G., J. A. c. P. B., F. E. s/delegación del ejercicio de responsabilidad parental
Buenos Aires, 18 de julio de 2025
Y Vistos y Considerando:
I. Vienen las presentes actuaciones ante el Tribunal para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 25) y por el Ministerio Pupilar (fs. 34) contra la resolución dictada el 09 de abril de 2025 (fs. 24) mediante la cual la Sra. Jueza a quo se declara incompetente para continuar entendiendo en las presentes actuaciones.
Para así decidirlo, la magistrada de grado ameritó que en tanto el centro de vida de M. C. G. P. se halla fuera de esta jurisdicción, ante la pretensión del progenitor, es el magistrado con competencia en la Ciudad de Madrid, Reino de España, quien mejor puede satisfacer el mejor interés de la menor, por resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con niñas y niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten sean contemplativas de su interés superior.
II. El accionante da fundamentos a su recurso en la memoria que digitaliza el 27/04/2025 (fs. 92/93). Se agravia de que la resolución apelada omite considerar al foro de necesidad normado por el art. 2602 del CCyCN, y la competencia establecida en el art. 2603 del mismo cuerpo legal, aseverando que los tribunales nacionales conservan competencia en cuestiones de responsabilidad parental cuando, como en el caso, el progenitor solicitante reside habitualmente en el país y la intervención resulta necesaria para proteger el interés superior del niño.
Sostiene que no se ha tenido en cuenta que el pedido del progenitor responde a necesidades concretas de protección de la menor, conformadas por la Defensora de Menores. Reprocha que al declararse incompetente, se desatiende la prioridad absoluta que hace al interés de superior de la menor involucrada en autos. Sostiene la competencia de la a quo ante la existencia de vínculos jurídicos y afectivos relevantes. Finalmente, se queja de la falta de fundamentos que respaldan el apartarse de los dictámenes de los Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal ante la primera instancia.
A su turno, la Sra. Defensora de Menores por ante esta Cámara, mantiene y funda el recurso de apelación interpuesto por su colega ante el grado. Comparte los argumentos esgrimidos por la actora en su memorial y solicita la revocación de la decisión recurrida, en tanto no se ajusta a derecho y no tiene en cuenta el interés superior de la menor que asiste y representa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061.
La cuestión se integra con el dictamen precedente del Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien opina que corresponde confirmar la resolución apelada, en razón de resultar competente para entender en la acción promovida, el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
III. En el caso de autos, el Sr. J. A. G. promueve la presente acción a efectos de que se otorgue autorización para la delegación del ejercicio de su responsabilidad parental a la Sra. F. E. B., con relación a la hija en común, M. C. G. P.
Indicó que se encuentra separado de hecho con la Sra. B. desde el año 2014 y que la niña convivió con él hasta diciembre de 2020, momento en el que la nombrada viajó desde España hacia Argentina a buscar a M. C. para llevarla a vivir con ella, con la conformidad del peticionante.
IV. Delimitada en tales términos la cuestión, a tenor de lo postulado por los recurrentes, en primer término cabe destacar que el artículo 2639 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. De manera que esta localización (o relocalización) resulta sumamente necesaria de tener en cuenta.
A renglón seguido la norma flexibiliza el criterio en aras del interés superior del menor, pues prevé una especie de cláusula de excepción o escapatoria, coherente con la cláusula general del artículo 2597, ya que puede considerarse la aplicación del derecho de otro Estado con el que la causa tenga vínculos relevantes.
En este contexto y teniendo en cuenta que las relaciones de familia son dinámicas, cualquier cambio que sea necesario realizar respecto de alguna cuestión vinculada a la responsabilidad parental, debe estar sujeto al nuevo domicilio. La doctrina es crítica en cuanto a que el Código no haya incorporado, como lo hace en casi todas las demás relaciones jurídicas de la materia (familia), una norma expresa de jurisdicción, pues más allá de que la fuente interna (art. 716 CCyCN) contiene normas que atribuyen jurisdicción al juez del centro de vida del menor y que el mismo criterio se ha sostenido jurisprudencialmente, resultaría útil dejar explícitamente la cuestión (conf. Flavia Medina, coment. al art. 2639, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado. Análisis Jurisprudencial”, Oscar Ameal [director], tomo 9, págs. 220/221).
Ante la carencia acerca de la regulación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental, se ha propuesto la aplicación de lo preceptuado en la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, suscripta en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos, el 19 de octubre de 1996, y aprobada por ley 27.237 (vigente a la fecha), que establece que la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades, tanto judiciales como administrativa, del Estado Contratante de residencia habitual del niño (Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, 3ra. Edición actualizada y aumentada, Tomo XI, pág. 1044/1045, Ed. La Ley; Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo XI, págs. 607 y 608, Rubinzal Culzoni Editores).
Como lo sostiene con acierto el Sr. Fiscal en su dictamen, la doctrina elaborada a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se ha expresado indicando que la norma contiene una disposición expresa en materia de ley aplicable –el derecho del lugar de residencia del menor– y que si bien se omitió contemplar de manera concreta la jurisdicción competente, para llenar ese vacío cabe seguir el mismo criterio, esto es, el centro de vida del menor, cuando la conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad; solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Por lo que debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el artículo 2608 CCyCN (conf. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso [Directores], coment. al art. 2639, Tomo VI, pág. 400, Ed. Infojus).
A tenor de lo explicitado, hemos de estar a lo sostenido, con criterio que compartimos, en punto a que la finalidad tuitiva del instituto, lo dispuesto por la ley 26.061, la fuente inspiradora de la norma y la inmediatez basada en el centro de vida del sujeto cuya protección y tutela se persiguen que aseguran rapidez y efectividad, se propone considerar habilitada la jurisdicción internacional de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, siendo esta la solución adoptada por las tendencias en el derecho comparado (conf. Bueres, Alberto J., “Código Civil y Comercial Comentado de la Nación y normas complementarias”, Tomo 6, págs. 538/539, Ed. Hammurabi).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde atribuir la competencia al juez del domicilio actual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tutela judicial efectiva para satisfacer el interés superior del niño. Al respecto, se señaló lo imperioso que resulta en estos casos la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, para garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (CSJN, 332:238; 323:2021). Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (conf. Mizrahi Mauricio, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).
Se recuerda que la competencia en materia de familia, cuando involucra el interés de menores, cuenta con una regla fundamental a tener en cuenta, consistente en la prevalencia del centro de vida del menor para la determinación del tribunal que debe conocer en la cuestión. Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva, que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los menores, de modo de garantizar que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior (CSJN, 27/10/2015, “D., L. a. y otro s/Guarda”, RCCyC 2015 (dic) (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 79.727/2019, “O., M. S. c/R., S. A. s/Medidas provisionales art. 721 CCCN-Familia”, del 23/09/2020).
El principio expuesto ha sido plasmado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 716 establece que “… En los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. La normativa de fondo se establece en favor de las niñas, niños y adolescentes, para resguardar sus derechos, haciendo primar el “favor minoris”, que marca propender a la solución más favorable a la tutela efectiva del niño/adolescente (conf. Marisa Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti [Dirección], Rubinzal Culzoni Editores, Tomo IV, págs. 621/622).
Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al Interés Superior del Niño, destaca en particular que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del art. 3º), punto este que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez y debe observarse tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. La residencia habitual o centro de vida se configura por la residencia principal o permanente de ese niño, ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 49.298/2022, “B., S. A. c/F., S. M. s/Cuidado personal de los hijos”, del 13/10/2022; íd. Sala B, “P. B., E. G. c/B., K. E. s/Medidas precautorias”, del 13/11/2015).
V. En cuanto al “foro de necesidad” cuya aplicación ha invocado el recurrente, cuadra destacar que sólo en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado “foro de necesidad” (elaborado a partir del caso “Vlasov” de la CSJN –Fallos 246:87–, y hoy regulado en el art. 2602 CCyCN) a fin que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia, dicho “forum actoris” debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente –extremos aquí no acreditados– ya que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate, de toda razonable utilidad (v. arg. CNCiv., Sala K, Expte. nº 68.610/2019, “A. M., T. N. c/L. G., P. Y. s/Divorcio”, del 11/10/2023; Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado argentino”, Facultad de Derecho, UBA, Depto. de Publicaciones, 2020, Repositorio Digital Institucional de la UBA, http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver Rodríguez, Mónica, comentario art. 2602 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación).
VI. Si bien es cierto que ha sostenido la C.S.J.N., “…Que el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto, en consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión cuestionada y por la que corresponda adoptar” (CSJN, in re “D., H.C. y otros s/ Guarda con fines de adopción–Declaración de adoptabilidad”, 20/04/2023, CSJ 001645/2019/RH001, Fallos: 346:287; íd. “C. G., A. c/EN–DNM s/Recurso directo DNM”, del 06/09/2022, CAF 059609/ 2017/2/RH001, Fallos: 345:905); en el caso concreto de autos, no puede pasarse por alto que se encuentra determinado que la residencia habitual y centro de vida de la menor involucrada, se encuentra en jurisdicción territorial del Reino de España, cuando el propio peticionario ha denunciado que el cambio de lugar de residencia de la M. C. tuvo lugar en el mes de Enero de 2021, luego de que su madre viajara a esta ciudad para buscarla y llevarla a vivir junto a ella, con la autorización del progenitor accionante.
En definitiva, en tanto que lo que se pretende en autos con relación al ejercicio de la responsabilidad parental contempla aspectos concernientes a la menor, quien desde hace años se encuentra residiendo en el extranjero junto a su progenitora, en virtud de un traslado que contó con la conformidad del peticionante, y por tanto tiene su centro de vida en aquella jurisdicción, cabe concluir en la incompetencia de la Sra. Jueza a quo para intervenir en el caso.
En mérito a las consideraciones precedentes, oída que fuera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en concordancia con lo dictaminado por Sr. Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y agravios. Con costas de alzada en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.). Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte y a los Ministerios Públicos. Publíquese en los términos de la Acordada nº 10/2025 de la C.S.J.N., y devuélvase a la instancia de grado.
La Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia.
K., V. L. c. M., A. s/impugnación/nulidad de testamento
Comentado por Julio César Capparelli: Nulidad de testamento por grave alteración mental.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de diciembre de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 1 de febrero de2024 admitió la demanda promovida por la actora contra A. M. –hoy su sucesión– declarando la nulidad del testamento ológrafo otorgado por V. L. C. el 7 de enero de 2010, protocolizado mediante escritura número 52 pasada el 27 de noviembre de 2020 ante la escribana A. M. P. A. al folio 184 del Registro Notarial número 810 de esta ciudad. Con costas a la parte demandada.
II. Contra el decisorio apelan los codemandados quienes fundaron sus recursos mediante las presentaciones obrantes a fs. 298/303 y 302/312, cuyo traslado fue respondido a fs. 314/321 y 323/329.
Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. En su libelo inicial relató la actora que en el marco del proceso sucesorio de su madre, V. L. C., tomó conocimiento de la existencia de un testamento ológrafo otorgado por esta última a favor del señor A. M., a quien la actora dijo conocer por ser el locatario del inmueble sito en la calle Reconquista … de esta ciudad, bien integrante del acervo sucesorio de su madre. Sostuvo que conocía al demandado por la relación contractual que lo vinculaba con su madre, “a mérito de los juicios de desalojo por falta de pago que ésta se vio obligada a iniciarle ante la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de M. y de escuchar las continuas quejas de su madre frente a la falta de pago del alquiler del cual dependía para vivir”.
Refirió que a pesar de los juicios y desavenencias jurídicas continuaba la relación dado que finalmente acordaban precio y condiciones contractuales. Que el demandado le pagaba personalmente ya que su madre no utilizaba la operatoria bancaria, por lo que el pago se efectuaba en el domicilio particular de la Sra. C. y, a partir de su internación, la visitaba en la institución, donde residía dado el síndrome demencial que padecía, y que dio posteriormente origen a la iniciación del proceso sobre determinación de la capacidad.
Sostuvo que el testamento ológrafo en cuestión es contemporáneo con la época en que su madre ya presentaba deterioros en su salud mental, lo que se comprobará con la prueba ofrecida.
Señaló que su madre desde el año 2009 padeció trastornos que en principio fueron de orden doméstico, por ejemplo, tapar con un trapo la pileta del lavadero, lo que ocasionó que la pileta rebalsara y el agua por la pendiente se encaminara al hueco del ascensor de servicio, quemando el motor del mismo, y conflictos con vecinos del edificio donde vivía sito en avenida Callao … de esta ciudad. Que a ello se sumaban las discusiones y reacciones violentas con el personal de servicio, desorden, suciedad, gran cantidad de medicamentos, con peligrosa e indiscriminada ingesta, o bien la inexplicable compra de 120 bidones de agua mineral. Que todo ello evidenciaba, como luego se diagnosticó, un deterioro cognitivo.
Seguidamente expuso que luego de sufrir su madre una fractura de cadera en el año 2010, que motivó una intervención quirúrgica, los médicos aconsejaron no dejarla sola en su domicilio por el peligro que corría para sí misma y para terceros.
Que el 24 de septiembre de 2010 a raíz de una consulta que efectuaron con el Dr. J. H. B., dicho profesional emitió el siguiente dictamen: “Se trata de un cuadro de base de trastorno narcisista de la personalidad, actualmente en etapa depresiva, con un marcado déficit motor, nutricional y de estimulación; con marcada rigidez del pensamiento e ideación paranoide, con juicio crítico disminuido que le impide una adecuada aceptación de su estado y limitaciones, constituyendo un peligro para sí y eventualmente para terceros”.
Relató que durante el post operatorio, ya en su domicilio, padeció un proceso psicótico, negándose a recibir atención médica y tomando medicamentos por su cuenta sin ningún control, ocasionando un episodio en el que tuvo que intervenir el Dr. A. M., en su carácter de psiquiatra y médico forense, quien dictaminó que debía ser internada en la Clínica Avril para desintoxicarse y ser medicada por el estado psicótico en el que se hallaba.
Que luego de 15 días de internación en dicha clínica, ingresó el 5 de noviembre de 2010 a la residencia geriátrica Villa Juncal donde vivió hasta el día de su fallecimiento, el 27 de mayo de 2016.
Sostuvo asimismo que el señor A. M., lejos de ser un viejo amigo, fue un locatario del inmueble de la calle Reconquista …, con el que su madre afrontó varios conflictos judiciales e inició juicios por falta de pago de los alquileres. Que la relación entre ambos, lejos de ser pacífica y amigable fue de contienda judicial. Afirmó que, debido a su estado demencial, la voluntad de su madre ha sido captada, induciéndola a redactar el testamento en cuestión, cuya declaración de nulidad solicita.
Como se señaló en el apartado I la sentencia recurrida declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado.
IV. Agravios
Se agravia la parte demandada de la admisión de la demanda esgrimiendo que no se ha demostrado que a la época de otorgar el testamento la causante presentase incapacidad mental alguna o tuviese disminuidas sus facultades mentales, sostiene que por el contrario, se ha acreditado que la señora C. era plenamente capaz al tiempo de testar.
V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
Por lo demás, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN, Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Respecto al marco normativo aplicable en este proceso que se fundamenta en la cuestionada capacidad de otorgamiento del acto testamentario por vicio de la voluntad (fechado 27/7/2005), se rige por la ley del domicilio del testador a dicho momento (arts. 3611 y 3613 del CC y art. 2647 del CCyCom.), por lo que cabe estar a las disposiciones del derogado Código de Vélez que mantiene ultra-actividad.
VI. Liminarmente cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las recurrentes.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo tribunal ha señalado al respecto que la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de las pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “Mois Ghami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, nuestro máximo tribunal ha sostenido que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).
Por ello, al no encontrar elemento alguno que permita siquiera vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.
VII. Cabe recordar que el testador debe obrar con intención, discernimiento y libertad (art. 897 CC), es decir con los elementos de la voluntad jurídica sin los cuales los hechos “no producen obligación alguna” (art. 900 CC), siendo la capacidad intelectual corriente la propia de una persona normal (estándar) que le permita comprender lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones (Ferrer, Francisco A., Medina, Graciela, Código Civil Comentado. Sucesiones, T.II, págs. 223/29; CNCiv. Sala “E”, JA 2005-III-796).
La aptitud del discernimiento, por su parte, es una noción unívoca que se verifica en cada caso según las posibilidades efectivas del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, y sobre lo cual no recae una regla fija e inmutable (Hernández, Lidia Beatriz, Ugarte, Luis, Régimen Jurídico de los Testamentos, Ad Hoc, pág. 108). Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta con tener en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar a todos los actos jurídicos, efectuar un análisis del caso concreto, como cuestión de hecho y así, alcanzar la definición de la nulidad o no del acto de última voluntad (CNCiv. Sala “C” ED 187-202, íd. ED 177-558).
Específicamente, en materia de sucesión testamentaria, quedan comprendidos en los arts. 3615/3616 del CC todos aquéllos sujetos cuyo espíritu se encuentre perturbado y obscurecido por distintas causas, como ser la embriaguez, el abuso de drogas, ciertas enfermedades o la vejez, amplitud de conceptos que permite al juzgador actuar con un “criterio elástico” a efectos de determinar en el caso concreto y con la mayor seguridad posible, el estado mental y físico del testador a la época de otorgamiento del acto (cfr. esta Sala, mi voto in re “Seeber, Guillermo c/ Granada, Jorge s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 101.274/2007, del 04/7/2011).
La ley presume entonces que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario, de tal manera que, en términos de carga probatoria, el que pide la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones, acompañado con las disposiciones legales tendientes a rodear de las mayores garantías los actos de última voluntad. La prueba debe destruir la presunción legal de sanidad mental y está a cargo de quien impugna el testamento, mas quien defiende la validez mejora su situación procesal si aporta prueba de la plena razón del testador y la debilita si se abstiene de producirla (Fassi, Santiago C., Tratado de los testamentos, Astrea, vol. 2, pág. 380; Ferrer, Francisco A. M. – Medina, Graciela ob. cit., T.II, pág. 226, 232/233; Bueres, Alberto, Highton, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias, t. 6 A, págs. 809/11; CNCiv., Sala D, “S. M. I. A. c/ T. d. B., S. J. y otros s/ Impugnación”, del 17/05/2017, La Ley AR/JUR/35659/2017).
Por otra parte, no cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad, mientras no llegue a anular o comprometer gravemente el uso de la razón, es decir, es necesario que haya sido capaz de entender o querer en el momento en que otorgó el testamento (CNCiv. Sala “F”, “Camperchioli, Teresa c/ Janelli, María Cristina s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 295408, del 05/02/2001), por lo que debe entenderse indiferente lo sucedido antes y lo acaecido al momento de la muerte del testador (Verón, Beatriz A., “La voluntad del causante. Algunas reflexiones”, “Estudios de Derecho Privado. Su visión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Asociación de Docentes, 2016, pág. 181).
Otra faz que es necesario atender, reside en que la “perfecta razón” no debe considerarse en abstracto, tomando en comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto, o sea referida a las naturales falencias y aptitudes del propio sujeto disponente. No debe buscarse una suerte de perfección ideal, sino que debe apreciarse si el testador se hallaba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, mientras que no se traspongan los límites de su normalidad (CNCiv. Sala “A” ED 140-431, Sala “C” ED 187-202; Sala “F” JA 2000-I-595; Sala “H” “F. de M., R. S. y otros c/Q., H. A. s/ Nulidad”, 03/11/2008; C1ªCC San Isidro, Sala I, ED 153-498; Heredia, Florencia “Testamentos (Investigación de Jurisprudencia)”, ED 143-173, Nº 13).
Por tanto y sin vacilación, la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador; sin que ello exima a la contraria de demostrar la inexistencia de la falta de plena razón y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez (CNCiv. Sala “D” ED 104-121; CNCiv. Sala “E” JA 2005-III-796; íd. “G.B.C.A. c/ M., P. R.”, del 1/10/2010; Sala “K” “Rodríguez, Raúl c/ Piccioni De Ducetr, Susana Cristina y otros”, del 29/12/2010, LL del 18/2/2011).
Cabe recordar, que conforme fue referido por el Sr. Juez de primera instancia, en el marco del proceso sucesorio o de la causante V. L. C. se presentó A. M. acompañando un testamento ológrafo; ante dicha presentación se designó a la perito calígrafa Griselda del Carmen Boric, quien concluyó que la escritura manual empleada en el trazado del texto y firma del testamento objeto de estudio pertenecía al puño y letra de V. L. C. El 1 de noviembre de 2019, con base en el aludido dictamen elaborado por la perito calígrafa, se declaró válido en cuanto a sus formas el testamento acompañado por M. y se dispuso su protocolización.
En su demanda la actora sostuvo la presunta falta de perfecta razón de su progenitora al momento de otorgar el testamento en cuestión. Alega que en dicha época su madre padecía de una enfermedad mental y que, precisamente, aprovechándose de esa condición, merced al dolo y a la captación de su voluntad, fue inducida a redactar el testamento que reza: “Buenos Aires, 7 de enero de 2010. V. C. viuda, hija E. C. y M. C., por este presente, decido disponer de mis bienes, para después de mi muerte en un quinto a mi amigo A. M. D.N.I. … a los fines de expresarte mi agradecimiento y lealtad” (fs. 325 vta. del expediente número 40.831/2016).
En la especie, se produjo a instancias de la reclamante la siguiente prueba testimonial que se procederá a analizar:
H. M. G. P. G., de profesión abogada, declaró que conoce a la actora porque fueron compañeras de colegio. Manifestó: “A mí me gustan mucho las antigüedades y colecciono o coleccionaba marfiles. Yo sabía que la señora –C.– tenía marfiles y me interesó ver si le podía comprar alguno porque esta señora vivía sola, pero según Virginia ya no podía seguir viviendo sola, era una señora de edad avanzada y no estaba muy bien”. A continuación sostuvo que en febrero de 2009 V. le comentó que su madre estaba atravesando una enfermedad similar a la de su marido, quien padecía una demencia frontotemporal derecha. Que arreglaron con la actora y la fue a visitar a la señora V. C. Que ésta la recibió con muchísimo cariño, que no sabe si la reconoció, pero dijo que la reconoció. Que charlaron y le preguntó si estaba interesada en venderle los marfiles, y la señora le dijo que sí, entonces le preguntó por un marfil que a la testigo le interesaba, que era una pieza tallada. Dijo que al preguntarle por el precio de dicha pieza la señora C. le dijo cien dólares, lo cual era “un disparate” ya que esa pieza valía al menos tres mil dólares. Que la dicente le dijo: ¿Cien dólares?, a lo cual la señora C. le respondió: “Te parece mucho? Te lo dejo a cincuenta”, y luego le dijo: “Bueno si no podes, te lo regalo”. Sostuvo la testigo que en ese momento se dio cuenta de que la señora C. no tenía noción del dinero, entonces le dijo a V. que se iba porque no quería hacer negocios con su madre ya que aquélla no estaba en condiciones, pues no tenía noción del valor del dinero. Seguidamente refirió que en “en alguna otra ocasión” habló con la actora por teléfono y le preguntaba por su madre. Que se enteró de que una vez la señora inundó la casa porque dejó la canilla abierta”. Finalmente recordó que el día que fue a la casa de la señora C. con el fin de preguntarle por los marfiles, cuando se estaba yendo ésta le pregunto: “Como se está portando V. en el colegio” creyendo que V., su hija, seguía en el colegio, cuando a esa época tendría entre 58 y 60 años. Que asimismo le dijo: “Aconsejala que no se pelee con la Alberta”, quien la testigo refiere era una monja del colegio al que concurrieron.
M. D. C., encargado del edificio en donde vivía la madre de la actora, declaró: “M. era quien le pagaba el alquiler a la señora C.”… “La señora vivía sola”… “Hasta el año 2010 vivió ahí y después la internaron por problemas que se rompió la cadera y de ahí la llevaron a un geriátrico”. Al ser preguntado sobre si la señora C. recibía visitas de amigos o familiares, respondió. “No, solo familiares, a la hija”. Asimismo sostuvo que la señora C. “trataba mal” a sus empleadas domésticas, por eso no le duraban. Que lo sabe porque las empleadas se lo comentaban y que incluso en una ocasión una empleada de la Sra. C. se quejó afirmando que ésta la había amenazado con un cuchillo, que eso fue en 2006 o 2007.
Refirió que la causante no tenía buena relación con sus vecinos del edificio, que a veces “dejaba el gas de la cocina abierto cuando calentaba el agua” y los vecinos lo llamaban para decirle que había olor a gas, por lo que el testigo debía cerrar la llave de paso y cortar el gas. Que algo que al dicente le llamaba la atención era que la señora C. le daba las llaves del edificio a “personas de afuera para que entren”. Explicó que como a veces no podía caminar sola, les daba las llaves a los vendedores que “le traían las bebidas alcohólicas que tomaba la señora” y a “otro que vendía café”, que dichos episodios ocurrieron entre los años 2006 y 2008. Sostuvo que la madre de la actora bebía mucho alcohol y que lo llamaba para le descorche la botella de vino porque ella no podía. Que la señora compraba setenta u ochenta botellas de agua mineral. Que en una oportunidad ingresó al departamento de la señora C. porque la empleada doméstica lo fue a buscar, manifestándole que la señora no le respondía, y la encontró “en la cama y balbuceaba porque tomaba pastillas para dormir más la bebida alcohólica”.
Sostuvo asimismo que el señor M. iba a pagarle a la señora “la cuota de un alquiler de un kiosco” y que el que pagaba las expensas de la señora era el Dr. M., que éste también entraba al departamento.
Que la actora iba a visitar a su madre una o dos veces al mes. Que el Dr. M “subía y estaba con ella mucho tiempo”. Por otra parte relató el testigo que un día la señora C. se cayó en su departamento, siendo las 5 de la tarde, y lo esperó para que la ayudé hasta las 10 de la noche que él llegaba de la costa. Que cuando el testigo llegó, llamó a la hija y después ésta llamó a la ambulancia.
El testigo I. J. M., abogado, declaró: “Soy abogado de los herederos en la sucesión de A. M.…fui… participé ambos lados, tanto de A. M. como he trabajado también para cobrarle a la heredera V. K. los alquileres inclusive de la causante”. A la pregunta ¿Quiénes son sus clientes? El testigo respondió: “La sucesión, son los mismos que están presentados acá. Más la señora M. C. M.”. Sostuvo que también se ha presentado en este proceso por los herederos del demandado a una audiencia de conciliación. A continuación manifestó “Y a su vez participé también de todas las tratativas para hacer el testamento ológrafo que hizo la causante V. C.”…“En realidad tuve relación con todos, tuve relación con V. C., fui abogado de V. C. Intervine en dos expedientes judiciales, uno en el Juzgado 101 y otro en el Juzgado Comercial, con posterioridad al testamento y le iba a llevar los escritos al geriátrico para que me firme la Sra. V. C.”. Por otra parte sostuvo: “La señora tenía una agenda, en el momento que ella hizo el testamento en la casa era una señora con rasgos soberbios, muy inteligente y no confiaba en nadie, entonces ella para tomar la decisión consultaba a varios”… “Para el caso del testamento que se planeó o se discutió en el 2009, lo consultó conmigo, a mí me dijo ‘usted no sabe nada’ porque yo le había dicho que era un quinto disponible”… “El objetivo de ese testamento no fue económico, tenía una relación muy mala con la hija, y yo más que de abogado hice de confidente con la señora C.”… “Me contó todos los problemas de su vida”… “Se sentía herida por la relación con la hija”… “Entonces me dice lo del testamento”.
Continuó relatando el testigo: “He ido decenas de veces a la casa”… “La pasaba muy bien, se reía mucho y se divertía”… “Después de ponerse en el geriátrico, a ella la trasladan, me llama y me dice que la durmieron y se la llevaron de la casa contra su voluntad, y me pide hacer acciones penales contra la hija”… “Llamó a mi estudio porque era el único teléfono que conocía de memoria”… “Después de 15 días la señora me llama y me dice que está en un geriátrico de la calle Juncal. La empiezo a concurrir una o dos veces por semana”… “Hasta que me prohíben la entrada, cuando designan un curador”.
A continuación el testigo manifestó: “En un primer momento creía que era el hijo de ella”. Al ser preguntado sobre cuándo comenzó su contacto con la señora C. respondió: “En el año 2006” y señaló que el objeto de dicho contacto fue el juicio del Juzgado 101 sobre daños y perjuicios. También sostuvo que se contactaron porque un médico que atendía a la señora C. se lo recomendó. Asimismo manifestó que la visitaba 2 o tres veces por semana durante 5 o 7 años. A la pregunta sobre “Cuándo apareció la idea del testamento”, el testigo respondió: “Surgió en el 2008, 2009. Ella lo escucha y empieza a consultar…me consultó a mí”. Al ser preguntado sobre si él estuvo presente cuando la señora C. redactó el testamento, el Dr. M. sostuvo: “Ella lo empezó a hacer…si, estuve en una parte presente y una parte la terminó ella sola, no sé si corrigió lo del quinto disponible que le dijimos”. Al ser preguntado por el magistrado nuevamente sobre si estaba presente cuando la causante otorgó el testamento, el testigo respondió: “En el momento exacto no, completo no”, a la reiteración de la misma pregunta, respondió. “No me acuerdo si en el momento, porque lo consultó, en el momento yo lo que le acompañé, le acompañamos una resma de papel, porque ella dijo que iba a practicar”.
Luego el magistrado le preguntó si la señora hizo el testamento delante suyo y el testigo respondió: “Una parte sí”. Cuando se le preguntó quién más estaba presente, manifestó: “No, tocó el timbre en ese momento el mismo beneficiario con el sobrino, y yo le comenté miren que va a hacer un testamento, delante de ella” y añadió: “Ella no tenía a nadie, tenía 2 personas…ehh”…“el testamento me lo quería dar a mí y no podía tener el testamento a mi nombre por un tema de ética”…“y en ese momento piensa en dos personas, automáticamente piensa en A. M. porque dice que fue 50 años que M. tenía poder de ella, de los padres”. A la pregunta sobre cómo conoció al señor M., el Dr. M. manifestó que iba a cobrarle los alquileres en un momento. Al preguntarle el Sr. juez de grado quien tenía el testamento, dijo que la señora C. se lo dio a él en un sobre cerrado y firmado por ella. A la pregunta sobre quien presentó el testamento en la sucesión de la causante, el testigo sostuvo que él se lo dio a A. M.
La testigo G. C. B., psicóloga, declaró que conoce a la actora de relaciones sociales hace como 30 años ya que es pariente de una amiga suya. Dijo que cuando la actora se enteró de que ella era psicóloga le comentó el problema de su mamá y le dijo que estaba muy preocupada, proponiéndole trabajar con su madre. Que eso ocurrió en el año 2006. Seguidamente expuso respecto de la señora C.: “El problema era que no salía”… “Yo cuando entro a atender a V. la empiezo a escuchar y tratar de ayudar a armonizar un poco las relaciones que ella podía tener con sus empleadas domésticas, con los vecinos”…“La primera vez que la contacto a V. L. C. fue a principios de 2006, marzo por ahí, la veía mensualmente y de acuerdo a la fragilidad con la que la encontré, le propuse un acompañante terapéutico, lo cual ella aceptó”.
Continuó relatando: “la veía muy endeble”… “no tenía relato coherente”… “después empecé a tener contacto con las empleadas domésticas, las llamé por teléfono porque yo veía que era una señora que necesitaba asistencia. Llamé a los médicos, en ese momento había llamado al psiquiatra, al traumatólogo para ver porque era esa cuestión del traslado…muy lento…flaquita ella, se veía que todo el entorno era como que la confundía”. Al ser preguntada sobre cuál era a su entender el diagnóstico de la señora C., la testigo respondió: “Y, en ese momento una depresión, y había un franco deterioro mental, cognitivo”. Luego el magistrado le preguntó cuáles eran los signos que advertía que la llevaron a pensar que había un deterioro, y la testigo respondió: “Eran los temas cuando los tratabas, ella por ejemplo decía, acá llegué, estoy cansada, me siento mal, ehh, cosas así, bueno ya no quería hablar más. Es más, cuando yo iba a lo mejor no me atendía, la llamaba por el teléfono, le decía, V. estoy abajo”. Al ser preguntada sobre cómo fue la evolución de ese primer contacto, la dicente respondió: “y no, no fue lo esperado”… “Más allá de que uno fijaba un día y horario, ella llamaba para preguntar si ese día le tocaba y que día era”. Seguidamente refirió: “Ella llamaba a su hija frente a situaciones que la desbordaban”… “Ella me hablaba de que había personas que iban los fines de semana a llevarle algunos papeles”.
Por otra parte señaló: “Le llegaba el pedido de Disco y se peleaba, porque decía que el pedido estaba mal hecho, yo decía, como sabe que está mal hecho si no lo abrió. Sostuvo que la señora C. no salía sola a la calle que ella sepa, que tomaba medicación psiquiátrica y que cuando estuvo en la casa vio en la cocina botellas vacías de wiski y de vino”. A la pregunta sobre cuál era el estado de la señora C. a fines del año 2009 y principios de 2010, la testigo contestó: “Y, bastante complicado, todo se había acentuado y ya la hija me dijo que había empezado a hacer los trámites para que ella tuviese un lugar donde estar”. Asimismo refirió que la madre de la actora se automedicaba y “a lo mejor no comía”, que le contó que tenía alguna dificultad con un inquilino en el año 2006, y que no le comentó que tuviera relación de amistad con un inquilino. Que la señora le refirió que la desbordaba la situación con un inquilino que no le pagaba. Manifestó que según su entender, la señora C. no estaba en condiciones de administrar sus bienes y que había perdido un poco el contacto con la realidad. Al ser preguntada por el magistrado sobre si considera que en el estado en que estaba la causante podría haber sido captada su voluntad por alguien, la testigo respondió: “Yo pienso que sí”.
En cuanto al peritaje psiquiátrico producido en autos la perito designada, Dra. P. K., tras analizar las constancias obrantes en autos, informó: “Según obra en la Historia Clínica de la causante, la Sra. V. L. C., ingresó a la Residencia Geriátrica Villa Juncal el 05 de noviembre de 2010. Consta en la Epicrisis que presenta a su ingreso, EPOC, deterioro cognitivo crónico y Enfermedad Bipolar, y que, durante la internación presentó deterioro clínico y empeoramiento neuropsiquiátrico. También se consigna un dictamen del Cuerpo Médico Forense: “Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento”. Hay mayor incidencia de la demencia vascular en las mujeres mayores de 60 años por factores genéticos u hormonales. La edad de comienzo generalmente es después de los 65 años. También puede tratarse de demencia mixta por asociación de lesiones degenerativa y lesiones vasculares. A veces la enfermedad puede comenzar con un ACV evidente, único, o como en el caso de autos, por infartos múltiples en encéfalo, con un deterioro progresivo.
La etiopatogenia es multifactorial: edad avanzada, la hipertensión, la diabetes mellitus, dislipemias, el tabaquismo, enfermedades cardíacas; la fibrilación auricular (las aurículas o cámaras superiores del corazón laten rápida e irregularmente en forma incoordinada con los ventrículos, esto aumenta la formación de coágulos de sangre que suelen romperse y llegando a los vasos sanguíneos del cerebro), EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) provoca deterioro mental gradual, siendo un factor para el desarrollo de la demencia vascular, por provocar nivel bajo de oxígeno, nivel alto de dióxido de carbono y daño en los vasos sanguíneos cerebrales causados por tabaco.
En la evolución de la enfermedad, se observa: Trastornos de la marcha, con tendencia a las caídas, micción imperiosa (trastornos esfinterianos) incontinencia urinaria. Dificultad para realizar tareas básicas, como preparar comidas, alistar la vestimenta. Discusiones, comportamiento violento. Síndrome depresivo. Aparición de sintomatología delirante. Agitación. Cambio en los patrones de sueño, como despertarse con frecuencia por la noche, incapacidad para reconocer el peligro.
Considerando las causas que pueden conducir al diagnóstico de Demencia vascular y degenerativa, la Sra. V. atento a sus antecedentes clínicos y psiquiátricos, reunía prácticamente todos los factores para el desarrollo del cuadro: Se trataba de una paciente anticoagulada, hipertensa, 160-110 mm. Mg, antecedentes de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), colesterol LDL elevado: 344 g/dl (04-02-2016), bloqueo completo de Rama izquierda (En el corazón se encuentra el Haz de His, grupo de fibras encargadas de conducir impulsos eléctricos desde el nódulo aurículo ventricular hacia los ventrículos, se divide en dos ramas: derecha e izquierda, cuando una de las ramas se encuentra bloqueada, se dificulta el bombeo de sangre del corazón al resto del cuerpo). Antecedentes de infarto de miocardio, fibrilación auricular. Estuvo internada en Clínica Zabala del 13 al 16 de febrero 2015 por fibrilación auricular. Dilatación ventricular en cerebro. Anomalías en la sustancia blanca. Hipodensidades en lóbulos frontales, núcleo caudado putamen pálido y tálamos. Distribución hemisférica bilateral. El compromiso severo de sustancia blanca suele ser un factor importante predictor de deterioro cognitivo. Los trastornos hipóxicos isquémicos (fallo cardiopulmonar, fallo cardíaco congestivo, paro respiratorio) son factores de riesgo.
La afectación isquémica difusa de la sustancia blanca se relaciona con la demencia vascular. Son subcorticales y predominan en ganglios basales, tálamo, protuberancia o sustancia blanca hemisférica. El aumento de lesiones de sustancia blanca sugiere una subyacente vasculopatía de pequeños vasos. Son causa suficiente para el desarrollo de una demencia, según número y distribución, siendo más precisa su relación cuando se localiza en lóbulos frontales, cuerpo calloso y tálamo. Las zonas mayormente comprometidas suelen ser hipocampo, sistema límbico, tálamo y corteza cerebral sueles ser lesio nes bilaterales y se asocian a isquemia difusa de la sustancia blanca. Los llamados infartos lacunares se ven como hipodensidades periventriculares en la tomografía axial computadorizada (TAC) o como lesiones hiperintensas en imágenes ponderadas en T2 en los estudios de resonancia magnética (RM), aproximadamente 15-20 % evolucionan con déficit cognitivo y demencia (Ver RNM de encéfalo 23 /12/2010). Incluso una TAC normal no excluye el diagnóstico, muchos autores consideran que con la presencia de un cuadro clínico son suficientes para establecer el diagnóstico.
Por otro lado se menciona leucoaraiosis a nivel de la sustancia blanca periventricular (Ver RNM de encéfalo 23/12/2010), fenómenos hipóxico-isquémicos crónicos (TAC encéfalo 17/11/2015).
1) Se transcribe informe de la RNM de la Sra. V. C. de fecha 23 de diciembre de 2010. (En negrita el texto del informe, y a continuación las consecuencias de los hallazgos consignados, para facilitar su lectura y comprensión). 1) La línea media se encuentra centrada. Se reconoce dilatación de surcos corticales a predominio bifrontal, cisternas y ventrículos de aspecto involutivo. Afinamiento difuso del cuerpo calloso charnela craneoraquídea de configuración habitual. En la zona frontal se consideran dos áreas: (orbitofrontal, que se asocia con actividades viscerales y emocionales, y el área dorsolateral que participa en aptitudes intelectuales, como la conceptualización, planificación, juicio y resolución de problemas, las lesiones pueden provocar la pérdida de la iniciativa y el juicio. La descripción de la acentuación de los surcos corticales cerebrales, en las neuro imágenes, indican es lo que técnicamente llamamos atrofia cerebral.
2) Se reconocen imágenes hiperintensas en secuencia T2 y FLAIR comprometiendo a la sustancia blanca bihemisférica a predominio de ambas coronas radiatas y centros semiovales en probable relación a fenómenos isquémicos crónicos microangioáticos.
La corona radiata es una región del cerebro formada por fibras nervios (sustancia blanca) que comunica a la cápsula interna con la cortea cerebral. La corona radiata de cada hemisferio cerebral se conecta a la opuesta mediante la estructura llamada cuerpo calloso, las fibras de la corona radiata convergen hacia el interior del cerebro donde conforman la cápsula interna. Un accidente cerebrovascular en esa región puede producir la pérdida de autonomía y de habilidades para la vida cotidiana, aunque no de grandes manifestaciones en una RNM (Ver RNM de encéfalo 23/12/2010). Las lesiones que afectan a la sustancia blanca se aprecian hipodensas en tomografía computada, hiperintensas en las secuencias ponderadas en T2 o FLAIR e hipointensas en la resonancia magnética en ponderación T1 (Ver TAC C encéfalo 17-11-2015).
Un accidente cerebrovascular en corona radiata, puede producir la pérdida de autonomía y de habilidades para la vida cotidiana, aunque no de grandes manifestaciones en una RNM. Los accidentes o daños en la corona radiata es lo que se conoce como enfermedad cerebrovascular.
3) Leucoaraiosis ventricular a nivel de la sustancia blanca periventricular.
Los accidentes o daños en la corona radiata es lo que se conoce como enfermedad cerebrovascular, (presencia de vasos sanguíneos estrechos y propensos a desarrollar coágulos sanguíneos en cerebro). Se denominan derrames subcorticales, lacunares o derrames de materia blanca (denominada así por estar muy mielinizada, los cambios de la sustancia blanca periventricular o subcortical en pacientes ancianos y son descriptos generalmente con leucoaraiosis, alteración registrada por tomografía RNM del cerebro. Indica zonas de hipodensidad e hiperintensidad, localizadas en la sustancia blanca de regiones periventriculares y subcorticales. respectivamente. Son imágenes anormales relativamente frecuentes, que se asocia a situaciones clínicas y/o patológicas, entre las que se encuentra el deterioro cognitivo. E íntimamente vinculada a la enfermedad de pequeños vasos, de naturaleza isquémica. asociados a alteraciones en la microcirculación cerebral, lo que provoca la desmielinización.
2) TOMOGRAFIA COMPUTADA MULTISLICE DE ENCEFALO. Con ventana ósea. 17 de noviembre de 2015 (En negrita el texto del informe, y a continuación las consecuencias de los hallazgos consignados, para facilitar su lectura y comprensión).
1) Ensanchamiento involutivo de los espacios subaracnoideo corticales bihemisféricos con ventriculomegalia ex vacuo, compatible con signos de involución cerebral cortical y central.
Esta imagen, en correlación con la sintomatología de la Sra. V., está indicando atrofia cerebral. Se habla de ventriculomegalia ex vacuo pues los ventrículos laterales se ven aumentados de tamaño en relación a la menor proporción de parénquima cerebral.
2) Hipodensidad difusa de la sustancia blanca, periventricular bilateral compatible con leucomalacia.
Se trata de un diagnóstico obtenido a través de técnicas de neuroimagen, de etiología hipoxiisquémica y sintomatología neurológica.
3) Pequeños focos hipoxi isquémicos secuelares en centros semiovales y ambas regiones subinsulares.
No se evidencian colecciones intra o extraaxiales. Línea media conservada. Con ventana ósea no se observan trazos fracturarios. La tomografía axial computadorizada (TAC) permite detectar la mayoría de los infartos supratentoriales, visualizando imágenes hipodensas en putamen, caudado, protuberancia centro semioval o cápsula interna.
Como hallazgo incidental se observa sinusopatía maxilar izquierda. Dra. S. M. P. MN … Los estudios anexos muestran que ya en el año 2010 la Sra. V. presentaba un daño cerebral compatible con una demencia vascular, que comprometía su capacidad judicativa. El relato de la hija da cuenta de que la Sra. V. ya presentaba conductas extemporáneas. El 24 de septiembre de 2010, en consulta con el Dr. B., éste concluyó: “se trata de un cuadro de base con de trastorno narcisista de la personalidad actualmente en etapa depresiva, con marcado déficit motor, nutricional y de estimulación con marcado rigidez del pensamiento e ideación paranoide, con juicio crítico disminuido, que le impide una adecuada aceptación de su estado y limitaciones, constituyendo un peligro para sí y eventualmente para terceros”.
Continuó informando la profesional: “El día 23 de octubre de 2010 Ingresa en Clínica AVRIL para compensar un cuadro demencial con Descompensación psicótica. Se medicó con Lamotrigina 25 mg. (estabilizador del ánimo) 1 comp. Olanzapina (antipsicótico) 2,5 mg 1 y ½ comp., Zolpidem 10 mg (hipnótico) 2 comp. Dra. V. I. G. MN …”. Este episodio se halla consignado en la Historia Clínica.
En el Juzgado Nacional Civil 10, se inicia el proceso de inhabilitación, (ver autos “C. V. L. S DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD” EXPTE. 8744/2014). “El informe presentado por los peritos médicos designados en los autos de referencia por Nora Leticia Casas Armando Luis Policella, Jorge Solanas , Luciano Canchelara, establecen en sus conclusiones que: “De la evaluación durante las entrevistas del contacto con la historia clínica con el personal que la asiste y con la hija, del examen psiquiátrico y de la evaluación psicológica realizada, surge la siguiente impresión diagnóstica, con implicancias legales de conformidad a las prescripciones del Artículo 631 del CPCC 1) el diagnóstico es opinión de éstos peritos que la examinada padece de acuerdo al DSM IV R ó DSM 5, Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales en su anterior o última revisión FO281 Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento. Fecha aproximada en la que la enfermedad se manifestó: La fecha de aparición de los primeros síntomas no se ha podido precisar. Consta en el material aportado, que cuando ingresa a la residencia el 06/11/2010, presentaba deterioro cognitivo”.
La posterior tomografía, del año 2015 da cuenta que el deterioro siguió una evolución tórpida. En marzo de 2015 se hallaba medicada con antipsicóticos (olanzapina y risperidona, lo que da cuenta que presentaba ideación delirante y/o paranoide).
Concluyó la perito resumiendo: “La Historia Clínica de la causante consta de 220 páginas, de las cuales se realizó una exhaustiva lectura, observando que la Sra. V. L. C., presentaba numerosas patologías clínicas conducentes a un cuadro demencial degenerativo-vascular; Paciente anticoagulada, hipertensa, antecedentes de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), colesterol LDL elevado: 344 g/dl (04-02-2016). Bloqueo completo de Rama izquierda)- antecedentes de Infarto de miocardio. Fibrilación auricular. Portadora de un cuadro de Enfermedad bipolar y signosintomatología de demencia que permite inferir varios años de comienzo, anteriores a la internación.
Los estudios anexos –RNM de encéfalo 23/12/2010– muestran que ya en el año 2010 la Sra. V. presentaba un daño cerebral compatible con una demencia vascular, que comprometía su capacidad judicativa, y que acorde a las características del cuadro, no tuvo un comienzo abrupto, sino que presentó un curso progresivo (TAC encéfalo 17/11/2015). Por último, es importante destacar que los ancianos, como pueden, eventualmente, reconocer personas o recordar fechas, confunden a su entorno, pues impresionan como “lúcidos”, y/o que comprenden su accionar, pero en realidad se han tornado vulnerables, porque han perdido lo que constituyen “los valores preventivos”, no siendo capaces de percatarse del riesgo que comportan algunas situaciones, pudiendo ser engañados y manipulados. Lo expuesto, permite concluir que, a la fecha 07-01-2010, en que la Sra. V. L. C. testa a favor del Sr. A. M., la causante ya presentaba un cuadro compatible con una demencia vascular-degenerativa, por lo cual no se encontraba facultada para disponer de su patrimonio”.
Los demandados solicitaron explicaciones a la perito a fs. 210/214 y la profesional respondió mediante la presentación obrante a fs. 221/224, en la cual señaló: “En diciembre de 2010 ya se había realzado una RNM de encéfalo con contraste, donde ya se reconocía dilatación de surcos corticales a predominio bifrontal, cisternas y ventrículos de aspecto involutivo, imágenes hiperintensas en secuencias T2 y Flair comprometiendo a la sustancia blanca bihemsférica a predominio de ambas coronas radias y centros semiovales, en probable relación a fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos y Leucoaraiosis a nivel de la sustancia blanca periventricular. Las lesiones de la sustancia blanca se encuentran asociadas con trastornos de la marcha, incontinencia urinaria, depresión y alteraciones cognitivas. Y se reitera que presentaba “fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos”. Se consignan lesiones isquémicas crónicas, o sea, que llevaban ya tiempo de evolución. Por otra parte, la leucoaraiosis no es un signo de imagen benigno ni estático, por el contrario aumenta con el tiempo”… “Daría a impresión que estamos ante la lectura de historias clínicas de diferentes paciente, ya que en el seguimiento semestral que se realiza por Terapia Ocupacional, puede leerse que la paciente, comienza alguna actividad, que, por su patología, no puede sostener en el tiempo, por lo que finalmente: “no adhiere al trabajo en grupos terapéuticos propuestos, no adhiere a los mismos, no muestra interés…” (Lic. En Terapia Ocupacional María Jimena Garriga Zucal MN 1932). También omite la letrada que en noviembre de 2010 la paciente es internada en la Clínica AVRIL para estabilizar un cuadro demencial con descompensación psicótica, siendo medicada con estabilizadores del ánimo (lamotrigina) y antipsicóticos (olanzapina) Dra. V. G. MN …. En la Historia Clínica, surgen periódicamente episodios de descompensación, que fueron consignados en el informe. Cuando ello sucede, se reajusta la medicación tranquilizante y antipsicótica, y la paciente se vuelve a compensar, pero ese es el curso esperable de su enfermedad mental”.
Asimismo refirió: “Surgen de la RNM de fecha 23 de diciembre de 2010, patología vascular crónica. Este cuadro vascular, no surge ‘por generación espontánea’. Se está describiendo un cuadro de leucoaraiosis, que normalmente con lleva una evolución de varios años, así como los ‘fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos que se consignan’. Asimismo, la medicación prescrita se corresponde con la signosintomatología del cuadro. La corona radiata puede sufrir daños por diferentes causas, derrames subcorticales, lacunares o derrames de materia blanca (es una zona con una sustancia blanca denominada mielina). Cuando se producen derrames se denominan subcorticales, lacunares o derrames en materia blanca. A veces provocan síntomas inespecíficos como pérdida de autonomía o pérdida de las habilidades para la vida diaria”.
“Los datos recabados en la Historia Clínica de la Sra. V., los informes de los estudios anexos al expediente de autos dan cuenta de la evolución de la del cuadro. También, obran en el mismo, las conclusiones del examen pericial a que arriban los Dres. N. L. C., A. L. P., J. S., L. C. Expte. 8744/2014 C. V. L. S/ DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD (Juzgado Nacional Civil Nº 10) que se transcriben a continuación. “De la evaluación durante las entrevistas del contacto con la historia clínica con el personal que la asiste y con la hija, del examen psiquiátrico y de la evaluación psicológica realizada, surge la siguiente impresión diagnóstica, con implicancias legales de conformidad a las prescripciones del Artículo 631 del CPCC 1) el diagnóstico es opinión de éstos peritos que la examinada padece de acuerdo al DSM IV R ó DSM 5, Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales en su anterior o última revisión FO281 Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento. Fecha aproximada de la en que la enfermedad se manifestó: La fecha de aparición de los primeros síntomas no se ha podido precisar, Consta en el material aportado, que cuando ingresa a la residencia el 06/11/2010, presentaba deterioro cognitivo” Pero independientemente de lo anteriormente expresado, se reitera que: no tener declarada la incapacidad jurídica, no es eximente de padecer enfermedad mental”.
Sentado lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta el contenido de las declaraciones de los testigos aportados en autos, como asimismo las contradicciones en las que incurre el testigo M. en su relato acerca de cómo surgió en la causante la idea de realizar el testamento y el contexto en el cual lo redactó, considerando preponderantemente las conclusiones a las que arribó la perito médica psiquiatra designada en autos, juzgo que se ha producido prueba decisiva, seria y suficiente, que me persuade a proponer la confirmación del fallo en crisis, pues la actora satisfizo la carga de demostrar que a la fecha en que su madre, la señora V. L. C., otorgó el testamento objeto de autos, ya carecía del discernimiento necesario a tales fines, no encontrándose facultada mentalmente para disponer de su patrimonio, es decir que carecía de “plena razón”.
Consecuentemente, encontrándose viciada la voluntad de la testadora al momento del otorgamiento del acto como se desprende de la prueba antes reseñada, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, atento que no se han logrado rebatir eficazmente los sólidos fundamentos dados por el distinguido colega de grado, la confirmación del fallo apelado es la solución que se impone y así lo propongo.
VI. Costas
Se agravian los codemandados de la imposición de costas a su parte, alegando que han comparecido al juicio en calidad de herederos del demandado y no podían conocer a ciencia el contexto en el que fue redactado en testamento en cuestión.
Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).
De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial o a repelerla. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).
Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).
La ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que, de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.
Entiendo que en la especie, no existen razones para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que propongo confirmar este aspecto de la sentencia, desestimando en consecuencia los agravios impetrados en tal sentido.
VII. Conclusión
En mérito a lo expuesto, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada a cargo de las recurrentes (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada. Con costas de alzada a cargo de las recurrentes. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.
M. s/autorización
Comentado por Lourdes Alonso de Santiago: El acceso a la justicia: un derecho que no admite restricciones.
Necochea, …
Vistos Y Considerando:
I. El recurso de apelación deducido el día 5/8/24 por la Asesora de Incapaces interviniente contra la resolución del 1/8/24 que tiene al causante “por presentado con nuevo patrocinio letrado, constituido el domicilio legal y electrónico y por contestado el traslado conferido”.
Previamente, el día 29/7/24 el Sr. M., que se encuentra restringido en su capacidad conforme sentencia dictada el 26/3/24, se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Marraro contestando las observaciones realizadas por la Sra. Asesora a la presentación de la persona designada en carácter de Apoyo y a solicitar se le autorice a testar por acto público.
Agravia a la Sra. funcionaria la citada providencia, en cuanto a su criterio contrariando la sentencia dictada, se “habilita al Sr. M. a realizar presentaciones y peticionar por si, en este caso no cualquier petición, sino una de trascendencia como es contestar un traslado, dar cuenta de cuestiones patrimoniales, cuando la misma sentencia, replicando al informe del Equipo Técnico, ha resuelto que el causante no puede comprender lo referido a actos de disposición y administración patrimonial”.
Aduce que “no alcanza con que su apoyo, Sr. G., adhiera a lo que M. con abogado particular ha dicho. Se yerra en el uso de la herramienta procesal, pues es G. quien debe contestar el traslado. G. con patrocinio letrado como ya resolvió VS (ver despacho de fecha 22.5.2024)”.
Considera finalmente y así peticiona que lo estime esta Alzada, que se declare la nulidad de la presentación del causante, “no solo por ser M. quien se presenta por sí, cuando tiene limitado ese ejercicio, sino también y principalmente, por el contenido de la presentación que refiere a cuestiones de disposición patrimonial, siendo lo que se persigue últimamente en autos”.
II. Conforme surge de las actuaciones, el día 26/3/24 se dictó sentencia haciendo lugar al proceso promovido determinando que A. A. M. se encuentra restringido en su capacidad en los términos del art. 32 del CCC y ley 27.044 que incorpora la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad con jerarquía Constitucional.
En tales términos, se designó para los actos de administración y disposición de bienes como así también para todo lo relacionado con la atención de la salud, asistencia social y acompañamiento, como apoyo, al Sr. H. G. Agregándose, que el informe interdisciplinario de autos forma parte integrante del resolutivo a los fines de establecer el alcance de las obligaciones del apoyo designado.
Oportunamente, en el informe citado agregado en autos el día 6/3/24 especificó que el causante no se encuentra en condiciones de:
– Vivir solo.
– Prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamiento psiquiátrico, dada la falta de conciencia de enfermedad y consecuente tendencia al abandono del tratamiento.
– Cumplir con las indicaciones médicas que se le efectúan.
– Satisfacer sus necesidades básicas de cuidado.
– Manejar dinero y/o tarjetas de débito y crédito, atento a que se infiere tendencia a no tener una buena administración de su dinero.
– Desempeñar actividad social remunerada en el mercado laboral formal.
– Realizar trámites complejos o tomar decisiones patrimoniales que excedan la administración mensual y que puedan afectar su patrimonio, como por ejemplo contraer créditos.
– Realizar gestiones administrativas relacionadas a su persona.
– Iniciar o intervenir por sí en procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte.
– Tomar decisiones respecto de sus bienes y su vida personal, por lo que se entiende que no puede realizar actos de disposición entre vivos de su patrimonio.
– Realizar testamento.
Posteriormente se presenta el causante con el patrocinio letrado del Dr. Cufré solicitando que se lo autorice testar por acto público, para lo cual peticiona audiencia con la presencia de su apoyo, las peritos intervinientes y la Sra. Magistrada de la causa (v. presentación del 8/5/24).
En la providencia del día 13/5/24 la Sra. Magistrada fija audiencia para el día 18/6/24 con la presencia del causante, su letrado, el apoyo y la Asesoría interviniente.
El día 22/5/24 y a raíz de lo peticionado por la Sra. Asesora, la Magistrada actuante cita a la persona designada como apoyo a primera audiencia para aceptar el cargo. Además, hace saber al apoyo que deberá asistir con patrocinio letrado y acompañar informe sobre bienes del causante.
Seguidamente, el 17/6/24 el Sr. G. con su letrado presentan un informa detallando los bienes del causante.
El 18/6/24 según el primer acta obrante en el trámite, el Sr. G. acepta el cargo ante funcionario público. Seguidamente y según acta suscripta el mismo día, se celebra audiencia con la presencia del apoyo, su letrado y el Secretario de la Asesoría de Incapaces quien expone los alcances de las obligaciones conforme la sentencia dictada en autos y el Sr. G. manifiesta comprender los alcances de la misma.
Con fecha 25/6/24 contesta la Sra. Asesora la presentación del Sr. G. identificando los bienes a administrar, realizando observaciones y solicitando diversas medidas.
El día 29/7/24 se presenta el causante con nuevo patrocinio letrado, contesta las observaciones manifestadas por la Sra. Asesora e insiste en su pretensión de testar por testamento público, solicitando nueva audiencia, en tanto habiendo comparecido a la fijada el día 18/6/24 con su apoyo, no se le entrevistó a dichos fines.
En el auto apelado del día 1/8/24 la Sra. Magistrada tiene por presentado al causante con nuevo patrocinio letrado y designa audiencia para el día 13/8/24 en relación a la temática planteada con intervención del equipo interdisciplinario.
En dicha audiencia, el causante con su patrocinante ratifica su voluntad expresada en presentaciones judiciales efectuadas en relación a la intención de otorgar testamento por acto público. Y los profesionales del equipo técnico actualizan su informe el 16/8/24, expresando que “al momento no se advierten indicadores que pudieran exponer al causante a situaciones que la coloquen en condiciones de vulnerabilidad y desprotección”, pero no se refieren específicamente a la pretensión del causante de testar.
III. A criterio de este Tribunal la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD), art. 30 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –CIPDPM– L. 27.360 (aprobación) y los arts. 31 inc. e), 36, 707 y concordantes del CC. y C.
Como se sabe, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo el régimen de apoyos en la sección sobre la capacidad civil de las personas, armonizando la legislación interna con el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CDPD), de jerarquía constitucional.
Ello implicó, el abandono del “sistema de sustitución de la voluntad” –también llamado “de representación o curatela”– previsto en el código civil derogado, para dar lugar al modelo de salvaguardas o apoyo en la toma de decisiones en actos específicos.
La consideración primordial del nuevo sistema es que la capacidad de ejercicio es la regla y cualquier limitación debe ser entendida como excepcional, siempre con un fin protectorio y fundada exclusivamente en razón de la vulnerabilidad de la persona y la debida protección de su persona y patrimonio (arts. 22, 23, 24, inc. c), 31 incs. b) y c) y concs. CC. y C.; arts. 3 y 5 26.657 de Salud Mental; este trib. expte. 14098, reg. RS-302024 del día 18/3/2024).
Conforme dicho principio, la normativa citada solo prevé la representación como forma de sustitución de la voluntad en forma excepcional y como último recurso para casos especiales de discapacidad cognitiva o psicosocial. A la par, establece un sistema amplio y general de asistencia, mediante la designación de personas en carácter de apoyos que para cada caso determine el juez, especificando sus funciones y los actos que necesitan de la intervención del apoyo para su validez, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.
Se erradica así, la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; conf. “Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación” Liberman, Dulio I. Publ. en Revista Académica Discapacidad y Derechos – Número 7 – Mayo 2019 del 27-05-2019 Cita: IJ-DCCXL-780).
Reconociéndose entonces que la persona con discapacidad, como titular de derechos fundamentales, tiene derecho a ejercerlos por sí en la mayor medida posible o, si es necesario, con el auxilio de los apoyos que requiera cada situación en especial. Ésta es la interpretación que cuadra asignar a los arts. 12 y 13, CIDPD, según la cual la persona con discapacidad tiene derecho a gozar de su capacidad jurídica “en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.
Y ello además, entendiendo como lo explica Aída Kemelmajer de Carlucci, que la solución legal no es rígida, sino flexible, siendo dicha ductilidad la nota esencial o característica del Código Civil y Comercial, que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona, basado en un “paradigma no discriminatorio”, y procurando soluciones adecuadas a la identidad personal y a la mismidad de la persona humana (conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Fernández, S. y Herrera, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017A).
IV. En base a tales parámetros, se adelanta que los agravios han de desestimarse.
En principio, en tanto el art. 31, inc. “e” y el 36 del CCyCN establecen que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de determinación de capacidad es “parte” en el proceso y sujeto de tutela procesal preferente, lo cual implica por un lado, la obligación judicial de asegurar la participación efectiva de las personas con capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio, a fin de peticionar e intervenir en la toma de decisiones sobre cuestiones que hacen a su interés y que pueden afectarle. Y por otro lado, la obligación de escuchar su opinión y tenerla en cuenta.
En la presente causa la persona a quien se le ha restringido su capacidad ha decidido ejercer por sí y con patrocinio letrado su derecho al acceso a la justicia, solicitando autorización para testar y exponiendo algunas consideraciones y preferencias sobre la administración de su patrimonio, en relación a lo informado por su apoyo respecto de sus bienes y las observaciones realizadas por la Asesora, obrando presentación del apoyo de fecha 22/8/2024 en ratificación a lo expuesto y peticionado por el Sr. M.
En ese marco, limitar el ejercicio de su capacidad jurídica pretendiendo que su voz y opinión sea exclusivamente canalizada por su apoyo, –cuando lo peticionado es un acto personalísimo– sin exponer circunstancia alguna que acredite una situación de riesgo, resulta contrario a los postulados antes citados y vulnera el principio de no discriminación imperante en la materia, pues la objeción no tiene otro basamento que la discapacidad misma (conf. “Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia, de marzo de 2008; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general Nº 1, aps. b), e), f), h), i)).
El apoyo integra la voluntad, no la sustituye. Tiene como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 del CCyC).
Ello en modo alguno puede ser condicionado por formas rígidas durante la sustanciación del proceso, atento a que los ajustes razonables reconocen también un cauce procesal, mediante herramientas e interpretaciones que deben ampliar, facilitar y garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (arts. 32, 35, y cc. del CCyC, art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; punto III. VI. sobre “Ajustes de procedimiento y prácticas” de la Guía de la SCBA para el Acceso a la Justicia de las Personas con Discapacidad).
De lo contrario, todo un sistema normativo cuya génesis es la promoción de la autonomía y el favorecimiento de las decisiones de las personas con discapacidad se vería obstaculizado por el accionar de los operadores en un proceso que precisamente fue instaurado en pos de la protección de aquellas. La posibilidad de escucha ante los estrados judiciales, poniendo de manifiesto las decisiones y voluntades, con los debidos mecanismos procesales de resguardo, constituye el acceso a la justicia y hace al respeto de la dignidad en el proyecto de vida de toda persona (arts. 1 CDPD, 51 del CCyC).
Y ello, más allá de lo que se resuelva en definitiva sobre las cuestiones planteadas, las que sustanciadas debidamente con todos los interesados, serán asumidas y resueltas por la Juzgadora interviniente con base en el debido proceso y las garantías de protección que la particular situación de la persona con discapacidad requiere.
POR ELLO: se confirma la resolución del día 1/8/24 en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 242, 270 y concs. CPC). Sin costas, atento el carácter voluntario del presente proceso. Devuélvase (Arts. 47/8 Ley 5827).
Notifíquese mediante el depósito del presente en el domicilio electrónico constituido por las partes (art. 10 Ac. 4013 t. o. Ac. 4039 del 14/10/2021 SCBA): ASESORIA1.NE@MPBA.GOV.AR; 20251364282@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20202549692@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; CTAMBUSSI@MPBA.GOV.AR. – Ana C. Issin. – Laura A. Bulesevich (Sec.: Daniela M. Pierresteguy).
L., J. L. s/ autorización
Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.
Buenos Aires, 21 de agosto de 2024
Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.
Considerando:
Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).
Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:
Considerando:
1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.
En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.
Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.
Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.
2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.
3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.
4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).
5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?
6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.
7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.
La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).
La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).
En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).
En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.
8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.
9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.
10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.
11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.
Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.
Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:
Considerando:
1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.
Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.
Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.
2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.
En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.
3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.
4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)
5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.
En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.
6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).
Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.
7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.
La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.
En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.
Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.
Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).
En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).
En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).
8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).
Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.
El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).
9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.
La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.
10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.
No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.
Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.
R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/ amparo
Viedma, 29 de mayo de 2024
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:
1. Antecedentes de la causa
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.
Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.
La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.
Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.
Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.
2. Agravios del recurso
El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024). No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).
Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.
Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.
Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.
Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.
Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.
Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.
Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.
3. Contestación del recurso
La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).
Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.
Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.
Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.
Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.
4. Dictamen de la Procuración General
El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).
Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.
Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.
Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.
Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.
5. Análisis y solución del caso
5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.
5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.
Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).
5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.
Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).
Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).
Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.
Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.
Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. Presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).
Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.
De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.
En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.
Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).
Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.
Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.
En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).
Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.
6. Decisión
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.
El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:
Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.
La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:
Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).
Por ello:
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia resuelve:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC).
Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).
E.N. – M. Desarrollo Social c/ P., F. C. s/proceso de conocimiento
Buenos Aires, 15 de febrero de 2024.
Visto:
El recurso de apelación interpuesto en subsidio por el Estado Nacional, contra la resolución de fs. 163 –según la foliatura que se desprende del Sistema Informático de Gestión Judicial LEX 100; a la que corresponderán las siguientes citas, salvo indicación en contrario–; y
Considerando:
1º) Que, mediante providencia de fs. 148 –y frente a la interposición del escrito de fs. 137/144 por parte de la Sra. P.–, el secretario del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 6 tuvo “[p]or contestada la demanda”. Consecuentemente, reconoció su carácter de “parte en el carácter invocado”.
2º) Que, disconforme con la decisión, el Estado Nacional interpuso recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio (cfr. fs. 149/151).
Sostuvo que la firma de la accionada en el escrito de contestación de demanda no constituyó una rúbrica ológrafa, en tanto “se encuentra distorsionada o pixelada a simple vista”; circunstancia a la que calificó como demostrativa de que “ha sido copiada y pegada en formato impropio”.
En tales condiciones, arguyó que la pieza en comentario, “al carecer de la firma de la Sra. P.”, debía ser declarada inexistente, ya que había omitido incorporar uno de los requisitos elementales de todo acto procesal válido. Por su parte, afirmó que esa inexistencia vedaba una eventual confirmación, ratificación o subsanación ulterior.
En apoyo de su tesitura, citó jurisprudencia que estimó aplicable a la especie.
3º) Que, corrido el pertinente traslado, la Sra. P. –con patrocinio letrado del Dr. R. S. F., matriculado federal con arreglo a la ley 22.172– aseveró haber suscripto el documento en cuestión. En este sentido, descartó la existencia de una rúbrica “pixelada”, y afirmó que se trató de un “escrito consignado y escaneado”, en atención a que se domicilia en la provincia de Tucumán.
Por añadidura y a los efectos de facilitar el cotejo de su firma, reiteró el acompañamiento de copia de su Documento Nacional de Identidad (cfr. fs. 153/154).
A su turno y mediante presentación de fs. 159, el Dr. P. S. L. P. cumplió con el requerimiento de la instancia de grado en torno a la suscripción del documento por un letrado inscripto en la matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (cfr. providencia de fs. 156). En tales condiciones, se presentó como patrocinante legal de la Sra. P. y ratificó las actuaciones efectuadas por su predecesor.
4º) Que, a fs. 163, el magistrado de grado rechazó el recurso de revocatoria, en el entendimiento de que los argumentos introducidos no lograban conmover el criterio adoptado en la providencia objetada.
A su vez, concedió la apelación residual, en los términos del art. 248 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
5º) Que, la cuestión a dilucidar en estos autos se ciñe a determinar los alcances y consecuencias de la presunta firma de la Sra. P. en el escrito de contestación de demanda –tanto respecto del trazo en sí, como en lo atinente al documento en el que se encuentra inserto–, cuya autoría ha sido controvertida por su contraria.
En este sentido, no puede perderse de vista que la firma configura un requisito esencial de toda declaración de voluntad, y la razón de su exigencia se comprende con facilidad, toda vez que pone de manifiesto la expresión de voluntad del sujeto que formula la petición (art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido invariablemente que un escrito sin firma alguna constituye un acto jurídico inexistente e insusceptible de convalidacio?n posterior (Fallos: 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790; “Recurso de hecho deducido por el E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas de la Nación en la causa ‘Yantra Import S.A. c/ E.N. – M. Economía – SCI – AFIP – Medida Cautelar (Autónoma)’”, sentencia del 19.05.2015; y causa 68837/2015/CA1 “Vitancor, César Rubén c/ E.N. – M. Seguridad – PFA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg”, resol. del 13.11.2018).
En similar sentido se ha pronunciado esta Sala, al afirmar que una suscripción con las connotaciones descriptas resulta un defecto no subsanable una vez que opera un plazo perentorio (causas 21638/14 “Álvarez Ugarte, Ramiro y otro c/ E.N. – Congreso de la Nación – Comisión Bicameral de Fiscalización de Organismos y Actos de Inteligencia s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 25.08.2015; 12021/20 “Godoy, Mariana Belén c/ E.N. – M. Seguridad s/ Medida Cautelar (Autónoma)”, resolución del 9.02.2021; 51409/19 “Telecom Argentina S.A. c/ E.N. – Sec. de Gobierno de Modernización y otro s/ Proceso de Conocimiento”, resolución del 15.09.2022; y 24741/23 “Noziglia, Florencia Natasah c/ E.N. – M. Seguridad – GN s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 14.12.2023; entre otros).
6º) Que, sin embargo, el presente pleito exhibe elementos que exorbitan el criterio jurisprudencial apuntado, a poco que se considere que existe una línea o trazo en el documento en crisis. En efecto, lo que aquí se halla controvertido no es la ausencia de firma, sino la autenticidad de su autoría –esto es, que el signo que se ubica al pie del escrito de contestación de demanda sea atribuible a la Sra. P.; o bien, que constituya un facsímil elaborado por otra persona–.
Sobre el particular, la Corte federal tiene dicho que los escritos judiciales deben contener la rúbrica de su presentante, careciendo de valor aquélla puesta por un tercero –excepción hecha del procedimiento de firma a ruego, previsto en el art. 119 del Código de rito–. A las actuaciones así suscriptas las ha calificado de un modo semejante a la falta de firma: esto es, como actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, per se, a toda posibilidad de convalidación ulterior (Fallos: 307:859 y 320:319; entre otros).
Ahora bien, resulta evidente que, entre ambos supuestos, opera una distinción no menor: mientras que un documento sin firma constituye un acto “inexistente” a simple vista; aquél con firma falsa requerirá previamente la demostración de tal falsedad para recién entonces considerarlo inexistente.
Sobre el punto, en Fallos: 338:1248 (“Recurso de hecho deducido por Ilda Aída Soto en la causa De Bellefroid, Edmond Marie Antoine Hubert François c/ Siscard S.A. y otro s/ Ordinario”), la Corte indicó –frente al cuestionamiento de la autenticidad de la firma del letrado patrocinante en el escrito de contestación de demanda– que la articulación en término del incidente de nulidad por aquella parte que alega la falsedad de la rúbrica no debe ser rechazada in limine. Por el contrario, sostuvo que corresponde su sustanciación, con la pertinente apertura a prueba para la producción de un peritaje caligráfico que se expida sobre la autenticidad del trazo.
7º) Que, a tenor de los postulados antedichos, el recurso no puede prosperar, por un doble orden de consideraciones.
En primer lugar, cabe poner de relieve que el recurrente omitió escoger la vía prevista para controvertir la firma cuya falsedad arguyó. En este sentido, sus críticas –en vez de ser planteadas mediante el sendero recursivo estipulado en los arts. 238 y sigs. del CPCCN– debieron haber sido plasmadas por vía del incidente de nulidad previsto en los arts. 170 y sigs. del Código adjetivo. Ello así, no sólo por estricta voluntad legislativa, sino también porque ambos procedimientos presentan requisitos de admisibilidad –tanto formales como sustanciales– particularizados, cuya inobservancia acarrea consecuencias jurídicas disímiles.
8º) Que, aun asignando, por hipótesis, tal calidad a la presentación en examen, el planteo tampoco puede ser atendido por incumplimiento de los extremos requeridos por el instituto en cuestión.
En efecto, el escrito en el que se plantea un incidente requiere –de acuerdo a lo dispuesto en el art. 178 del CPCCN– que sea “fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba” (énfasis añadido). Ahora bien, la parte actora –aparte de impugnar la firma que calificó de falsa– no sólo omitió arrimar, siquiera tangencialmente, elemento alguno a fin de sustentar sus dichos; sino que tampoco ofreció prueba tendiente a corroborar la presunta falsedad de la rúbrica.
En función del escenario descripto, el planteo resulta una mera disconformidad con la suscripción de la Sra. P., al no existir un elemento de prueba que permita, siquiera mínimamente, dar crédito a sus objeciones. Máxime, cuando un atento examen del escrito digital de contestación de demanda no permite tener por configurado el argumento recursivo en torno al pretenso “pixelado” en la firma.
Sobre el particular, no pueden obviarse las directrices del art. 377 del CPCCN en torno al principio general del onus probandi, en tanto preceptúa que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. En este sentido, la actividad probatoria no sólo es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, sino que supone –como toda carga procesal– un imperativo del propio interés del litigante, quien puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (Fallos: 318:2555; 321:1117; 331:881, entre muchos otros).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto por el Estado Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de Alzada (art. 68, primera parte, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo Daniel Duffy. – Jorge Eduardo Morán. – Rogelio W. Vincenti
M., E. A. s/ sucesión ab intestato
Comentado por Jorgelina Guilisasti: El heredero que no se manifestó durante el plazo para el ejercicio del derecho de opción. Algunas propuestas sobre la base de la sentencia recaída en los autos “M. E. A. s/ sucesión ab intestato”.
Buenos Aires, … de diciembre de 2023 [sic]
Y Vistos. Considerando:
I. Han sido elevadas las presentes actuaciones para el tratamiento del recurso deducido a fojas web 812/812 por la heredera declarada en autos N. E. R., contra la resolución de fojas web 811/811 , que resolvió ampliar la declaratoria de herederos de fojas 28, en el sentido que por fallecimiento de E. Á. M. le sucede también en carácter de único y universal heredero su hijo J A. R.
Con el memorial obrante a fojas web 814/820, se tuvo por fundada la apelación interpuesta, mereciendo respuesta de los hijos del fallecido J. A. R., –heredero declarado en la resolución apelada–, a fojas web 822/825.
Sostiene la recurrente, que su hermano J. A. R., nunca aceptó la herencia de su madre, fallecida el día 07/02/1998, contrastando ello con su posición asumida. Agrega que tras abrirse la sucesión en cuestión, se notificó al coheredero de dicha circunstancia, pero nunca se presentó a derecho, a los fines de manifestar si aceptaba o no la herencia. Resalta que el hecho de continuar habitando en el mismo domicilio que lo hacían junto a su progenitora, no resulta suficiente como conducta idónea para ser considerado como “aceptante tácito”.
Asimismo, considera que la ampliación de la declaratoria de herederos dispuesta, es producto de una errónea e incompleta apreciación y valoración de la normativa aplicable, en atención a que el deceso de la causante se produjo en el año 1998, debiendo dirimirse la cuestión de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara, dictaminó a fojas web 833/843, propiciando confirmar la decisión de grado.
II. En lo que constituye materia de agravios, no resulta controvertido ni en la doctrina ni en la jurisprudencia que la declaratoria de herederos no causa estado ni tiene efecto de cosa juzgada en el sentido material. Atento su carácter o naturaleza jurídica, ésta vale sólo en cuanto ha lugar por derecho, al haber sido dictada sin perjuicio de terceros.
Entonces, es considerada como una sentencia obtenida en un juicio meramente voluntario, sin contradicción, que no causa estado, ni tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a declarar quienes han declarado su derecho.
Sin embargo, “el dictado de dicho acto procesal crea una “situación determinada de derecho” a favor de las personas instituidas en la declaratoria, que permanece estable hasta tanto no se arribe a un resultado diverso por vía de su reforma o ampliación –evento que puede no concurrir nunca–, configurándose una fuente reguladora, especialmente frente a terceros, de la situación jurídica creada con motivo del fallecimiento del causante y generadora de efectos expresamente previstos por las normas procesales y de fondo” (Morello, Naturaleza jurídica de la declaratoria de herederos, JA, 1969-III-29).
Y tal estado de cosas permanece inalterable mientras no sobrevenga alguna circunstancia susceptible de determinar la ampliación, reforma, nulidad, exclusión, etc.
Efectuadas las consideraciones generales que anteceden, diremos, que en el caso que nos ocupa, a fojas web 695/698 se presentan J. P. R., F. A. R. y J. V. R., en carácter de herederos de J. A. R., –fallecido el 05/11/2018– hijo de la causante en autos, y solicitan ampliación de la declaratoria de herederos dictada en autos a favor de N. E. R., también hija de la causante, incluyéndose a su progenitor.
III. Ley aplicable
El artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que “…A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
El artículo a estudio, salvo el agregado final, que dispone “…con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”, reproduce el artículo 3º del Código Civil (conf. ley 17.711) y al igual que este establece: a) la regla de aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y b) la barrera a la aplicación retroactiva (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley del 22/04/2015).
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el Código Civil argentino.
Consiste en que la nueva ley se aplica a I) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro, II) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas, III) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva ley es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente en que se desarrollaron (conf. Herrera, Marisa – Caramelo Díaz, Gustavo – Picasso, Sebastian, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, tomo I, “Título preliminar y Libro Primero”, página 25 y siguientes).
Sucede que este “tocar” relaciones pasadas no implica retroactividad porque solo afecta efectos o tramos futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (conf. código cit., página 26).
Esta solución de derecho transitorio se basó en la teoría de Roubier respecto de la noción de situación jurídica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva que triunfó en el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Así, este autor considera que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son los de creación o constitución y de extinción, cuando ésta se ha concluido o consumido la nueva ley no puede volver sobre ella. En cambio, cuando la situación jurídica tiene efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley que se proyectan en el tiempo, le es aplicable el principio del efecto inmediato de la nueva ley (ROUBIER, Paul, Les conflits des lois le temps, Paris, 1929, BORDA, Guillermo, Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810; BELLUSCIO, ZANNONI, Código Civil anotado, T. I, Astrea, p. 20; MOISSET de ESPANÉS, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil, Universidad Nacional de Córdoba, 1976).
Citando a Roubier se ha distinguido las situaciones en curso que son alcanzadas por la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. En este sentido respecto de las leyes que gobiernan la creación o extinción de las situaciones jurídicas, el principio admitido es que tales leyes toman la situación en curso de constitución o extinción a partir de la entrada en vigencia. En las situaciones de formación continua o sucesiva, la ley nueva respeta los elementos ya reunidos bajo la ley precedente pero puede modificarlos agregando condiciones nuevas. Respecto de las leyes que gobiernan el contenido y los efectos de las situaciones jurídicas, la opinión dominante introduce una distinción entre las situaciones legales en curso y las situaciones contractuales en curso, las primeras se regularán por la nueva ley para los efectos posteriores a esta ley; mientras las leyes nuevas no actúan respecto de los contratos en curso de ejecución (ROUBIER, Le droit transitoire, Paris 1960, nº 37, p. 173, LAVALLE COBO, Jorge E, com. art. 3 Código Civil comentado dirigido por BELLUSCIO, Augusto C. y coordinado por ZANNONI, Eduardo, T 1, p. 17).
Especificaba Borda en su ponencia presentada en III Congreso Nacional de Derecho Civil, siguiendo a Roubier la distinción entre el concepto de retroactividad y el efecto inmediato de la ley (Ponencia citado en ED 36-732) Y agregaba que “la situación jurídica objetiva es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder, está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos característicos son el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales; la situación de padre, hijo, esposo, etc. (BORDA, Guillermo, Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810).
De la misma forma lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia aplicando las leyes nuevas a los efectos en curso de la relación nacida bajo el imperio de la ley antigua (Fallos 327:1139; 306:1160; 318:2438; 325:28, 331:2628; ED 67-412 y ED 72-597 citados por JUNYENT BAS, Francisco, en El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, LL del 27 de abril de 2015; CS agosto 6- 2015, D.I.P., V.G. y otros c. R. de E. C. y C. de las P. Amparo, AR/JUR/2583/2015 y Suplemento LL Constitucional septiembre 2015; ver también RIVERA, Julio César “Aplicación del código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite. y otras cuestiones que debería abordar el congreso” LL 2015-C, 645).
Sobre la cuestión, y en cuanto a la primera queja de la apelante, en punto a la norma aplicable al caso, diremos, que acreditado que el fallecimiento de la causante M. E. Á., ocurrió el día 07/02/1998, con anterioridad al 1º de agosto de 2015 –fecha en que entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación–, la cuestión debe dirimirse, coincidiendo con la recurrente, de conformidad con el Código Civil Velezano y no por la nueva legislación del Código Civil y Comercial de la Nación.
La muerte de E. Á. M, produjo la apertura del juicio sucesorio, y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerlas, quedando así constituida con ese fallecimiento una situación jurídica de efectos instantáneos, que trae por consecuencia que los derechos de los herederos deban ser juzgados por la ley vigente en aquel momento (el subrayado es de nuestra autoría).
Así, la muerte produce la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla y con ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento, ya que pretender que se aplique una ley posterior al hecho indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías constitucionales (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, pág. 63).
En definitiva, lo determinante para la aplicación de la ley será la fecha de muerte del causante, porque es lo que causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por testamento o por ley (conf. arts. 2277 y 2280); si es anterior al 1º de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial.
Por ende aplicar al caso en análisis el código civil y comercial, o lo que es más grave aún, un sistema mixto entre ambos códigos (derogado y actual) importaría imponer a los coherederos un efecto retroactivo, que afectaría su derecho de propiedad.
IV. Aceptación de la herencia
En dicho marco legal aplicable, nos encontramos con el artículo 3313 del Código Civil que dispone que “El derecho de elegir entre la aceptación y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió”.
Sostiene Maffía que la aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición. Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción sucesoria la categoría de herederos necesarios, no porque una persona sea llamada por la ley o por el testamento a la sucesión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en sucesor: es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta, por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el derecho en pendencia que confiere la vocación y, haciendo propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor. (MAFFÍA, Jorge O. “Manual de Derecho Sucesorio” Tomo I pág. 136, ed. Depalma, 1999).
La doctrina sucesoria ha desarrollado numerosas posturas con diversas consecuencias alrededor de la referida previsión legal (ver BELLUSCIO, Augusto C. “El derecho de opción del llamado a la herencia” LL 1995-E, 879). Entre las principales podemos encontrar: 1) la que sostiene que el vencimiento del plazo de veinte años hace que lo que se pierda sea el derecho a renunciar, con lo que el presunto heredero queda como aceptante; 2) la que considera que quien ha dejado transcurrir dicho tiempo sin efectuar ningún acto de aceptación expresa o tácita de la herencia, es porque no tiene interés en ella, por lo tanto, debe ser tenido por renunciante y lo que pierde es el derecho de aceptar; y 3) la que interpreta que debe verificarse si quien guarda silencio está frente a otros herederos que han aceptado, situación en que se lo considerará renunciante, este último es el criterio mayoritario aplicado en doctrina y jurisprudencia y sostenido por Vélez en la nota al artículo 3313, al señalar que “Lo contrario sucede en el caso en que el heredero que se ha abstenido, se encuentre en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión. El silencio del heredero que se ha abstenido equivale a una renuncia por su parte y pierde la facultad de aceptar”.
Si bien la calidad de heredero se posee desde la misma muerte del causante de la sucesión, la aceptación o renuncia es un requisito necesario y a nadie se puede imponer dicha calidad de heredero en contra de su voluntad. (CNCIV, Sala G, 26/06/1989 “Di Fiori, María M.” TR LALEY 2/20605). Es que el juez no puede de oficio suplir la voluntad de las partes, así, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia, no debe ser incluido en la declaratoria de herederos.
El transcurso del plazo previsto en el artículo 3313 produce una auténtica caducidad del derecho hereditario, ya que el llamado a suceder que ha guardado silencio por el plazo de veinte años, mientras otros hayan aceptado, pasará a ser un extraño a la sucesión. Caduca, no sólo el derecho de optar entre aceptar o repudiar la herencia, sino que como corolario de ese silencio pierde también la posibilidad de ser heredero.
Por otro lado, el plazo de veinte años otorgado al heredero para optar que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexistencia de terceros interesados en el pronunciamiento del llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir sus acciones. Por ello, previendo esta circunstancia, Vélez dispuso del art. 3314 que establece que “Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario”. De esta forma, nada impedía a los herederos eventuales (en este caso los nietos de la causante) ejercer los derechos previstos en el derogado código civil para actualizar su vocación hereditaria.
Ahora bien, no resulta un hecho controvertido, que desde la apertura del presente juicio sucesorio el día 19 de febrero de 1998, sus dos hijos –J. A. R. y N. E. R.–, pese a que continuaron habitando el inmueble relicto, solo la apelante concurrió a hacer valer sus derechos como hija de la causante, conforme se desprende de fojas 7/8 de la causa física que se tiene a la vista.
Asimismo, tampoco se ha cuestionado que el hermano de la apelante fue debidamente notificado el día 24 de abril de 1998 del inicio del sucesorio (conforme cedula obrante a fojas 12) y, frente a ello guardó silencio, falleciendo con fecha 05/11/2018.
Recién a fojas web 695/698, los hijos de J. A. R., se han presentado a invocar sus derechos, luego de 20 años de la apertura de la presente causa.
Como es sabido, “la declaratoria de herederos debe dictarse en favor de los que se han presentado, prescindiendo de los que no han concurrido, sin perjuicio de que la misma podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso a petición de parte legítima, si correspondiere” (Elena I. Highton- Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. Tº 13, pág. 536, Ed. Hammurabi, año 2010).
Es que en materia sucesoria no puede la justicia suplir de oficio la voluntad de las partes incluyendo en la declaratoria de herederos a personas que en ningún momento manifestaron de manera expresa o tácita ya sea por vía de comparecencia concreta al sucesorio (art. 3319, 2do párrafo) o por un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia (art. 3319 in fine y 3320), su intención de ser reconocidos como tales.
A tenor de los fundamentos expresados y habiendo transcurrido el plazo previsto en el artículo 3313 del código civil sin que el Sr. J. A. R. haya formulado expresa o tácitamente su intención de ser considerado heredero de la causante, le asiste razón a la recurrente en tanto pretende se rechace la ampliación de la declaratoria de herederos oportunamente dictada en autos el día 21 de diciembre de 1998.
Por lo expuesto, oído el señor Fiscal General, se resuelve: Admitir las quejas vertidas a fojas web fojas web 814/820 [sic] y en consecuencia se revoca la resolución de fojas web 811/811, en cuanto admite ampliar la declaratoria de herederos dictada a fojas 28. Las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso, se imponen por su orden (conf. art. 68, segundo párrafo del Código Procesal). Regístrese, protocolícese, notifíquese a las partes a los domicilios electrónicos constituidos en el Sistema de Administración de Usuarios (SAU). La presente será remitida al Centro de Información Judicial para su publicación en los términos dispuestos por la ley 26.865, su decreto reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13. Oportunamente devuélvase a su juzgado de origen. La vocalía Nº 11 se encuentra vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia.
D., G. P. y otro c. V., F. H. s/alimentos.
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2023.
Y Vistos: Considerando:
Téngase presente el dictamen que antecede.
Estos autos fueron elevados al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fs. 554/555 contra la resolución de fs. 551, mantenida a fs. 556, por medio de la cual la señora jueza a-quo rechazó los planteos de fs. 536/538 en donde la actora solicitó que se declare inexistente las presentaciones de fs. 491/494, 522, 528 y 533/534 por carecer de la firma ológrafa del demandado. Corrido el traslado fue contestado a fs. 563.
Cabe señalar preliminarmente, que la firma del litigante que actúa por derecho propio es requisito formal indispensable para la validez del escrito, y debe ser auténtica, es decir, emanar del propio interesado, condición ésta que no puede quedar librada a sus manifestaciones posteriores (v. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, La Ley, Tomo I, pág. 708). Por ser así, debe reputarse inexistente el escrito que carece de la firma de la parte o de su apoderado -situación asimilable a la de la falsedad de la firma debiendo procederse al desglose de la presentación donde obre la asignatura falsa (v. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Abeledo Perrot, Tomo I pág. 207).
En las Acs. 11/20; 14/20 y 31/20 dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se regula la implementación de firmas electrónicas y digitales para los diferentes actos jurisdiccionales y dotarlos de validez, se establece que todas las presentaciones efectuadas en los procesos judiciales deberán estar suscriptas electrónicamente por el presentante, dando cuenta de este modo de la validez de la firma electrónica.
Por este motivo, es que el referido documento hace remisión a lo regulado por la Ley de Firma Digital nro. 25.506, que establece la eficacia jurídica de aquellos actos procesales que contengan firma electrónica y digital. Se establece, que aquellas partes que actúen con patrocinio letrado, éste deberá realizar las presentaciones exclusivamente en soporte digital incorporando el escrito con su firma electrónica (conf. CNCiv., ésta Sala., “Cocconi, Nancy Mabel c/Gómez, María Concepción s/escrituración” expte nro. 67301/18, del 07/07/22; id. id., “Corvalán, Fabio Damián c/Corbalán, Anabella Verónica s/fijación y/o cobro del valor locativo”, expte. nº 105301/13, del 7/12/22), suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado.
Conforme surge de las constancias de autos, frente al planteo, la juzgadora citó a las letradas firmantes a acompañar los originales de las presentaciones cuestionadas. Con fecha 28 de septiembre se presentaron las Dras. Sánchez y Sammartin junto con el demandado quien manifestó que las firmas puestas en los escritos presentados le pertenecen (ver fs. 549).
Si bien los escritos de fs. 522 y fs. 533/534 han sido presentados en formato digital por las letradas patrocinantes junto con su firma electrónica, lo cierto es que no se encuentran suscriptos de manera ológrafa por la parte representada sino que sus firmas fueron realizadas de “forma digital y no ológrafa”, tal como fuera reconocido por el propio demandado al contestar el traslado de fs. 556 (ver fs. 562).
De ello se infiere, que la modalidad de la firma inserta en los escritos referidos con anterioridad, no se corresponde con los estándares establecidos en lo que atañe a la reglamentación del uso de firmas electrónicas en función de la redacción de la Ac. 4/20 y 31/20 de la C.S.J.N.
En este sentido, corresponde declarar la inexistencia de la firma inserta en los escritos de fs. 522 y fs. 533/534 toda vez que no se cumplen con los recaudos que la normativa vigente exige en la materia, y, por lo tanto, dada la falta de firma de la parte -por carecer el letrado de facultad para representarla, el escrito referido, en los puntos anteriores es un acto inexistente, que carece de validez procesal, y por tanto corresponde tenerlo por no presentado. Misma suerte ha de correr la presentación de fs. 528 la que tampoco fue suscripto por el accionado.
En lo que a la presentación de fs. 491/494 respecta, es dable señalar que, frente a similar planteo efectuado por la accionante, con fecha 25/11/22 (ver fs. 497) la juzgadora lo desestimó, pronunciamiento que -por no haber sido apelado por la ahora recurrente-, se encuentra firme.
En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE: declarar la inexistencia de los actos procesales de fs. 522, fs. 528 y fs. 533/534. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela Mariel Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.
W., M. A. vs. Booking.Com Argentina S.R.L. acciones Ley de Defensa del Consumidor
Salta, 07 (siete) de diciembre de 2023
Y Vistos estos autos caratulados: “W., M. A. vs. BOOKING.COM ARGENTINA S.R.L. Acciones ley de Defensa del Consumidor”, Expediente Nº 598.737/17 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Tercera Nominación, Expediente Nº 598.737/17 de esta Sala Tercera, y
Considerando
I) Los presentes autos fueron elevados a la Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en actuación S.E.D. Nº 8884774 por el doctor N. M. G. en contra de la resolución obrante en actuación S.E.D. Nº 8821699.
En actuación S.E.D. Nº 9044560, en fecha 19 de abril de 2023, el referido profesional presentó el memorial de agravios sin la rúbrica de su patrocinada, señora M. A. W., por lo que el día 22 de mayo de 2023 se lo intimó a subsanar dicha omisión. Frente a ello, en actuación S.E.D. Nº 9241183 el doctor N. M. G. acompañó un escrito ratificatorio.
Elevados los autos a este Tribunal, en uso de la facultad prevista en el artículo 16, segundo párrafo del Reglamento General del Expediente Digital aprobado por Acordada Nº 13225, se requirió al letrado de la parte actora que en el plazo de dos días presente por Mesa de Entradas de este Tribunal los originales de las actuaciones SED Nº 8884774 y Nº 9241183, bajo apercibimiento de ley.
II) El Reglamento General del Expediente Digital, aprobado mediante Acordada Nº 13.225 de la Corte de Justicia, establece en su artículo décimo sexto que “Cuando la actuación sea en calidad de patrocinante letrado, la presentación, que tendrá el carácter de Declaración Jurada, se hará escaneando el documento donde conste la firma ológrafa de la parte patrocinada. Queda bajo responsabilidad de los letrados, como Depositarios Judiciales, conservar los escritos con la firma ológrafa, los que podrán ser requeridos por el tribunal o juzgado interviniente de oficio o a pedido de parte en cualquier oportunidad, bajo apercibimiento de ley”.
En el caso bajo examen, se advierte que no se cumplió con tales recaudos, toda vez que ni el escrito en el que se interpone el recurso (Nº 8884774), ni aquél en el cual se ratifica la expresión de agravios (Nº 9241183) contienen la firma ológrafa de la parte patrocinada, señora M. A. W., tal como exige el citado Reglamento. En efecto, estas presentaciones tan sólo contienen una imagen pegada de la firma de aquélla, lo que, evidentemente, no es lo mismo.
Es que, tal como claramente ha sostenido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (in re: Acosta Yamila Soledad c/ Frávega S.A.C.I.Ei. y otros s/ordinario, 31 de agosto de 2023), “la práctica de insertar un archivo en lugar de la firma ológrafa desconoce la reglamentación vigente; y reconocerle validez sería tanto como permitir reemplazar la firma original por una simple fotocopia”.
En efecto, “la firma consiste en un trazo que una persona escribe de una manera particular y exclusiva con la finalidad de rubricar los documentos que otorga. Tal signo colocado debajo de un texto hace presumir que la declaración de voluntad que resulta del mismo es de autoría de quien estampó tal grafía” (D`Alessio, C. Marcelo, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo (Dir.) Rubinzal Culzoni Editores, t, II, p. 118).
En este sentido, el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde y que aquélla debe consistir en el nombre del firmante o un signo. Y si bien, en el segundo párrafo de la norma citada se prevé que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento; no es este el supuesto de autos, ya que no se verifican las exigencias de los artículos segundo o quinto de la Ley 25.506 de Firma Digital.
En el presente caso, como ya se anticipara, surge notorio que los escritos subidos al sistema de expediente digital no se tratan de archivos escaneados de escritos que contengan la firma estampada de la parte patrocinada, como exige el Reglamento previamente citado, sino que son documentos en los cuales se insertó digitalmente una imagen de su firma. Tan es así que si uno se posiciona en la parte de los documentos que contienen las imágenes pegadas aparece un recuadro y se habilita la opción de “copiar imagen”, lo que demuestra claramente que ese archivo no es una imagen escaneada de un documento firmado ológrafamente, pues de ser ello así, no se habilitaría tal recuadro.
Lo expuesto se corrobora al cotejar las presentaciones subidas al sistema con las acompañadas en papel a requerimiento de este tribunal, pues, a simple vista, se advierte que las firmas no son iguales, ya que, por ejemplo, varían en tamaño y orientación, a lo que se agrega que uno de ellos contiene la aclaración de la firma, la que no aparece en el escrito incorporado al sistema.
En consecuencia, no cabe más que concluir que los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183 no fueron suscriptos por la señora M. A. W., sino solo por su letrado patrocinante, quien no invocó personería de urgencia.
Ello por cuanto, tal como ha sostenido reiteradamente este Tribunal, los escritos judiciales pertenecen a la categoría de los instrumentos privados respecto de los cuales, la firma es una condición esencial para su existencia. Conforme lo tiene reiteradamente indicado la doctrina y jurisprudencia, la firma constituye un requisito esencial para la validez de todo escrito judicial. El escrito que carece de ella resulta sin valor, no produce efectos y no tiene eficacia jurídica (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G.; Solá, Ernesto. Firma falsa. La Ley 29/03/2016, 6; La Ley 2016-B, 364. Cita Online: AR/DOC/517/2016).
En atención a tales pautas, se ha resuelto que “siendo que los escritos judiciales deben llevar la firma de su presentante, su falta implica que el escrito no produzca efecto alguno y que se pierda el derecho que podría haber sido ejercitado con la presentación del escrito debidamente firmado, siendo insuficiente la suscripción de ese escrito por el letrado patrocinante, aún cuando la parte interesada ratifique la presentación con posterioridad y mucho más, si ello ocurre fuera de término” (CNCiv., Sala C, 22.10.2002, “D., E. M. N. c/ R., E. B. s/ divorcio”; íd. Sala G, 02.05.2003, “Guichandut, Carlos M. c/ Guichandut, Blas J. y otros s/ nulidad de testamento”; id. misma Sala, 24.10.2000, “Bonetti, Hugo Alberto c/ Ruiz Sebastián Marcelo y otro s/ Ds y Ps.”).
Por otro lado, en la misma tesitura la Corte de Justicia local, siguiendo la doctrina constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es un requisito esencial de todo escrito judicial la firma de su presentante, insusceptible de ser suplida por la del letrado que no ha invocado, en tiempo y forma, poder para representar a la parte ni razones de urgencia que hagan aplicable lo dispuesto por el artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (análogo al artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta). En consecuencia, dichas presentaciones constituyen actos jurídicos inexistentes y ajenos, como tal, a cualquier convalidación (CJSalta, Tomo 240:885; CSJN, Fallos, 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790).
En virtud de todo lo expuesto, corresponde declarar la inexistencia de los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183, y, en consecuencia, tener por no presentado el recurso de apelación.
LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I) DECLARA inexistentes los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183 y, en consecuencia, se tiene por no presentado el recurso de apelación que motivara la elevación de los autos a este tribunal. II) MANDA se registre, notifique y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen. – María S. Domínguez. – María I. Casey.
F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.
Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.
La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.
De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.
Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.
2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.
Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).
Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).
En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).
De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.
En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).
Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).
3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.
(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:
“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.
La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).
En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.
Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.
Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).
Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.
(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.
Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).
Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).
Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.
(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).
Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).
(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.
4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).
(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).
En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).
Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.
(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.
Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).
En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).
Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).
Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).
Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.
5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).
Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).
En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).
Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.
Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).
6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:
(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.
Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).
(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).
Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).
7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.
Así voto.
Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.
II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.
III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.
La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).
De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.
Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).
La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).
De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).
De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).
Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).
Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).
Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).