Voz: Consumidor

A., D. S. y otro c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Comentado por Adrián Bengolea: Falta de asesoramiento ante cambios regulatorios: responsabilidad de las entidades por daños evitables.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., D. S. y otro c/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.952/2021, procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– rechazó la demanda promovida por D. S. A. y C. L. E. M. Z. contra HSBC Bank Argentina S.A. por la cual reclamaron de este último la restitución de U$S 1.110,25 que afirmaron como ilegítimamente retenidos por la entidad bancaria, con más las sumas de $ 150.000 en concepto de “daño directo” según lo prescripto por el art. 40 bis de la ley 24.240; $ 180.000 por daño moral; $ 200.000 por daño punitivo, e intereses.

Los demandantes apelaron el fallo. Expresaron sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 26/4/2023, cuyo traslado fue resistido por el banco demandado mediante escrito del 15/5/2023.

Se confirió vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal el 23/5/2023, sin que la señora Fiscal ante la Cámara hubiera ulteriormente dictaminado.

Asimismo, la representación letrada del banco demandado apeló por “bajos” los honorarios que le fueron regulados, recurso que será examinado al finalizar el acuerdo.

2º) Los hechos que no han sido objeto de controversia y que se encuentran debidamente probados, son los siguientes.

» Desde fines de 2018 hasta agosto de 2019, en la cuenta en dólares estadounidenses nº 600-8-09130-3 abierta en el banco demandado a nombre de D. S. A., fueron acreditados los cobros correspondientes a exportación de servicios profesionales realizados por el señor M. Z., sin que hubiera cuestionamientos de la demandada.

Tal es, en efecto, lo que resulta de los resúmenes de cuenta acompañados como integrantes del Anexo III de la contestación de demanda, en cuanto el 14/12/2018 se acreditaron U$S 1002,56 (extracto del 1/12/2018 al 31/12/2018); el 7/1/2019 se acreditaron U$S 1001,04 (extracto del 1/1/2019 al 31/1/2019); el 10/4/2019 se acreditaron U$S 453,51 (extracto del 1/4/2019 al 30/4/2019); el 9/5/2019 se acreditaron U$S 214,82 (extracto del 1/5/2019 al 31/5/2019); el 10/7/2019 se acreditaron U$S 278,09 y el 15/7/2019 otros U$S 67,80 (extracto del 1/7/2019 al 31/7/2019); y el 14/8/2019 se acreditaron U$S 476,75 (extracto del 1/8/2019 al 31/8/2019).

» El 1/9/2019 el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 6770 que, a partir de esa fecha y hasta el 31/12/2019, dispuso en lo que aquí interesa que “…Los cobros de exportaciones de servicios deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 5 (cinco) días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior…” (punto 4).

» El 12/9/2019 el banco demandado recibió la orden de pago nº 15MT190912842336 a nombre de D. S. A. por la suma de U$S 615,25 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable presentado por la Cdra. S. M. L., así como aclaraciones de la experta en respuesta al traslado de fs. 447).

» El 27/9/2019, a las 14.44 hs., una dependiente del área “Controller International Payments” del banco demandado envió a la coactora A. un email por el cual se le dijo: “…Le informo que no puedo pasar su operación (referencia: 15MT1900912842336 por USD 615,25) ya que la factura está a nombre de otra persona que no es usted, la verdadera beneficiaria. La operación va a ser devuelta a su sucursal…”.

El mismo día, a las 14.53 hs., la coactora A. respondió a dicha dependiente bancaria con el siguiente texto: “…Me encantaría poder hablar personalmente o por teléfono con usted o con alguna otra persona del banco. Estoy cansada del secretismo, las vueltas y la poca claridad, sumada a la información diversa y nada unificada que provee el banco. Necesito hablar con alguien (…) Veo su interno, pero no sé cómo llamarla, ya que el número de atención al cliente no da opción de interno…” (los dos e-mails mencionados fueron informados como auténticos por el peritaje en informática, realizado por el Ing. F. A. C.).

» El 16/10/2019 recibió el banco demandado la orden de pago nº 15MT191014705273, también a favor de la citada coactora, por la suma de U$S 495 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable, así como aclaraciones de la experta frente al traslado de fs. 447).

» El 30/12/2019 el banco demandado envío un e-mail a D. S. A. señalándole que se encontraba a su favor la orden de pago por U$S 495, comunicándole que “…En nuestro sitio web Ud. podrá acceder a los modelos de carta a utilizar para su operatoria…” e imponiéndola de un hipervínculo en el que podría encontrar “…más información útil al respecto…”.

» El coactor M. Z. no es ni ha sido cliente del HSBC Bank Argentina S.A. (conf. punto iii del peritaje contable).

3º) Según la defensa ensayada por HSBC Bank Argentina S.A., el problema se suscitó porque D. S. A. no quiso “…cumplir con los requisitos que establecía la Comunicación “A” 6770 del BCRA…” (contestación de demanda, punto 3.4.10). Este argumento fue expuesto por el banco demandado a la perito contadora (punto vi del respectivo informe) y es el que resultó reiterado por la entidad en su alegato (punto 2.2) y al contestar los agravios de la parte actora (puntos 2.3.3 y 2.3.4).

De su lado, la parte actora aduce no haber sido debidamente informada por HSBC Bank Argentina S.A. acerca de la situación planteada y del temperamento a seguir, incurriendo esta última, por ello, en infracción al derecho de información garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) Tal criterio es perfectamente aplicable no solo en las operaciones activas, sino también en las pasivas como las enjuiciadas en autos (acreditaciones en cuenta de depósito), ya que en ellas también se refleja nítidamente el fundamento legitimador del derecho de protección de los consumidores: la desigualdad manifiesta frente al profesional en el mercado (conf. Del Mar Andreu Martí, M., La protección del cliente bancario, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p. 47).

(c) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(d) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la cualificación del usuario, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas. En efecto, en ciertas situaciones la información debe ser individual, pero en otras puede asumir una forma más impersonal, vgr. la remisión de una documentación (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264).

En cualquier caso, como se ha dicho antes, de lo que se trata es de que el proveedor bancario aporte los datos suficientes para evitar que el consumidor o usuario relacionado incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

(e) A mi modo de ver, en el caso planteado en autos la entidad demanda no cumplió adecuadamente con la obligación de información que estaba a su cargo.

Así lo juzgo, por lo siguiente:

I. Entre fines de 2018 y agosto de 2019 las remesas giradas del exterior fueron acreditadas sin observaciones en la cuenta de depósito de la actora, tal como surge de los resúmenes mencionados en el considerando 2º de este voto. Como lo admitió HSBC Bank Argentina S.A. al responder la demanda, en ese lapso “…la acreditación de toda orden de pago en dólares proveniente del extranjero era automática…” (punto 3.4.12).

Tal escenario indudablemente se alteró con la irrupción de la Comunicación “A” 6770, dictada por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la delegación que le hiciera el DNU del Poder Ejecutivo Nacional nº 609/2019 referente a ciertas reglas extraordinarias y transitorias con injerencia en el mercado cambiario (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 3, 10/2/2022, “UPS SCS S.R.L. c/ Plasti S.A. s/ incumplimiento de contrato”).

II. En su responde a la demanda, explicó HSBC Bank Argentina S.A. que, frente a lo establecido por citada Comunicación “A” 6770, las opciones que tenía la actora eran: (i) Presentar las facturas emitidas personalmente por D. S. A., puesto que las órdenes de pago venían a su nombre y adjuntar las mismas al formulario de liquidación de orden de pago; (ii) Si las facturas eran emitidas por el coactor M. Z., debía otorgar un mandato a favor de la titular de la cuenta a fin de poder cobrar en su nombre, o bien celebrar una cesión del crédito; (iii) Devolver las órdenes de pago al exterior y, para ello, debía completarse un formulario de liquidación de orden de pago por cada orden y presentarlas en la sucursal donde el cliente posee la cuenta, con el fin de que lo verifiquen y lo envíen al sector de comercio exterior; (iv) En paralelo, el banco del exterior, también debería solicitar al banco local (el aquí demandado) la devolución de los fondos (mediante comunicación formal de transferencias internacionales de bancos – mensaje SWIFT), con un costo de U$S 50 por cada orden de pago recibida; (v) Dar de alta al coactor M. Z. como cotitular de la cuenta de depósito en una sucursal del banco completando los formularios pertinentes, lo cual permitiría al Banco del exterior enmendar la orden a nombre de D. S. A. mediante un nuevo mensaje SWIFT (punto 3.4.13).

Asimismo, al contestar demanda HSBC Bank Argentina S.A. aclaró que, sin perjuicio de las opciones precedentes, el pago de los servicios exportados al exterior no podían ser cobrados en dólares estadounidenses, sino solo en moneda de curso legal pues eso era, en concreto, lo que disponía la citada Comunicación “A” 6770 al establecer que la exportación de servicios se liquidaba a partir del 1/9/2019 en moneda local en 5 días hábiles; razón por la cual, el interesado debía indicar, además, una cuenta en pesos (punto 3.4.14).

III. La lectura del intercambio epistolar concretado entre las partes a partir de la aparición de la citada Comunicación “A” 6770 pone de relieve que ninguna de las reseñadas opciones, que obviamente no resultaban de la mera lectura de esa normativa, le fue siquiera sugerida a la actora y menos indicando cuáles eran los recaudos formales correspondientes a cada una.

En ese orden de ideas, es más que evidente que si las reseñadas eran las alternativas que tenía la actora a su alcance, debieron serle comunicadas fehacientemente a ella pues, bien sabido es, la información al consumidor debe ser cierta y detallada, circunstanciada al contrato y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 1100 y 1384, CCyC; y art. 4 de la ley 24.240).

Empero, nada de ello ocurrió.

Antes bien, frente a la actora (y lo hizo también en autos frente al tribunal) la entidad demandada incluso guardó silencio en punto a la posible operatividad –habida cuenta de la pendencia de las acreditaciones– de lo previsto por la Comunicación “A” BCRA nº 6814 del 17/10/2019 que, modificando la recordada Comunicación “A” nº 6770, dispuso que no sería “…exigible la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas en moneda extranjera que reciban los residentes por exportaciones de bienes y servicios (…), en la medida que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: a) Los fondos ingresen al país para su acreditación en cuentas en moneda extranjera de titularidad del cliente en entidades financieras locales; b) El ingreso se efectúe dentro del plazo para la liquidación de los fondos en el mercado de cambios que pueda ser aplicable a la operación; c) Los fondos en moneda extranjera se apliquen de manera simultánea a operaciones por las cuales la normativa cambiaria vigente permite el acceso al mercado local de cambios contra moneda local, considerando los límites previstos para cada concepto involucrado (…) d) La utilización de este mecanismo resulte neutro en materia fiscal…”.

Tal norma bancacentralista aclaró, además, que solo “…A los efectos del registro de estas operaciones se deberán confeccionar dos boletos sin movimiento de pesos, por los conceptos de compra y venta que correspondan, computándose el monto por el cual se utiliza este mecanismo a los efectos de los límites mensuales que pudieran ser aplicables según el caso…”; y que “…En todos los casos se debe contar con una declaración jurada del cliente en la que deja constancia de tener conocimiento de que los fondos que se aplican bajo esta modalidad serán computados a los efectos del cálculo de los límites que normativamente correspondan al concepto de venta de cambio que corresponda y que no los excede…”, así como que era de incumbencia de “…La entidad interviniente (…) evaluar la razonabilidad y los requisitos normativos de la operatoria…”.

IV. Por cierto, no pueden tenerse como sucedáneos de las referidas omisiones informativas ni el e-mail enviado a la actora el 27/9/2019 por una dependiente bancaria del área “Controller International Payments” que, sin mayor explicación, negó dar curso a la acreditación nº 15MT1900912842336 por U$D 615,25 en razón de la necesidad de una facturación subjetivamente diferente que hasta entonces no había sido exigida; como tampoco el e-mail del 30/12/2019 por el cual el banco demandado le comunicó la recepción de la orden de pago nº 15MT191014705273 por U$S 495, con relación a la cual simplemente reenvió a la actora a la lectura del sitio web de la entidad para acceder a los modelos de carta a utilizar para la operatoria y a un hipervínculo en el que, le dijo, podría encontrar información útil. Ello es así pues, con marcada evidencia, la cuestión planteada ameritaba, dada su complejidad y los reclamos hechos por la interesada (véase su e-mail del 27/9/2019 en el que ya invocaba poca claridad e información contradictoria), no una respuesta impersonal sino el suministro de información personalizada que la alejara de errores interpretativos y la colocara en situación de poder ejercer debidamente sus derechos.

Es más: el silencio observado por la entidad bancaria frente al pedido de una entrevista personal o de indicación de un teléfono de contacto para poder hablar con alguien responsable de la entidad (citado e-mail de la actora del 27/9/2019), aparte de haber sido funcional a la referida omisión informativa, resultó en sí mismo contrario al trato digno que la ley impone al proveedor respecto de consumidores y usuarios (arts. 1097 y 1384, CCyC; y art. 8 bis de la ley 24.240).

Llama la atención, en fin, la demorada consideración que el banco demandado tuvo para con las órdenes de pago. En efecto, la nº 15MT1900912842336 recibida el 12/9/2019 recién fue tenida en cuenta en el citado e-mail del 27/9/2019; y la nº 15MT191014705273 recibida el 16/10/2019 se comunicó a la actora el 30/12/2019, o sea, con más de un mes y medio de demora. Desde esta perspectiva, afín pero distinta, se confirma la displicencia con la cual la entidad trató el caso de su clienta.

V. No ignoro lo expuesto por el juez a quo en orden al juego que en la resolución de los conflictos judiciales puede asumir la consideración del deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. esta Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución, que es la hipótesis que aquí interesa (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l’Étude de l’Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 140).

Sin embargo, no deben extremarse las cosas prescindiendo de lo contextual pues, como regla, la “auto-información” tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer por parte del profano frente al profesional (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit. p. 9, cap. XV), cabiendo observar, en tal sentido, que con especial referencia al ámbito bancario, se ha hablado de una protección a la desinformación que se sustenta en una “presunción de ignorancia legítima” (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Y, en tal sentido, con relación a las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina, si bien nadie, ni siquiera un sujeto vulnerable como lo es un consumidor, puede alegar ignorancia de ellas para excusar el cumplimiento de las prescripciones pertinentes (art. 8, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 123), lo cierto es que es que cuando ese cumplimiento supone la realización de actos o trámites de carácter técnico y de cierta complejidad cuya evaluación, además, está en cabeza de la propia entidad, la información del banco referente a las modalidades, oportunidad y formas de tales actos o trámites se impone como obligación profesional a cargo de la propia entidad y a favor del profano cliente bancario, pues la “auto-información” de este último encuentra en ese escenario un escollo suficientemente sólido para ponerle un límite subjetivo.

VI. Destaco, por último, que la circunstancia de que el coactor M. Z. no es ni ha sido cliente de HSBC Bank Argentina S.A., no forma óbice a cuanto se ha dicho en el presente acápite, pues la incumplida carga informativa por el banco demandado representa un débito respecto de D. S. A., sea que hubiese abierto la cuenta de depósito para su beneficio propio, como igualmente si lo hubiera hecho para un uso familiar o social (art. 1093 y 1384, CCyC; y art. 1º de la ley 24.240).

(f) Por lo expuesto, corresponde entender a la entidad demandada como civilmente responsable por los daños y perjuicios contractuales que pudieran tener fundamento en el cumplimiento defectuoso del deber de informar a su cargo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, ps. 72/73, nº 6).

4º) Lo expuesto y concluido en el considerando precedente conduce a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no responsable al banco demandado.

Tal revocación, obviamente, habilita a este tribunal para examinar los rubros reclamados por la parte actora, descartándose una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Como ya fue reseñado, el primer rubro reclamado por la parte actora fue la restitución de U$S 1.110,25 que afirmó como ilegítimamente retenidos por HSBC Bank Argentina S.A. El reclamo, bien se ve, se refiere a la cantidad que resulta de sumar el importe de la orden de pago nº 15MT190912842336 correspondiente a U$S 615,25 y la nº 15MT191014705273 por U$S 495.

Ahora bien, en las condiciones explicitadas, el rubro debe ser admitido, pero no a título de restitución, sino como indemnización del daño que derivó de no haber podido la actora liquidar en el mercado cambiario las divisas remesadas a su cuenta en razón de no haber sido suficientemente informada por el banco acerca de los actos o trámites apropiados para ello. Tal es, en concreto, el interés lesionado (art. 1737, CCyC).

Con lo que va dicho, que la indemnización debe ser fijada en la suma necesaria de pesos que hubiesen podido ser adquiridos con la liquidación de las divisas remesadas de no haberse producido el incumplimiento contractual referido. En este punto, vale observar que la propia actora precisa en su expresión de agravios que “…no desconoce que los fondos de exportación de servicios debían liquidarse en pesos…” (capítulo III).

Así las cosas, corresponde establecer que la condena por este rubro prospere por la cantidad de pesos que resulte de la conversión de los citados U$S 615,25 y U$S 495 a la paridad cambiaria que para cada una de tales cifras estaba vigente en el mercado local oficial de cambios (Mercado Único y Libre de Cambios) a los cinco días hábiles contados a partir de las fechas de la percepción de ellas en el país (Comunicación BCRA “A” 6770, punto 4), para lo cual mutatis mutandi deben ser tenidas en cuenta las fechas de las órdenes de pago nº 15MT190912842336 y 15MT191014705273 (12/9/2019 y 16/10/2019, respectivamente), con más intereses partir de tales fechas y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

6º) En cambio, no corresponde admitir el rubro “daño directo” contemplado por el art. 40 bis de la ley 24.240, que también se reclamó en la demanda.

La ley 24.240, reformada por la ley 26.361 y, en cuanto aquí interesa, posteriormente por la ley 26.994, incorporó en su art. 40 bis el concepto de “daño directo” en la legislación de defensa del consumidor. Pero, más allá de que la norma no permite colegir un concepto claro del daño legislado y de la controversia nacida a propósito de la facultad jurisdiccional que el indicado precepto otorga a un órgano ajeno al Poder Judicial, lo cierto es que la potestad en él reconocida de fijar “…las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…” corresponde, no a los tribunales, sino a los organismos de aplicación a través de actos administrativos (conf. CNCom. Sala E, 5/12/2017, “Cutri Gabriel c/ Car One S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 28/12/2018, “Goldes Juan Carlos c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 7/11/2019, “Caimi, Gabriela Beatriz c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo”).

En otras palabras, el daño directo previsto referido por el art. 40 bis de la ley 24.240 sólo puede ser reconocido en sede administrativa, temperamento que el legislador adoptó a efectos de posibilitar que el consumidor accediera a la indemnización que le corresponde en términos más expeditos, en tanto no dependientes de la necesidad de iniciar un juicio (conf. CNCom. Sala F, 19/9/2013, “Miranda Galeano, Catalina c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala F, 19/12/2019, “Obaid, Cintia Elizabeth y otro c/ Mabe Argentina S.A. y otros s/ ordinario”), y que se contrapone precisamente a la indemnización judicial por incumplimiento contractual, con relación a la cual no corresponde reconocer ningún resarcimiento adicional (conf. CNCom. Sala C, 10/3/2021, “Melian, Sandra c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Juzgar lo contrario atentaría contra la propia naturaleza del daño directo, cuya incorporación respondió a la necesidad de que los consumidores y usuarios que sufren daños de escasa entidad, cuenten con un sistema sencillo, ágil y rápido para obtener el resarcimiento correspondiente, sin tener que atravesar un proceso judicial (conf. Chamatrópulos, D., Estatuto del consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 108 y ss.; CNCom. Sala E, 15/11/2022, “Benítez, Luis Agustín c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) El resarcimiento por daño moral tampoco es procedente.

La lectura de la demanda muestra que el reclamo se justificó en dos aspectos: I. la privación de la disponibilidad de las divisas giradas desde el exterior, y II. la infructuosa búsqueda de personal del banco demandado que pudiera dar una respuesta satisfactoria en cuanto a la acreditación en cuenta de tales divisas (capítulo V del escrito de inicio).

Con relación al primer aspecto, corresponde señalar que si bien la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc. No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/1989, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”). En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (CNCiv. Sala A, 15/9/1999, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es todavía más pertinente cuando dicho cercenamiento es el producto de un incumplimiento contractual pues, como lo ha precisado esta alzada mercantil, en general el sólo incumplimiento de un contrato no torna procedente la admisión del resarcimiento del reclamo extramatrimonial (CNCom. Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A 29/8/2006, “Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ord.”; íd. sala A, 12/9/2006, “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/9/06, “Blasco, Walter Leonardo c/ Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 31/10/2006, “Zaidman, Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA s/ ord.”). Así pues y, en particular, refiriéndose el daño moral que se dice causado en la indisponibilidad de dinero (calificación que corresponde tanto a la moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional con este último, su privación no parece “simpliciter” que pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial. Por ello, corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción en el pago de los intereses reclamados (conf. CNCom. Sala D, 25/10/2011, “Filco, Héctor Jorge y otro c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario” y sus citas de la CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del 6/9/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/5/1981; 1247 del 14/5/1982; 6056 del 30/8/1988; Sala III, causa 706 del 22/4/1983).

De su lado, la circunstancia invocada en la demanda como segundo aspecto fundante del resarcimiento pretendido, no basta por sí misma, aunque se la postule como verdaderamente ocurrida, para hacer surgir con carácter notorio un daño moral o presumir su existencia. De donde se sigue que, también desde esta perspectiva, incumbió rendir la prueba correspondiente a su existencia (art. 1744, CCyC), más allá de ser observable que un perjuicio que, por definición, es esencialmente de carácter personalísimo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV [El daño moral], p. 169, nº 57), no es pertinente reclamarlo del modo conjunto y fusionado intentado en la demanda por ambos coactores (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2015, “Rebossio, Luciano José Antonio y otro c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario”).

La prueba requerida es obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral supere las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, empero, ninguna probanza ha aportado la parte actora que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata.

Todo parece indicar que la parte actora interpretó que el daño extrapatrimonial de que se trata resultaba presumido. Sin embargo, cabe insistir, ello no es así y menos cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que, a todo evento, su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En su caso, la falta de una debida respuesta de la demandada a la que hizo referencia la demanda, habrá de ser considerada en el marco del concepto al que se refiere el considerando 9º de este voto, pero no para justificar de suyo un resarcimiento por daño moral.

En síntesis, recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aimé, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, 22/12/1998, “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”; CNFed. Sala II, 19/9/2000, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”), corresponde su rechazo por las razones expuestas.

8º) Al responder los agravios de la actora no mantuvo HSBC Bank Argentina S.A. el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 que formuló al contestar la demanda bajo el argumento de ser la sanción punitiva allí prevista contraria al régimen general de indemnización de daños y a los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Tal omisión impide entender mantenida ante esta instancia la cuestión federal correspondiente, lo que no se subsana con la reserva genérica hecha por el citado banco en el capítulo III del escrito referido (conf. CSJN, 3/10/2018, “Roldán Silvia Beatriz Teresa c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 341:1293).

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, la tacha de inconstitucionalidad reclamada no podría prosperar.

Al respecto, cabe recordar la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional, Jacobo Peuser Editor, Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, nº 3), cuya contrapartida es, naturalmente, la exigencia de que a quien alega la inconstitucionalidad de una norma no le basta con aseverar que la misma puede causar un agravio constitucional, sino que debe afirmar y probar que ello ocurre en el caso (CSJN, Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:407; etc.).

Esta última, empero, no es la situación de autos, ya que lo más que proporcionó el banco demandado al formalizar su planteo fueron generalizaciones sobre el instituto punitivo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, sin advertir: I. Que la sanción por daño punitivo no integra el régimen general de indemnización de daños, sino que funciona autónomamente, es decir “…independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…” como lo expresa el citado texto legal, y por tanto separada de toda idea de reparación de los perjuicios causados por el sujeto, persiguiendo, en rigor, algo completamente distinto como lo es la sanción del proveedor con un matiz incluso preventivo (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 263/264; Tambussi, C., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 1086; Molina Sandoval, C., Derecho de daños, Buenos Aires, 2020, ps. 408/409, nº 237; Vázquez Ferreyra, R., La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, p. 101 y ss.; y II) Que la mera remisión a garantías constitucionales como las previstas por los arts. 17, 18 y 19 de la Carta Magna no es suficiente para el propósito perseguido, ya que la sola alegación de que una norma vulnera la Constitución Nacional no satisface la exigencia de debida fundamentación si no se expresan razones justificantes de tal aserto (CSJN, Fallos: 307:2485 y sus citas).

También es aplicable, a todo evento, la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345, entre muchos otros).

En fin y solo por abundar, señálase que la doctrina tiene afirmada la constitucionalidad del precepto (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, p. 310) y que, de su lado, la jurisprudencia –en criterio que cabe compartir– ha rechazado planteos de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 interpretando que la incorporación del daño punitivo al ordenamiento que tutela los derechos de consumidores o usuarios no vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (conf. STJ Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado”, JA 2016-III, p. 160, con nota aprobatoria de Barocelli, S. y Pacevicius, I., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad), ni afecta el principio de legalidad o la garantía de razonabilidad (conf. CNCom. Sala F, 17/5/2021, “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. s/ sumarísimo”), como tampoco las disposiciones constitucionales relativas a la aplicación de penas (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala I, 11/6/2014, “A., L. A. c/ Amx Argentina S.A. s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, JA 2014-III, p. 324).

9º) Con el fondo de lo precedentemente expuesto, es posible examinar si en el presente caso procede aplicar al banco demandado la sanción contemplada por el citado art. 52 bis de la ley 24.240.

A mi modo de ver, una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, está presente en el caso el incumplimiento mentado por la citada norma, el que indudablemente puede estar referido a la obligación de informar al consumidor o usuario (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 333, 334 y 336, apartados 26, 34 y 48).

Asimismo, puesto que el defecto de información resultaba esencialmente evitable por el proveedor, luce también presente, cuanto menos, la idea de culpa suya (conf. CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), calificable en el caso como “grave” en razón de no haberse tomado las mínimas precauciones que la situación requería (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 198), y todo ello, además, en un contexto en el cual los reclamos no fueron atendidos y ni siquiera fue contestada la petición de la actora de ser recibida por algún funcionario bancario jerarquizado u obtener un teléfono para encauzar el problema planteado, lo cual, como mínimo, evidencia una reprochable desaprensión en el cumplimiento de las obligaciones en juego que violentaron, además del derecho a la información, la dignidad del consumidor protegida constitucionalmente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala B, 26/5/2022, “Gamallo, Rubén Darío c/ Central Cars Automotores S.R.L. s/sumarísimo”; CNCom. Sala F, 29/8/2017, “Vega, Gustavo Javier c/ Mastercard SA y otros s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, en fin, que en el caso sub examine, además de un incumplimiento obligacional, concurre con nitidez la situación de particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; CNCom. Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En las condiciones expuestas, corresponde –como se adelantó– admitir la aplicación de una multa por daño punitivo.

Al efecto, al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias o de otra índole concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado, no obstante, con un criterio severo a fin de que la multa no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, en función de lo dicho y ponderando los elementos obrantes en el expediente en cuanto son pertinentes para formar juicio, considero que debe condenarse al banco demandado, en el concepto indicado, al pago de $ 150.000 (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

De conformidad con el criterio de este tribunal expresado en diversas ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 29/6/2021, “Fernández, Guillermo Bernardo c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Sanfilippo, Santiago Luis C/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), toda vez que el monto de la sanción precedentemente fijado es representativo –a diferencia de las cantidades contempladas en el considerando 5º de este voto– de una suma “actual”, deberá llevar intereses a partir de la notificación de la demanda cumplida el 22/10/2021 (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 420, nº 243), a la tasa del 8% anual (conf. CNCom, Sala D, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”). De verificarse el impago del capital correspondiente a la multa y sus accesorios en el plazo fijado para el cumplimiento de la sentencia, la sumatoria de ambos conceptos (art. 770, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación) devengará, de ahí en más, intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), hasta el efectivo pago.

10º) Por lo expuesto, voto por que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, se condene a tal entidad bancaria al pago de las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º, con más sus respectivos intereses. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada en su integridad, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas totalmente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a tal entidad bancaria a pagar a la parte actora las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º del voto que abrió el acuerdo, con más sus respectivos intereses.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

(c) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal, quedando sin efecto el de cinco días determinado en la instancia anterior.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y la apelación articulada lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas pertinentes del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fija el emolumento del letrado patrocinante de los actores, doctor C. A. A., en la suma de $ 102.595, equivalente a 4,96 UMAs; y el honorario de la dirección y representación letrada del banco demandado, ejercida por los doctores M. F. P. y L. R. B. (este último cesionario del primero; fs. 470), en forma conjunta, en la suma de $ 110.033, equivalente a 5,34 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente a la perito contadora S. M. L. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs); y el del perito ingeniero en sistemas de informática F. A. C. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs).

Se fija el honorario de la conciliadora, doctora R. C. B., en la suma de $ 33,120, equivalente a 9 UHOM (decretos 1467/11, 2536/15 y 286/23).

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor C. A. A. en la suma de $ 35.760, equivalente a 1,73 UMAs; y el del doctor L. R. B., como letrado y apoderado de HSBC Bank Argentina S.A., en la de $ 33.009, equivalente a 1,60 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio H. Piatti).

R., M. G. y otros c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “R., M. G. Y OTROS c/CAJA DE SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 08.04.2022?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por M. G. R., J. M. R., E. D. R. y P. I. T. M. –esta última en representación de la menor M. I. R.– contra Caja de Seguros S.A. (en adelante, “Caja de Seguros”) con motivo del incumplimiento de los contratos de seguro de vida colectivo, seguro de accidente colectivo y seguro de amparo colectivo, de los cuales resultaban beneficiarios los accionantes, con motivo del fallecimiento de su progenitor, S. D. R. Las costas fueron impuestas a los actores vencidos.

II. Para así decidir, la jueza de grado consideró, en primer lugar, que se encontraba reconocida: (i) la celebración de los contratos de seguro entre la demandada y la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de empleadora del fallecido; (ii) el deceso del Sr. R. el día 17.02.17 en la cara sur del Cerro San Bernardo, Potrerillos, Luján de Cuyo, provincia de Mendoza, por politraumatismo; y (iii) la denuncia del siniestro y el rechazo de la cobertura por acontecer una causal de exclusión expuesta en las diferentes pólizas.

Posteriormente, expuso que las pólizas de seguro previeron expresamente en su artículo 18 que se encontraban exentas de toda restricción respecto de la residencia, ocupación y viajes del asegurado, mas no cubría –entre otros– el riesgo indicado en el apartado j) consistente en la “participación en escalamiento de montaña” (pólizas seguro de accidentes y seguro de vida colectivos). En el caso del seguro de amparo colectivo, el artículo 18 de las condiciones generales establecía idéntica exclusión.

En este sentido, destacó que de las declaraciones obrantes en el marco del expediente que tramitó en la Unidad Fiscal de Maipú por “averiguación de muerte” cabría concluir que el asegurado no se encontraba realizando senderismo tal como sostienen los actores, atento que su hija y su hermana declararon que el Sr. R. había viajado para escalar y que se había preparado médicamente para poder hacerlo dado que sufría de dolencias cardíacas y asma.

Asimismo, para concluir que el siniestro se encontraba dentro de las causales de exclusión y que no se encontraba realizando senderismo en una superficie plana, ponderó también una publicación periodística que informaba la muerte de un escalador en la ladera sur del Cerro San Bernardo y el informe de la Patrulla de Rescate del que surgía que el cuerpo se encontraba congelado y que se debió descender con el mismo, así como el resultado de la necropsia que arrojó escoriaciones y daños en el cuerpo que –conforme esboza– no pueden haberse producido cayendo o tropezando un una superficie plana o en la hipótesis no probada de hacer ocurrido al acercarse a pie al lugar del siniestro en ocasión de realizar senderismo.

Desechó también la argumentación de los accionantes referida al estado de conmoción que tendrían la hija y la hermana del difunto al momento de prestar declaración testimonial, basada en que dado que la primera es de profesión abogada y asumió la asistencia letrada en estos obrados, lo declarado en el marco de la instrucción llevada a cabo en Mendoza constituiría una conducta jurídicamente relevante, previa y propia que entra en contradicción con lo plasmado al promover demanda, por lo que habría de estarse a lo declarado en aquella ocasión. Respecto de la hermana, destacó que ésta reiteró en tres oportunidades que el fallecido fue a Mendoza a escalar.

Finalmente, postuló que no se juzga que tal cláusula de exclusión pueda considerarse abusiva, puesto que en la ecuación económica que define el monto de la prima y la probabilidad del siniestro, el asegurador puede prever excluir circunstancias que considere potencialmente susceptibles de modificar el estado del riesgo, especialmente cuando –como en el caso– se trata de una circunstancia ajena a la actividad que desarrollaba el asegurado en la docencia en el nivel secundario.

Así las cosas, concluyó que el siniestro fue correctamente rechazado por la demandada bajo la causal de exclusión de cobertura, lo que llevó al rechazo de la demanda en todas sus partes.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por los actores, quienes expusieron los fundamentos de su recurso mediante presentación del día 13.12.22, que mereció respuesta de Caja de Seguros en fecha 29.12.22.

Los accionantes se agraviaron por: (i) la omisión de aplicación de la ley 24.240; (ii) la valoración errónea y arbitraria de la prueba; (iii) el rechazo de los daños moral y punitivo; (iv) la imposición de costas contrariando doctrina legal de la Corte Suprema y un plenario de la Cámara Comercial.

IV. Atento el modo en que ha quedado trabada la litis, corresponderá analizar, en primer lugar, si acontecieron efectivamente las causales de exclusión invocadas por la compañía de seguros para denegar la cobertura. Posteriormente, en caso de ser ello pertinente, trataré cada uno de los rubros reclamados.

a) Tal como surge de las cartas documento remitidas por Caja de Seguros (fs. 71/76 y 78) –cuya autenticidad fue confirmada por Correo Argentino y OCA– y de su propia contestación de demanda, el siniestro y el consiguiente pago de la suma asegurada fue rechazado, en cada uno de los casos, por haber acontecido –a criterio de la compañía de seguros– las siguientes causales de exclusión:

(i) respecto de los seguros de vida colectivo y seguro de gastos de sepelio colectivo (que la aseguradora sostiene que se denomina “seguro de amparo colectivo”, mas de la propia póliza surge el nombre antedicho), se invocó el artículo 18 de las condiciones generales que expone que quedarían excluidos la “participación en viajes o prácticas deportivas submarinas o subacuáticas o escalamiento de montaña” (inc. j) y “… las prácticas de deportes o actividades peligrosas como alpinismo, andinismo, esquí acuático o de montaña, motonáutica y otras actividades análogas…” (inc. m); y

(ii) en lo tocante al seguro de accidentes personales colectivo, se hizo alusión al artículo 4 que señala la exclusión por participación en “viajes o excursiones a zonas inexploradas”.

Sentado lo expuesto, dada la diferente naturaleza de las causales antedichas, corresponderá analizarlas separadamente. Ello así, toda vez que mientras las correspondientes a los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos hacen referencia a la actividad en sí misma desplegada por el asegurado, el de accidentes personales colectivo apunta exclusivamente a las características de la zona en la que se realizara el viaje o excursión.

Comenzando por esta última, adelanto que considero que no acontece en la especie la causal de exclusión consagrada en el artículo 4 de las condiciones generales de la póliza de seguro de accidentes personales colectivo.

Resulta dirimente, en este sentido, lo expuesto en la propia página web de la provincia de Mendoza mencionada por la jueza de grado en su pronunciamiento, de la que surge que la zona del “Cordón del Plata”, donde está asentado el Cerro San Bernardo en el que falleció el asegurado, constituye un “Parque Provincial”, siendo un área natural protegida desde el año 2011, con una superficie de 175.500 hectáreas, que cuenta con diversos refugios, un cuerpo de guardiaparques e, incluso, senderos preestablecidos, conforme surge de la información allí proporcionada.

Así las cosas, mal podría considerarse “zona inexplorada” a aquella emplazada dentro del ámbito de un parque provincial, publicitada para el turismo y la realización de diferentes actividades vinculadas a la naturaleza, que cuenta con los resguardos mencionados previamente.

Adicionalmente, Caja de Seguros no ha aportado ningún elemento tendiente a demostrar su postura, limitándose a afirmar en su contestación de demanda que “se trata de una zona inhóspita”, “tanto así que requirió el caso la intervención de una patrulla de rescate y varios días de búsqueda del cuerpo” (pág. 7).

No obstante, el término inhóspito, en tanto significa “poco acogedor” –especialmente dicho de un lugar, conforme el concepto de la Real Academia Española– no puede equipararse a la causal de exclusión estipulada en la póliza. Es que el hecho de que un lugar pueda resultar poco acogedor no implica, desde ningún punto de vista, que se trate de una zona inexplorada.

Tampoco transforma a las circunstancias del caso como incursas en la causal de exclusión el hecho de que haya tenido que participar una patrulla para rescatar el cuerpo, puesto que ello responde a la misma geografía de la zona. En este sentido, resulta insoslayable que acarreará mayor dificultad el hallazgo y traslado de un cuerpo que yace en la ladera de un cerro que aquel que se encuentra en un terreno llano y al nivel del mar. No obstante, reitero, ello no convierte a la zona del Parque Provincial Cordón del Plata en inexplorada.

Finalmente, del artículo periodístico del Diario Clarín acercado por la propia demandada –y cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa– surge que “la zona del accidente es un pequeño poblado de montaña, con cabañas para turismo y actividades de montañismo y deportes de nieve”, reafirmando así lo antedicho respecto de las características de la zona.

Por lo expuesto, y atento la inexistencia o invocación de cualquier otro elemento que permita afirmar lo contrario, es que no puedo más que concluir que no se cumple en la especie la causal de exclusión estipulada en la póliza de seguro de accidentes personales que amparaba al Sr. R. y que fuera invocada por la compañía de seguros al momento de rechazar el siniestro. Por dicha razón, procederá el pago de la suma asegurada, tópico que será tratado en el acápite siguiente.

Por otro lado, corresponde analizar las causales utilizadas para rechazar el siniestro respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos, al encuadrar a la actividad que se encontraba realizando el asegurado como “escalamiento de montaña”, “alpinismo” o “andinismo”. En contraposición con ello, los actores afirman que su progenitor se encontraba practicando senderismo.

Conforme la descripción de la Unesco, que incorporó, en el año 2019, al alpinismo en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, éste “es el arte de escalar cumbres y paredes en terrenos rocosos o helados de alta montaña, en cualquier estación del año” y “su práctica exige poseer una serie de capacidades físicas, prácticas e intelectuales, así como saber utilizar técnicas, equipos y materiales como piolets y crampones”.

Por su parte, idéntica descripción podría darse respecto del andinismo, puesto que se trata de la misma actividad, cuyo nombre varía conforme el continente en que ésta se desarrolle al hacer referencia a los Alpes (Europa) y los Andes (América).

Finalmente, el “escalamiento de montaña” no trae mayores dificultades a la hora de describirlo y, conforme lo previamente expuesto, constituye la definición misma de alpinismo y andinismo, actividad para la cual –ya se dijo– se necesitan no sólo conocimientos técnicos específicos, sino también de elementos propios del deporte.

No obstante, de las actas de secuestro y de entrega de secuestro labradas por la Oficina Fiscal Nro. 11, Unidad Fiscal Nro. 5, surge que los bienes encontrados al fallecido fueron una mochila color azul con gris que en su interior contenía diversas prendas de vestir (como camperas, pantalones, remeras, medias, gorro, boxers y guantes), botas “tipo montaña marca Naranja”, antiparras “de montaña color negro con rojo Ex Life”, un termo, protector, un par de anteojos con estuche, “dos bastones de montaña rotos”, un teléfono celular, un “GPES” (sic), una cámara de fotos digital y papeles varios, y una valija con ropa, calzado y una billetera con documentación y tarjetas a nombre del fallecido, además de diversos billetes de pesos y dólares.

De la descripción expuesta surge –contrariamente a lo manifestado por la demandada en la página 6 de su primera presentación– que no fueron encontrados entre las pertenencias del fallecido, ni tampoco se especificó que tuviera con él al momento del deceso, elemento alguno propio de la actividad de escalamientos de montaña, alpinismo/andinismo, tales como piolets, crampones, arnés, cuerdas, casco, cintas o mosquetones. Por el contrario, el único objeto que podría dilucidar la actividad específica que estaba desarrollando el Sr. R. en el Cerro San Bernardo son los dos bastones de montaña propios del trekking o senderismo. El pantalón término mencionado por la aseguradora en su contestación de demanda como “indumentaria correspondiente a la actividad” puede ser también utilizado en la práctica de cualquiera de las actividades, sin resultar excluyente ni específico del escalamiento.

Asimismo, el hecho de haber encontrado una valija entre sus pertenencias da cuenta –en concordancia con lo manifestado por los actores– que el fallecido había sentado base en algún lugar de la zona, puesto que el acarreo de una valija es incompatible aun con la práctica del senderismo por un circuito menos exigente.

No resulta óbice a lo manifestado, la nota periodística del Diario Clarín ni las declaraciones de la hija y hermana del Sr. R. Respecto del artículo, cabe destacar que éste no brinda mayores detalles del suceso ni elemento alguno que permita dar cuenta de la actividad específica dentro del amplio rango de las vinculadas con la montaña. Por lo demás, la denominación de “andista” en el título de la nota o de “escalador” en el cuerpo de la misma, no resultan vinculantes sin estar acompañadas de ningún otro elemento que le de sustento, atento que su utilización luce más atrayente o puede constituir el modo genérico en que cualquier lego en la materia podría denominar a la actividad que lleva a cabo una persona en una montaña.

Algo similar podría presumirse de lo acontecido con las declaraciones testimoniales de los familiares en el marco de la investigación llevada a cabo por la Unidad Fiscal de Homicidios y Violencia Institucional, a lo que debe sumarse la conmoción por haberse enterado del deceso pocas horas antes y tenido que emprender un viaje para reconocer las pertenencias y realizar todos los trámites vinculados con el traslado de los restos mortales de quien fueron su progenitor y hermano, respectivamente. No empece a ello que M. G. R. ejerciera la profesión de abogada y que haya actuado –o actúe– como letrada en la presente causa, toda vez que esto no la convierte en experta en montañismo ni la libera de la desazón propia del fallecimiento de su padre.

Finalmente, la orfandad probatoria por parte de Caja de Seguros respecto al hecho que el Sr. R. se encontraba desarrollando específicamente alguna de las causales de exclusión invocadas para el rechazo del siniestro, dadas por el escalamiento de montaña, andinismo o alpinismo, sella la suerte adversa de la defensa intentada.

En este sentido, cabe destacar que es el asegurador quien determina el riesgo cubierto limitando así la prestación pactada, asume un riesgo “mediato y limitado” (Halperin, Seguros, Depalma, Buenos Aires, 1986, Tomo II, págs. 506/7). La cobertura debe ser individualizada y precisada ya sea en forma “positiva” por las limitaciones del riesgo asumido o en forma “negativa” por la enumeración de exclusiones. Tales exclusiones o limitaciones deben ser formales e individualizadas, de ahí la ineficacia de las cláusulas generales o indeterminadas y debiéndose estar, en caso de duda, por la obligación del asegurador en tanto se encuentra en mejores condiciones para fijar precisamente y de modo indubitado la extensión de su obligación asumida (Halperin, ob. cit., págs. 542/3).

Sumado a ello, señálese que el principio que rige en materia de seguros es la “buena fe”, y en este contexto, no puede asignarse a una cláusula un alcance distinto del que le daría un lego, condición que cabe adjudicar al asegurado o a sus beneficiarios; tal consecuencia, es la que la doctrina clásica impone a quien tuvo la responsabilidad de redactar el contrato y la fuerza negocial de imponerlo al adherente; ya que no medió entonces una tarea conjunta de ambas partes que se inició en la negociación de los alcances del convenio; aquí la empresa aseguradora, por las propias características del negocio que requiere de pautas uniformes, diseñó los alcances del seguro de vida ofrecido al tomador, y luego se comprometió mediante un contrato redactado por ella misma; debe presumirse que para esta tarea contaba con profesionales, tanto en lo específico como en lo jurídico, que poseían capacidad y preparación para formular una redacción precisa y técnica, si pretendía asignar a esta causal de exclusión los alcances aquí propuestos; así, al no haber cumplido con tal recaudo, su responsabilidad debe ser juzgada con mayor peso (CNCom., Sala D, 24.06.09, “Maidana de Otero, Sandra Marisa c/ Alico Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas).

En conclusión, no existiendo elementos que permitan asegurar con certeza que el fallecido se encontraba realizando alguna de las actividades que surgen de las invocadas cláusulas de exclusión citadas por la aseguradora y frente a la ineficacia de la actividad probatoria de la demandada a este respecto, no cabe más que hacer lugar a los agravios de los accionantes y condenar a la demandada a abonar la suma asegurada también respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos.

b) Sumas aseguradas

Sentando lo expuesto en el punto precedente, corresponde determinar los montos de condena respecto de cada uno de los seguros contratados. Toda vez que no se han acercado los últimos endosos de las pólizas, cabe estar a las sumas aseguradas informadas por el experto contador a la hora de responder a los puntos de pericia propuestos, así como a la propia demandada en su contestación al escrito inaugural. Atento a ello, las sumas que deberán recibir los accionantes por parte de Caja de Seguros serán:

(i) seguro de sepelio/amparo colectivo (póliza Nro. 5060-9939768-01): $ 20.000, con más los intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, sin capitalizar (tasa activa), desde la fecha del rechazo del siniestro –08.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 71, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago;

(ii) seguro de accidentes personales colectivo (póliza Nro. 5110-9637636-01): $ 150.000, con más los intereses a la misma tasa detallada en el punto precedente, desde la fecha del rechazo del siniestro –14.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 75, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago; (iii) seguro de vida colectivo (póliza Nro. 5060-9939642-01): $ 420.000, con más los intereses a la tasa detallada en los puntos precedentes, desde la fecha del rechazo del siniestro –19.05.17– (conforme surge de la CD presentada en copia a fs. 105) y hasta su efectivo pago.

Sentado ello, atenderé seguidamente los agravios de los accionantes dirigidos a cuestionar el rechazo del resto de los rubros reclamados.

c) Daño moral

Destáquese, en primer lugar, que el daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil –Obligaciones–, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCCN).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de consumidores, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroën y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el incumplimiento mismo por parte de la aseguradora de los tres contratos de seguro celebrados con la empleadora del Sr. R. y respecto de los cuales éste se constituía en el carácter de asegurado y sus hijos como beneficiarios.

Se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Así las cosas, considero que deberá tenerse en cuenta a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, el tiempo transcurrido desde que acaeció el siniestro, el hecho de que dos de sus hijos eran convivientes del fallecido y que la más pequeña era aún menor de edad, así como la circunstancia de que una de las pólizas tenía como fin cubrir los gastos de sepelio, circunstancia que no pudo darse en su momento atento el incumplimiento de Caja de Seguros.

Por todo lo expuesto, y a tenor de las facultades otorgadas por el artículo 165 del CPr., propicio otorgar a los accionantes la suma de $ 150.000 por daño moral, con más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde el primer rechazo del siniestro –19.05.17– y hasta su efectivo pago.

d) Daño punitivo

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que el sub-lite no reúne los presupuestos indicados precedentemente. No se observa que la actuación de la demandada haya obedecido a obtener una ganancia injustificada, toda vez que –sin perjuicio de lo resuelto al momento de analizar puntualmente las circunstancias que rodearon al fallecimiento y los elementos encontrados– lo cierto es que el lugar del deceso, así como la forma en que éste se habría llevado a cabo, podían haberla conducido a error respecto del encuadre en las causales de exclusión invocadas.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b); y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b) y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

C., M. A. y otro c. Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario

Comentado por María Eugenia D’Archivio: Responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico frente al consumidor.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “C. M. A. Y OTRO contra MERCADO LIBRE S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 80512/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 36/42 M. A. C. y S. Á. promovieron demanda contra Mercado Libre SRL solicitando se la condene a abonar la suma de quinientos treinta mil pesos ($ 530.000) con más sus intereses, multas, gastos, costas y actualización por desvalorización monetaria, en concepto de daños y perjuicios. Comenzaron su relato refiriendo que luego de una larga búsqueda “quedaron embarazados” por lo que decidieron adelantar sus vacaciones y buscar una casa en alquiler en la ciudad de Mar del Plata, a través de la plataforma de la demandada.

Explicaron que finalmente se contactaron con una persona que ofrecía una casa en aquella ciudad y que, luego de varias consultas efectuadas a través de la página de Mercado Libre, continuaron en comunicación por correo electrónico y pactaron el pago de dos señas. Finalmente, avanzaron con la transferencia de la primera de ellas a través de la plataforma de Mercado Pago, en tanto les pareció un canal seguro y cómodo para hacerlo.

Sostuvieron que, luego de ello, el contacto con el oferente perdió cierta fluidez, no obstante lograron comunicarse y avanzar con la transferencia de la segunda seña. Sin embargo, efectuados sendos pagos, el vendedor dejó de responder sus e-mails y contestar sus llamadas telefónicas, por lo que no volvieron a tener contacto.

Luego de ello, relataron que Mercado Libre-Mercado Pago quitó la publicación de la página; y que si bien iniciaron reclamos a través de la plataforma y solicitaron que les enviaran la publicación y fotos de la casa para poder accionar, ambos se negaron a hacerlo.

A su entender, y por todo lo expuesto, consideraron que la demandada debía responder y reclamaron $ 180.000 en concepto de daño psíquico y $ 350.000 por daño moral.

A fs. 135/166 se presentó Mercado Libre SRL y opuso excepción de incompetencia, la que fue resulta a fs. 208. Además planteó la falta de legitimación activa parcial y afirmó que únicamente el Sr. S. Á. se habría puesto en contacto con el anunciante, por lo que la Sra. C. sería ajena a la controversia.

También planteó la defensa de falta de legitimación pasiva. Explicó el funcionamiento de su plataforma así como su rol en ella y sostuvo, en síntesis, que su parte se limitó a publicar un aviso clasificado de un tercero y que no tuvo ningún tipo de intervención durante todo el tiempo en que la casa se anunció para su comercialización.

En subsidio solicitó que esa defensa sea tenida como defensa de fondo al momento de resolver. Efectuó una negativa general y particular de los hechos invocados en el escrito de inicio y contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma por los argumentos allí expuestos.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron exhaustiva y pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 605 desestimó la excepción de falta de legitimación activa parcial opuesta por “Mercado Libre” pero si hizo lugar a la de falta de legitimación pasiva interpuesta por ésta rechazando íntegramente la demanda promovida.

Para así decidir el Sr. Juez a quo consideró que, por el tenor del relato de la demanda, los actores se encontraron legitimados para accionar en tanto el alquiler del inmueble fue un proyecto en común de la pareja, en el que ambos tenían interés.

En lo atinente a la legitimación de “Mercado Libre” para ser accionada, el Magistrado destacó ciertas inconsistencias del relato de los accionantes que se evidenciaron en su demanda.

Luego de ponderar las probanzas producidas, en particular la pericia informática, el sentenciante de grado concluyó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad que intentó atribuirle a “Mercado Libre”.

Por el contrario, juzgó que sí quedó acreditado el rol neutro que aquella desempeñó en la operatoria descripta, en tanto cumplió adecuadamente con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que surge de los términos y condiciones –aceptados por los actores al momento de la utilización de la plataforma–. Por lo que juzgó que no medió incumplimiento de la obligación de información por parte de la accionada.

En orden a la distribución de las costas, decidió que las devengadas con motivo de la excepción de falta de legitimación activa parcial, se impongan a la demandada vencida; y las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazo de la demanda, queden a cargo de los actores vencidos –a quienes eximió de abonarlas en virtud del plenario “Hambo” y lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240–.

III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 606 los actores y a fs. 608 la demandada.

Los agravios de los accionantes obran a fs. 618/620 y fueron contestados por la contraria a fs. 627/637.

Sus críticas transitan por los siguientes carriles: (i) la demandada reviste el carácter de proveedor, encontrándose obligada hasta que se concrete la prestación debida, y si no se concreta, debe cumplir conservando para sí las acciones de regreso que considere; y (ii) Mercado Libre es parte en la relación comercial por lo que como intermediario debe responder en forma solidaria; siendo que además no demostró contar con un plan para evitar estafas virtuales ni agotó las posibilidades técnicas para hacer más seguro el negocio que administra.

Por su parte, Mercado Libre mantuvo su recurso con la incontestada pieza incorporada a fs. 627/8. Únicamente cuestionó la imposición de las costas.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 642.

IV. Razones de evidente orden metodológico me inclinan por comenzar con el análisis de las quejas vertidas por la parte actora. Es que mientras éstas pretenden, en definitiva, la revocación total del fallo recurrido, la demandada únicamente cuestionó la distribución de las costas.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Estos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó ciertas inconsistencias, en particular, que los importes que se habrían abonado en concepto de seña no fueron reclamados.

Por otra parte, juzgó el Sr. Juez a quo que la prueba producida en autos resultó insuficiente para demostrar los hechos alegados. En particular, ponderó la inimpugnada pericia informática obrante a fs. 361/7 en la que el experto analizó el modo en que estas publicaciones se llevaban a cabo así como la pericial contable –que tampoco fue observada– de la que destacó las cuestiones relativas al pago de las comisiones, afirmando que Mercado Libre, en este tipo de publicaciones, nada cobra dado que siempre se realizan por fuera de la plataforma (v. fs. 340 punto 2.).

Ninguna de estas afirmaciones fueron cuestionadas por los recurrentes con la seriedad y suficiencia necesaria; tampoco lo decidido por el sentenciante de grado en orden a que las declaraciones dadas por los testigos no resultaron ser producto de percepciones directas por los deponentes sino del mismo accionante (fs. 299/303).

Sentado lo expuesto, en la medida que los actores no profirieron agravio alguno para procurar rebatir concretamente las minuciosas conclusiones arribadas por el anterior sentenciante respecto de la legitimación pasiva de Mercado Libre (arg. conf. art. 265 C.P.C.C.) esta circunstancia habilitaría, por sí sola, a aplicar las consecuencias previstas por el art. 266 C.P.C.C. y declarar desierto el recurso interpuesto.

Súmese a lo anterior que, aun cuando esta Sala pretende evitar en lo posible la adopción de soluciones meramente formales, advierto que los argumentos vertidos en esta instancia referidos a la calidad de proveedor que revistió Mercado Libre así como las cuestiones vinculadas a las estafas virtuales y a la cadena de responsabilidad entre todos aquellos que integran la relación de consumo, no fueron planteadas en su escrito inicial de demanda.

Obsérvese que dicha cuestión fue expresamente puesta de resalto tanto por la defendida al tiempo de contestar la demanda, así como por el Sr. Juez a quo en la sentencia recurrida (ver punto II.iii.b).

Dicho de otro modo, los argumentos que los actores ahora expresan, se introducen en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimita el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 C.P.C.C.

El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum. El segundo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es, el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Nótese que, al momento de iniciar demanda, efectuaron un relato de todo lo sucedido a partir de la búsqueda de casas en alquiler. No obstante, luego de exponer la frustración padecida como consecuencia de la pérdida de contacto con el vendedor, se limitaron a afirmar que de aquel relato “…surge palmariamente evidente la responsabilidad del demandado…”. Sin embargo, ninguna mención se efectuó en orden a la cadena de responsabilidad de la que la accionada formaría parte ni de su calidad de proveedor.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido interpuestos en el momento oportuno, los mismos tampoco podrían ser tratados en este decisorio.

Sin perjuicio de todo lo anterior, atendiendo al carácter de orden público que detenta la Ley de Defensa del Consumidor y por aplicación del principio del iura novit curia, se avanzará con el examen de las manifestaciones vertidas por la parte actora.

No existe controversia en esta instancia acerca de que los actores ingresaron al sitio web de la demandada con el propósito de alquilar una casa en la ciudad de Mar de Plata y que luego de un intercambio de mensajes con quien fuera el locador de dicha vivienda, la operación se frustró. Tampoco se encuentra debatido que han perdido contacto con aquel sujeto, ni que la publicación habría sido dada de baja y las sumas dadas en concepto de seña no fueran reintegradas.

Ahora bien, la experta contable designado en autos explicó que en la plataforma de la accionada “…existe la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano. En este sentido, existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio…” (ver respuesta al punto 2 ofrecido por la parte actora a fs. 430).

En idéntico sentido, el perito ingeniero en informática indicó que en las publicaciones de la sección “clasificados” no existe la opción de concretar compraventa o alquiler a través del sitio de Mercado Libre, sólo se permite la publicación y el contacto; tampoco hay intervención de la demandada en relación a las condiciones de ofrecimiento o en las negociaciones y tratativas posteriores, quien –además- no cobra comisión por ellas (ver respuestas al punto 7, 9 y 10).

En este sentido, incluso cuando por hipótesis de trabajo se pueda admitir que la defendida es un eslabón dentro de la cadena de comercialización del servicio y, por tanto, potencialmente responsable por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse en los términos del art. 40 de la Ley 24240, lo cierto es que su carácter neutro dentro de operaciones como la aquí examinada resulta suficiente para desestimar la demanda iniciada en su contra (arg. conf. art. 40 Ley 24240 última parte).

En efecto, no solo no percibe comisiones por las operaciones de este tipo, sino que tampoco interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, limitándose exclusivamente a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

En definitiva, este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente (conf. CNCom. esta Sala, “Gómez Maciel Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario” del 07/03/2017).

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más el recurso de los actores.

V. A continuación trataré la queja vertida por la demandada vinculada únicamente a la imposición de costas a su cargo con motivo de la excepción de falta de legitimación activa que fuera rechazada por el anterior sentenciante.

Sostuvo que por tratarse de una defensa de fondo no cupo imponer costas sino que éstas debieron quedar subsumidas en la decisión de fondo, es decir, que la totalidad de las costas queden a cargo de los actores vencidos.

Asiste razón a la recurrente, siendo que la defensa de falta de legitimación activa parcial no fue tratada como una excepción de previo y especial pronunciamiento sino que se difirió su examen para el momento del dictado de la sentencia definitiva, donde fue resuelta como defensa de fondo, corresponde entonces considerar que aquélla no generó una incidencia autónoma que devengue costas propias y diferentes del debate sustancial (CNCom., esta Sala in re Later Cer SA c/ Servicios Globales de Informática SA s/ ordinario” del 21/04/2021; id. Sala E in re “Proconsumer c/ Compañía Financiera Argentina S.A s/ ordinario”, del 15/11/2016).

Ahora bien, respecto al modo en que fueron fijadas las costas por la cuestión de fondo, no soslayo que los actores no formularon una crítica expresa sobre ello, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, ya que al reclamar la revocación total de la decisión, el Tribunal se encuentra habilitado para examinar la litis en su integridad (CNCom. esta Sala in re: “Vidriería la Nacional de Collia Hnos. y Cia. Ltda. contra Cano, Mario Daniel y otro s/ ordinario” del 22/05/2018).

En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom, esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, del 5/03/1980; ídem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6/07/1990, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la siguiente solución.

Resulta de absoluta claridad que el art. 68 1º parte Cpr. consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (cfr. C.N.Com., esta Sala, in re “Testa de García Renata c/ Plan Rombo S.A”, del 15/3/93).

Sin embargo, también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/3/98), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/2/93).

En la especie, los actores pudieron creerse con derecho a litigar como lo hicieron contra Mercado Libre, por tratarse del portal al que ingresaron para efectuar la búsqueda de la casa en alquiler cuya frustración los condujo a la promoción de esta demanda.

De este modo, propondré admitir la queja y dejar sin efecto las costas fijadas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa parcial; y modificar la distribución de costas por el rechazo de la demanda, las que se imponen en el orden causado.

Lo expuesto sin perjuicio de tener presente que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos concedido el 27/11/2018 en los autos Nº 80512/2016/1; resultan ser consumidores y se encuentran amparados por el beneficio de justicia gratuita que establece el art. 53 de la Ley 24.240.

Así y en consonancia con la doctrina plenaria que emerge de los autos “Hambo, Débora Raquel c/ Falabella S.A. s/ Sumarísimo” del 21/12/2021, corresponde eximir a los accionantes del pago de las costas. Máxime que no se invocó que en la especie se hubiera promovido el incidente de solvencia previsto en el art. 53 citado, in fine.

Con tal alcance, se admitirá parcialmente el agravio de la demandada.

VI. En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide, estimo que las mismas también deben ser distribuidas en el orden causado.

Así voto.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, con las siguientes aclaraciones.

1. En forma preliminar, cabe recordar que no existe una norma legal específica en el derecho argentino que regule expresamente la responsabilidad de las plataformas de mercados electrónicos, como la de la parte demandada. Sin embargo, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de internet ha sido delineada a partir de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta Cámara Nacional de distintas normas generales.

2. En la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 337:1174), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró los eventuales daños que los motores de búsqueda pueden ocasionar al difundir contenidos creados por terceros. Juzgó que esos intermediarios no tienen una obligación general de monitorear la información subida a la red por terceros. A partir de esto, sostuvo que, en principio, ellos no son responsables por esos contenidos; ni les resulta aplicable un factor de atribución objetivo.

Sin embargo, la Corte Suprema precisó que la ajenidad de los motores de búsqueda respecto de las expresiones ajenas que afectan derechos de terceros tiene límites; y que ellos deben responder cuando hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Desde el momento de ese conocimiento efectivo, la ajenidad del buscador desaparece y es responsable por culpa en caso de no procurar un actuar diligente.

3. En la causa registrada en Fallos: 340:1236, “Gimbutas”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que el principio de falta responsabilidad referido no aplica cuando los intermediarios editan, modifican o crean la información involucrada. En este sentido, afirmó que “resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil)”.

4. Cabe destacar que la doctrina jurisprudencial señalada en los apartados antecedentes fue reiterada más recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Mazza” (Fallos: 344:1481) y “P., M.B.” (Fallos 344:1535).

5. En el ámbito del fuero comercial, esta Sala –con diversa integración– sostuvo que la prestadora de un foro en línea de compra y venta de automóviles no intermedió entre las partes de una compraventa porque su actuación se limitó a publicar un aviso creado por el vendedor, sin intervenir, promover ni concluir el contrato. Expuso que “este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente”. Entendió que requerirle a la accionada que anticipe un ilícito no solo resulta ilógico sino que constituiría una carga de cumplimiento casi imposible. Así, consideró que la prestadora no integró la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (expte. nro. 4470/2014, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario”, 7.03.2017).

6. Posteriormente, la Sala D de esta Cámara Nacional afirmó que, en principio, el operador de un mercado electrónico no es responsable cuando no desempeña un papel activo que le permita conocer o controlar los datos almacenados sino que, por el contrario, interviene como un “mero canal”. Calificó este carácter como una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva entre los vendedores y compradores (“Kosten, Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ordinario”, 22.03.2018).

Por otra parte, señaló que estos intermediarios no tienen una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan a instancia un tercero, ni de vigilarlos mediante búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativas de actividades ilícitas. Sin embargo, exceptuó el caso en que el intermediario toma conocimiento de hechos o circunstancias en términos que hacen diligente constatar una posible ilicitud de las ofertas, y aquel no actúa para adoptar las medidas necesarias para impedir la comisión de infracciones con prontitud. También excluyó los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”, donde el prestador intenta sustraerse de su responsabilidad cuando tiene motivos suficientes para sospechar la comisión de ilícitos.

7. Similarmente, la Sala C de esta Cámara Nacional aplicó las pautas desarrolladas en el caso “Rodríguez, María Belén” en la causa “Ferraro, Antonio Fabián c/ Car Group SA y otro s/ ordinario”, del 1.10.2019. Entonces, reafirmó que “el factor de atribución con el que debe ser juzgada la responsabilidad de los mismos [motores de búsqueda] es subjetivo, es decir, que serán responsables cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido publicado si tal conocimiento no es seguido de un actuar diligente” (con destacado en el original). Sostuvo también que la confiabilidad del sistema no se basa necesariamente en el control del carácter fidedigno de los datos de los anunciantes sino en la adopción de las medidas necesarias para corregir o hacer cesar las situaciones lesivas.

8. En sentido similar se expidió la Sala E de esta Cámara Nacional en “Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario” del 20.12.2019. Allí afirmó que rige el factor de atribución subjetivo cuando la prestadora de la plataforma de comercio electrónico no participa activamente en el negocio ni percibe comisión por la operación, y es indiferente respecto del perfeccionamiento de esta. En este sentido, consideró dirimente la falta de necesidad de registrar un usuario y confirmar la operación por el portal para el contrato de las partes. Además, indicó inaplicable el régimen del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando por no se verifica la prestación de una garantía legal o un daño por el vicio o riesgo de la cosa.

9. Para más, se destaca que los lineamientos expuestos por la jurisprudencia nacional reseñada son contestes con el criterio sostenido en el derecho comparado y, principalmente, en el Reglamento 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 19.10.2022 (Reglamento de Servicios Digitales). Este establece que el intermediario no es responsable de la información que almacena a petición de un destinatario cuando i) su servicio consiste en el almacenamiento de la información facilitada por este; y ii) no tiene conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito, ni es consciente de hechos o circunstancias que manifiesten esa actividad o el contenido ilícito en lo referente a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, o iii) actúa con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este en cuanto tiene conocimiento o es consciente de aquel (art. 6.1).

Estos términos son análogos a los de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (Directiva sobre el comercio electrónico; art. 14).

El reglamento aclara que los términos eximentes no rigen cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios (art. 6.2). Tampoco aplican a las plataformas que permiten celebrar contratos a distancia entre consumidores y comerciantes, si presentan el elemento de información concreto o posibilitan de otro modo transacciones concretas capaces de inducir a un consumidor medio a creer que la información o el objeto de la transacción es proporcionado por aquella plataforma o un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3).

Asimismo, la norma de referencia también prevé que los prestadores de servicios de intermediación de internet no tienen una obligación general de controlar la información que transmiten o almacenan, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (art. 8).

Esta norma también es análoga a su antecedente en la mencionada Directiva sobre el comercio electrónico de la Unión Europea (art. 15.1).

Finalmente, aclara que ellos no se sustraen del régimen apuntado en el párrafo anterior por realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia voluntariamente, o adoptar medidas para detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias según la reglamentación (art. 7).

10. En este marco, entiendo que las pericias informática y contable producidas en el proceso resultan dirimentes a los efectos de considerar la eventual responsabilidad de la parte demandada.

Por un lado, el experto informático señaló que i) no era necesario estar logueado como usuario a los fines de poder acceder a los datos del usuario que publicó el inmueble, ii) no era posible contratar en la sección “clasificados” de la plataforma, iii) solo existía la opción de “contactar” o “quiero que me llamen” o el teléfono de contacto que se visualizaba en la publicación, iv) en las publicaciones constatadas sólo se exhibía la publicación y el contacto, y v) la plataforma indicaba consejos de seguridad, entre los cuales se sugería no usar servicios de pago anónimos sin haber visto el inmueble, solicitar la mayor cantidad posible de información sobre el inmueble y fotos o videos para comprobar su veracidad, revisar los remitentes para detectar correos electrónicos falsos, entre otros (fs. 361/377). Además, informó que el usuario de la sección “clasificados” daba de alta la publicación, colocaba las condiciones y decidía el precio, título, fotos y demás elementos de ella (fs. 378/390).

En relación con lo anterior, la parte actora reconoció haberse comunicado con el locador “por vía e-mail” (fs. 36 vta.). Además, las misivas que acompañó reflejan que su comunicación fuera de la plataforma de Mercado Libre se inició en una etapa anterior al perfeccionamiento del contrato (cfr. correo electrónico del 13.11.2014 del señor Á. , fs. 27). Así, estos extremos son contestes con lo señalado en la pericia informática.

Por otro, la perito contable afirmó que i) “[e]xiste la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano”, y ii) “existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio” (fs. 430).

De esta manera, se recuerda que la fuerza probatoria de las pericias debe ser estimada en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN). Por ello, resalto tanto que las pericias contable e informática no fueron impugnadas por el señor Á. como que esta parte tampoco aportó elementos de convicción relevantes que conduzcan a entender otra realidad de los hechos controvertidos.

Por otra parte, está suficientemente acreditado que el señor Á. transfirió la seña “utilizando el servicio de Pago Fácil” con cupones de Mercado Pago (fs. 3/5, 37 y 37 vta.). Sin embargo, la intervención de este sistema de pago no resulta dirimente porque i) los hechos en controversia no refieren a defectos en la prestación de ese servicio: ii) su aplicación no fue consecuencia necesaria del contacto por la plataforma de avisos sino de un acuerdo entre el locador y señor Á. (fs. 28); e iii) la intervención de otro sistema de pagos u operador no hubiera alterado el incumplimiento de la locación que se plantea en la demanda (“Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario”, ya citado).

En conclusión, no está acreditado que Mercado Libre haya intervenido, promovido o concluido el contrato entre la parte actora y el oferente, ni que haya creado, editado o modificado los datos del aviso en cuestión, ni que haya conocido su eventual falsedad o haya controlado esos datos, ni que se haya colocado en una situación “ignorancia premeditada” o “indiferencia imprudente”. A partir de lo anterior, tampoco corresponde entender que la parte demandada está inserta en la cadena de comercialización conforme el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, no se verifica que exista conducta antijurídica alguna que le sea imputable a Mercado Libre.

Por todo lo expuesto, comparto el rechazo de los agravios de la parte actora recurrente según se propone al Acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por los actores a fs. 606 y por la demandada a fs. 608 y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal lo que decide la sentencia dictada el 5/10/2022, modificando únicamente la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana E. Milovich).

P., J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. s/ ordinario

Buenos Aires a los 24 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., J. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.U. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 1389/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 147/154?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. J. P. inició demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra BANCO DE GALICIA DE BUENOS AIRES S.A.U. por la suma de $3.500.000 pesos con sus más intereses y costas.

Inicialmente, explicó la legitimación activa y pasiva de las partes, fundó la competencia del fuero comercial y solicitó el benefició de gratuidad.

Relató que en el año 2019 tuvo la intención de reducir los saldos deudores de las diferentes tarjetas de crédito de las cuales era titular y para realizar aquello, utilizó los créditos preacordados que tenía con el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. Dijo que con esos montos pudo cancelar la mayoría de los saldos y que también efectuó algunas operaciones en la Bolsa.

Manifestó que anteriormente, en abril había iniciado en ANSES los trámites para solicitar la jubilación por minusvalía. Señaló que los requisitos eran contar con 50 años, 20 años de aportes y tener una incapacidad laboral mayor al 33%. Indicó que en mayo lo remitieron a la Junta Médica en la Superintendencia de Riesgo del Trabajo.

Contó que cuando llego el turno, se presentó con todos los antecedentes médicos y estudios realizados que ponían en conocimiento que padecía artritis por psoriasis e hipertensión arterial desde el año 2009. Según dijo, le fue informado en dicha oportunidad que sería notificado una vez emitido el dictamen y que podía seguir el estado del expediente en forma virtual por la página web de la ANSES.

Indicó que a mediados del mes de junio observó en forma virtual que el expediente no avanzaba y que en los primeros días de agosto se presentó en las oficinas de la ANSES, Sucursal Plaza Paso de La Plata. En aquella oportunidad, sostuvo que le hicieron saber que el motivo por el cual el expediente estaba estancado era porque no tenía resolución de la junta médica y que debía ir personalmente hasta las oficinas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pida una copia y se notifique formalmente.

En ese sentido, manifestó haberse notificado personalmente de la resolución y destacó que al leer el informe noto que le habían determinado una incapacidad laboral de un 67%, mayor al 66%, por ende, una incapacidad total y permanente.

Apuntó que en septiembre le salió la jubilación de forma favorable, con un monto muy cercano a la mínima. Se refirió a que por su grado de incapacidad debía contar un seguro de vida e incapacidad total y permanente y que por ello, buscó las normativas del BCRA sobre esos seguros.

Transcribió la resolución BCRA A6664 y explicó que a fines de agosto del 2019 se presentó en la sucursal de ciudad de La Plata del Banco Galicia a fin de comunicar su incapacidad. Además, dijo que a raíz de la resolución los saldos deudores los tenía que cubrir los seguros o autoseguros que debían de tener y solicitó el cierre de las cuentas y la baja de las tarjetas de créditos.

Mencionó que no al no recibir respuesta, el 31/10/2019 le envió un correo electrónico a su oficial de cuentas, Sr. Alejandro Laborde, recordándole que nadie se había comunicado y que recién el 4/11/2019 le comunicó que se iba a poner en contacto con la Dirección de Legales para averiguar si había alguna novedad.

Agregó que el 11/11/2019 su oficial de cuentas le envió un mail requiriéndole la documentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a la sucursal. Dijo que acercó lo solicitado y que no mediaron más conversaciones.

Alegó que el Banco notificó a la central de deudores del BCRA y que al día de la presentación de la demanda se encontraba en situación 5, “moroso irrecuperable”, idéntica situación en las calificadoras de riesgo crediticio como Veraz y Nosis.

Finalmente, observó el hecho de haber dado de baja la cuenta y la tarjeta de crédito, que recibió un mail con la confirmación de la baja y a pesar de ello, no solo la tarjeta del Banco Galicia sigue activa sino que le solicitaron corroborar su domicilio para hacerle llegar las nuevas tarjetas de crédito “Black”.

Fundó la responsabilidad del banco en la Ley de Defensa del Consumidor, solicitó la cancelación total de los cargos e intereses, daño moral, la multa por daño punitivo y la publicación de la sentencia.

Practicó liquidación, solicitó la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928, ofreció prueba y pidió la aplicación de temeridad y malicia prevista en el art 45 CPCC.

b. A fs. 42 se declaró rebelde al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. En fs. 65 se tuvo por presentada y por parte a la demandada y se dispuso el cese de la rebeldía declarada.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 29 de diciembre del 2022 hizo lugar a la demanda y declaró la extinción del saldo deudor comprendido en la hipótesis contemplada por el 2.3.12 de la Comunicación A6664 del BCRA, condenó a la demandada a cumplir con las obligaciones que le impone la ley 25.326 con el alcance fijado en el apartado “IV” in fine y a pagar la suma total de $400.000 con intereses y costas.

Para decidir de tal manera, el a quo consideró que resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Además, tuvo por demostrados los extremos acreditados en auto y en función de ello juzgó que conforme la comunicación A6664 del Banco Central de la República Argentina cabía por tener extinguidas las deudas que mantenía el accionante con el banco demandado. Analizó la falta de diligencia del banco demandado a la luz de lo establecido en el art. 8 de la LDC.

Finalmente, admitió la procedencia del daño moral y el daño punitivo y los fijo en la suma de $200.000, respectivamente.

III. Los recursos

a. La parte actora apeló en fs. 155 y su recurso fue concedido libremente en fs. 156. Su expresión de agravios de fs. 162/69 fue contestada en fs. 181/86.

La accionante cuestionó los montos concedidos en concepto de daño moral y daño punitivo; solicitó que se trate la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928 y que se aplique el art. 45 del CPCC.

b. La parte demandada apeló en fs. 157 y su recurso fue concedido libremente en fs. 158. Su expresión de agravios de fs. 171/79 fue contestada en fs. 188/93.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada, de la procedencia del daño moral y daño punitivo.

c. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó en fs. 195/200 y fs. 209/12.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En tal labor, creo oportuno inicialmente dejar sentado que no se encuentra debatido que: i) las partes se vincularon por medio de un contrato bancario, ii) el actor goza de un beneficio jubilatorio por incapacidad total y permanente, iii) el actor solicitó el cierre de las cuentas y baja de las tarjetas de crédito, iv) resulta aplicable al caso la Resolución A6664 del BCRA y v) la aplicabilidad del estatuto del consumidor.

3. Responsabilidad del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.U.

a. La parte demandada se quejó de la procedencia de la acción y el obrar antijurídico endilgado a su parte. Manifestó que para atribuirle la responsabilidad debían configurarse los cuatro recaudos que la doctrina establece. Además, sostuvo que no resulta aplicable al caso la comunicación A6664 en la medida que el Sr. P. la conocía al momento de iniciar el trámite de invalidez total y permanente. En ese sentido, apuntó que del informe acompañado por el actor surgía que el actor se encontraba en idénticas condiciones con otras entidades bancarias.

b. Inicialmente, debo apuntar que resulta cuanto menos dudoso que el agravio en estudio contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos empleados por el a quo para considerar el banco demandado incumplió las obligaciones que tenía a su cargo.

De su lectura se observa que no se cumplió con las exigencias previstas en el cpr: 265 y que se trata de una mera disconformidad por lo decidido en la instancia de grado. En efecto, por medio de una hipótesis alternativa a los hechos narrados por el actor pretende que se declare abstracta la acción.

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho.

Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sin perjuicio de ello y a fin de evitar una rigidez hermenéutica que pueda comprometer en algún punto el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (CN: 18), procederé a tratarlos (CNCom, Sala B, “Charles Mario, c/ Albergoli, Myltoni V, s/ ordinario”, del 06.07.89; esta Sala, 24.06.2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).

En el caso bajo examen, el magistrado de grado juzgó que la parte demandada había incumplido a la luz del art. 8 bis de la LDC con las obligaciones que tenía a su cargo. Puntualmente, consideró que la prueba producida y el silencio procesal mantenido por el banco condujo a declarar la extinción del saldo deudor en los términos dispuestos en la Comunicación del BCRA e intimar al banco al cumplimiento de la ratificación de los datos financieros correspondientes según lo regulado en la Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nº 25.326.

c. Conforme es sabido la falta de contestación de la demanda guarda sustancial analogía con el instituto de la rebeldía, ya que tanto en uno como en otro caso el silencio será o no susceptible de obrar sus efectos de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, su legitimidad y los elementos de convicción aportados. Aun cuando el silencio adquiera plena fuerza de “admisión”, porque toda la prueba fuera documental, sólo sería admisible el reclamo en la medida que resultare ajustado a derecho (CNCiv, Sala A, 5.11.92, SAIJ, sum. C0009856).

Tal como lo ha señalado la juez a quo –y resultó compartido por el recurrente–, si bien el cpr: 60 determina expresamente que la declaración de rebeldía no altera la secuela real del proceso, lo cierto es que la presunción contemplada en la referida norma resulta decisiva en torno al resultado del pleito cuando los hechos referidos por la accionante, cuya veracidad se presume frente a la rebeldía decretada, encuentran respaldo instrumental suficiente en mérito de la documentación acompañada en la demanda la que cabe tener por reconocida en virtud del silencio de la accionada y lo expresamente previsto por el art. 365, inciso 1º del Código Procesal.

El efecto de la rebeldía –vale recordar– es tener por reconocidos los hechos lícitos señalados en la demanda que pueden motivar su éxito.

Pero si nada de lo expresado al demandar, como hecho fundante de la pretensión, podía determinar su éxito de acuerdo al derecho vigente, ninguna relevancia tiene, para la solución del litigio, el silencio del demandado. Sin desconocer que la rebeldía no posee un efecto vinculante que vede al juez la facultad de juzgar la bondad de la pretensión actora, es cierto que el silencio a partir del cual se configura tal “status” procesal es, al menos, frente a la carga procesal de responder al interrogante que toda demanda conlleva con respecto a la legitimación de sus sujetos, la veracidad de su causa, la legalidad y mérito de su objeto, una presunción contraria a quien, abroquelado en tal silencio y despreciando el “deber” de responder y negar, contradecir y excepcionar, no satisface aquella carga (arts. 60, 354, 484 del cpr; art.: 919 cciv.; Carlos J. Colombo – Claudio M. Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. 1, pág. 464 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2006 y esta sala: “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm S.R.L. s/ ordinario”, Expte Nº COM 62355/2009, del 10/7/2012; “Bruno de Matsurbara Lidia Norma c/ Generación XXI S.R.L y otro s/ ordinario”, Expte Nº COM 120101/2002 y “G4s Soluciones de Seguridad S.A. c/ Síntesis Química S.A.I.C s/ ordinario”, Expte Nº COM 2140/2018, del 18/10/2019).

La presunción procesal deriva del principio establecido por el antiguo Cciv: 919, reiterado en similares términos en el artículo 263 CCyCN, que sólo otorga al silencio calidad de manifestación de voluntad, en aquellos casos en que el requerido tenga obligación –ahora deber– de explicarse; quien es convocado a juicio no tiene obligación de contestar; pero, es indudable que cuando el juez confiere traslado al accionado lo es con el objeto que se pronuncie respecto de las pretensiones del accionante, manifestando su conformidad o disconformidad; en esta inteligencia es razonable que el silencio pueda ser interpretado como un reconocimiento tácito de hechos y documentos (cfr. Highton E. – Areán B, Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, T. 7, pág. 9 y ss., editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007).

Congruente con ello, los instrumentos que pueden considerarse auténticos con base en el silencio del accionado, son sólo aquellos en que éste ha intervenido, sea como destinatario, sea como partícipe en la suscripción o elaboración del instrumento (CNCom, Sala D, 31.07.2009, “Transporte El Tío SH y otros, c/ Mercantil Andina SA y otro, s/ ordinario”).

A lo anterior cabe aditar que según lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal, la comparecencia del rebelde en ningún caso retrograda la sustanciación del procedimiento. Vale decir que el demandado declarado rebelde no puede plantear defensas sustanciales que sólo estuvo facultado para deducir al contestar la demanda, aun cuando su presentación posterior lo habilita para ejercer la defensas de sus derechos en la forma que la ley determina (conf. Palacio, L., Derecho procesal civil, T. IV, p. 206/207; Fassi, S. C., Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, ed. 1978, T. I, p. 263).

Precisado el marco teórico, a fin de facilitar la comprensión de lo acontecido, debe señalarse que sin brindar explicaciones respecto a la incomparecencia, el accionado se presentó a fs. 45 solicitando el cese de su rebeldía, la cual fue dispuesta inmediatamente a fs. 65.

Posteriormente, presentó su alegato en fs. 119/22, apeló la sentencia de grado y fundó su recurso mediante el escrito de fs. 171/79.

d. En ésta última ocasión, el recurrente atacó la decisión de grado que le atribuyó la responsabilidad del incumplimiento que el actor denunció. Sus quejas son el reflejo de un discurso defensivo que debió ser planteado oportunamente al señor juez de la anterior instancia.

Ello así, no pueden ser examinadas en esta Alzada al no haber sido objeto de planteo y, en consecuencia, posterior consideración al primer sentenciante (arg. art. 277, Cpr.).

Por lo demás y a mayor abundamiento, aún si por vía de hipótesis no se compartiera el señalado temperamento, encuentro que otra valla impide el progreso de las quejas.

e. Recuerdo que el reclamo se fundó en un seguro de vida sobre saldo deudor contenido en la comunicación A 6664 del BCRA. Tal norma establece que: “Los sujetos obligados no podrán percibir de los usuarios ningún tipo de comisión y/o cargo vinculado con estos seguros. Dichos sujetos deberán contratar un seguro sobre saldo deudor con cobertura de fallecimiento e invalidez total permanente respecto de aquellas financiaciones otorgadas a personas humanas. Alternativamente, podrán autoasegurar los riesgos derivados del fallecimiento e invalidez total permanente de los usuarios. En ambos casos, la cobertura deberá extinguir totalmente el monto adeudado en caso de fallecimiento o invalidez total permanente del deudor.”

En el caso no se encuentra controvertido que al actor, cliente del banco, se le otorgó un beneficio jubilatorio por invalidez total permanente conforme dictaminó la junta médica y surge de la prueba informativa dirigida a la Anses. En ese contexto, cobró virtualidad la aplicación de la cobertura mencionada en la resolución del BCRA. Por ende, una vez notificada de la situación del Sr. P., la entidad bancaria tenía que recurrir al seguro que la normativa prevé a fin de que los saldos deudores fueran cubiertos para que las deudas a nombre del accionante figuraran como canceladas. No obstante y conforme el relato del actor, –el cual no fue controvertido y se encuentra respaldado por los informes acompañados en la documental del escrito de inicio de demanda– se desprende que el demandado notificó a la Central de Deudores del BCRA al actor como deudor moroso, nivel 5, calificado como irrecuperable.

Tal cuestión es la que el magistrado de grado ponderó para condenar al banco demandado ya que fue tal postura omisiva frente a los reclamos del actor y la posterior calificación como deudor lo que configuró un obrar reprochable a la luz del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese sentido, también debo destacar que la pericia informática verificó la autenticidad de los correos electrónicos habidos entre el Sr. P. y su ejecutivo de cuenta de Galicia Eminent, el Sr. Laborde en las fechas 31/10/2019, 4/11/2019 y 11/11/2019. En la primera comunicación el actor informó su condición de jubilado, adjuntó el informe de la junta médica, solicitó la baja de sus cuentas e indicó los pasos a seguir que le hicieron saber en el mes de agosto en la oficina comercial, ubicada en avenida 7 Nº59. Consecuentemente, es evidente la existencia de una serie de elementos que por su trascendencia y concordancia permiten inferir la veracidad de los dichos del accionante, lo cual brinda mayor fuerza al temperamento adoptado en la resolución de grado.

Por ello, es que coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto tuvo por acreditado, en el caso, el incumplimiento del deber de trato digno previsto por la LDC en su artículo 8.

A mayor abundamiento, ha sido reiteradamente decidido por la Alzada de este Fuero en lo Comercial, que la conducta del banco en materia contractual, respecto de sus clientes, no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; el banco es un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala D, 10.11.05, “Valenti, Edmundo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”; esta Sala, 20.11.2012, “Lento Erica Vanina y otro, c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro, s/ ordinario”; íd., 18/02/2014 “Ugarte Manuel Alejandro c/Banco Columbia SA s/ordinario”).

Según el criterio reiteradamente expuesto respecto al carácter profesional de la actividad bancaria (Garrigues, Joaquín, “Contratos Bancarios”, pág. 419, 1958; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, T. III, 1954, p. 309, arts. 902 y 909 C.C.) dado que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica sobre el actor, colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala B, 31-10-97, “González, Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino”; íd. 1-8-91, “González, Mario Daniel c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”; entre otros), debe responder.

La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, pág. 376, Ed. Astrea, Bs. As., 1999).

Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (CNCom, Sala B, voto del Dr. Butty, in re: “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23-11-95, E.D. 168-121; íd. voto de la Dra. Piaggi, “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Fciera. S.A.”, del 24-11-99, public. en Doctrina Societaria, Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre otros).

El accionar del banco fue inexcusable dado que la gravedad de las consecuencias de su inadecuada actuación pudo evitarse con un mínimo de diligencia. Rige entonces la disposición del art. 1725 CCyC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Corolario de todo lo expuesto y a pesar del límite procesal indicado, lo cierto es que los agravios de la accionada en punto a la responsabilidad adjudicada tampoco hubieran podido prosperar en base al análisis efectuado precedentemente.

4. Daño moral

a. Ambas partes se alzaron contra este rubro. La parte actora sostuvo que la suma fijada en la sentencia debía ser elevada. De su lado, la parte demandada se quejó de su procedencia y la cuantía fijada.

En la sentencia de grado se hizo lugar a la suma de $200.000, en concepto de daño moral, tomando como fecha de mora la promoción de la demanda, es decir, el 12/2/2021.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4). En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al efectuar reclamos sin obtener una respuesta a la altura de la situación con la posterior calificación como deudor moroso irrecuperable, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. De revisión por Tomada, jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

Ahora bien, debo señalar que a diferencia de lo que sostiene el actor, no se encuentra demostrado en la causa que el banco no contara con la contratación de un seguro de vida por incapacidad total y permanente para cubrir los saldos deudores. Nótese que el incumplimiento atribuido a la demandada se fundó en la falta de un trato digno, en el no cumplimiento de lo solicitado por el cliente y en la comunicación de información incorrecta al BCRA.

En el caso, la revisión de las actuaciones no demuestra que la cuantía del daño moral fijado en la instancia de grado de $200.000 fuera insuficiente. No acompañó en el caso otra prueba, como podrían haber sido los testigos que regularmente se ofrecen para acreditar este tipo de perjuicio. En ese orden de ideas, corresponde la confirmación de este rubro, con más la capitalización que se dispondrá en el punto 6c. de este voto.

5. Daño punitivo

La actora solicitó la elevación de la condena en concepto de multa civil. Refirió a que la omisión del banco de no acompañar la documentación no obedeció a un simple descuido procesal sino que fue una actitud deliberada, que además significó un menos precio por los derechos del consumidor que interpuso la demanda.

De su lado, la parte demandada cuestionó la aplicación de la sanción ya que adujo que no existieron hechos gravemente dañosos o una conducta impropia de su parte.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de las accionadas hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Banco Galicia actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente quien amparado en una norma del Banco Central solicitó su cumplimiento, efectuó reclamos y a pesar de ello, la entidad recurrida no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante. Además de las consecuencias disvaliosas que le pudo generar el hecho de haber sido informado en el BCRA como deudor moroso (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, confirmar el rubro bajo examen.

En relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el Sr. P. consistió en el incumplimiento de la cancelación de los saldos deudores, así también de la infundada información enviada a la base de deudores, lo cual le generó la necesidad de afrontar reclamos que culminaron con el inicio del presente proceso judicial. Tampoco, hay explicación alguna sobre la falta de interés de la parte demandada, el motivo de la falta de respuesta y colaboración en el proceso, lo cual lo posición en una situación aún más desventajosa. Máxime, cuando la demandada conocía del grado de incapacidad del actor y su calidad de jubilado.

Agréguese que la posición de los infractores en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “b”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar en la suma de $200.000. Aclárese que a diferencia de lo establecido en la resolución de grado, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, Expte COM Nº 14289/2015 del 1/11/18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte CIV Nº45676/2014 del 21/3/19).

En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

6. Actualización del capital

a. El accionante se agravió del silencio guardado por el anterior magistrado sobre el planteo de inconstitucionalidad previsto por el art. 10 de la ley 23.928 que prohíbe la indexación. Además, arguyó que la tasa de interés en Argentina es negativa y que esta ni siquiera alcanza para compensar la inflación que se sostiene y que se agrava de manera ininterrumpida desde el año 2022.

b. En primer lugar, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 23.928, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cfr. Corte Suprema LL 1981-A-94, entre muchos fallos).

Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados (esta Sala F, 23.3.10, “Gustavo c/Espinoza Claudio Aníbal s/ Ejecutivo”).

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL 1986-A-564).

Bajo tales premisas, el más Alto Tribunal ha dicho que “El control de razonabilidad del artículo 4º de la ley 25.561 –que al sustituir el texto de los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 mantuvo vigente la prohibición de indexar–, debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional…” (CSJN, in re “Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.”, del 20/04/2010).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara opinó que en este caso no se advertía la vulneración de las garantías constitucionales que invocó el actor ni la falta de razonabilidad de la aplicación de las normas al caso en concreto. En consecuencia, dictaminó que debería rechazarse el planteo de inconstitucionalidad.

Siguiendo dicho temperamento y acorde con el criterio de esta sala, debo proceder a rechazar pedido de la declaración de inconstitucionalidad.

c. En segundo lugar, advierto que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 1/8/2013.

Ahora bien, no obstante lo hasta aquí referido, encuentro que la pretensión del accionante de compensar el daño producido por la incumplidora actitud del accionado y el transcurso del tiempo desde los hechos hasta el pago pueden ser reencausadas y compensadas mediante la capitalización de intereses en los términos del artículo 770 inc. b) CCCN.

Ello considerando que, aun cuando el accionante no hubiera requerido expresamente que se aplicara dicha solución, la acción promovida se fundó en una relación de consumo por lo que, de acuerdo a lo previsto en el último párrafo del art. 7 CCyC, resultan de aplicación inmediata las normas de ese código que sean más favorables a los consumidores y, en ese sentido, ante una situación de duda, se impone la interpretación más favorable a los accionantes consumidores (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC).

La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. “interés compuesto”). Esta mecánica supone que ambas deudas –por capital e intereses originarios– subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses (Fallos:304:226; CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

El artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos. Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.

Existe debate en doctrina respecto del alcance de la norma señalada. Algunos autores y precedentes judiciales la interpretan en base a los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio y sostienen que se pueden acumular los intereses devengados desde la mora hasta la demanda judicial y con tal acto se cerraría la posibilidad de seguir acumulando intereses posteriores (CNCom., Sala E, “Matavos Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa LTDA de Seguros Generales s/ordinario, del 27.02.2019 y doctrina allí citada; íd., Sala B, “Bunader Claudia c/ SVA SACIFI y otros s/ ordinario”, del 4.09.2019).

Sin embargo, esa interpretación se contrapone a la letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodriguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada).

No existe duda alguna de la aplicabilidad en la especie del supuesto del art. 770 inc. “b” del CCyCN que habilita el anatocismo cuando aquello se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

Lo que debe quedar claro es que su práctica no implica convertir los réditos en capital: el capital sigue siendo capital y los intereses devengados persisten como intereses (CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

Cabe recordar, a esta altura de la exposición, que la nueva ley resulta de aplicación inmediata cuando es imperativa o de orden público, debiendo prevalecer sobre cualquier pacto en contrario, pues los particulares no pueden acordar un régimen distinto (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 31 y ss.).

Precisado ello, señalo que adhiero a la posición que interpreta que el CCyC: 770 es de orden público (véase, en tal sentido, Gianfelici Mario César y Gianfelici, Roberto Eduardo, “Anatocismo Judicial”, publicado en SJA del 1.8.18; íd., Santarelli, Fulvio G., “El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial”, La Ley 2018-B , p. 1045).

En tal orden de ideas, considero que, en la especie, debe aplicarse lo previsto por el CCyC: 770 inc. b) a los intereses producidos a partir de la interposición de la demanda.

Así las cosas y de acuerdo al alcance de la queja, los intereses en relación al daño moral deberán capitalizarse semestralmente desde la fecha de la demanda de acuerdo a lo previsto por el art. 770 inc. b) del CCyC (esta Sala, “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y otros s/ordinario”, del 19.8.2020; “Industria Metalúrgica Sud Americana –IMSA SAC E I– c/Overseas Argentina SA s/ ordinario” del 02/08/2021 y “Luna Evelyn Elizabeth c/ Oribs Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario).

7. Multa por temeridad y malicia

a. El actor solicitó la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 CPPC y argumentó que el demandado era consciente en todo momento que el reclamo del consumidor era justo. Además, destacó la falta de colaboración en el proceso y la omisión de contestar demanda.

Al responder agravios, el banco demandado negó la existencia de las conductas que le imputaron. Apuntó que el actor se vio beneficiado porque si hubiera contestado demanda probablemente la parte actora hubiera perdido el juicio.

b. Recuerdo que el art. 45 invocado otorga a los órganos jurisdiccionales, un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien ha triunfado en el pleito, y apunta a la mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (cfr. CNCom., Sala B, in re: “Czernizer Sergio c. Kitanick Miguel”, del 23.2.95). Es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso; la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no son acogidas o de recursos que se desestiman (conf. CNCom., Sala B, in re: “Ardenas S.A. c. Sahara S.C.A. s. sumario”, del 26.6.1995”).

Efectivamente, para delimitar el alcance de los deberes de lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar las partes, no ha de exigírseles total certidumbre en sus articulaciones; como tampoco una interpretación equivocada puede aparejar sin más la aplicación de una multa, pues ello resultaría inconciliable con la garantía constitucional mencionada y la vigencia del principio dispositivo (Conf. esta Sala, 25.2.10, “Francisca S. s/conc. prev. s/incid. de verificación por Mangiante Maria Luisa N”).

En ese orden de ideas, si bien ha de ponderarse que en el presente proceso la accionada no acompañó la documentación requerida y ello mereció el apercibimiento del 18/11/2021 (fs. 74). En efecto, ello trae consecuencias procesales disvaliosas que disponer el art. 388 Cpr pero no importa de por sí la aplicación de esta multa que exige, como se anticipó, un accionar doloso. En igual sentido sucede respecto a la no contestación de demanda toda vez que ya han sido analizadas las consecuencias procesales de tal situación sin que aquello importe la procedencia de esta multa.

De modo que será desestimado este requerimiento del demandante. Las costas de esta incidencia deberán imponerse al actor vencido (arg. art.68 Cpr.)

8. Costas

Resta analizar los agravios dirigidos contra las costas del juicio. Según el criterio sincrético de la derrota la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01.12.11, “Wilson Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario).

Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y el actor debió promover la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28.12.01, “Multidiseño SA y otro c. BBV Banco Francés SA”).

Por ello, y puesto que la postura de la demandada lo condujo a iniciar estas actuaciones y en tanto resultó sustancialmente vencida, corresponde aplicar el principio objetivo de la derrota e imponerle las costas del proceso (art. 68 Cpr), con excepción de las derivadas del rechazo del pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) c. Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.973, “Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Kogan, Soria, Genoud.

Antecedentes

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la decisión anterior que, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, rechazó la acción promovida (v. fs. 1.075/1.078 vta.).

Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1.083/1.099).

Habiendo sido en principio denegado por la Cámara (v. fs. 1.101), fue posteriormente concedido por esta Corte, habilitándose el respectivo conocimiento únicamente en relación al agravio sobre la imposición de las costas por el presente pleito (v. fs. 1.236/1.238).

Oído el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión.

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. La asociación actora promovió el presente juicio contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires solicitando (i) la declaración de nulidad de las cláusulas de estipulación de intereses contenidas en los préstamos personales concertados mediante el sistema BIP (de home banking), atento al incumplimiento del deber de previa información sobre tales accesorios, con el consiguiente reintegro a sus tomadores, según cada caso, de las sumas dinerarias cobradas por la entidad financiera en exceso de la tasa sustitutiva prevista en el art. 36 de la ley 24.240; (ii) la declaración de nulidad de las cláusulas de diferimiento del plazo de pago de la primera cuota de los mutuos pactados por cualquiera de los canales comerciales de la demandada, también con base en el incumplimiento del deber de información, con la consecuente restitución de lo percibido de más en concepto de intereses por dicho estiramiento unilateral de los términos contractuales; (iii) la remisión de copias de los respectivos contratos a los consumidores tomadores de tales préstamos y (iv) la aplicación de una multa civil a la demandada (v. fs. 136/180 vta.).

Haciéndose eco –en forma previa y especial– de la respectiva excepción, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 13 departamental estimó la esgrimida falta de legitimación para obrar de la actora, rechazando –en consecuencia– la demanda promovida, con costas a la vencida (v. fs. 1.035/1.037 vta.).

II. Apelada esta decisión por la interesada, la Cámara interviniente la confirmó, imponiéndole –a su vez– las costas devengadas ante esa sede (v. fs. 1.075/1.079).

En lo que interesa destacar en función de los términos en los que ha sido concedido el remedio bajo examen, el Tribunal de Alzada ponderó que “… las acciones basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores gozan del más amplio beneficio de justicia gratuita –se insiste, similar al previsto por los arts. 78 y sgtes., del CPCC–, ya que por otro lado faculta a la accionada a demostrar la solvencia del actor para que este beneficio cese e impedir, de este modo y mediante una inversión de la carga de la prueba, todo uso abusivo de la franquicia (art. 53 ‘in fine’; esta Sala I, causa n° 264.807, reg. Int. 474/16)…” (fs. 1.078).

A renglón seguido, concluyó que “…la gratuidad de los juicios iniciados en el marco de la ley 24.240 no torna inconducente a la distribución de las costas, porque al igual que en la franquicia de los arts. 78 y sgtes. del CPCC, aquella condena no carece de virtualidad, pues hipotéticamente puede recobrarla a partir del cumplimiento de condiciones concretas y contingentes, como es la acreditación por la parte demandada de la solvencia del actor a través del pertinente incidente (cit., art. 53, último párrafo)” (fs. cit.).

III. Contra esta parcela del pronunciamiento, el Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor (CODEC) interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. pieza de fs. 1.083/1.099 y 1.236/1.238).

En relación a ello, la recurrente aduce que el señalado criterio del Tribunal de Alzada –aun frente a la eventual confirmación de la excepción opuesta por la accionada– choca de plano con la consolidada hermenéutica que la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha venido realizando en torno a la improcedencia de la condena en costas contra las asociaciones de usuarios y consumidores cuando estas –como aquí sucede– ejercen su representación en las acciones colectivas destinadas a implementar las garantías establecidas en los arts. 42 y 43 de la Constitución nacional (conf. causas “Cavalieri” [PROCONSUMER], sent. de 26-VI-2012, Fallos: 335:1080; “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 30-XII-2014, U.10 XLIX.REX, y “Consumidores Financieros”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344; v. fs. 1.180/1.181 y 1.188 vta./1.189 vta.).

En tal sentido, alega que la imposición de las erogaciones del pleito vulnera el art. 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) que contempla el beneficio de justicia gratuita para las asociaciones de usuarios y consumidores. Denuncia, asimismo, que el Tribunal aplicó erróneamente –por analogía– el art. 53 de dicha norma –que, según afirma, prevé el “incidente de solvencia” únicamente para aquellas acciones iniciadas por los consumidores en razón de un derecho o interés individual, no colectivo–, importando ello –a su vez– una afectación de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial continua y efectiva (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.), del principio “favor debilis” (reglado en el segundo párrafo del art. 3 de la LDC) y del “principio de protección del consumidor” (establecido en el art. 1.094 del Cód. Civ. y Com.; v. fs. 1.181 y 1.187/1.188 vta.).

IV. Pues bien, considero que la impugnación debe prosperar, toda vez que asiste razón a la asociación de usuarios y consumidores cuando objeta la imposición de costas en su contra, por entenderla contraria al beneficio de justicia gratuita concedido en su favor por el segundo párrafo del art. 55 de la LDC, en el marco de acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva.

En estos casos, en atención a la seriedad y trascendencia de la función representativa y tutelar que tales entes desempeñan y merced al coordinado ejercicio de las potestades concurrentes establecidas en esta materia entre el Gobierno federal y las provincias para la garantía de la más eficiente tutela de los principios fundamentales involucrados, cabe concluir –a través de una hermenéutica integral y armónica de las normas constitucionales, nacionales y locales aplicables– que cuando la referida asociación resulta vencida en dicha clase de procesos el mentado beneficio legal impide –por regla– que se le impongan las costas, debiéndosela eximir de la condena (conf. arts. 1, 14, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac.; 1, 3, 37, 55, 65 y concs., LDC; 1, 2, 963, 1.094 y concs., Cód. Civ. y Com.; 1, 11, 15, 38 y concs., Const. prov. y 1, 19, 20, 25 y concs., ley 13.133).

IV.1. En efecto, el art. 42 de la Constitución nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Por su parte, las autoridades públicas deben proveer a la protección de esos derechos, así como –entre otras cosas– a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; en tanto la legislación ha de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de los conflictos que los involucren. Además, el art. 38 de su par provincial establece semejantes prerrogativas y garantías para los usuarios y consumidores locales, e impone –en sustancia– similares deberes a cargo de las autoridades provinciales.

Así, tanto la incorporación del art. 42 a la carta magna nacional como la inclusión del art. 38 a la local importó la dual consagración de la protección constitucional de los usuarios y consumidores, estableciendo sus derechos esenciales y disponiendo la necesidad de la creación de mecanismos eficaces para su defensa, a partir del reconocimiento del ejercicio concurrente de potestades públicas nacionales y locales para reglamentar las cuestiones vinculadas a dicha materia, con el propósito de lograr el cumplimiento de tales preceptos constitucionales protectorios y facilitar su fiscalización y control en todo el territorio, favoreciendo en la práctica la participación real y efectiva de las organizaciones de usuarios y de consumidores implicadas –de carácter local–, como principio y como forma de garantizar la búsqueda de la eficiencia en el cumplimiento de dichas metas (conf. Convención Nacional Constituyente, 31° Reunión, 3° Sesión Ordinaria, 16 de agosto de 1994, intervención del constituyente Lipszyc, pág. 4197).

De hecho, en la LDC –sancionada un año antes– ya se habían fijado las competencias públicas conjuntas para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, disponiéndose que las provincias serían las autoridades de aplicación locales de la mentada ley, teniendo a su cargo el control, vigilancia y juzgamiento de las infracciones cometidas en sus territorios (contemplándose las particularidades vecinales), bien que en forma concurrente con la Nación, la que también ejercería el poder de policía con respecto al control y vigilancia del cumplimiento de la ley (arts. 41 y 42), procurando evitar toda interferencia local con el comercio interjurisdiccional (conf. art. 75 inc. 13, Const. nacional).

Fue en dicho marco que la Provincia de Buenos Aires asumió un rol activo en la protección de los derechos de los usuarios y consumidores mediante la sanción en 2003 del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133).

IV.2. En este orden de ideas, la expresa mención de las asociaciones de usuarios y consumidores en ambos textos constitucionales implicó una protección constitucional diferenciada e importó una clara directriz para su promoción y constitución como organizaciones sociales intermedias destinadas –luego de recibir su respectivo reconocimiento y autorización oficial para funcionar– a cumplir con las labores de información, educación y asesoramiento técnico para la defensa de los intereses de aquellos, así como de su genuina y eficiente representación ante la justicia, la autoridad de aplicación u otros organismos oficiales o privados, no solo para la protección de sus derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos sino reconociéndoles legitimación suficiente incluso para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados sus derechos individuales (sea en forma principal o coadyuvante, conf. arts. 55 a 58, LDC y 19 a 22, ley 13.133).

Ahora bien, en función de tales fines específicos estas asociaciones deben ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial o productiva, no pudiendo recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras, ni participar en actividades políticas partidarias y sus publicaciones no pueden contener avisos publicitarios de ninguna índole (conf. art. 57, LDC y 2 y 5, ley 12.460). De modo que estos sujetos constitucionales –a pesar de la trascendente misión que han sido llamados a cumplir– son entidades sin fines de lucro que experimentan serias limitaciones tanto respecto a cómo deben estar constituidas como a sus específicas finalidades, actividades, funciones y su financiamiento, careciendo de grandes activos en su haber y hallándose el grueso de sus ingresos constituido –de ordinario– por el aporte voluntario y periódico de sus integrantes.

Esta aparente contradicción entre medios y fines llevó a que inicialmente se considerara –en lo concerniente a la cuestión de su acceso a la justicia para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores– que tales asociaciones pudieran promover –a la par de sus respectivos reclamos enmarcados en la LDC– el correspondiente beneficio de litigar sin gastos regulado por las normas procedimentales locales, para así poder lograr sortear exitosamente los diversos obstáculos pecuniarios que pudieran perjudicar de alguna forma el cumplimiento de sus objetivos constitucionales (tal el fundamento del veto presidencial contenido en el art. 8 del dec. 2.089/93).

A su turno, la Provincia de Buenos Aires dispuso que las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios, individual o colectivamente, de conformidad con las normas de defensa del consumidor, pasaran a estar automáticamente exentas del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica (sin que fuera necesario instar ningún otro trámite a tales fines); en tanto que al dictarse la pertinente sentencia definitiva, las costas debían imponerse evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas (art. 25, ley 13.133).

Finalmente, merced a la incorporación realizada en 2008 por la ley 26.361 al segundo párrafo del art. 55 de la LDC, se estableció que las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de usuarios y consumidores en defensa de intereses de incidencia colectiva contarían con el beneficio de justicia gratuita (fijándose semejante solución en el art. 53 para las actuaciones que los consumidores y usuarios fueran a iniciar de conformidad con dicho estatuto en defensa de un derecho o interés individual, bien que en estos casos, la parte demandada podría acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, susceptible de hacer cesar el beneficio).

IV.3. Dada la especificidad del término jurídico introducido en la norma nacional, pronto se gestó un debate público sobre los alcances de la franquicia contemplada en los referidos arts. 53 y 55 de la LDC, a la luz de su posible equiparación con los efectos propios del instituto del beneficio de litigar sin gastos, regulado en las normas de procedimiento (v. por todos, Perriaux, Enrique; “La justicia gratuita en la reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1224, AR/DOC/2480/2008 y Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, LL 2009-B-370, AR/DOC/1257/2009).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia nacional –más allá de haberse abstenido, en varias ocasiones, de imponer las costas en el marco de recursos llevados a su conocimiento en acciones dirigidas a la protección de los derechos de usuarios y consumidores (CSJN 66/2010 [46-U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, sent. de 11-X-2011, Fallos: 335:1080; CSJ 10/2013 [49- U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”, sent. de 30-XII-2014, Fallos: 338:40; CSJ 27/2013 [49-D]/CS1 “Damnificados Financieros Asociación para su Defensa c/ Bco. Patagonia Sudameris S.A. y otros s/ sumarísimo”, sent. de 7-IV-2015; CSJ 443/2011 [47-P]/CS1 “Padec Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Cablevisión S.A. s/ cumplimiento de contrato”, sent. de 22-XII-2015; e.o.)– ha finalmente fijado, recientemente y de forma expresa, su interpretación sobre el tópico (v. CAF 17990/2012/1/RH1 “ADDUC y ot. c/ AySA SA y ot. s/ proceso de conocimiento”, sent. de 14-X-2021).

En dicho precedente, el Tribunal cimero ha sostenido que a los efectos de determinar el alcance que cabe asignar a la frase “justicia gratuita” empleada por el legislador nacional en el art. 55 de la LDC, resulta importante reparar en que tales términos también fueron incorporados en el párrafo final del art. 53 de la misma ley, por lo que una razonable interpretación armónica de los artículos referidos lleva a sostener que, al sancionar la ley 26.361, el Congreso nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la LDC del pago de las costas del proceso (conf. cons. 8).

Ello así pues “la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición. En este contexto, al brindarse a la demandada –en ciertos casos– la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, ha de quedar claro que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (conf. cons. 8).

Agregando a ello que tal criterio interpretativo resulta coincidente con la voluntad expresada por los legisladores en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, en el que “se observó la intención de liberar al actor de este tipo de procesos de todos sus costos y costas, estableciendo un paralelismo entre su situación y la de quien goza del beneficio de litigar sin gastos”, en tanto que “si los legisladores descartaron la utilización del término ‘beneficio de litigar sin gastos’ en la norma no fue porque pretendieran excluir de la eximición a las costas del juicio, sino para preservar las autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados a los procesos judiciales” (conf. cons. 9).

Ya había afirmado el mismo Tribunal un tiempo antes, bien que para resolver una petición relativa a la exención del depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (COM 039060/2011/1/RH001 “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344), que la efectiva vigencia del mandato constitucional contenido en el art. 42 de la carta magna, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, “requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales” (conf. cons. 4), de modo que “la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo”, por lo que “una interpretación que pretenda restringir los alcances del precepto no solo desconocería la pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 294:74; 304:226; 333:375) sino que conspiraría contra la efectiva concreción de las garantías constitucionales establecidas a favor de los consumidores –y de las asociaciones que pretendan proteger sus intereses– a fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción en defensa de sus derechos” (conf. cons. 6).

Luego, siendo que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta relevante para los tribunales inferiores, ya sea por tratarse de temas federales donde resulta la intérprete última y más genuina de la Carta fundamental o, sin serlo, por aplicación de los principios de celeridad y economía procesal (conf. arts. 5, 108, 123 y 127, Const. nac.; 1 y 15, Const. prov., mi voto en causas A. 75.039, Fisco de la Provincia de Buenos Aires, sent. de 16-XII-2020; A. 72.494, “Shell Argentina S.A.”, sent. de 23-II-2021; A. 72.453, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 30-VIII-2021; e.o.), corresponde acoger el sentido precedentemente enunciado por el Tribunal cimero, que no hace extensivo el “incidente de solvencia” contemplado en el art. 53 de la LDC a la intervención judicial de las asociaciones de consumidores y usuarios. Fundamento que resulta suficiente para convalidar las violaciones legales denunciadas por la recurrente y revocar lo decidido por el tribunal a quo en materia de imposición de las costas por la tramitación del presente proceso.

IV.4. Ahora bien, en atención a lo expuesto, corresponde llevar adelante la composición positiva de la presente litis, resolviendo el litigio con arreglo a la ley o doctrina que debe aplicarse (doctr. art. 289, apdo. 2, CPCC), acudiendo asimismo al mecanismo de adhesión a la apelación (conf. causas Ac. 46.531, “Bustos”, sent. de 3- VIII-1993; Ac. 77.267, “Villaverde”, sent. de 27-II-2002; C. 109.849, “Postigo”, sent. de 27-XI-2013; e.o.).

En tal labor, cobra relevancia la ya mencionada norma del art. 25 de la ley 13.133, la cual –cuando fue sancionada– importó un claro beneficio para los usuarios, consumidores y asociaciones de estos, quienes veían franqueado su acceso a la jurisdicción local mediante la automática eximición del pago de tasas, contribuciones y otras imposiciones económicas (en tanto a través del art. 8 del dec. 2.089/93 se había vetado semejante disposición en el ámbito nacional). Justamente, entre los fundamentos que motivaron aquella sanción, se invocó expresamente el texto originario del art. 53 de la LDC (conf. Bersten, Horacio; “Procedimiento judicial del consumidor en la Provincia de Buenos Aires”, LL, 2004-B-1324, AR/DOC/659/2004).

Sin embargo, esta disposición debe ser hoy entendida no solo a partir de las circunstancias que provocaron su dictado y a la luz de los principios constitucionales inspiradores de todo el ordenamiento jurídico en materia de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (contenidos tanto en la carta magna nacional como en la provincial), sino contemplando la posible influencia que sobre ella ha podido producir desde el 2008 la sobreviniente modificación de la LDC por la ley 26.361 en lo relativo a la medida de la gratuidad de este tipo de acciones judiciales promovidas de conformidad con las nomas de defensa del consumidor (conf. arts. 1 y 2, Cód. Civ. y Com.).

En efecto, el Tribunal cimero nacional ha precisado reiteradamente que el verdadero alcance de una ley debe indagarse mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o meramente literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (CSJN Fallos: 323:3289; 330:1785; 339:323; e.o.).

Así, debe preferirse entonces la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la norma, ya que, por encima de lo que la ley parece decir literalmente (aspecto que constituye la primera regla de interpretación, asignándole pleno efecto a la voluntad del legislador, CSJN Fallos: 297:142; 299:93 y 301:460), es propio considerar su sentido jurídico, esto es, lo que sin prescindir de su letra permite no atenerse rigurosamente a ella cuando la hermenéutica razonable y sistemática así lo requiera (CSJN Fallos: 303:612; e.o.). En tal inteligencia, debe acordarse primacía a la búsqueda de la armonización de la ley con su contexto general y los principios y garantías constitucionales, de modo que no se desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción (CSJN Fallos: 265:256; 307:2284 y 2320; 313:1467; e.o.), evitando darle un sentido que ponga en pugna su disposición, adoptando como criterio verdadero el que la concilie y deje con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 281:170; 296:372; 306:721; 307:518; 310:195; 312:1614; 323:2117; e.o.).

Así, por encima de lo que una norma parece decir literalmente, es propio de la interpretación indagar en lo que ella dice jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (CSJN Fallos: 258:75; 271:7; 287:79; e.o.) y en función de las circunstancias concretas de la causa (CSJN Fallos: 304:1912), con el fin de obtener su armonización y concordancia entre sí (CSJN Fallos: 303:578; 313:1467; 323:610; e.o.) y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución nacional (CSJN Fallos: 308:1118; 321:2198; 322:752; e.o.), como un todo coherente y armónico (CSJN Fallos: 186:170; 296:432; e.o.), como parte de una estructura sistemática considerada en su conjunto (CSJN Fallos: 334:1027) y teniendo en cuenta su finalidad perseguida (CSJN Fallos: 320:783; 324:4367; e.o.).

En este camino, para precisar el recto sentido del art. 25 de la ley 13.133 resulta sumamente ilustrativo volver a reparar en los debates parlamentarios que derivaron en la actual redacción de los arts. 53 y 55 de la LDC.

En ellos quedó plasmada con claridad la intención del legislador nacional –especialmente a partir de las intervenciones de los senadores Escudero y Guinle– que buscó establecer el principio de gratuidad para las acciones judiciales que se iniciaran en el marco de la LDC, fuera por los propios usuarios y consumidores o por las asociaciones que los nuclean, como prerrogativa contenida en la ley de fondo dirigida a garantizar la plena vigencia de los derechos consagrados en la Constitución nacional y en dicho estatuto legal, absteniéndose adrede de identificar al “beneficio de gratuidad” como plenamente equivalente al “beneficio de litigar sin gastos” regulado por las normas procedimentales locales. Ello así pues –se dijo–este último incluye la eximición del pago de la tasa retributiva del servicio de justicia por las actuaciones judiciales promovidas en las respectivas jurisdicciones provinciales y esta constituye un recurso tributario de orden local, propio de su autonomía en dicha materia, por lo que –se entendió– debía todavía invitarse a las provincias a que hicieran extensiva la franquicia que allí se disponía, para que alcanzara asimismo a tales conceptos (“Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361 – Defensa del Consumidor”, mayo 2008, LL, págs. 437 y 438).

Se aprecia así que –en su hora– el Senado nacional advirtió que no era posible legislar enteramente respecto del beneficio de gratuidad avanzando por sobre las tasas judiciales, puesto que, tratándose de recursos tributarios de índole local, solo cada una de las jurisdicciones provinciales podía pronunciarse al respecto (sin perjuicio de poder hacerlo efectivamente para el ámbito nacional). Ese fue el consenso logrado en el cuerpo legislativo y así fue votado.

De modo que respecto de la percepción de la tasa judicial en las acciones locales basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores (así como de otras contribuciones e imposiciones económicas reguladas por los ordenamientos provinciales –tales como los bonos profesionales, sellados, estampillados, etc.–), habría de indagarse en lo que las distintas provincias dispusiesen al respecto; pero no en torno de las costas y demás gastos procesales, los que quedaban eximidos justamente por las disposiciones de fondo que se sancionaban (en el mismo sentido, Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones…”, cit.).

De allí que el beneficio de justicia gratuito que se incorporaba en las disposiciones nacionales solo podía comprender –respecto de los procesos instados en las jurisdicciones provinciales– la automática eximición de las costas y demás gastos en que los usuarios, consumidores y sus asociaciones incurriesen por la tramitación de las mencionadas acciones judiciales, justamente con excepción de la tasa de justicia, por resultar esta un resorte de exclusiva disposición por las autoridades locales.

Y en esta senda interpretativa, entonces, es posible apreciar que la regla del art. 25 se muestra armónica y complementaria de las contenidas en los arts. 53 y 55 de la LDC, puesto que incluso desde antes de la sanción de la ley 26.361 la Provincia de Buenos Aires ya establecía la eximición del pago de las tasas, contribuciones u otras imposiciones económicas locales para esta clase de procesos.

Por lo que cabe concluir –luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones– que el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos– del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales. Conclusión que lleva a considerar que la segunda parte de la norma bajo análisis ha de cobrar sentido recién cuando sea menester la imposición de costas en tales juicios (como podría ser –por ejemplo– frente a supuestos de temeridad, malicia o pluspetición inexcusable de la actora o incidente de solvencia acogido frente a reclamos de consumidores fundados en intereses particulares), en cuyo caso deberían todavía fijarse y distribuirse atendiéndose a la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas.

En este punto es dable reconocer que, si bien las provincias tienen la facultad de darse sus propias instituciones locales y, por ende, de legislar sobre procedimientos, ello es así sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso nacional cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (conf. CSJN causas “Bernabé Correa”, sent. de 22- VI-1922, Fallos: 138:157; “Netto”, sent. de 13-IX-1922, Fallos: 141:254; “Real de Maciel”, sent. de 29-III-1928, Fallos: 151:315; “Perelló”, sent. de 26-VIII-1960, Fallos: 247:524; “Cabañez Arce”, sent. de 18-VIII-1966, Fallos: 265:211; e.o.), extremo que es posible tener por verificado en la especie con el “beneficio de justicia gratuita” incorporado a los arts. 53 y 55 de la LDC –en los términos ya descriptos–, el que importa una garantía sustancial (de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva) para los usuarios, consumidores y asociaciones vinculadas a ellos cuando deban instar los procesos individuales o colectivos contemplados en dicho estatuto para la defensa de sus derechos e intereses (y que se complementa con lo dispuesto en la norma local bajo análisis respecto de la eximición del pago de la tasa de justicia y toda otra imposición económica).

Es que de lo contrario, si no se contase en la práctica con los instrumentos necesarios para hacerlas efectivas, aquellas prerrogativas y garantías constitucionales resultarían meramente ilusorias. De manera que la búsqueda de tal efectividad en la protección del consumidor y usuario, para el resguardo de sus intereses, constituye el fin social que justifica la existencia de una regulación específica sostenida en la necesidad de amparar a la parte particularmente vulnerable de la relación de consumo, con fundamento en los principios pro homine y favor debilis, como mecanismo estatal dirigido a afianzar una justa resolución de los conflictos que pudieran derivarse de ella.

En tal sentido, es posible afirmar –adicionalmente– que la armonización hermenéutica que se propone sobre el alcance amplio del “beneficio de justicia gratuita” en el ámbito local constituye, entre todas las posibles, la más favorable a los derechos de los consumidores y usuarios, redundando –en consecuencia– en una nueva aplicación del principio protectorio o pro consumidor, que impone –para el caso de duda– interpretar de esa forma los principios y reglas establecidos en las normas generales y especiales (y rituales) aplicables a las relaciones de consumo (conf. arts. 1, 2, 1094 y concs., Cód. Civ. y Com. y 3 y concs., LDC).

De ahí que dicha franquicia debe apreciarse –en definitiva– como otro resorte que desde la perspectiva instrumental se encuentra destinado a la más eficiente protección específica de los usuarios y consumidores, a quienes constitucional y legalmente se les ha dotado de ciertas adicionales prerrogativas –con finalidad tuitiva– dispuestas en favor de grupos tradicionalmente postergados. La valoración armónica que aquí se propicia constituye, pues, la solución que mejor se adecua a las referidas exigencias constitucionales (conf. arts. 1, 14, 16, 28, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac. y 1, 10, 11, 15, 38 y concs., Const. prov.).

V. En consecuencia, si mi opinión resulta compartida, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y revocar el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).

En línea con el criterio expuesto, las costas correspondientes a esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El recurso prospera.

I.1. Comparto y hago propio el relato de antecedentes que formula el ponente, el que doy por reproducido aquí por razones de brevedad.

I.2. En cuanto al abordaje de la pretensión recursiva, he de señalar –al igual que el distinguido colega que abre el acuerdo– que la cuestión que arriba a conocimiento de este Tribunal ha sido objeto de expreso tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y lo ha sido en función de una hermenéutica diversa a la expuesta por la Cámara, conforme lo señala el aquí recurrente.

En efecto, en hipótesis similares a las ventiladas en este litigio –acción esgrimida por una asociación de usuarios y consumidores que persigue la tutela de un interés de incidencia colectiva– ese Superior Tribunal al desestimar dicha pretensión consideró que correspondía que lo fuera “sin especial imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 55, segundo párrafo de la ley 24.240” (v.gr., en “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 11-X-2011; Fallos: 335:1080, “Proconsumer”, sent. de 26-VI-2012; Fallos: 338:40, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común”, sent. de 10-II-2015 y Fallos: 338:1492, “Consumidores Libres”, sent. de 9-XII-2015). Y si bien en el precedente recaído en “Unión de Usuarios y Consumidores c. Nuevo Banco de Entre Ríos S.A s/ ordinario” (sent. de 11-II-2014), consideró inadmisible el recurso de la actora, y lo hizo “con costas (art. 68 del código citado)”, con posterioridad (el 30-XII-2014) admitió la reposición interpuesta por la entidad contra dicho pronunciamiento y resolvió: “Que, en efecto, en el fallo del 11 de febrero de 2014 se omitió valorar que en el caso resultaba plenamente aplicable el art. 55, último párrafo de la ley 24.240, en cuanto otorga a las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva el beneficio de justicia gratuita. Por ello, se hace lugar al recurso de reposición interpuesto a fs. 466/466 vta., se deja sin efecto lo resuelto en materia de costas en la sentencia de fs. 462, disponiéndose que en virtud de lo previsto en el artículo 55, último párrafo de la ley 24.240, no corresponde en el caso imponer las costas a la parte actora vencida” (énfasis agregado).

Más recientemente, en Fallos:344:2835 (“ADDUC”, sent. de 14-X-2021) hizo explícita la doctrina que subyace tras los mentados precedentes -en lo que aquí concierne-en relación al alcance del art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361). Más allá de otras consideraciones, el fallo citado expresó (en torno a los arts. 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor) que “una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso”. Añadió que “solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición” y que “la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (cons. 8).

Desde ya que –según la doctrina de ese Tribunal– esta especial previsión respecto de las costas requiere de la previa constatación sobre la existencia de una relación de consumo. En tal sentido, en Fallos: 344:3095 (“ACUDEN”, sent. de 28-X-2021) la Corte aclaró –en relación a la manda contenida en el art. 42 de la Constitución nacional– que la tutela allí consagrada “no importa un reconocimiento en abstracto que prescinda del contexto en el que dichos derechos se encuentran inmersos; por el contrario, dicho reconocimiento se encuentra siempre circunscripto –conforme el texto de la cláusula– a una relación de consumo. Es decir, que la referencia constitucional y legal que se ha admitido respecto de la relación de consumo acota los alcances de la protección, pues la ubica ‘dentro’ de la relación específica entre proveedor y consumidor-usuario y no ‘fuera’ de ella”. Añadió allí: “Que esta Corte Suprema ha admitido, a la luz de los términos del citado art. 55, que el otorgamiento de dicho beneficio no aparece condicionado por el resultado final del pleito (Fallos: 338:1344, citado). De ahí que –como regla– carece de relevancia a los fines de tornar operativa la franquicia referida si la asociación reviste carácter de vencedora, vencida o si el pleito termina por alguno de los modos anormales de resolución receptados por el ordenamiento procesal. Empero, corresponde precisar que no puede, sin más, extenderse razonablemente dicha conclusión a los supuestos en los que el resultado del juicio obedeció, precisamente, a la inexistencia del presupuesto inicial que debe presentarse para que se ponga en marcha el sistema de protección preferente que la Constitución Nacional consagra”. En esa especie, y por aplicación de tales reglas, se confirmó la condena en costas impuesta en el Tribunal de Alzada: “con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”.

No obstante, el precedente recién citado sentó una importante excepción: dijo allí la Corte que, “como sucede con relación a otros aspectos, en virtud del principio in dubio pro consumidor que gobierna la materia consumeril, ante supuestos en los que no surja inequívoca la existencia de una relación de consumo o su presencia pueda resultar dudosa y requiera de un examen circunstanciado que la determine –y más allá de que finalmente se desestime la pretensión por no verificarse dicho vínculo–, la cuestión deberá ser dirimida a la luz del citado principio con las consecuencias que se derivan de ello en los distintos ámbitos, entre los que cabe incluir, obviamente, al beneficio de justicia gratuita”.

En base a esta interpretación bien cabe concluir que tratándose de acciones incoadas por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240, el beneficio de “justicia gratuita” referido en su art. 55 importa eximición del pago de las costas al pretensor, incluso si este resulta vencido en el pleito.

I.3. Ahora bien, ese mismo órgano jurisdiccional, en el caso que se registra en Fallos: 324:4349, “Flores Automotores” (sent. de 11-XII-2001), puntualizó que “la ley 24.240 integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio, por lo que, tal como lo establece el art. 75 inc. 12 ‘…no altera las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…’”. En el mismo sentido se expidió en Fallos: 330:133, “Dilena” (sent. de 20-II-2007).

En relación con el carácter vinculante de la interpretación realizada por la Corte federal de las normas que integran el derecho común –tal la hipótesis suscitada en relación al ya mentado art. 55 de la ley 24.240–, el voto del juez Rosenkrantz en Fallos: 342:2344, “Fariña” (sent. de 26-XII-2019) dejó en claro –con cita de lo resuelto en Fallos: 274:450; 287:130; 305:718; 307:752, 2132– que “la determinación por parte de esta Corte del alcance de una norma de derecho común no puede asimilarse al ejercicio de una función casatoria o unificadora de jurisprudencia. Dicha función le resulta por completo ajena”.

Por cierto, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen los efectos propios que surgen de su autoridad institucional tanto en temas federales como en aquellos que no lo son. En el primer caso, por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Constitución, ámbito en el que no se halla limitada ni por la interpretación de los jueces inferiores ni por las articulaciones de las partes (CSJN Fallos: 308:647 y 326:2880). En el segundo, en principio, porque razones de celeridad y economía procesal aconsejan su seguimiento en casos análogos, aunque sin perder de vista que las decisiones que involucran cuestiones regidas por el derecho público local son privativas de los tribunales provinciales (CSJN Fallos: 305:112; 324:1721, 2672; e.o.); (mi voto en las causas A. 74.938, “Municipalidad de Vicente López”, sent. de 28-VIII-2021; A. 71.776, “Cementos Avellaneda S.A.”, sent. de 16-VIII-2017; A. 70.197, “C., M. P.”, sent. de 4-V-2011; C. 101.857, “M., J. D.” sent. de 3-XI-2010; e.o.).

En consecuencia, atendiendo a estos principios –que encuentro plenamente aplicables a esta particular especie–, por razones de celeridad y economía procesal, juzgo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento y revocar esta parcela de la decisión recurrida (art. 289 inc. 1, CPCC), en tanto asignó al art. 55 de la ley 24.240 un alcance que difiere del que acabo de reseñar.

I.4. En el tránsito a la composición positiva del pleito (art. 289 inc. 2, CPCC) se impone precisar –como acertadamente lo puntualiza el distinguido colega que abre el acuerdo– que si bien el art. 25 de la ley 13.133 –norma local con vocación de aplicación al caso, en cuanto establece un régimen propio de distribución de costas para los conflictos de consumo– en su hora importó la consagración de un régimen más favorable a los consumidores que el establecido en el texto original de la legislación nacional, el advenimiento del régimen normativo que le sobrevino (me refiero, en relación a este pleito, a lo dispuesto en el art. 55 de la ley 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361) ha modificado ese estado de situación.

En efecto, mientras el mentado art. 25 del Código de Implementación de los Derechos de Usuarios y Consumidores prevé –más allá de la exención del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica que contempla en su primera parte– que en la materia que concierne a este asunto, el juez “impondrá las costas evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes”, la actual redacción del art. 55 de la ley 24.240 –conforme la interpretación realizada por la Corte federal– establece la lisa y llana eximición de la condena en costas cuando –como en el caso– la pretensión fuera incoada por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240. De lo expuesto se deriva que, a tenor del régimen jurídico vigente, la aludida legislación adjetiva –reitero, en materia de distribución de las costas– consagra en la actualidad un régimen más gravoso que el previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó en la causa “EDELAR” (sent. de 8-V-2007, Fallos: 330:2081) que “el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional”.

En consecuencia, siendo que –como se señaló, dada la sobreviniente situación normativa– la condición para la validez del régimen local –que radica en la consagración de un régimen más favorable– no se verifica respecto de supuestos como el sometido a juzgamiento, corresponde prescindir de dicho articulado y resolver la contienda sobre la base de lo normado en el art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes reseñados (art. 289 inc. 2, CPCC).

II. Por lo expuesto, corresponde –tal como lo postula el doctor Torres– hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Tal como bien lo advierten en sus votos mis distinguidos colegas, la cuestión planteada en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la tratada y resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ADDUC y otros” (Fallos: 344:2835, sent. de 14-X-2021) y sucesivas (COM 28332/2014/1/RH1 y COM 28332/2014/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Avantrip.Com S.R.L. s/ beneficio de litigar sin gastos. 22-III-2022; COM 16451/2015/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Dadone Argentina S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 24352/2018/1/RH1 Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur PROCONSUMER c/ Rail Europe 4A SNC s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 41078/2010/1/1/RH1 Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información del Consumidor s/ otros – tributarios 17-V-2022; COM 2114/2016/1/RH1 ACYMA Asociación Civil c/ Falabella S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 17-V-2022; COM 11498/2018/1/RH1 PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Telecentro S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos, sent. de 23-II-2023; e.o.), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir –en lo pertinente– en razón de brevedad.

Más allá de tal remisión de estilo, es del caso recordar que en el citado precedente “ADDUC y otros”, en lo sustancial el cimero tribunal estableció “Que una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso. En efecto, la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición […] A mayor abundamiento, en el precedente ‘Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.’ (Fallos: 338:1344), este Tribunal señaló […] que ‘la efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores [en referencia al art. 42 citado], requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales’ (considerando 4°)”. Afirmando en tal precedente que “…la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (cons. 6).

He dicho en reiteradas oportunidades que razones de economía y celeridad procesal aparecen suficientes para brindar acatamiento a la doctrina que sienta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. causas L. 76.310, “B., F. E.”, sent. de 1-IV-2004; L. 80.735, “Abaca”, sent. de 7-III-2005; C. 87.122, “Mieres”, sent. de 22-XII-2010; C. 115.249, “Vasso de Lavorato”, sent. de 16-IV-2014; e.o.), más cuando la propia Corte federal tiene dicho que si bien solo decide en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias, razón por la cual carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar su posición, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (in re “Ernesto Ariel Levin (TF 151481) c/ D.G.I.”, sent. de 2-VI-2009; “Casa Casmma S.R.L.”, sent. de 26-III-2009 y “Massuh S.A.”, sent. de 17-III-2009), de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo, in re “Cornejo, Alberto c/ Estrado nacional Ministerio de Defensa”, sent. de 18-XII-2007).

En vista de lo expuesto, y acompañando las posiciones de mis distinguidos colegas, postulo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias ordinarias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta instancia extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.) cuanto las del de inaplicabilidad de ley, dado el éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).

Voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), se hace lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y se revoca el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).

Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).

A., N. E. y Otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., N. E. y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 26.989/2017), respecto de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sr. juez de cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda interpuesta por N. E. A. y A. R. I. contra Peugeot Citroën Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a los actores: a) A N. E. A. la suma de $ 3.290.000 y b) a A. R. I. la suma de $ 2.167.000. Ello con más sus intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la demanda a Zurich Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.

Contra este pronunciamiento, se alzaron la compañía de seguros citada en garantía y la empresa demandada (ver presentaciones electrónicas de fechas 19 de noviembre de 2021 y 24 de noviembre de 2021), las que expresaron agravios en forma electrónica los días 12 de octubre de 2022 (Peugeot Citroën Argentina S.A) y uno de noviembre de 2022 (Zurich Compañía de Seguros S.A).

Por su parte, los demandantes apelaron el día 24 de noviembre de 2021, sin embargo, con fecha 25 de noviembre de 2022 su recurso fue declarado desierto por ausencia de fundamentación.

Corrido el traslado de ley, las críticas presentadas fueron contestadas por los actores los días uno de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2022.

II. Se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora ante esta alzada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Me explico.

En efecto, he de resaltar que el sentenciante de grado para decidir como lo hizo, tuvo en consideración las siguientes circunstancias: a) Que la controversia se ciñó a determinar si existió un defecto en los medios de seguridad con los que cuenta el automotor Peugeot 308, GTI 200 CV –en particular, el sistema de airbags–, que produjo, o al menos participó, en la producción del desenlace fatal; b) que en el caso, estimó que resulta de aplicación en el caso el régimen tuitivo del consumidor y, en particular, la responsabilidad por productos y servicios viciosos o riesgosos a los que alude el art. 40 de la ley nro. 24.240; c) que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la prueba pericial adquiere singular trascendencia; d) que el perito desinsaculado de oficio señaló que con motivo del accidente de marras: i) el vehículo conducido por la víctima fue sometido a fuerzas transversales (delanteras y laterales), y las de mayor magnitud son las que actuaron sobre el lateral izquierdo; ii) que se activaron los airbags laterales y de cortina ubicados en el sector derecho del automóvil, y lo mismo debió haber ocurrido con los del lado izquierdo, aunque no sucedió de esa manera; iii) que también que el cinturón de seguridad del lado derecho fue tensado por accionamiento del dispositivo pirotécnico, mientras que el delantero izquierdo no lo fue; iv) que no fue posible verificar el kilometraje del rodado; v) que el estado del vehículo es acorde con su destrucción total; vi) que la causa del siniestro no puede determinarse; vii) que quienes viajaban en el rodado tenían colocado el cinturón de seguridad, pero los del acompañante se pretensaron, actuando en conjunto con los airbags laterales y de cortina, mientras que los del conductor no fueron disparados, al igual que sus airbags laterales y de cortina; viii) que si el conductor no habría tenido colocado el cinturón de seguridad, habría salido despedido del rodado en alguno de los tantos impactos, desplazamientos, giros, derrapes y vuelcos sufridos por el rodado Peugeot; e) que luego de realizar un análisis detallado de las impugnaciones realizadas a la pericia por parte de los emplazados y de la respuesta brindada por el experto, concluyó que corresponde dar preeminencia a los dichos del experto por sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada y su consultor técnico y resaltó que los cuestionamientos que se le formularon a los dichos del experto se vincularon, principalmente, con la data del evento frente a la realización de la pericia, los que han sido desvirtuados con solvencia por el profesional, quien explicó con claridad meridiana las razones por las cuales no existe discrepancia alguna entre sus dichos y los datos obrantes en la causa penal labrada con motivo del hecho, conclusión que se desprende también de las constancias labradas en la sede punitiva; f) que los dichos de los testigos E. M. y D. no controvirtieron las conclusiones del experto; g) que del análisis de la prueba encontró demostrado el vicio que ostentaba el producto, consistente en la falta de activación de los airbags laterales o “cortina” del lado izquierdo del rodado Peugeot 308 en el cual viajaba el Sr. F. I.; h) que arribó a esa conclusión por los fundamentos expuestos por el experto, quien señaló que existió suficiente estímulo para que se activara el sistema de protección pasiva del rodado del lado izquierdo, al igual de lo que ocurrió con las defensas situadas en el lado del acompañante, y los airbags delanteros; i) que existieron elementos en la causa que resultaron determinantes para tener por demostrado el nexo causal adecuado entre el defecto del producto y el daño sufrido por la víctima; j) que en cuanto a la “culpa” de la víctima a la que hicieron referencia los emplazados, quienes esgrimieron que Franco Idígoras se quedó dormido, circulaba a excesiva velocidad, estaba retornando de un local bailable en el que había permanecido toda la noche y provenía de esta ciudad, por lo que circulaba sin haber descansado debidamente, solo pudo acreditarse debidamente el exceso de velocidad; k) que resulta claro que no se demostró que el hecho de que el vehículo circulara a exceso de velocidad guarde una relación de causalidad adecuada con el suceso que aquí se analiza, ni que siquiera consista esto en una concausa; l) que por el contrario, es claro que no resultó posible determinar en este proceso, ni tampoco en la causa penal labrada, cuál fue la razón que dio inicio al accidente, más allá de que haya sido el rodado piloteado por el Sr. I. el primer interviniente, al colisionar contra el guardarrail de la autopista; m) que del laboratorio químico no pudo detectarse la presencia de alcohol etílico en la sangre de la víctima, ni de otras sustancias tóxicas; n) que el solo hecho de retornar de un local bailable a la madrugada no es elemento suficiente para presumir que el Sr. I. no estaba en condiciones de conducir el automotor, y menos aún que su estado haya actuado como concausa de la producción del resultado dañoso; o) que en el ámbito propio del régimen tuitivo del consumidor no basta el mero hecho del damnificado para que se exonere el proveedor de su deber de responder; p) que para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios; q) que, en consecuencia, no pudo acreditarse la eximente invocada por la demandada.

Por todo lo expuesto, el Sr. magistrado de grado, concluyó: “encontrándose acreditado en autos el defecto del producto (consistente en la falta de despliegue oportuno del airbag lateral del rodado en el que viajaba la víctima) y el daño sufrido por el Sr. I., y toda vez que la parte demandada no ha acreditado ninguna eximente que la exima de responsabilidad, corresponde admitir la demanda incoada por los actores, y condenar a la demandada a indemnizar el daño padecido por los demandantes en razón del hecho ilícito”.

Ahora bien, el apelante en su escrito de expresión de agravios no se hizo cargo de ninguno de estos argumentos desarrollados en la sentencia en crisis, y solo se limitó a realizar una transcripción textual de la demanda y del alegato presentados oportunamente, en los cuales se limita a reiterar postulados ya esgrimidos y tratados en sentencia apelada.

Solo a mayor abundamiento, creo oportuno poner de resalto que en cuanto a la denegación en la instancia liminar de la prueba dirigida al Instituto nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I) sobre el sistema de airbag del vehículo Peugeot, a la que la recurrente consideró como la única “prueba científica” y a la que hizo referencia en reiteradas oportunidades en su escrito de expresión de agravios, bien podría esta parte ante esta alzada haber realizado el replanteo de prueba pertinente en los términos de los arts. 260 inc. 2 y 264, lo que en la especie no aconteció.

Es que se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (Fassi, Santiago C. – Yáñez, César D., Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 484; Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. V, p. 265; Alsina Hugo, Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 390; CNCivil, sala A, en causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; Expte. nº 49.634/2016 del 10-05-2019, etc.).

Nótese de este modo que la carga dispuesta por el art. 265 del Código Procesal no se suple haciendo referencia a planteos que ya fueron introducidos oportunamente y analizados en la sentencia en crisis.

Por otro lado, en lo que respecta a los intereses que fueron establecidos por el anterior sentenciante en el considerando VII de su sentencia, los apelantes se limitaron a señalar en ciertos apartados de su expresión de agravios que se establecieron montos actualizados y se fijaron intereses desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (v.gr. ptos. II c), IV f) y IV h.2 del escrito de expresión de agravios), sin embargo, nada más dijeron al respecto.

En este orden de ideas, he de puntualizar que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. nº 74.386/17 de fecha 11/12/19).

En suma, no hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.

Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de estos agravios de Peugeot Argentina S.A y de su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal), debiendo confirmarse en estos aspectos la sentencia recurrida.

III. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme al tratamiento de los agravios en torno a las partidas indemnizatorias otorgadas en la instancia de grado.

Ahora bien, antes de ingresar al estudio de cada rubro en particular, creo pertinente poner de resalto en cuanto a las quejas de los emplazados apelantes en torno a la violación al principio de congruencia y al otorgamiento de sumas extra petita por parte del Sr. juez de grado, que los demandantes al momento de cuantificar los daños y realizar la liquidación pertinente, señalaron luego de establecer la suma final: “y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos” (ver fs. 45), por lo que, sin perjuicio de que en los ítems “daño moral”, “daño psicológico” y “tratamiento psicológico”, los demandantes no aclararon esta cuestión de modo pormenorizado, lo cierto es que luego de realizar la cuantificación final, sí lo hicieron.

Por lo expuesto, pese al esfuerzo argumentativo desarrollado por los quejosos, estas quejas no habrán de prosperar.

a) Incapacidad sobreviniente (daño psicológico)

El Sr. juez de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.250.000 para N. A. y la de $ 397.000 para A. I., lo que genera los agravios de los emplazados, que se quejan por la procedencia de este rubro, y de modo subsidiario, por su monto, el que estiman excesivo y solicitan su reducción.

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

En lo atinente a la incapacidad psicológica padecida por N. A., a fs. 914/933 se acompañó la pericia psicológica realizada por la perito designada en autos, Lic. M. A., , quien –en lo medular– luego de la realización de una batería de test, cuyas conclusiones se encuentran detalladas en el informe de referencia, al que por razones de brevedad me dirijo, y del análisis de la situación personal de la actora, las condición psíquica en que se encuentra, sus vida de relación y goce personal, concluyó que la demandante presenta una incapacidad psicofísica integral como consecuencia del hecho, por reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva, que estimó en un 20% de la T.O.

Por otro lado, en lo que atañe a las secuelas de A. I., la experta de autos, luego de seguir el mismo procedimiento que le fue realizado a la progenitora, indicó en su informe de fs. 938/955 que el peritado afronta una incapacidad psíquica parcial y permanente del 15% de la T.O por haber sufrido una alteración vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva.

En este estadio, debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum”, 27/12/81).

No se me escapa que respecto de estos informes periciales a fs. 986/988, 989/992 las emplazadas impugnaron la pericia y le solicitaron explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 992/1002 y 1016/1018 la experta dio respuesta en forma detenida y precisa a cada una de las objeciones realizadas.

Expuesto lo que antecede, toda vez que resultan fundados los informes periciales y asimismo, teniendo en consideración que los pedidos de impugnación y explicaciones se presentan como una mera apreciación subjetiva, carente de relevancia técnica, considero que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de estas, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

En este estadio, he de destacar que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

En suma, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, esta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

En definitiva, entendiendo que los porcentajes de incapacidad fijados por la perito psicóloga (20% para la Sra. A. y 15% para el Sr. I.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios”, del 5/02/01).

Por lo expuesto, a fin de determinar la cuantía de la presente partida indemnizatoria, siguiendo los lineamientos del art. 1746 del CCyC, habré de considerar: las circunstancias personales de los demandantes, su edad (coactora 53 años al momento del hecho y coactor 64 años al momento del hecho); los porcentajes de incapacidad psicológica informados por la perito designada en autos; y que conforme surge del escrito de inicio, de la pericia psicológica y del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, la Sra. A. se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Naval y percibía una suma de $ 20.476,5 al mes de mayo del año 2018 y que el Sr. I. era desempleado y que no se acreditaron ingresos fehacientes, por lo que tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho y sus variaciones al presente, estimo prudente confirmar las sumas otorgadas en la instancia de grado para estos rubros (art. 165 del Código Procesal).

b) Tratamiento psicológico

El Sr. juez de la instancia de origen cuantificó este ítem en la suma de $ 40.000 para N. A. y en la de $ 20.000 para A. I., lo que suscita las quejas de los apelantes, que estiman este monto elevado y requieren su reducción.

La perito designada en autos respecto de N. A., señaló que la demandante debe realizar un tratamiento por el periodo de un año con una periodicidad de una sesión semanal.

Además, la experta estimó el importe de cada sesión en la suma de $ 700.

Por otro lado, en lo que atañe al tratamiento indicado para el Sr. I., indicó que el damnificado precisa llevar adelante un tratamiento psicológico por el término de seis meses con una frecuencia de una sesión semanal. También estimó el costo de la sesión en la suma de $ 700.

Huelga recordar, que tal como lo puntualicé en el acápite que precede, la pericia psicológica, sin perjuicio de haber sido objeto de pedido de explicaciones e impugnaciones, no se expusieron elementos de convicción suficientes que contradigan las conclusiones de la experta, por lo que goza de pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).

Por lo expuesto, en virtud de la opinión pericial referenciada en forma precedente, considero que resulta equitativo confirmar las sumas otorgadas para los demandantes en la instancia de grado para este rubro indemnizatorio (art. 165 del Código Procesal).

c) Valor vida

El Sr. juez de la instancia de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.200.000 para N. A. y la de $ 950.000 para A. I., lo que suscita las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora, quienes se quejan por la procedencia de este parcial ya que estiman que el sentenciante de grado falló ultra petita, y de modo subsidiario, por el monto otorgado, el que consideran excesivo y solicitan su reducción.

En el caso, los demandantes manifestaron que su hijo F. se desempeñaba como Oficial principal en la policía, trabajo en el que poseía una ascendente carrera, con vistas a poder efectuar aún mayores ascensos y que contribuía a la manutención tanto de su madre como de su padre (enfermera y desempleado, respectivamente).

Al respecto, el art. 1745 inc. c), indica en su parte pertinente: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos”.

El CCC, al igual de lo que ocurría con los arts. 1084 y 1085 del Código Civil de Vélez Sarsfield, establece los componentes del daño material en caso de fallecimiento del damnificado, el que se suele denominar “valor vida”.

Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, vale por losfrutos que esa actividad produce. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (Bustamante Alsina, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, E.D. 124-647).

Sin embargo, el llamado valor vida no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida, o mejor aún a vivir (conf. Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, Bs.As., 1974 pág.180/181) y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial.

En definitiva, en autos, no es la vida lo que está en juego, pues, lamentablemente la vida de F. es irrecuperable. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se trata entonces, de medir económicamente el perjuicio que ocasionó a los actores la irrevocable pérdida de su hijo.

Así, Abrevaya explica que la indemnización, desde el punto de vista económico y para los progenitores por la muerte del hijo, estará constituida por la “chance” malograda de futura asistencia en su ancianidad o para el caso de enfermedad, además de otras prestaciones concretas que sean fehacientemente demostradas (cfr. Abrevaya, Alejandra; El daño y su cuantificación judicial; p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

En autos, sin perjuicio de las manifestaciones de los demandantes en su escrito de inicio, no se ha acreditado certeramente que F. D. I. aportase económicamente a sus padres al momento de su fallecimiento, por lo cual la indemnización procederá únicamente como la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material, en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (cfr. Zavala de González, Matilde, en Bueres [dir.]; Highton [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 3A, p. 271, Buenos Aires, Hammurabi, 2005).

A fin de la cuantificación del rubro, debe recordarse que “lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que, en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño actual y cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muerte de su hijo” (SCBuenosAires, 27/12/06, S., B. E. y otro c. Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra. Indemnización por accidente de trabajo).

En consecuencia, ponderando la edad de la víctima al momento del fallecimiento (32 años), que se desempeñaba como oficial principal en la Policía bonaerense (ver fs. 908) y teniendo en cuenta que al mes de octubre del año 2016 percibía la suma de $ 18.361 (ver fs. 842), así como las condiciones personales de sus padres (la ocupación de la Sra. Albarracín en el Hospital Naval como instrumentadora quirúrgica, mientras que el Sr. I. era desempleado), y edad de estos al momento del hecho (53 años en el caso de la madre y 64 años en el caso del padre), estimo prudente confirmar la cuantía otorgada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

d) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Sr. juez de la instancia de origen otorgó por este rubro las sumas de $ 800.000 para cada uno de los progenitores. Los apelantes se alzan por la cuantía de este rubro, el que estiman es elevado y solicitan su disminución.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.

Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, no puede discutirse que como consecuencia del fallecimiento de su hijo, los demandantes N. A. y A. I. han sufrido daño moral. Es que es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia y desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo.

Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo (esta Sala, in re “Martínez, Néstor Sergio y otros c. Ferrari, Alicia Noemí Mónica y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 18/8/2022).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de su hijo y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, estimo equitativo confirmar las sumas otorgada para este rubro en la instancia liminar (art. 165 del Código Procesal).

IV. En atención al modo en que se resuelve el presente, no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal, por lo que estimo que las costas de primera instancia y de esta alzada deberán ser soportadas por Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.

V. En suma, para el caso de que mi voto sea compartido, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de las emplazadas apelantes y, en consecuencia: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la regulación de honorarios de alzada hasta tanto se haga lo propio en la instancia de origen.

Se hace saber que el Dr. Ricardo Li Rosi no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

B., S. M. c. Ford Argentina S.C.A y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “B., S. M. c/ FORD ARGENTINA S.C.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 12259/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel escaneada a fs. 196.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 184?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 1/18, S. M. B. inició demanda por daños contra Ford Argentina S.C.A. (en adelante “Ford”) y Forcam S.A. (en adelante “la concesionaria o Forcam indistintamente”). Reclamó el cobro de $ 124.000 derivados del incumplimiento del contrato de compraventa automotor a causa de un desperfecto de fabricación del vehículo, con más intereses y costas.

Relató que el 2/09/2015 compró una camioneta marca Ford, modelo Ecosport Titanium, año 2014, dominio …, con un año de antigüedad y 15.000 km, de tercera mano, adquirida originariamente en la concesionaria demandada.

Refirió que al poco tiempo de uso, los discos de embriague que se encuentran dentro de la caja automática comenzaron a fallar, traduciéndose en temblores y vibraciones en el andar del vehículo.

Agregó que, ante ello, llevó a reparar el vehículo al taller mecánico oficial Ford “Auto biz”.

Explicó que Ford cubrió el reemplazo de los discos y el arreglo de la caja automática en su totalidad en virtud de la garantía de fábrica de 3 años o 100.000 km que se encontraba vigente.

Adujo que la falla se reiteró a los 6 meses, obligándola a llevar nuevamente el vehículo a reparar en 4 oportunidades distintas; y que Ford reconoció que camionetas como la suya poseían un defecto de fabricación en la caja automática, por lo que extendería la garantía de fábrica a toda la vida útil de esos rodados.

Dijo que, según sus averiguaciones, sólo en relación a las camionetas modelo Kuga y modelos posteriores a 2017, Ford pudo sanear la falla de fabricación de las cajas automáticas.

Expuso que cada 6000 km. debe cumplir con un proceso de reparación de la caja que describió. Dijo que representa un total de 35 días de un uso deficiente de la camioneta y otros 3 días sin disponer de ella; razón por la cual demanda su reemplazo.

Sobre estos hechos arguyó que ambas demandadas eran solidariamente responsables por el incumplimiento contractual. Invocó la existencia de una relación de consumo. Solicitó reparación por privación de uso y la imposición de daño punitivo.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 57/65, la concesionaria Forcam contestó demanda.

Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos, y seguidamente dio su versión.

Sostuvo que el vehículo fue adquirido el 26/09/2014 por M. A. T. y debidamente entregado sin que se formulara de su parte ningún tipo de observación.

Explicó que junto con la entrega, la compradora recibió el manual de Mantenimiento Periódico y Condiciones de Garantía del vehículo, donde constan las condiciones de garantía, tiempos y kilometrajes de servicios obligatorios y la Guía de Puntos de Servicio de la Red de Asistencia Técnica Posventa.

Dijo que allí se indica fundamentalmente que es Ford, en su calidad de fabricante, quien otorga la garantía; y que dio total y cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo.

Afirmó que ninguna intervención tuvo en los supuestos desperfectos que invoca la actora, razón por la cual no existe responsabilidad que le pueda ser atribuida.

Arguyó que el vehículo jamás ingresó en sus talleres, ni recibió reclamo de la actora por dicha unidad. Alegó que fue en la concesionaria Autobiz donde supuestamente se hicieron las reparaciones, y subrayó que dicha empresa es ajena e independiente a ella.

Finalizó diciendo que no incurrió en ningún incumplimiento que pueda haber afectado al accionante.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

c. A fs. 67/79, Ford contestó demanda.

Formuló una negativa genérica de los hechos. Reconoció que la actora adquirió la unidad cero kilómetro través de la modalidad indicada y que la concesionaria demandada prestó el servicio de garantía del producto y solucionó los inconvenientes que motivó la asistencia. Así, afirmó que el servicio de reparación fue debidamente prestado.

Luego, formuló una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la documentación.

Sostuvo que cada vez que fue requerida su intervención, los concesionarios oficiales suministraron los servicios de taller correspondiente, intentando en todo momento superar el inconveniente de la unidad sin costo alguno para la actora.

Afirmó que no incurrió en incumplimiento alguno y que resulta carga de la actora demostrar la subsistencia del desperfecto en base al cual reclama, como así también la existencia y cuantía de los perjuicios cuyo resarcimiento pretende. Explicó que no medió incumplimiento de los art. 11 y 17 de la LDC, sobre lo cual se explayó.

Impugnó la procedencia de los rubros reclamados.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 184.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Ford y Forcam en forma solidaria a (i) entregar a la actora una camioneta igual a la adquirida pero en perfecto estado de funcionamiento, de similares características al bien defectuoso al momento de su adquisición, o, en su defecto, pagar su importe en pesos –a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia ampliando el informe pericial en ese aspecto– con más intereses; y (ii) abonar la suma de pesos veinticuatro mil ($ 24.000) con más intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que el automotor ingresó en 7 oportunidades a taller para su reparación y que conforme la prueba pericial mecánica las reparaciones no superaron la falla “trepidación del embrague”.

Seguidamente, juzgó que la fabricante y concesionaria resultaban responsables en virtud de lo establecido por la LDC. 2, 17 y 40, por producir la primera la camioneta defectuosa y, la segunda, luego venderla. Condenó a ambas a sustituir el bien.

Admitió la procedencia de la privación de uso por la suma de $ 24.000 con más intereses y desechó la imposición de daño punitivo.

Finalmente impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Los recursos

Apelaron la demandada Ford a fs. 188, la actora a fs. 190 y Forcam a fs. 192. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 189, fs. 191 y fs. 193 respectivamente.

Los fundamentos de la actora corren a fs. 201/203 y fueron contestados por Ford a fs. 213/216. Los agravios de Ford corren a fs. 205/208 y fueron contestados por la actora a fs. 210/211.

En tanto la demandada Forcam no expresó agravios y el plazo para ello se encuentra vencido, corresponde declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192, concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 219/225.

A fs. 219 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 220 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada Ford transcurren por los siguientes carriles: i) se consideró que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada; y ii) no se acreditó que la actora efectivamente haya realizado gastos diarios de transporte en sustento del reconocimiento de la privación de uso.

Los agravios de la actora se dirigen a la desestimación del daño punitivo.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd.,“Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Sentado lo anterior, razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de Ford, quien procura la revocación de la condena dictada en la anterior instancia en su contra.

a.3. En atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado, dado el tenor de los agravios elevados por las partes y vista la declaración de deserción del recurso de Forcam, se encuentran firmes en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada los siguientes hechos: i) que el automotor ingresó en 7 oportunidades a un taller oficial Ford para su reparación, ii) que conforme la prueba pericial mecánica producida las reparaciones fueron defectuosas y/o insuficientes, puesto que subsistía en el rodado la falla “trepidación del embrague”; y iii) que la concesionaria resultó responsable de ello por haber vendido una camioneta defectuosa que debe sustituir.

b. La responsabilidad de Ford

b.1. Se agravió Ford puesto que el anterior sentenciante juzgó que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada.

b.2. No tengo dudas, y no fue materia de discusión, que nos encontramos ante una relación de consumo entablada entre la actora (usuario), Ford (fabricante del automóvil) y la concesionaria (vendedor).

La primera reclamó la sustitución de la unidad defectuosa y la reparación de daños que se habrían ocasionado por “vicios” en el producto adquirido. En ese contexto, es claro que corresponde aplicar la normativa emanada de la LDC.

Consecuentemente, el caso debe resolverse a luz de las disposiciones contenidas en el art. 40 de la citada norma. En efecto, el señalado artículo estipula que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

b.3. Señalo, adicionalmente -y no es un dato menor- que el veredicto de grado no estableció que el apelante debe responder “por el defectuoso servicio técnico brindado por la concesionaria demandada”.

Ello, por el simple hecho de que no fue la concesionaria quien prestó el infructuoso servicio técnico sino el concesionario oficial Ford “Auto Biz”. Véase que éste en su contestación de oficio adujo que “El vehículo fue ingresado ocho veces al taller. Una de ellas para realizar el service de los 30.000 km., la última debido a un siniestro y las restantes por trepidación del embrague. Esta última es una dificultad en el paso de marchas. Se evidencia de modo similar a cuando maneja alguien que recién aprendió y no está seguro de qué marcha colocar cuando llega a una esquina, lo que comúnmente se conoce como “cabecear” o “tironear”.

Por otro lado, surge del inimpugnado informe pericial mecánico que “no es normal el desgaste de los discos a los Seis Mil (6000) kilómetros de uso” (v. respuesta al tercer punto pericial), la falla en la camioneta “puede deberse a una falla de fabricación el desperfecto que se evidencia en los discos de embrague de la caja automática” (v. respuesta al cuarto punto de pericia).

Dicho en otros términos, quedó comprobada y con autoridad de cosa juzgada en esta instancia, la existencia de una falla de fabricación del producto, que no pudo ser superada pese a las reiteradas reparaciones concretadas en función de la garantía otorgada.

b.4. Cabe recordar que en materia de responsabilidad derivada de la normativa consumeril, a fin de posibilitar la tutela del consumidor y del usuario, el art. 40 prescinde de la “culpa” como factor de atribución y establece una responsabilidad objetiva (cfr. Picasso – Vazquez Ferreira, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, t. 1, pág. 514, ed. La Ley, Bs. As., año 2009).

En definitiva, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar.

El vicio referido por la LDC comprende, entre otras variantes posibles, los “defectos de fabricación”, que han sido definidos como aquéllos que “aparecen de manera aislada en una o algunas unidades de una serie, no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas” (Rouillón, Adolfo N. A. y Alonso, Daniel F., “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, tomo. V, pág. 1202; 1º edición, ed. La Ley, Buenos Aires, Agosto de 2006).

Como consecuencia de lo expuesto, debe tenerse por acreditado el defecto del producto puesto en el mercado por el fabricante y, por ende, su responsabilidad derivada de la normativa aplicada en la sentencia de grado.

b.5. Sólo agregaré que las citas jurisprudencias incluidas por el recurrente en su expresión de agravios en modo alguno resultan aplicables al caso de autos. Ello así, dado que en los precedentes citados no se encontraba en tela de juicio la existencia de defectos o vicios de fabricación sino la falta de entrega de vehículos adquiridos a través de operaciones de compra y venta.

Lo expuesto resulta suficiente para concluir en la desestimación de la queja.

c. Privación de uso

c.1. Criticó Ford el reconocimiento del daño reclamado a partir de la indisponibilidad del rodado y cuestionó la admisión del rubro por falta de prueba y su cuantía.

Adelanto que rechazaré el agravio.

c.2. Liminarmente diré que no ignoro que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario.

Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en colectivos, recibos de taxis o remises, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien.

De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots, Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, del 24/06/2010; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/2010; íd. “Cersósimo, Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”, del 16/08/2011; íd. “Pachilla Irma Esther c/ Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 18/2/2014).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom, Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad, razón por la cual propiciaré la desestimación de la queja en examen.

Y en punto a su cuantía, aprecio razonable el monto concedido en la anterior instancia. Tanto más cuando la demandada ningún argumento añadió que permita vislumbrar que resultó excesiva (art. 165, Cpr.).

d. Daño punitivo

d.1. Se agravió la actora de la desestimación del daño punitivo.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iternegocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

d.2. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, la desatención de la fabricante y la vendedora a los reclamos de la demandante luce evidente: pese a que el vehículo ingresara en 7 oportunidades distintas a uno de sus talleres oficiales, ninguna solución fue provista. Antes bien, existieron reclamos simultáneos y sucesivos, que colocaron a la actora –varios años luego de que apareciera el defecto– en un derrotero que la condujo finalmente a la promoción de esta demanda. Todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de las demandadas –súper especialistas en la fabricación y/o importación y venta de vehículo–, no han brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su reprochable conducta.

Por otro lado, señalo que su actitud desaprensiva forzó a la accionante –tal como señalé– primero a intentar –en reiteradas oportunidades– que la falla de fabricación fuese superada, y luego a instar una serie de reclamos infructuosos que derivaron en la presente acción judicial. Y todo ello vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

d.3. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $200.000 de modo solidario para ambas demandadas.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, y estimo útil remitir, por cuestiones de brevedad, a cuanto dije al emitir mi voto en autos “Rossi María Rosa c/ ESPASA SA y otro s/ordinario” del 06/12/2021, respecto del deber de garantía, la responsabilidad del proveedor de bienes muebles no consumibles y otras cuestiones afines.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de garantía y servicio técnico adecuado (art. 11, 12, y Ccdts. LDC) que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

También se ha basado la condena solidaria en otros razonamientos. Así quien ha dado lugar o ha consentido una situación engañosa –en virtud de una situación jurídica aparente– aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia (CNCom, esta Sala F, 27/04/17, “Martínez Aranda, Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f Determinados y otros s/ ordinario”; id. 12/06/18, “López, Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo”). No es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema, óbice que justifica la solidaridad en la reparación de los daños.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo procedente la condena.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

D., M. S. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D. M. S. C/ BANCO BBVA ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 577/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

El doctor Lucchelli no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado en fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. S. D. promovió demanda por daños y perjuicios contra BBVA BANCO FRANCES S.A.

Explicó que era cliente de la accionada y que tenía voluntad de continuar en dicho rol, sin embargo, cuestionó la forma en que la entidad calculaba y aplicaba los intereses.

Refirió a los abusos y prácticas distorsivas de los bancos, las cuales consideró debían ser condenadas por la justicia.

Informó que inició una diligencia preliminar de Prueba anticipada donde se practicó pericia contable a cuyas constancias refirió.

Consideró que, en virtud de lo dicho por el perito, existió una aplicación de intereses excesiva, y violatoria a aquellos contemplados por la ley de tarjeta de crédito.

Denunció la existencia de capitalización de intereses violatoria de las disposiciones del CCYCCOM en tanto aquella se realizaba mensualmente y no semestralmente.

Tildó de abusiva la conducta del banco y afirmó que su actitud la privó de disfrutar situaciones cotidianas de la vida, en tanto debía afrontar excesivos pagos que equivalían a 7 meses de salario.

Adujo que, la situación lo llevó a un derrumbe emocional y psíquico.

Solicitó el reembolso de lo cobrado en exceso y la reparación de los daños causados.

Refirió a la normativa consumeril y de tarjeta de crédito. Denunció la existencia de abuso de posición dominante ante un contrato con cláusulas predispuestas.

Destacó el carácter profesional del Banco y la confianza que su rol inspira en la sociedad y lo diferenció el simple prestamista o usurero.

Afirmó que las tácticas desplegadas por la entidad financiera impedían saber, a ciencia cierta, los montos adeudados y su composición.

Indicó que el propio BCRA constató que los bancos se encontraban cobrando altas tasas de interés, ante lo cual inició una investigación penal.

Sostuvo que nada adeudaba a la accionada sino que, por el contrario, aquella debía reintegrarle las sumas cobradas en exceso, actualizado y con un interés moratorio y compensatorio.

Solicitó asimismo la condena por daño punitivo por la suma de $ 10.000.000 para lo cual tuvo en consideración: el tiempo transcurrido y el rol del demandado en el mercado.

Cuantificó en $ 500.000 el daño moral padecido en consecuencia del doloso obrar de la accionada.

Requirió la suma de $ 1.000.000 en concepto de daño psicológico.

Estimó en $ 800.000 el daño patrimonial derivado de la excesiva tasa y el empobrecimiento sufridos, con sus derivadas perturbaciones anímicas y psíquicas.

Reclamó la aplicación de una multa de $ 450.000 por incumplimiento del servicio de tarjeta de crédito conforme al artículo 19 de la Ley 24.240.

Pidió, de seguido, que en aplicación del principio de reciprocidad los intereses sean fijados a idéntica tasa que aquellos que el banco demandado percibe de sus clientes cuando aquellos incurren en mora.

Finalmente, exigió la suma de $ 300.000 por la violación del artículo 8 bis de la normativa consumeril referido al trato digno de los consumidores y usuarios.

Practicó liquidación, la que arrojó un total reclamado de $ 12.050.000.

Solicitó la eximición del pago de los gastos del proceso en su carácter de consumidor y fundó en derecho su pretensión.

2. Banco BBVA Argentina SA, antes denominado BBVA Banco Francés SA se presentó en autos, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Tras efectuar un genérico desconocimiento de la documental acompañada, realizó una minuciosa negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

En primer término, destacó una diferencia ostensible entre el monto surgido de la liquidación practicada por el actor, y aquellas sumas reclamadas durante el libelo de inicio.

Contó que el día 02/03/2016 el Sr. D. suscribió un contrato para el otorgamiento de un paquete de productos bancarios que incluían una tarjeta de crédito Visa y otra Matercard, las que, dijo, fueron utilizadas para financiar sus consumos.

Detalló que a partir del mes de noviembre de 2018 el titular de las tarjetas optó por realizar el pago parcial de los consumos realizados, motivo por el cual, el saldo remanente generó intereses de acuerdo a los términos de los contratos suscriptos –los que, aclaró, eran acordes a la reglamentación BCRA de la Ley de Tarjeta de Crédito–.

Destacó que, a pesar de la mora, el actor continuó realizando nuevos gastos de acuerdo a los resúmenes emitidos –que no fueron impugnados–, los que tildó de imprudentes en virtud del estado económico denunciado por el propio Sr. D.

Criticó la demanda en tanto se sustentó en un dictamen pericial impugnado. Informó que la prueba contable no compulsó sus libros por lo cual carecía de rigor técnico para determinar la conformidad de las tasas aplicadas con aquellas dispuestas por la Ley y el BCRA.

Citó los artículos 16 y 18 de la Ley 25.065 y concluyó que la tasa prevista por la norma no era de un 25% –como postuló el perito– sino que refería a las tasas de interés aplicadas por el emisor.

Explicó el rol desempeñado por el BCRA, sus facultades legales, y el artículo 14 de la Carta Orgánica del ente. Refirió al artículo 4 y al 30 de la Ley de Entidades Financieras; al artículo 50 de la Ley de tarjeta de Crédito; y a otras normativas que consideró detallaban el rol de BCRA en la reglamentación y en la aplicación de sanciones de acuerdo a la LTC.

Aclaró que de acuerdo a las disposiciones vigentes, las tasas aplicadas por el Banco a las financiaciones con tarjeta de crédito no superaban los límites establecidos, por lo que debía rechazarse la acción intentada.

Detalló la forma de cálculo de acuerdo al TIOC 2.1.1.

Argumentó que una tasa de interés no podía ser calificada como usuraria o exorbitante en forma abstracta.

Describió las diferentes variables que influían a la hora de establecer las tasas de interés las que, dijo, eran numerosas y variadas; así como también la función de los bancos dentro del sistema financiero.

Sostuvo que cada Banco se encontraba facultado para fijar libremente su tasa de interés, pero siempre respetando las reglas máximas impuestas por la ley.

Indicó que todos los resúmenes de tarjeta de crédito emitidos –en forma mensual– informaban los saldos a pagar, el pago mínimo exigido, la fecha de vencimiento y las opciones y condiciones de financiación del saldo; por lo cual la decisión de abonar el saldo en forma parcial es a discreción del usuario y a sabiendas de la tasa a aplicar sobre el remanente. Destacó el rol del BCRA como ente controlador cuyo objeto era proteger a los usuarios de las prácticas abusivas; y la competitividad del sistema financiero en relación a las tasas aplicables.

Enumeró y se explayó sobre los requisitos de la responsabilidad y del deber de indemnizar.

Tildó de improcedente la totalidad de los rubros reclamados.

Adujo que en el caso no resultaba procedente el reembolso de lo cobrado por haber actuado conforme a derecho.

Respecto al daño moral, alegó que su contraria limitó sus argumentos a afirmaciones dogmáticas y citas jurisprudenciales que no permitían fundar adecuadamente la pretensión resarcitoria. Similar defensa practicó respecto a las pretensiones por daño psicológico, mas agregó que el informe psicológico acompañado por el actor se derivaba de una única sesión realizada en forma virtual que de ningún modo relataba la existencia de un suceso traumático.

Cuestionó el reclamo y la suma consignada para el daño patrimonial en tanto no encontraba justificativo en el escrito de inicio y cuadruplicaba aquellos valores cuyo reembolso solicitaba.

Destacó que ni el artículo 19 ni el 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establecían multas para los proveedores, sino que se limitaban a establecer deberes de conducta por lo que no correspondía reclamar suma alguna en virtud de aquellos.

Dijo que tampoco explicó el actor el motivo por el cual correspondía aplicar el instituto del daño punitivo al caso bajo estudio. Reseñó la jurisprudencia y doctrina que cuyos fundamentos compartía y concluyó que no se encontraban cumplidos los requisitos para su imposición.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de grado emitió su pronunciamiento el día 17 de marzo de 2022 y resolvió rechazar la demanda incoada por el Sr. D. contra Banco BBVA Argentina S.A. con costas al perdidoso.

Para así resolver el a quo consideró, en primer término, que el reclamo consistía en una solicitud de indemnización como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito en tanto se estimaron excesivos los intereses computados por la entidad financiera sobre el saldo deudor y contrarios a las previsiones legales.

Tras mencionar las reglas relativas a la prueba y la aplicabilidad de la normativa consumeril, estimó que correspondía al actor la prueba de los extremos fácticos esgrimidos.

Indicó que el actor basó su pretensión en la omisión de la entidad bancaria de contestar una Carta Documento remitida donde solicitó el desglose de las sumas consignadas en el resumen de la tarjeta de crédito; y que negada la autenticidad de la misiva por el banco demandado, la accionante no demostró la efectiva remisión de la nota acompañada a la diligencia preliminar.

Destacó la existencia de cierta contradicción de la perito quien manifestó haber realizado la prueba sobre los libros de la accionada, y luego se desdijo y afirmó que no había obtenido respuesta del contador de la demandada.

Desechó la utilidad de la pericia contable en tanto contaba con: contradicciones, imprecisiones y omisiones respecto a las fuentes de su información.

Juzgó que las conclusiones de la perito respecto a la tasa aplicada –en cuanto dijo que aquella excedía la dispuesta por la LTC– no podía tenerse por cierta en tanto la Ley remite a las tasas aplicadas por el banco para las operaciones de préstamos personales, y aquellas no fueron informadas por la experta, quien se limitó a afirmar que eran superiores a un 25%.

Concluyó que la experta erró en su interpretación de los parámetros fijados por la normativa, así como también omitió fundar adecuadamente su informe y detallar el origen de la información consultada y los modos en que efectuó los cálculos que fundaban su posición.

Demostró que las sumas determinadas por la experta contable omitían considerar los resúmenes en forma global y la totalidad de los consumos realizados por el actor en ambas tarjetas, lo que restaba valor a sus conclusiones.

Finalmente, determinó que la falta de prueba de la ilegitimidad de la tasa aplicada por el banco sellaba la suerte del reclamo.

Impuso las costas del reclamo al actor vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

El Sr. D. se alzó contra la sentencia de grado y solicitó su revocación. Sus agravios obrantes a fs. 661/672 Merecieron contestación del banco a fs. 681/685.

Consideró, en primer lugar, que la sentencia contrariaba los principios protectorios del consumidor y las normas del proceso de consumo por lo cual resultaba inconstitucional y nula.

Tildó de injusta la decisión emitida en tanto, dijo, no se había desconocido la carta documento donde solicitó el detalle de la composición de la deuda. Adujo que tal defecto permitía tener por cierta la parcialidad a la hora de fallar.

Denunció la arbitrariedad del decisorio recurrido por apartarse de la normativa vigente, en particular, enumeró: los artículos 1 y 1094 CCyCN y el principio de interés de confianza.

Mencionó que la sentencia violaba los principios de in dubio pro consumidor, el de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.

Sostuvo que el a quo omitió contemplar la abusividad plasmada en las cláusulas contractuales.

Adujo que no correspondía que el magistrado desestimase el peso de la pericia si no se produjo un nuevo dictamen que la refutara. Refirió al principio de la carga dinámica de la prueba y afirmó que el juez no podía apartarse de la pericia por no tratarse de temas de su especialidad.

Cuestionó la sentencia en tanto omitió considerar las constancias agregadas al expediente de medidas cautelares conexo.

Consideró que el magistrado omitió considerar la prueba documental acompañada –tal como los mails y chats– que demostraban, según sus dichos, el trato indigno profesado por el banco al negar otorgar la información solicitada respecto de la composición de la deuda.

Solicitó se corra vista de la cuestión a la fiscal de cámara, exigió la aplicación del plenario Hambo respecto de las costas y cuestionó la falta de pronunciamiento sobre los daños punitivos peticionados.

2. [sic] Mediante escrito presentado con fecha, el accionante solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la tasa de interés, capitalización y cualquier otra de índole similar en los términos de los artículos 36 y 37 LDC.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero que dijo abonado en exceso por los consumos realizados en tarjeta de crédito en virtud de la aplicación de tasas de interés superiores a las previstas legalmente, los que fueron estimados mediante prueba pericial practicada por expediente conexo, y los daños derivados de los cobros indebidos, todo lo cual violentaba los principios del derecho consumeril y sus normas.

Contra aquel pedido se manifestó la accionada quien dijo que el perito y la actora no interpretaron correctamente el texto de la Ley de Tarjeta de Crédito la cual no imponía una tasa máxima del 25%, y afirmó que sus tasas se encontraban dentro de los límites impuestos por el BCRA y la LTC.

El magistrado de grado concluyó rechazar la demanda incoada por no haberse acreditado fehacientemente el exceso en la tasa denunciado, para la cual decidió desestimar la pericia contable en virtud de numerosas inconsistencias allí habidas.

3. Sin perjuicio de lo largo memorial acompañado por el actor, quien tildó de arbitrario, infundado e inconstitucional el decisorio de grado, encuentro que no se encuentran acreditados en la especie los defectos endilgados, existiendo en el caso una discrepancia con los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar el reclamo incoado que serán evaluados de seguido.

Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron al magistrado un “prejuicio” que no encuentro acreditado. Lo cierto es que el quo realizó la interpretación de la prueba, los hechos y la normativa aplicable, para luego exponer concreta y detalladamente los motivos que fundaron su conclusión. Por ende, el simple hecho de no compartir la parte los fundamentos esbozados no pueden ser tenido como signo de arbitrariedad en el decisorio que resulta, en todo momento, coherente y fundado.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

5. [sic] Diré, de seguido, que ninguna duda cabe de que en la especie se configuró una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto que aquí se ventiló.

Es que el contrato que vinculó a las partes encuadra dentro la categoría de contrato de consumo regulado por el CCyC y que es de aplicación al caso por virtud de lo dispuesto por el art. 7.

Es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Págs. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional –y los instrumentos internacionales incorporados a ella– asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

No obstante ello, la simple calificación del contrato como de consumo no resulta, en sí mismo, suficiente para tachar de arbitrario el fallo de primera instancia ni puede importar la automática admisión de un reclamo sólo por su calidad de consumidor.

6. Dicho esto, me adentrare en lo central que persigue el recurso bajo estudio, esto es el análisis de la responsabilidad del banco y la determinación de si existió o no una tasa contraria a la legalmente admitida y, en su caso, a quien correspondía la prueba de los hechos.

Primero que nada debo aclarar que comparto con el anterior sentenciante en cuanto desecho el informe pericial y sus conclusiones en virtud de los manifiestos y groseros errores allí cometidos.

Si bien es cierto que el criterio de esta sala es que, cuando existe prueba pericial que aporta a la solución del litigio, el tribunal debe favorecer la práctica de la misma y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, 2004).

También ha sostenido este tribunal, ver mi voto en la causa “Urbino SA c/Oroplata SA y otro s/ordinario” del 28/06/2022, que: La concreta valoración de hechos y pruebas debe hacerse, como está dispuesto por el art. 386 CProc., de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que tengan el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En referencia a las llamadas pruebas “científicas” o “técnicas”, el art. 477 establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

La sana crítica es un método de valoración de los elementos de convicción aportados al proceso regido por las reglas de la lógica formal aristotélica (PEYRANO, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LA LEY 2014-F, 1240; Cita AR/DOC/3264/2014). En coincidencia se ha dicho que el juez “debe adoptar un criterio crítico al evaluar la prueba; tal actitud crítica deberá ser ‘sana’ a fin de permitirle construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar” (MILITELLO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, LA LEY 2001-B, 1302; Cita TR LALEY AR/DOC/18219/2001).

El ordenamiento procesal civil nacional no adopta el denominado sistema de prueba “tasada”, “tarifada” o “legal”, en el que la eficacia probatoria está predeterminada por la ley, ni admite que el juez pondere las pruebas según su libre convicción, porque le impone hacer una valoración íntegra de todos los medios de convicción producidos en la causa y de los aspectos técnicos o científicos que funden el dictamen pericial.

Pero cabe hacer notar, como lo ha hecho un reconocido Profesor, “que la sana crítica, en el mejor de los casos, es una libre convicción explicada. Y nótese también, aunque no nos guste, que la libre convicción se parece a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar de atribuirse a los elementos probatorios un valor fijado por la ley, la conciencia del propio juez los tasa comparativamente en el marco del proceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitraria, necesariamente reposará en algún criterio general, más o menos vago, más o menos consciente, más o menos fundado en la experiencia, pero de todos modos equivalente a una forma individual de la prueba” (GUIBOURG, Ricardo A., Sana crítica vs. crítica sana, LA LEY 2015-B, 1137; Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2015).

Ante este indefinido panorama, la aportación al proceso de opiniones científicas o técnicas –conformadas o no por las partes– impone apreciarlas reconociéndose que “si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de ‘la lógica y la experiencia’. El Juez debe llegar a la convicción de la realidad de los hechos para fundar su posterior sentencia. Con el sistema de la libre valoración el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos)” (GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional. El deber de motivar las sentencias judiciales, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/DOC/3349/2016).

Y tal criterio cobra particular relevancia cuando, como en el caso de marras, la tarea del perito importó interpretar una norma –hecho que se encuentra más allá de su experticia– que compete únicamente al juez –o al tribunal–.

Tanto el planteo de la actora, como la pericia en que se fundó, parten entonces de una incorrecta interpretación del texto de la Ley de Tarjeta de Crédito, que no puede ser convalidado –esto es, que la tasa máxima prevista era de un 25%–.

Como bien apuntó el accionado en su conteste, el artículo 16 de la Ley de Tarjeta de Crédito, al disponer las reglas relativas a la tasa de interés por financiación, no dispone una tasa máxima del 25%, sino que establece el tope de la siguiente manera: “El límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En estos términos resulta claro y evidente que el porcentaje aludido no es un tope en sí mismo sino que depende de las tasas que aplique el emisor para las operaciones de préstamos personales en pesos a sus clientes, por lo que, para determinar la existencia de una tasa excesiva debió acreditarse: cuál era la tasa aplicada por el BBVA para las operaciones de préstamos personales en pesos mes a mes; cuál era la tasa aplicada al saldo deudor del actor mes a mes; y, en base a ello, si esta última excedía en más de un 25% a la primera.

Ahora bien, la defectuosa tarea desplegada por la contadora interviniente impide a este tribunal determinar y conocer si la excedencia existió o no; mas aquello no resulta suficiente para desechar el reclamo de autos en tanto, la discusión respecto de la legitimidad de las tasas aplicadas aún puede mantenerse y debe ser evaluada.

7. Si bien es cierto que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, sino que ambas partes deben aportar, en la medida de sus posibilidades para dilucidar los hechos y acreditar los extremos invocados.

Ello así, a diferencia de lo dispuesto por el a quo, encuentro que el Banco demandado era quien se encontraba en mejor posición para demostrar las tasas mensuales para las distintas operaciones y su adecuación a la norma.

Ahora bien, una lectura detenida del expediente, se observa que el accionado solicitó puntos de pericia a fin de que la experta adecuadamente informe si las tasas excedían las legales, así como también impugnó el informe reiteradamente solicitando la revisión de los dichos de la contadora, mas nada logró en tanto la experta se mantuvo en su error. Tampoco se encuentran acompañados otros medios tendientes a demostrar cuales eran las tasas en cada caso.

El único dato fehaciente acompañado consiste en la tasa de financiación a percibir que constaba en cada uno de los resúmenes emitidos, mas aquella información aislada resulta insuficiente a los fines de determinar su adecuación a la norma antes citada.

Asimismo, no pierdo de vista que en el caso la accionante dijo haber remitido una carta documento requiriendo explicaciones en punto a las tasas aplicadas y los montos cobrados; la cual resultó incontestada por el demandado quien oportunamente negó su recepción al momento de contestar demanda en estos actuados –siendo aquel el momento para hacer el desconocimiento de acuerdo a lo prescripto en la norma y no al presentarse en la diligencia preliminar, ya que aquella no era una demanda propiamente dicha–.

En estas condiciones debo recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361–, establece el deber de información y dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna– se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176; esta Sala, mi voto en “Blanco Esteban c/Despegar.com.ar SA y otro s/ord” del 15/03/2022).

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto considero que corresponde admitir parcialmente los agravios vertidos por el accionante y, consecuentemente, condenar al Banco BBVA Argentina SA a la devolución de la diferencia que eventualmente hubiera cobrado de más por encima de los límites fijados por la Ley de Tarjeta de Crédito en los artículos 16 y ss. La cuantía de la condena, en caso de existir diferencia, quedará librada a determinación pericial en la etapa de ejecución de sentencia para lo cual se desinsaculará un nuevo experto contable.

Las sumas a determinarse devengarán intereses desde la fecha en que se concretaron los pagos y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, 01/08/2013).

8. Respecto a las multas solicitadas en concepto de violación al artículo 8 bis y 19 de la Ley 24.240 diré que su improcedencia resulta manifiesta en tanto tales sanciones no se encuentran previstas en las normas referidas; siendo el daño punitivo la única clase de multa civil prevista por el ordenamiento referido.

Así, si bien el incumplimiento a aquellos deberes puede derivar en la adjudicación de responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de la Ley, sus consecuencias únicamente pueden ser saneadas mediante el otorgamiento de indemnizaciones tales como el daño patrimonial, el daño moral o la aplicación de la multa civil del art. 52 mas no pueden, de ningún modo, justificar la imposición de multas no previstas legalmente.

9. También debo proponer aquí el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daño psicológico en tanto de la pericia practicada en estos actuados surge en forma clara y contundente la inexistencia de daño.

Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización solo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquel determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA. s/daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

En sus conclusiones, las cuales fueron clara y contundentemente expuestas, la Perito psicóloga determinó que: “se ha podido observar en el peritado la presencia de algunos signos que indican algunas dificultades en la vida del examinado, pero que no pueden ser atribuibles a la experiencia acontecida, que es eje de las presentes actuaciones” “no son del tipo de limitaciones, que puedan encuadrarse en el concepto de daño psíquico”, “no existen la solidez, y la contundencia necesarias como para que sean del todo atribuibles al incidente de autos, y sin llegar desde ya, a generar una tendencia de un empobrecimiento general de la personalidad”, “Sin duda lo transitado por el examinado frente a la institución bancaria no ha sido gratuito y sin efectos, de ninguna manera, para el examinado el episodio de autos. Simplemente no alcanza a categorizarse de acuerdo a los parámetros que nos guían en nuestra disciplina dentro del concepto de daño psíquico”, “En síntesis, el actor no padece ningún cuadro psicopatológico, como producto del incidente descripto en autos, por lo cual no existen secuelas del mismo, más allá que de las dificultades y tensiones que pudieron haberse manifestado, sin duda”, “No existen menoscabo funcional o minusvalía, que sean producto del episodio de autos, por lo tanto no hay una disminución de las capacidades del actor. El mismo no necesita un tratamiento psicológico para poder “recuperarse”, sino que sencillamente, el mismo sólo sería positivo para sí, atento a alguno de los indicadores puestos de manifiesto, que no llegan a configurar, en ningún caso, un cuadro psicopatológico, sino que se trata de rasgos, muy probablemente atribuibles a la personalidad de base del examinado”.

Agrego que, como pauta de interpretación general que rige esta materia, si los datos brindados por el perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la actora, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó la perito.

En función de lo expuesto, el rechazo del rubro en cuestión se impone.

10. Respecto del daño moral y el daño punitivo, considero que su tratamiento debe ser diferido a las resultas del daño emergente. Es que su suerte depende de la efectiva acreditación de los extremos invocados por el actor en sus reclamos, y en tanto el daño patrimonial ha sido diferido a una eventual cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia, su cuantía y procedencia no puede ser aún determinada sin incurrir en una decisión injusta para alguna de las partes. Es que de no existir una suma a reembolsar, entonces el hecho generador del daño no se puede considerar acaecido, ni tampoco la existencia de nexo de causalidad.

11. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 C.P.N. que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado para que se considere cumplido el mandato normativo.

La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma lo cual conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, en su conjunto (conf. Sala B, “in re”: “Owsiany c/ A. F. González s/ ordinario”, del 2-6-89; entre otros).

En este marco, considero que, en virtud de las particularidades del caso y las condiciones bajo las cuales la condena fue impuesta, los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las partes por su orden y las comunes por mitades (art. 71 CPN).

En punto a las costas impuestas al actora, debo aclarar que en nada obsta la solución arribada por la Cámara de Apelaciones en el Acuerdo extraordinario celebrado en el marco de la causa “Hambo Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo”, en tanto aquel no impide la imposición de las costas a cargo del actor, sino que declaró que el “beneficio de justicia gratuita” que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Lo que así se decide.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés SA al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de las particularidades del caso.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

II. Honorarios

Difiérase la regulación de honorarios en función de lo normado por el Cpr. 279 a resultas de la liquidación ordenada en el punto 7 in fine del presente.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

El Dr. Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado a fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

B., E. c. Nación Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires a los cinco días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “B., E. c/ NACIÓN SEGUROS S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 17877/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 6/5/22?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. E. B. demandó a Nación Seguros SA a fin de cobrar la suma de $684.500 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, con sus intereses a la tasa activa y costas.

Relató que era suboficial de Gendarmería Nacional y que padecía una incapacidad total y permanente del 86%. Explicó que denunció el siniestro ante la aseguradora el 27/6/2017 y que su contraria rechazó el siniestro fuera del plazo legal de 15 días (conforme el art. 49, 2do párrafo, y art. 56 de la Ley de seguros), pues lo hizo el 27/7/2017 y se lo comunicó unos días después a su parte. Añadió que, en dicho rechazo, la demandada no negó la incapacidad invocada y alegó una limitación de cobertura, basada en que el actor padeció la incapacidad a los 71 años, una vez cumplidos los 65 años.

Agregó que su parte nunca recibió la póliza contratada, que llevaba el Nº 1194 según le fue comunicado verbalmente, y afirmó que nunca se le informó que la mentada póliza contenía una limitación de cobertura por edad. Indicó que, de haber conocido la limitación, no habría continuado pagando la prima.

Aclaró que intimó a la accionada a entregarle copia de la póliza y el certificado individual de cobertura, y que de la documentación enviada por la aseguradora, surge que su parte no tiene la limitación de edad para reclamar el siniestro y, por lo tanto, debe pagársele la indemnización.

De seguido, puntualizó las afecciones del demandante y aseguró que la póliza involucrada cubre el supuesto de incapacidad permanente hasta que el asegurado tenga 99 años.

Planteó la inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 505 del Código Civil, actualmente art. 730 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que el capital asegurado ascendía a $ 484.500. Peticionó $100.000 por daño punitivo y $ 100.000 en concepto de daño moral.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. Luego, amplió la demanda.

c. El 2/5/2019 se presentó Nación Seguros SA y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Indicó que el Seguro de Vida Colectivo Optativo de la Póliza 1194 asegura la vida de los Agentes uniformados en situación de retiro, pensionados y civiles jubilados de Gendarmería Nacional. Mencionó que la cobertura básica es el fallecimiento, y las coberturas adicionales son la invalidez total y permanente, y enfermedades Críticas.

Refirió que la nota 2 de las condiciones particulares de la póliza, establece: Nota 2: La cobertura adicional de renta diaria por internación por accidente caduca al fin del mes siguiente al cumplir el asegurado los 69 (sesenta y nueve) años de edad. El resto de las coberturas adicionales caducan al fin del mes en que el asegurado cumpla los 65 (sesenta y cinco) años de edad.

Dijo que, a su vez, la cláusula de INVALIDEZ TOTAL Y PERMANENTE (Cláusula B), establece: 1) RIESGOS CUBIERTOS El Asegurador se obliga a pagar el capital asegurado, en una sola cuota, al Asegurado cuyo estado de invalidez total y permanente, como consecuencia de enfermedad o accidente, no le permita desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa, siempre que tal estado haya continuado ininterrumpidamente por 3 meses como mínimo, se hubiera iniciado durante la vigencia de su seguro y antes de cumplir 65 años de edad y, además tenga carácter de irreversible.

Aclaró que en los Seguros de Vida Colectivos, los correspondientes contratos son celebrados entre un asegurador y un tomador o contratante o estipulante, que solicita, concierta y suscribe el contrato y es el tomador de la póliza, persistiendo su figura durante toda la vida del contrato, cumpliendo una función principal tanto en las relaciones existentes entre los componentes o asegurados, como con el asegurador.

Relató que el 21/07/2017 recibió el formulario de denuncia de siniestro firmado por el actor, a través de la cual se pretendía denunciar siniestro por Invalidez Total y Permanente, con una declaración del “médico asistente” que describía y evaluaba patologías del accionante.

Precisó que esa fue la fecha de presentación de la denuncia y no aquella en que el actor firmó supuestamente el formulario, datado en forma manuscrita el 27/6/2017 y que el accionante pretende fue la de denuncia de siniestro ante la aseguradora.

Remarcó que el sello de Nación Seguros inserto en la denuncia es la constancia fehaciente de la fecha de recepción, 21/7/2017, lo cual es omitido maliciosamente por el demandante, que presenta con la demanda, la copia del formulario sin la constancia de recepción para pretender maliciosamente que su parte se expidió fuera de término.

Manifestó que luego de un estudio del caso su parte comunicó el 27/7/2017 al actor que la cobertura adicional había caducado cuando el actor cumplió 65 años y, por tanto, rechazó el siniestro.

Impugnó el porcentaje de incapacidad invocado por el reclamante y el pedido de daño moral. Asimismo, rechazó el capital asegurado por el demandante, mas no precisó la cuantía que correspondería.

Se opuso a cierta prueba ofrecida por su contraria y a la declaración de inconstitucionalidad solicitada por el actor.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a Nación Seguros a que, en el plazo de 10 días de quedar firme la resolución, pague al actor: i) $ 656.000 en concepto de capital asegurado y daño moral, más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, desde el 27/7/2017 y hasta el efectivo pago; y ii) $ 100.000, en concepto de daño punitivo.

Para resolver así, mencionó que la accionada no acreditó haber notificado debidamente al actor de la cláusula que invocó para rechazar la cobertura. Agregó que, a la fecha del comienzo de la vigencia de la cobertura (01/06/2012) el accionante tenía 67 años, por lo que superaba la edad límite de 65 años para el cobro de la indemnización por incapacidad. Precisó que, de tal circunstancia, derivaba la voluntad de la demandada de cubrir el siniestro.

Explicó que en la contestación de demanda Nación Seguros controvirtió el porcentaje de incapacidad alegado. Juzgó, sin embargo, que tal defensa no podía prosperar por cuanto no fue opuesta al actor al momento de rechazar el siniestro y, por lo tanto, había precluido para la compañía la posibilidad de alegar la no configuración de la incapacidad. Luego, mencionó que, de las constancias de autos, se desprendía que el accionante padecía el porcentaje de incapacidad invocado.

Sostuvo que debía condenarse a la demandada al pago del capital asegurado, que ascendía a $ 556.000. Adicionó a tal importe los intereses que dijo debían computarse desde el 27/07/2017, fecha en que la aseguradora rechazó el siniestro mediante carta documento al reclamante. Asimismo, condenó a la accionada al pago de $100.000 por daño moral, con más intereses, y al pago de daño punitivo, por $ 100.000. Impuso las costas a Nación Seguros, en su calidad de vencida (art. 68 CPCCN), y difirió el planteo del accionante en punto a la aplicación del art. 730 CCYCN para su etapa oportuna.

III. Los recursos

La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el actor. Se encuentran apelados asimismo los honorarios regulados en la causa.

El 31/8/2022 se llamaron autos para dictar sentencia. El 19/8/2022 se solicitó el expediente físico y su documentación a la anterior instancia, y se interrumpieron los plazos para el dictado de la sentencia. El 28/9/2022 se llamaron nuevamente los autos para dictar sentencia.

IV. Los agravios

El accionante se queja de que el magistrado no haya condenado a la demandada al pago de intereses en lo que respecta al monto reconocido por daño punitivo.

Los cuestionamientos de la accionada se centran, en esencia, en que: i) no cupo aplicar al caso la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”) ni la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, sino la Ley de Seguros, que resulta la norma específica que regula el caso; ii) el magistrado juzgó erróneamente que su parte no entregó la póliza al accionante e interpretó equivocadamente la póliza, obviando que en ella existen coberturas principales y accesorias; iv) [sic] no cupo aplicar el daño punitivo; v) debió rechazarse el reclamo por daño moral.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Aplicabilidad de la LDC

La aseguradora se queja de que el magistrado haya aplicado la normativa tuitiva del consumidor. Alega que su parte contrató con la Gendarmería Nacional en un pie de igualdad. Agrega que el texto de la póliza es supervisado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, por lo que mal podría violar los derechos del actor.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversos precedentes respecto de aplicabilidad de la LDC en casos en que, como el presente, también se encuentran regulados por una ley especial y, específicamente, juzgó la aplicación de la normativa consumeril en los seguros de vida colectivo (esta Sala, “Gómez Miguel Ángel c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.7.2021, y precedentes allí citados; íd. “Szeinfeld Daniela y otro c/ Caja de Seguros y otros s/ ordinario”, del 6.7.2022, entre otros).

Dicha decisión se sustenta en dos argumentos centrales: a) el rango constitucional de la protección de los derechos de consumidores y usuarios, y b) el carácter de orden público de la norma en la materia.

Como es sabido, la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución. Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

Ahora bien, la Constitución Nacional, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo (art. 42). Esta protección constitucional a los derechos de los consumidores y usuarios impone, a nuestro entender, la prevalencia de las disposiciones de la Ley 24.240 por encima de otras normas especiales.

En este mismo sentido, se manifiesta la LDC que en su artículo 3º dice “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. Asimismo, refuerza la postura adoptada el carácter de orden público otorgado a la citada norma mediante su artículo 65.

En punto a la calificación del vínculo contractual entre las partes, cabe aquí transcribir, al igual que en los precedentes citados, la previsión del art. 1 de la ley 24.240, la que actualmente establece que: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Desde dicha perspectiva, estimo que, pese a que el actor no negoció el contrato directamente con la aseguradora, cabe calificarlo como consumidor por cuanto adquirió el servicio de la demandada “como consecuencia” del contrato que celebrara con ella su empleadora, la Gendarmería Nacional.

Por otro lado, obsérvese que la accionada es una compañía que se dedica habitual y profesionalmente a la oferta de seguros, razón por la cual advierto que es “proveedora” con los alcances de la LDC y que, en ese marco, celebró un contrato de seguro de vida colectivo, percibiendo el monto de la prima convenida.

A todo evento, aclaro que el hecho de que la Superintendencia de Seguros haya supervisado el texto de la póliza contratada no implica necesariamente que el instrumento no viole derechos de los asegurados. Prueba de ello es que el art. 989 del CYCCN, al regular los “contratos celebrados por adhesión a cláusula generales predispuestas”, dispone que: “La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta su control judicial”.

Por lo dicho, estimo que la crítica debe ser desestimada.

3. Fondo de la cuestión

Nación Seguros critica que el sentenciante de grado haya juzgado que su parte incumplió el deber de entregarle la póliza al asegurado. Insiste en que ella contrató con el empleador del accionante, por lo que cumplió con su obligación de entregar la póliza al habérsela entregado a la Gendarmería Nacional. Afirma que le resultaría imposible entregar una copia de la póliza a cada asegurado por cuanto desconoce sus domicilios. Invoca que la póliza siempre estuvo a disposición del accionante y que ello se encuentra probado en tanto la Gendarmería Nacional arrimó la póliza al expediente y el accionante pudo iniciar la demanda sobre la base de los términos de la póliza.

Agrega que carece de sustento la afirmación del magistrado respecto de que dado que ya al comenzar la cobertura el asegurado contaba con 67 años, se supone que la aseguradora aceptó cubrir la incapacidad, cuya edad límite es de 65 años. Arguye que la póliza cuenta con una cobertura principal por fallecimiento y de coberturas accesorias –en lo que aquí importa– por incapacidad total y permanente. Dice que la prima es única, no incrementándose ni disminuyendo por la posibilidad de acceder a la cobertura adicional. Argumenta que el accionante pagaba la prima y se encontraba asegurado por la cobertura principal, pero no por la accesoria.

Adelanto que propondré el rechazo de este cuestionamiento.

En los contratos de seguro de vida colectivo, la relación de fondo se establece entre asegurador y asegurado, y la posición del contratante originario (tomador) es preponderantemente formal, relativa en lo fundamental a la formación del contrato, lo cual, no obstante no le resta importancia dentro de esa estructura (cfr. CNCom. esta Sala, “San Miguel Martín Héctor y Otro C/ Caja de Seguros SA S/Ordinario” del 25.8.2020).

Sin embargo, dicha intervención del tomador, en este caso el empleador del accionante, no le quita a la aseguradora su rol de proveedora y, así, su obligación principal de informar adecuadamente a los beneficiarios (art. 42 CN y art. 4 LDC). De allí que, más allá de la responsabilidad que pudiere caber en algún caso al tomador, lo cierto es que Nación Seguros no puede pretender desligarse de su deber de información a los asegurados, alegando que desconoce sus domicilios. Tal circunstancia, en tal caso, resulta parte de la labor organizativa que pesa sobre ella en su calidad de proveedora de un servicio que abarca un colectivo de personas, pero de ningún modo puede proyectar sus consecuencias negativas sobre los derechos del asegurado consumidor.

Por otro lado, aclaro que el hecho de que la Gendarmería Nacional haya arrimado a la causa copia de la póliza en cuestión no conduce necesariamente –tal como sostiene la apelante– a la conclusión de que el accionante pudo conocer su texto desde el comienzo de la relación asegurativa y desde el inicio del pago de las primas, por cuanto en el caso no existe constancia de la fecha en la cual se entregó la copia de la póliza al tomador.

Tal como lo juzgó el sentenciante de grado, la accionada no acompañó ninguna prueba que acreditara la recepción de la póliza por parte del tomador ni del asegurado, ni su conocimiento respecto de la limitación de cobertura invocada en el caso (art. 377 CPCCN).

Por lo demás, la circunstancia de que el accionante haya demandado teniendo en cuenta el contenido del contrato no implica que haya tenido conocimiento de su contenido desde el inicio de la relación y del pago de la prima, ni que la aseguradora haya cumplido con su deber de información. Nótese que, en su demanda, el actor indicó que una vez rechazado el siniestro sobre la base de la limitación de cobertura por edad, al no contar con la póliza, intimó a su contraria a su entrega. Destaco que la demandada, pese haber efectuado en su responde una negativa pormenorizada de los hechos invocados por el demandante, no negó particularmente dicha aseveración del accionante, por lo que cabe tenerla por reconocida (art. 365, inc. 1, CPCCN).

De allí que la crítica de la accionada no logra desvirtuar el argumento central sostenido por el magistrado, relativo a la falta de cumplimiento del deber de información al consumidor, al comienzo del vínculo, respecto del contenido de la póliza y, en especial, de la limitación de cobertura invocada una vez acontecido el siniestro.

Súmase a lo anterior que las primas se “halla[n] en rigurosa correlación con el riesgo” (Halperin, Isaac, “Seguros. Exposición crítica a la ley 17.418”, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 238), “deben ser suficientes para mantener la capacitación económica-financiera del asegurador” y “se determina[n] sobre la base de cuatro elementos: riesgo en una unidad de tiempo determinada, suma asegurada, duración del seguro, tasa de interés” (Halperin, Isaac, op. cit., p. 240). De allí que no es admisible el argumento de la aseguradora relativo a que la prima pagada en este caso por el accionante era calculada sólo teniendo en cuenta la cobertura principal, consistente en el fallecimiento del asegurado, y que no guardaba una correlación económica con la cobertura accesoria, que cubría la incapacidad del asegurado. Una solución contraria conduciría a la conclusión de que Nación Seguros asegura ciertos riesgos de manera gratuita y sin perseguir, con una supuesta bonificación, un beneficio aunque sea indirecto, lo que resulta anormal dada a su calidad de comerciante. De haber existido esta bonificación limitada en el tiempo, debió ser informada adecuadamente al consumidor, de modo tal que este pudiese evaluar contratar el seguro o no. Como se desprende del fallo apelado y he mencionado anteriormente, nada de esto ha sido demostrado en la causa.

Por ello, coincido con el sentenciante de grado en punto a que el cobro de la prima por parte de la aseguradora, pese a contar el actor con más de 65 años al comienzo de su pago, importó la aceptación de la demandada de cubrir el riesgo acontecido a pesar de la edad del asegurado, y le imposibilita invocar la exclusión de cobertura basada en que el accionante superaba los 65 años al momento del siniestro.

Así las cosas, estimo que la crítica debe ser desestimada y que debe confirmarse la sentencia en lo que a esta arista del conflicto concierne.

4. Daño moral

La accionada se agravia del reconocimiento de este ítem indemnizatorio en la sentencia de grado. Cuestiona su procedencia y, subsidiariamente, el monto reconocido, por considerarlo elevado.

Alega que el actor fundó su petición en la supuesta incapacidad para afrontar los gastos de su familia y que tal afirmación no es cierta por cuanto goza de su beneficio jubilatorio y, en el caso de autos, es bastante superior a la media de los sueldos de cualquier empleado en actividad. Asimismo, afirma que el accionante no acreditó que el no pago de la indemnización que reclamaba hubiera afectado su psiquis.

Anticipo que propondré la desestimación de la queja.

4.i. El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99).

Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T2, p. 641).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. C.N.Com., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).

4.ii. Sentado lo anterior, aclaro en primer lugar que propongo rechazar la queja por cuanto los argumentos de la recurrente no resultan una crítica concreta y razonada de los fundamentos con los que Sr. Juez sostuvo la procedencia del daño moral (art. 265).

Nótese que, en el pronunciamiento de grado, el magistrado sostuvo que “las consecuencias que derivaron del hecho de que el demandante no pudiera contar con la indemnización prevista, sin dudas debieron provocarle zozobras, angustias de espíritu y temores”. Asimismo, indicó que tal circunstancia se encontraba acreditada mediante los testimonios de los testigos F. y S., quienes refirieron que B. quedó angustiado por no cobrar el seguro.

No obstante, nada de ello fue contrarrestado argumentalmente por la recurrente.

Remarco que, tal como lo refirió el magistrado, el Sr. F. depuso que la falta de disposición del dinero correspondiente a la indemnización del seguro angustió al demandante y le afectó la calidad de vida (respuesta 11 y 12). En el mismo sentido, el Sr. S. dijo que el accionante pensaba utilizar el dinero de la indemnización para el tratamiento de su salud y para arreglar su casa (respuesta 11), lo cual no pudo hacer y lo angustió (respuesta 12).

Por lo demás, agrego que la circunstancia de que el actor haya cumplido con la denuncia del siniestro y las obligaciones que cabían a su parte, y que, aun transcurrido este proceso judicial, continúe sin conseguir una justa indemnización, sin dudas provoca en el accionante una modificación disvaliosa de su espíritu y una alteración anímica, que deben ser compensadas.

En dicho marco, considero que el importe fijado por el magistrado en lo que a este rubro respecta resulta adecuado (art. 165 del Cpr.).

5. Daño punitivo

Las litigantes se quejan de lo resuelto por el magistrado respecto del daño punitivo. Mientas la aseguradora se agravia de la procedencia del ítem, por cuanto entiende que en el caso no se encuentran acreditados los presupuestos que habilitan su procedencia, la actora critica que no se hayan fijado intereses sobre el monto reconocido por este rubro.

Adelanto que propiciaré el rechazo de los agravios.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Sobre tal base conceptual, señalo que, como ya se dijo, la accionada incumplió el deber de información impuesto por la LDC y cobró una prima por un seguro a sabiendas de que, desde el inicio de la relación asegurativa, la situación del accionante encuadraba dentro de lo que para la compañía configuraba una limitación de cobertura que figuraba en la póliza, y que procuró hacer valer en el pleito y le fue rechazada.

Sin duda, tales conductas de Nación Seguros implicaron un grave menosprecio por los derechos del accionante consumidor, que configuran los presupuestos que habilitan la procedencia de la multa por daño punitivo.

Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad de los incumplimientos de las reclamadas, considero que adecuado el importe fijado por el magistrado por este ítem (art. 165 CPR).

Teniendo en cuenta el agravio del actor, aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.

6. Costas

Dado que la demandada ha resultado vencida, corresponde que cargue con las costas de ambas instancias (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la sentencia de grado, con costas de Alzada a Nación Seguros (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. No encuentro acreditado en la causa que el accionado haya obrado con la finalidad de financiarse a expensas del daño al consumidor ni que se hayan causado daños extraordinarios.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con costas de Alzada a Nación Seguros (art. 68 CPCC).

II. a. Corresponde a continuación dar tratamiento a los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios establecidos en la instancia de grado.

b. Cabe advertir que los estipendios serán examinados al amparo de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de la fijación de los mismos (Ac. CSJN 12/22), ello sin perjuicio del posterior reajuste que pudiera corresponder en función de lo establecido por el art. 51 de la ley 27.423.

c. Teniendo en cuenta la naturaleza, relevancia, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada y tomando como base el monto de condena con más los intereses pertinentes, se reducen a 32 (equivalentes a $288.032) los estipendios del Dr. M. O. D. J. y a 37 UMA (equivalentes a $333.037) los del Dr. S. C. ambos letrados apoderado y patrocinante respectivamente de la parte actora.

d. Con relación a la incidencia resuelta a fs. 106, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue observada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala entienda que corresponda su estimación prudencial (v. “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019). En función de ello, se confirman en 4.34 UMA (equivalentes $ 39.064,34) la remuneración del Dr. M. O. d. J.

e. Por las tareas de Alzada, se establece en 11 UMA (equivalentes a $ 114.400) la remuneración del Dr. M. O. D. J. y en 12.50 UMA (equivalentes a $ 130.000) los del Dr. S. C. (conf. ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 30 y 51; Ac. CSJN 12/22 y 25/2022).

f. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

S., M. E. c. Durworks S.R.L. s/ ordinario