura de la Presidencia de la Nación).

(iii) A partir del 5/3/2015 el accionante comenzó a gozar una licencia de largo tratamiento hasta el 22/11/2015, sujeta a prórroga para un nuevo examen médico. Dicha licencia fue prorrogada en tres oportunidades por la Dirección de Sanidad del Departamento de Recursos Humanos de Presidencia de la Nación. La primera prórroga operó desde el 23/11/2015 hasta el 27/11/2015, la segunda desde 28/11/2015 hasta el 28/02/2016 y la tercera desde el 29/02/2016 hasta el 28/03/2016.

(iv) Asimismo, obran en las actuaciones recibos de haberes de los meses de noviembre y diciembre de 2015 y febrero, marzo y abril de 2016. De aquellos, surge que el actor revistaba una planta transitoria con un cargo Nivel B Grado 4.

(v) Finalmente, el 21/3/2016 se le remitió telegrama colacionado comunicándole el cese de la relación laboral a partir del 21/4/2016, relevándolo de prestar servicios durante el mes de preaviso.

VI. Jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de personal contratado

En este contexto, corresponde expedirse respecto de los agravios de la demandada relativos a procedencia de la pretensión indemnizatoria.

Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa registrada en Fallos: 333:311, in re: “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.) s/ indemnización por despido”, del 6/4/2010, admitió la demanda interpuesta por el actor a fin de obtener una indemnización como consecuencia del despido arbitrario que sufrió luego de haber prestado servicios para la demandada durante veintiún (21) años. El allí accionante había suscripto sucesivos contratos bajo el régimen previsto en el Decreto Nº 4.381/73, en violación a lo establecido en su art. 26 –y en el inc. a), del art. 17, de su reglamentación– que limitaba la posibilidad de renovar tales acuerdos por un máximo de cinco años. En este contexto, se concluyó que la demandada había utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta que por el modo en que se había desenvuelto la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no habían tenido la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trataba de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal –cuyo comportamiento tuvo aptitud para generar en el Sr. Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional– la solución debía buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo. Así, en búsqueda de una medida equitativa, acudió al recurso de la analogía, por lo que traspoló una solución contenida en la Ley de Empleo Público Nacional, y así terminó reconociendo una indemnización al Sr. Ramos.

Asimismo, en la misma fecha en que se pronunció en el caso “Ramos”, la Corte Suprema también dictó sentencia en la causa registrada en Fallos: 333:335, in re: “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido”, de la cual se desprende que la doctrina del precedente “Ramos” no resulta generalizable de modo indiscriminado. En ese sentido, cabe recordar que en el citado caso “Sánchez”, se revocó el pronunciamiento de la anterior instancia, que había hecho lugar a la pretensión del accionante, quien había suscripto diversos contratos de locación de servicios con la demandada durante ocho años, para que se le abonara la indemnización por los perjuicios ocasionados por su despido sin causa. Para decidir de ese modo, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta que la legislación nacional que regulaba el funcionamiento de la Auditoría General de la Nación (AGN) autorizaba expresamente la celebración de contratos como los suscriptos con el Sr. Sánchez, ello en el entendimiento de que la actividad del organismo de control hacía necesario contar con un cuerpo de auditores externos, en los términos de la Ley Nº 24.156.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación remarcó que el hecho de que el Sr. Sánchez hubiera realizado tareas típicas de la actividad de la AGN no resultaba suficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder para encubrir, mediante la renovación de sucesivos contratos a término, un vínculo de empleo permanente. En suma, decidió que las circunstancias de la causa diferían sustancialmente de las discutidas y resueltas en la causa “Ramos” ya citada, porque en el caso “Sánchez” el actor no había logrado acreditar que la AGN hubiese utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Con posterioridad, en el precedente “Cerigliano” (CSJN, Fallos: 334:398) el Máximo Tribunal explicó que la doctrina que surge del precedente “Ramos” encuentra sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado, la relativa a que la naturaleza jurídica de un instituto debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; por el otro, la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente. Advirtió también que a ello cabe añadir “una cuestión subyacente en el precedente citado: la concerniente a que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional”.

VII. Improcedencia del pago de una indemnización. Inaplicabilidad al caso del precedente “Ramos”

En este entendimiento, cabe advertir que, si bien los lineamientos interpretativos que surgen del pronunciamiento dictado por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” se refieren a cuestiones vinculadas con los reclamos indemnizatorios del tipo del aquí analizado, lo cierto es que –contrariamente a lo manifestado por la jueza de grado en su sentencia– aquellas tienen como punto de partida un supuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En estas condiciones, resulta oportuno puntualizar que no se encuentra controvertido el vínculo contractual que unió a las partes mediante la sucesiva suscripción de contratos, que fueran precisados en el considerando V de la presente. En ese sentido, corresponde advertir que, sumando todos los acuerdos oportunamente celebrados entre ambas partes y las constancias obrantes en las actuaciones, la duración de la relación laboral del actor dista mucho del prolongado lapso que se presentó en el caso resuelto en “Ramos” –veintiún (21) años–.

Sin embargo, tal como ocurrió en el caso “Sánchez”, las circunstancias fácticas del presente caso difieren de las discutidas y resueltas en el fallo “Ramos”, habida cuenta que en el caso bajo examen la actora no ha logrado acreditar que la demandada hubiera utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con el objeto de encubrir una designación permanente (en igual sentido, esta Sala, in rebus: “Feldman, Ana Nora c/ Instituto Nacional de Estadísticas y Censos s/ Empleo público”, Causa Nº 36.502/2017, del 27/6/2023; “González., Martín Eduardo c/ EN – INTI – EXPTE 49979412/20 s/ Empleo Público”, Causa Nº 5.637/2021, del 15/6/2023; “Bauleo, María Fernanda c/ EN – M. Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ Empleo público”, Causa Nº 55.125/2018, del 27/12/2022 “Loekemeyer, Marisa c/ EN-Ministerio de Turismo y Deportes s/ Empleo público”, Causa Nº 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ Empleo público”, Causa Nº 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ Empleo público”, Causa Nº 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN-M. Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat- Programa de Mejoramiento de Barrios s/ Empleo Público”, Causa Nº 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual A.F.S.C.A. s/ Empleo Público”, Causa Nº 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, Causa Nº 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ Varios”, Causa Nº 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martin, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ Empleo Público”, Causa Nº 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Lata, Jaime Ramón c/ E.N. – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 47.393/2012, del 28/2/2019; “B., F.O. c/ U.B.A. – Facultad de Odontología s/ Empleo público”, Causa Nº 43.683/2013, del 28/5/2019).

En este sentido, no puedo dejar de tener presente que esta Cámara ya ha expresado en varios precedentes su postura respecto a que no toda contratación temporaria de personas físicas que cumplan tareas en favor de la Administración Pública le resulta aplicable el precedente “Ramos” (cfr. Sala I, in re: “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, Causa Nº 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, in rebus: “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, Causa Nº 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, Causa Nº 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, Causa Nº 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, Causa Nº 55.292/2013, del 7/5/2019; Sala IV, in rebus: “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ Empleo Público”, Causa Nº 37.414/2013, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, Causa Nº 37.463/2013, del 21/2/2019; y “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional – Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, Causa Nº 1432/2014, del 30/5/2019).

Sentado ello, corresponde señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la actora. En efecto, debo puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad, lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral (en igual sentido, esta Sala, in rebus: “Loekemeyer, Marisa”, “Silva, Sonia Rosalía”, “Luccardi, Alberto Mario”, “García Campos, Raúl Oscar”, “De Marco, Mariana Paz”, “Páez, Hugo Juan”, “Castagna José Luis” y “Martin, Wenceslao Andrés”, ya citados; y esta Cámara, Sala II, in re: “B., F.O.”, ya citado).

Es que, como ya he explicado, no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas encubre una designación permanente, según se encargaron de destacar los magistrados Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos”, así como que el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable no resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (CSJN, Fallos: 333:335, “Sánchez”).

Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que los agravios vertidos respecto de la improcedencia de la reparación deben ser admitidos. Así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, estudiado con razonado y detallado análisis de las constancias de la causa, proceda admitir la demanda, por lo que la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada.

VIII. Carácter temporario de las contrataciones e imposibilidad que el mero transcurso del tiempo trastoque de por sí la situación de revista

Por otro lado, cabe puntualizar que al ponerse fin a la relación contractual y prescindirse de los servicios brindados, por parte de la demandada, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

En el mismo sentido, en el precedente de Fallos: 344:3057 citado, el ministro Lorenzetti, en su voto, luego de precisar que el allí actor había sido contratado en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, afirmó que la tipificación del vínculo era determinante para establecer las consecuencias jurídicas subsiguientes. De este modo, puntualizó que la relación jurídica del actor estaba sometida a plazo y su extinción había tenido su fuente en esa modalidad. Así las cosas, concluyó que la sentencia que había ordenado en aquel caso la reinstalación en el puesto de trabajo al accionante desvirtuaba todo el fundamento del contrato limitado en el tiempo, haciendo que un instituto regulado por el derecho perdiera toda su utilidad para los futuros contratantes.

De este modo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar los determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras; en igual sentido: esta Cámara, Sala IV, in rebus: “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación” del 14/10/1988; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 4/6/1998; “Madafferi, Rosa c/ EN –Mº de Salud– Obra Social Bancaria Argentina”, del 5/11/2002; “Cervelo, Gonzalo c/ Hospital Aeronáutico Buenos Aires Fuerza Aérea Argentina y otra s/ empleo público”, Causa Nº 54.841/2014, del 14/3/2019).

IX. Costas

Finalmente, atento al resultado del recurso, y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo, y 279 del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda; con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, esta Sala resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda; con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. Carlos M. Grecco. – Sergio G. Fernández.

Martínez Hermanos y Cía. S.A. c. Liguori e Hijos S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MARTÍNEZ HERMANOS Y COMPAÑÍA S.A. c/ LIGUORI E HIJOS S.R.L. Y OTRO”, registro nº 17072/2019/CA1, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 18), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– admitió la demanda promovida por Martínez Hermanos y Cía. S.A. y, en consecuencia, condenó solidariamente a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori a pagarle la suma de U$S 20.000 y la de $ 1.007.526,85.

Para así concluir, consideró el fallo –en sustancial síntesis– lo siguiente: I) Que no fue materia controvertida que, a partir del 19/3/2013, las partes renovaron un contrato de franquicia para la utilización de la marca “Café Martínez” y el sistema de negocio de igual denominación de titularidad de Martínez Hermanos y Cía. S.A. (franquiciante), que sería explotado por Liguori e Hijos S.R.L. (franquiciada) y el señor Omar Jorge Liguori, en su calidad de “operador”; II) Que tampoco fue aspecto discutido que el 25/1/2018 suscribieron un “Acuerdo de Terminación de Franquicia” por el que fue fijada como fecha de extinción del vínculo la del 30/4/2018; III) Que, en ese contexto, los demandados no justificaron al tiempo de la extinción contractual haber hecho las gestiones a las que se comprometieron para ceder a la franquiciante el contrato de locación del local donde funcionaba la franquicia, como tampoco accedido al procedimiento de tasación propuesto por aquella para que pudiera ejercer la opción de compra de los bienes muebles sitos en ese lugar de conformidad con lo oportunamente acordado en tal sentido; IV) Que, además, fue probado que con posterioridad a la extinción contractual Liguori e Hijos S.R.L. continuó su actividad en el mismo local donde antes había funcionado la franquicia y desarrollando el mismo rubro (cafetería y otras prestaciones gastronómicas), violándose de ese modo la prohibición de actividades en competencia establecida en el contrato de franquicia; V) Que tales incumplimientos comprometían la responsabilidad solidaria de los demandados, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 15.2 del contrato de franquicia; VI) Que, por ello, correspondía que pagasen a la franquiciante la multa de U$S 20.000 prevista en la cláusula 7.22.4 del contrato del 19/3/2013 por infracción a la obligación de no competencia poscontractual, así como la suma de $ 1.007.526,85 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por infracción de las estipulaciones referentes a la cesión del contrato de locación del local y adquisición de activos muebles, habida cuenta que ello significó la pérdida para la franquiciante de un punto de venta y de las regalías consiguientes.

La condena incluyó el pago de intereses y costas.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los demandados.

Para fundar el correspondiente recurso ambos presentaron un escrito de expresión de agravios el día 29/5/2023.

Ordenado el pertinente traslado, Martínez Hermanos y Cía. S.A. lo contestó el 8/6/2023 pidiendo la deserción de la apelación de aquellos.

3º) La pretensión de la actora de tener por desierto el recurso de sus adversarios no puede tener cabida pues, más allá de las consideraciones particulares que se expondrán sobre los agravios de aquellos, el memorial del 29/5/2023 evidencia, en su conjunto, el cumplimiento de la carga técnica exigida por el art. 265 del Código Procesal.

4º) Ante todo, corresponde hacer un breve comentario acerca de un aspecto examinado por la sentencia apelada que, a mi juicio, no es totalmente de recibo y sobre el que los demandados deslizan alguna apreciación en el punto 2 de su memorial.

Dijo el fallo recurrido que si se tiene en cuenta la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1/8/2015) y las de suscripción de los dos acuerdos que sustentan el reclamo (19/3/2013 para el renovado “Contrato de franquicia” y 25/1/2018 para el “Acuerdo de terminación de franquicia”; fs. 23/79 y 80/82, respectivamente), de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 del citado cuerpo legal la cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de “…las normas vigentes al momento en que cada una de esas relaciones jurídicas se generó…”.

Esto último, sin embargo, no es necesariamente exacto.

(a) Con relación al renovado “Contrato de Franquicia” del 19/3/2013 no puede hablarse de ninguna cuestión regida por las normas vigentes en el momento en que se lo celebró porque, en rigor, no las había ya que se trataba de un tipo contractual innominado.

De tal suerte, como ya lo he expuesto en diferentes causas con relación a otros tipos contractuales de comercialización también innominados con anterioridad a la entrada en vigor del Código Unificado de 2015 (esta Sala D, 1/3/2016, “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”; Sala D, 12/3/2019, “Swing Car S.A. c/ Kia Argentina S.A. s/ ordinario”; etc.), no se plantea en autos un caso de sucesión de leyes en el tiempo, pues si bien hoy el contrato de franquicia posee regulación legal, lo cierto es que ninguna norma del ordenamiento jurídico anterior al 1/8/2015 lo disciplinaba.

Lo que se plantea con relación a dicho contrato del 19/3/2013 es, entonces, más bien una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p. 81, nº 148).

Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y, por consiguiente, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos hubiesen tenido lugar con anterioridad al 1/8/2015, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).

A todo evento, amén de sus estipulaciones particulares negociadas en ejercicio de la autonomía privada (art. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869), a esa “situación jurídica” solamente le serían aplicables los principios doctrinarios o jurisprudenciales más ampliamente difundidos y aceptados con anterioridad al 1/8/2015 relacionados al contrato de franquicia; y las reglas del Código Unificado de 2015 podrían interpretativamente ser referidas únicamente si confirman la orientación o pertinencia de las aquellas estipulaciones y principios, sin incurrir en retroactividad.

(b) Diferente es la situación, en cambio, con relación al “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018.

Tal negocio, calificable como una “rescisión bilateral”, no fue más que un acto jurídico extintivo de otro precedente (arts. 257 y 1076, CCyC), esto es, un “contrarius consensus” con el contenido y alcance que definieron las partes (conf. CNCom. Sala D, 2/6/2010, “Sintec Tur S.A. c/ Pecben S.A.”), que naturalmente ha de regirse por la ley vigente al tiempo de su conclusión, que lo era el Código Unificado de 2015, en todo lo relativo al fondo, forma y condiciones de validez (conf. Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, RCCyC, año 1, nº 1, julio 2015, p. 5, texto y nota nº 21; CNCom. Sala D, 23/11/2017, “ACYMA Asociación Civil c/ Frávega S.A. s/ ordinario”).

(c) Sin perjuicio de lo anterior, cabe todavía distinguir lo atinente al incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato.

Es que el incumplimiento contractual no es un efecto o consecuencia de la relación convencional, sino que es un “hecho modificatorio” de ella y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce, esto es, no en el de la celebración del contrato, sino en el de su inejecución (conf. Moisset de Espanés, L., ob. cit., p. 44; Heredia, P., ob. cit., p. 12, cap. VII).

Con lo que va dicho, que no solo el incumplimiento de las obligaciones resultantes de las cláusulas insertas en el “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, sino también la inejecución de las obligaciones surgentes del renovado contrato de franquicia del 19/3/2013, se rigen por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto temporalmente el incumplimiento de que se trate pueda localizarse en fecha posterior al 1/8/2015.

5º) Aclarado lo anterior, corresponde, ahora sí, ingresar en el tratamiento de los agravios concernientes al fondo del asunto.

Invocan los recurrentes que la sentencia apelada omitió ponderar la posición de superioridad de la actora con relación a su parte, determinante de un abuso de posición dominante, con imposición de precios no equitativos, limitación de la producción y aplicación de condiciones contractuales desiguales. Sostienen, asimismo, que haber ignorado ese aprovechamiento de supremacía, condujo a la juez a quo a erróneas consideraciones, particularmente en cuanto a no haber exigido debidamente la prueba de los daños que la actora dijo sufridos y que las cláusulas relacionadas a ello son decididamente abusivas (puntos 3 a 5 de la expresión de agravios, y parcialmente su punto 8).

A mi modo de ver, se tratan de alegaciones completamente improcedentes.

(a) Para comenzar, imperioso es señalar que en ninguna de las contestaciones de demanda fueron introducidos planteos referentes a la presencia de un abuso de posición dominante o de abuso en las cláusulas contractuales (fs. 373/376 y 382/385). Tampoco la prueba se desarrolló en esos terrenos, restando por ello completamente vacuas de contenido las afirmaciones referentes a la existencia de imposición de precios no equitativos, limitación de la producción, etc.

En ese contexto, las alegaciones respectivas, postuladas recién ante esta instancia, son derechamente inadmisibles, pues exceden la continencia de la causa y aun los poderes de la actuación decisoria de esta alzada (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).

(b) Solo para dar la más amplia y didáctica respuesta jurisdiccional diré que, además, confunden los recurrentes el abuso de posición dominante con el abuso de dependencia económica.

El abuso de posición dominante se caracteriza por la dominación del mercado por una empresa; diversamente, el abuso de dependencia económica se da en el marco de la dominación de una empresa por otra (conf. Reinhard, Yves y Thomasset-Pierre, Sylvie, Droit Commercial, Lexis-Nexis – LITEC, Paris, 2008, p. 120, nº 172). Así pues, el abuso de posición dominante reconduce a una situación relativa al mercado en su conjunto y sin vinculación directa con determinado contratante; en cambio, el abuso de dependencia económica, refiere a una relación contractual sin que necesariamente el abuso importe una alteración del mercado (conf. Alegría, H., Reglas y principios del derecho comercial, Buenos Aires, 2008, p. 557, nº 5, texto y nota nº 89). El primero es un instituto ya clásico, el segundo responde a una concepción relativamente reciente (conf. Albert, Jean-Luc, La politique française de la concurrence, Presses Universitaires de Lyon, 1992, p. 101, nº 2).

Y, por cierto, no obsta a la diferenciación el hecho de que el abuso de dependencia económica pueda generar externalidades que terminan por trasladarse hacia el mercado en su totalidad quedando involucrado así el interés general, pues se trata de institutos con caracteres y finalidades diferentes, que se refieren a patologías distintas y que dan lugar a tutelas también diferenciadas, una fundada en normas de derecho público y la otra anclada en el privado (conf. Santarelli, F., Contrato y mercado, Buenos Aires, 2018, p.227 y ss., nº 1.1).

En concreto, la dependencia económica (de ella hablan en rigor los apelantes) puede ser definida como la situación en la que una empresa puede determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 870, nº 16). De donde el abuso de dependencia económica es un fenómeno de índole contractual, que se manifiesta con relación a la empresa –con o sin forma societaria– que se encuentra en situación de subordinación económica respecto de otra, mediante la imposición de condiciones contractuales (pactadas inicialmente o resultantes de modificaciones posteriores) que, en última instancia, le causan un perjuicio imposible de compensar realizando operaciones con terceros (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 554).

Se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas (conf. CNCom. Sala D, 25/4/2014, “BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina SA s/ ordinario”).

Empero, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a otro contrato de comercialización pero con palabras igualmente aplicables a la franquicia en tanto contrato también apto para establecer una dominación, la mera situación de subordinación de una parte, o la posición dominante y predisponente de la otra, no permiten por sí solas caracterizar la conducta como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato y sin exponer razones de derecho y hecho suficientes (conf. CSJN, 9/10/2012, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro” –dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte–, JA 2013-02-27, 102, AR/JUR/78000/2012). Y, en tal sentido, el comportamiento abusivo debe estar determinado por particulares conductas que han de ser contextualizadas en cada caso concreto, verbigracia, negativa a vender o a comprar; imposición de condiciones injustificadamente gravosas o discriminatorias; interrupción o cesación arbitraria de la relación comercial; etc. (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Bianca, C. Massimo, Dirittto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3 [Il contratto], p. 426, nº 204; Campobasso, Gian Franco, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 2002, ps. 351/352).

En tal marco, los remedios contra el abuso de dependencia económica particularmente son dos.

Ante todo, aparece la posibilidad la declaración de nulidad de la cláusula contractual que es vehículo del abuso (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 556). Se trata de una nulidad relativa, con legitimación reservada a la parte dependiente que sufre el abuso (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 872, nº 16).

Fuera de lo anterior, sólo queda al afectado el remedio de la responsabilidad y del resarcimiento (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Alegría, Héctor, ob. cit., p. 556).

Sin embargo, los recurrentes no han planteado –por vía de reconvención– la nulidad de cláusula contractual alguna, como ya se ha dicho.

Tampoco ejercieron acción de responsabilidad por daños.

(c) En suma, las alegaciones levantadas por los apelantes, además de no haber integrado el thema decidendum, son conceptualmente erróneas en su calificación jurídica.

Por ello, cada una de las cláusulas del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, como igualmente la totalidad de las propias del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, deben tenerse por válidas y eficaces. Esto es así, valga observarlo, incluso en la proyección que pudieran poseer unas u otras en orden a la prueba del daño, máxime ponderando que no están en juego relaciones negociales beneficiadas por la tutela especial de la ley 24.240 en cuya órbita, como es sabido, excepcionalmente podría hacerse un examen oficioso de la condición abusiva de las cláusulas pactadas (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, p. 710).

6º) Reprochan los actores como otra omisión del fallo apelado la de no haber hecho un análisis del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018 en orden a que ese instrumento nada dice sobre la posibilidad de que la franquiciante continuara con la explotación del fondo de comercio y de que la franquiciada, de su lado, haya debido facilitar su transferencia y cedido el contrato de locación del local (punto 6 del memorial de agravios).

La crítica es inaceptable.

En efecto, la sentencia recurrida examinó el citado “Acuerdo de terminación de franquicia” para especialmente destacar que en él se había hecho una “…expresa remisión a lo pautado en el Contrato de Franquicia en lo que concierne a los deberes del Franquiciado una vez extinguido el vínculo, de las que el operador es solidariamente responsable…” (considerando III, párrafo cuarto, del fallo).

Y, con base en lo anterior, el decisorio remitió referencialmente a lo específicamente pactado en las cláusulas 9.1, 9.2. y 9.3. del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, destacando que de esas estipulaciones surgía tanto la inmediata caducidad de los derechos de la franquiciada una vez extinguida la relación, como las obligaciones poscontractuales de dicha parte contractual en orden a que, a pedido de la franquiciante, debía ceder el contrato de locación del local y los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuación de la operación.

Por cierto, la lectura de tales cláusulas –obrantes en fs. 54– ratifica la corrección de lo juzgado en la instancia anterior.

En efecto, para después del vencimiento o extinción de la franquicia: I) la cláusula 9.1 determina la cesación inmediata de la operación de la cafetería; II) la cláusula 9.2. obliga a la franquiciada a la cesión del contrato de locación, para lo cual dicha parte contractual incluso otorga un poder irrevocable a una tercera persona para que en, nombre de suyo, ceda a la franquiciante la locación del inmueble donde funciona la franquicia; y III) la cláusula 9.3., con el objeto de posibilitar la continuación de la operación, conmina a la franquiciada a entregar la posesión de la cafetería a la franquiciante si esta última decidiera seguir operando por sí o por quien designe, disponiendo a ese efecto de los bienes muebles que allí estuviesen, y otorgando para el cumplimiento de los actos respectivos el mismo poder irrevocable antes mencionado.

Es evidente que a tales estipulaciones deben estar los demandados (arts. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869; y art. 959, CCyC).

7º) Sostienen los recurrentes, de otro lado, que se los ha condenado sin prueba alguna respecto de los siguientes aspectos a ellos reprochados: I) el desarrollo de una actividad en competencia con posterioridad a la finalización de la franquicia, o que ellos tuviesen algún tipo de vínculo con el establecimiento denominado “Cafeli – Bistro” y/o cualquier otro que explotara con posterioridad al 30/4/2018 un negocio de cafetería en el local sito en Marcelo T. de Alvear … de esta ciudad autónoma; II) el daño representado por una merma sufrida por la franquiciante debido a una acción u omisión de la franquiciada y/o su operador; III) el apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería; y IV) un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio. Asimismo, los demandados ponen de relieve que el fallo apelado no tuvo en cuenta la ausencia de incumplimientos o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, como tampoco que no tuvieron intervención en las actuaciones notariales acompañadas con la demanda (puntos 7 a 9 de la expresión de agravios).

Nada de lo expuesto es admisible.

(a) No resiste el análisis la afirmación de ser inexistente la prueba acerca de una actividad en competencia desarrollada con posterioridad al 30/4/2018 en el mismo local donde hasta ese día tuvo vigor la franquicia otorgada por la actora.

Al respecto, sostuvo la sentencia de primera instancia que, en efecto, donde funcionada la extinta franquicia, se continuó con la explotación de un negocio, ahora bajo la designación “Cafedeli”, con productos muy similares a los que vendía Café Martínez, facturándolos Liguori e Hijos S.R.L.

Y tal conclusión es más que sólida.

Es que no otra inferencia resulta posible ponderando (como lo hizo el fallo apelado en su considerando IV, último párrafo) los siguientes elementos probatorios: I) el ticket de fs. 172 que fue acompañado con el acta de comprobación notarial de fs. 171, el cual da cuenta de una venta efectuada el 1/6/2018 –es decir, dos meses después de cesada la franquicia por la demandada Liguori e Hijos S.R.L.–; II) la carta o menú obrante a fs. 171/176 de un negocio denominado “Cafedeli”, también acompañada por la referida acta notarial y sobre la cual se concretó la venta antes indicada; y III) las declaraciones testimoniales de R. C. C. (fs. 432, pregunta 17ª: “…Para que diga si los hijos del Sr. Liguori estaban involucrados en la operación de la Cafetería antes y después de la terminación del contrato. Contestó que, si trabajaban en la cafetería y la operaban junto a su padre. Esto lo sabe porque visitaban el local y ellos manejaban la caja y trabajaban en el horario en que el local estaba abierto…”) y de L. A. C. (fs. 425/429, preguntas 13ª y 15ª: “…hasta la finalización del acuerdo que fue 30 de abril del 2018 y unas semanas posteriores ellos reabrieron el local con una marca propia (…) con un concepto muy similar al nuestro con una oferta de productos que cubrían las mismas condiciones de consumo que una cafetería de Café Martínez…”).

Ninguna de estas probanzas es siquiera mencionada en el memorial de agravios de los actores, salvo para señalar, de modo harto general respecto de todas las actas notariales acompañadas en la demanda (no exclusivamente respecto de la de fs. 171) que en ninguna ellas tuvieron algún tipo de intervención, lo cual es, en sí mismo, una alegación insustancial porque: I) si bien el acta que aquí interesa, o sea la de fs. 171, no cumplió con la obligación de previa información notarial del art. 311, inc. “d”, CCyC, lo cierto es que ello no perjudica el acto de constatación requerido cuando, como ocurre en la especie, no se ha invocado que como derivación de esa omisión se hubiera visto afectado el derecho de defensa; y II) no se redarguyó de falso aquello que el escribano actuante constató como hechos pasados ante su vista, por lo que el citado instrumento, en las condiciones expuestas, hace plena fe de lo referido en él, de acuerdo a lo previsto por los art. 296, inc. “a”, y 312, CCyC (conf. CNCom. Sala D, 3/4/2018, “Di Fonzo, Sergio Amadeo c/ Aseguradora de Riesgo del Trabajo Liderar S.A.”; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. II, p. 220; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 718; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. II, ps. 588/589).

Obviamente, tal ausencia de consideración por la apelación de las probanzas ponderadas por el fallo de la instancia anterior para concluir en la efectiva presencia de una actividad en competencia especialmente prohibida a los demandados por el lapso de tres años posteriores a la extinción o vencimiento de la franquicia (cláusula 9.7 del contrato suscripto el 19/2/2013, fs. 55), sella la suerte adversa de sus críticas sobre ese particular aspecto.

En su caso, complementariamente a lo anterior, todavía corresponde señalar:

I) Que si bien el art. 1522, CCyC, redujo a un año el límite temporal de validez de la cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, lo cierto es que en el caso examinado el mayor lapso pactado por las partes debe ser respetado para evitar una aplicación retroactiva de la nueva ley (art. 7, CCyC), dicho sea ello más allá de que, en cualquier caso, los actos de competencia poscontractual imputados a los demandados tuvieron lugar incluso antes del indicado año.

II) Que ya antes de la sanción del Código Unificado de 2015 era admitido como lícito pactar que, fenecido el contrato de franquicia, el franquiciado no ejerza directa o indirectamente actividad empresarial alguna que pueda ser idéntica o similar, es decir, que resulte competidora, a la que desarrolló al amparo del contrato extinguido, y menos utilizando los bienes material e inmateriales de la franquicia que ha de haber restituido al franquiciante con motivo de la liquidación del negocio (conf. Hernando Giménez, Aurora, El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, ps. 304/305; Ferrier, Didier, Droit de la distribution, Lexis Nexis S.A., Paris, 2012, ps. 368/369, nº 727. Sobre el tema, en general, véase: Cabanellas de las Cuevas, G., Palazzi, P., Sánchez Herrero, A. y Serebrinsky, D., Derecho de la competencia desleal, Buenos Aires, 2014, p. 774 y ss.).

(b) La infracción a la obligación de no competir en la etapa poscontractual tenía, en los términos del contrato del 19/2/2013, la misma sanción aplicable a igual infracción en la etapa de vigencia y ejecución de la franquicia. Tal es lo que resulta de la cláusula 9.14 que, precisamente, declara la subsistencia de las obligaciones del franquiciado después de la extinción o vencimiento contractual y, en tal sentido, particularmente la obligación de no concurrencia con el franquiciante en la etapa posterior a la extinción de la franquicia de acuerdo a lo previsto y con las consecuencias establecidas en las cláusulas 7.22.3 y 7.22.4.

Por consiguiente, acreditada la violación a la obligación de no competencia posterior a la terminación de la franquicia, corresponde al franquiciado estar a lo dispuesto por la citada cláusula 7.22.4 según la cual es dado a la franquiciante reclamar a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori “…el pago de los daños y perjuicios ocasionados o, a su entera opción, exigirle el pago de una multa igual a diez veces el mejor arancel por regalías que haya pagado el franquiciado a la franquiciante durante el contrato o la suma de dólares estadounidenses veinte mil (U$S 20.000) lo que fuera mayor; estos dos últimos importes por cada mes o fracción mayor de cinco (5) días que dure tal incumplimiento…” (fs. 51).

Y, en tal sentido, se observa que la actora optó, como compensación atinente al incumplimiento de la obligación de no realizar actos en competencia, por el pago de la multa prevista en la transcripta previsión contractual (fs. 332 vta.).

En otras palabras, optó por el pago de una cláusula penal pues, en efecto, no otra naturaleza puede asignarse a la señalada multa en tanto nítidamente configuró una estipulación accesoria por la cual se reforzó el cumplimiento de la obligación, comprometiéndose el obligado a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumplía lo debido o lo hacía tardía o irregularmente (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 17, nº 14).

En ese marco, contrariamente a lo postulado en la apelación, ninguna prueba tenía que rendir la actora del daño sufrido.

Ello es así pues para que sea operativa una cláusula penal no interesa si quien reclama ha sufrido o no un perjuicio, pues su aplicación no sólo procede cuando los daños han sido inexistentes o menores, sino también cuando ocurre el fenómeno inverso; por consiguiente, no debe el acreedor acreditar el daño, ni puede el deudor eximirse de satisfacerla probando que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno, o lo ha sufrido en menor medida (art. 655 del Código Civil; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 86 y ss., nº 66; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Brave Marcelo c/ Pauver S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 10/2/1995, “IBM Argentina S.A. c/ Crédito Moderno S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 7/9/1990, “Aguiar Torres, José c/ Ferraro, José s/ sumario”; Sala E, 8/9/2006, “Klaver S.R.L. c/ Jani King S.A. s/ ordinario”).

En concreto y advirtiendo que el Código Unificado de 2015 reitera la misma solución (art. 790, 793 y 794, CCyC), si los demandados decidieron someterse a la posibilidad de aplicarse una pena de la naturaleza de la que aquí se examina, justo resulta interpretar que la ausencia de prueba referente a la “merma” a la que aluden, no impide el pago de la multa pactada. Por cierto, una interpretación contraria implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, en tanto ellas, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio (arts. 655 y 656 del Código Civil de 1869; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 420, nº 316 y p. 429, nº 321; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”).

(c) El apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería, quedó acreditado por la confesión ficta de los demandantes respecto de las posiciones propuestas por la actora, de acuerdo a lo previsto por el art. 417 del Código Procesal (posiciones 7ª y 8ª).

Así lo declaró expresamente la sentencia apelada, en párrafo que parece no haber sido leído por los recurrentes, ya que nada dicen de él.

(d) La falta de prueba acerca del incumplimiento o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, tampoco es argumento defensivo admisible toda vez que los reproches levantados en autos contra los demandados se relacionan fundamentalmente con su conducta en la etapa de liquidación del negocio y posterior a ella.

Por lo tanto, la queja se muestra desvinculada de la causa petendi que concierne a la demanda.

(e) No fue afirmado por la sentencia que los demandantes hubieran hecho un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio.

Por el contrario, el fallo recurrido observó que “…no existe prueba concreta en el juicio que permita afirmar que la suma pretendida por los demandados por los bienes existentes en el local resultaría exorbitante…”; resaltó incluso que la prueba testimonial tampoco fue concluyente en acreditar lo propio (considerando IV, párrafo tercero).

De tal suerte, la crítica propuesta por el memorial bajo la indicada perspectiva evidencia, una vez más, la falta de debida lectura de la decisión apelada o, acaso, una insostenible tergiversación de sus términos.

8º) En un repetidamente titulado punto 9 y en el 10 del memorial proponen los demandados sus últimos agravios.

Veamos.

(a) Afirman que, según lo establecido en la cláusula 9.4 del contrato del 19/2/2013, la imposición de la multa (cláusula penal) antes referida estaba subordinada al retiro del cartel y demás signos identificatorios de la franquicia.

Sin embargo, la detenida lectura de tal estipulación no dice semejante cosa.

Antes bien, la citada cláusula 9.4 solamente determina la obligación de la franquiciada de retirar el cartel, logos y demás signos identificatorios cuando lo requiera la franquiciante, previéndose además un poder irrevocable otorgado a un tercero por la franquiciada para que, en nombre de esta última se cumpla ese cometido. Y, desde ya, el o los actos de cumplimiento de tal previsión contractual de ninguna manera se presentan como subordinantes de la aplicación de la penalidad de que se trata, ya que esta última, según lo previsto en la recordada cláusula 7.22.4, fue convenida para tener general cabida frente al mero incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la franquiciada o su operador, incluyéndose en ello la obligación de no concurrencia después de liquidado el negocio y en la etapa poscontractual.

(b) Sostienen los apelantes que “…Tampoco se probó, que se arribe a una suma de $ 878.636 y/o cualesquiera otra, en concepto de daños y perjuicios por una hipotética violación de las cláusulas 9.2 y 9.3…”.

Ya se refirió que los demandados estaban sujetos al cumplimiento de las cláusulas 9.2 y 9.3 y es de observar, ahora, que el memorial examinado no controvierte lo desarrollado y concluido por la sentencia apelada en su considerando V, apartado ii, en cuanto a la comprobada inejecución de tales previsiones orientadas, como ya se dijo, a permitir la cesión del contrato de locación del local y de los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuidad de la operación por la propia franquiciante o por un nuevo franquiciado.

En ese contexto, no admite reproche la decisión adoptada en la instancia anterior de que tal comprobada inejecución se indemnice (art. 1716 y conc., CCyC) y que ello tenga lugar con el pago de la cantidad de pesos referida habida cuenta que ella es la resultante, tal como lo expuso la juez a quo, del cálculo pertinente realizado por el peritaje contable que, dicho sea de paso, en su momento tampoco fue impugnado por los demandados.

(c) Una suerte no menos desfavorable tienen las expresiones finales de los apelantes en el sentido de que ellos, una vez concluida la franquicia, se desentendieron de cualquier operación llevada a cabo en el citado local de la calle Marcelo T. de Alvear …, no cedieron el comercio o el derecho de arriendo del local “…a quienes hipotéticamente aparecieron explotándolo con posterioridad…” al 30/4/2018, y no estuvieron en posibilidad de controlar el destino del inmueble ya que no eran sus propietarios.

A mi modo de ver, se trata de otros inadmisibles argumentos defensivos, toda vez que: I) no es verdad que se hayan desentendido de cualquier operación llevada a cabo en el inmueble, ya que fue probado que con posterioridad a la cesación de la franquicia siguieron explotando en él un establecimiento dedicado al mismo rubro (cafetería y provisión de otros elementos gastronómicos) que era objeto de aquella, violando la cláusula de no competencia; II) no hubo terceros a quien ceder el comercio o el derecho de arriendo del local, pues lo uno y lo otro fue impedido por la propia actitud de los demandados en continuar explotación comercial de un establecimiento similar y, evidentemente, como arrendatarios del local; y III) no se trataba de que controlasen el destino del inmueble, sino de que no instalaran en él un negocio con aptitud para competir con la franquiciante, lo que no ocurrió.

9º) Por lo expuesto y advirtiendo la ausencia de apelación de la actora en orden al monto de US$ 20.000 por el que exclusivamente se juzgó aplicable la cláusula penal (esto es, sin pretender ante esta alzada que esa suma se reitere por cada mes o fracción mayor de cinco días de duración del incumplimiento, como lo establece la cláusula 7.22.4), propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º de esta ponencia. Con costas de alzada a los demandados (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de alzada a los demandados.

(c) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas cumplidas en segunda instancia para después de que sean fijados los de la anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).