Voz: Consumidor

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

Usuarios y Consumidores Unidos c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/incumplimiento de prestación de obra social/medicina prepaga

Buenos Aires, 20 de octubre de 2020

Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1033, fundado en la presentación de fs. 1043/1058 y replicado a fs. 1059/1065, contra la resolución de fs. 1008/1013, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 1133/1139; y

Considerando:

I. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación, como así también el pedido de citación de terceros efectuado por dicha parte a fs. 785/788. Por otra parte, difirió el tratamiento de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada para el momento de dictar sentencia. Asimismo, impuso las costas de la incidencia a la demandada y reguló los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte actora.

Para así decidir recordó, en primer término, que la defensa de falta de legitimación se presenta cuando no media coincidencia entre los sujetos que efectivamente actúan en el proceso y aquellos a los cuales la ley habilita especialmente para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el litigio.

Ingresando al análisis de la situación planteada en autos, el magistrado de la anterior instancia efectuó algunas precisiones en cuanto a las pautas sentadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” del 24.02.09, en donde se reconoció dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneos, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores.

Puntualizó, en el mismo sentido, lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa nº 4.453/14 el día 4 de agosto de 2015 donde el Tribunal reconoció a la asociación demandante la legitimación para reclamar por el menoscabo de los derechos de los usuarios de una obra social y también refirió a los términos en los que está Sala dictó la medida cautelar, oportunidad en la cual se hizo mérito a que la actora acreditó la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley Nº 24.240.

Ponderó el estatuto acompañado por la asociación demandante y los objetivos allí plasmados, entre los que se encuentran el de defender y el de representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otro organismo competente.

En razón de todo ello, y por tratarse de una demanda colectiva dirigida contra la Obra Social Unión Personal, por una supuesta conducta de la accionada, tendiente a lesionar derechos constitucionales, como el de la salud del grupo representado y que afecta intereses individuales homogéneos de los usuarios, concluyó que la defensa del derecho por el que se acciona, constituye una de las finalidades para la cual ha sido creada la asociación y por ello, la actora se encuentra legitimada para iniciar esta acción colectiva.

Seguidamente, y respecto del pedido de citación de tercero repasó el carácter restrictivo con el que debe ser reconocido el instituto y alegó que no se le puede imponer a la parte actora la integración de la litis contra aquel que no desea demandar ni forzarlo a entablar la acción contra quien no quiere.

Sobre este punto, dijo no advertir de qué manera la eventual sentencia que se dicte en esta causa, pueda comprometer el derecho de defensa en juicio del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –en lo sucesivo, I.N.S.S.J.P. o el Instituto–, de la Administración Nacional de la Seguridad Social –en adelante, A.N.S.E.S.–, de la Superintendencia de Servicios de Salud o del Estado Nacional, frente a una acción de regreso. Agregó, al respecto, que tampoco se vislumbra aquella posibilidad en la medida que la responsabilidad endilgada esta exclusivamente en cabeza de la obra social (baja y mantenimiento o no reafiliación de los afectados). De allí, postuló que ya sea desde la causa o el objeto perseguido, no se observa que pueda afectar la relación extracontenciosa entre una de las partes y el tercero.

En lo inherente a la defensa de prescripción, difirió su tratamiento para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto aquella fue formulada como defensa de fondo.

Por último, respecto a la oposición de la obra social efectuada a fs. 789, relativa a las costas, se remitió a los términos de lo resuelto a fs. 89/90 y lo que allí se decidió, en cuanto a los alcances que debe conferírsele al concepto justicia gratuita establecido en los artículos 53 y 55 de la Ley Nº 24.240 –texto según Ley Nº 26.361–.

II. Frente a aquella decisión, la demandada interpuso el recurso de apelación obrante a fs. 1034, el que fue fundado a fs. 1043/1058 y replicado por la actora a fs. 1059/1065.

En su memorial, cuestiona que el a quo haya rechazado la excepción de falta de legitimación activa. En ese sentido, sostiene que el reclamo de la actora no se fundamenta en derechos de incidencia colectiva correspondiente a intereses individuales homogéneos, tal como se sostiene en la resolución recurrida. Argumenta que, en el sub lite, existe una clara multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de afiliados que la asociación de consumidores alega representar.

A continuación, efectúa una síntesis de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” en materia de legitimación procesal y categorización de los derechos de incidencia colectiva. Sostiene que su contraria no ha logrado identificar la existencia de un hecho único y continuado que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.

De igual modo, refiere que el reclamo planteado en la causa no involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo sino que, en todo caso, aglutinan un selecto grupo de beneficiarios, no concurriendo el presupuesto fijado en el caso antes mencionado.

Sobre este punto, expone que en la demanda se planteó la legitimación procesal en función de beneficiarios de la medicina prepaga, es decir, en el marco de la Ley Nº 26.361, mientras que por la modificación de la demanda, a instancias del a quo, la demandante expandió la representación del grupo a los afiliados de la obra social en forma directa.

Sintetiza las diferencias entre el sistema legal previsto para las obras sociales (Leyes Nº 23.660 y 23.661) y las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682) y los distintos mecanismos de financiación entre los afiliados obligatorios de la seguridad social y los beneficiarios o usuarios voluntarios/adherentes. En definitiva, según su entender, no existen intereses homogéneos entre todos los tipos alcanzados por esta acción.

Arguye que tratándose de la defensa de intereses divisibles lo pretendido en autos, no basta con que la asociación se encuentra inscripta en el registro correspondiente, sino que debe demostrarse que los usuarios y consumidores a quienes dicen representar resulten afectados en su derecho de acceso a la justicia. Señala que dicho requisito de ningún modo se limita a la garantía constitucional de acceso colectivo a la justicia, pues la propia actora admite que cada uno de los integrantes podría iniciar acciones judiciales para reclamar su reincorporación en el servicio de medicina prepaga brindado por Unión Personal y que prueba de ello es que muchos de los integrantes del grupo han optado por autoexcluirse de la clase.

Puntualiza en que la falta absoluta de contacto entre el objeto estatutario de la asociación con la pretensión esgrimida en la demanda, no puede ser omitido a la hora de analizar la cuestión relativa a la legitimación activa.

Por lo demás, cuestiona que el a quo reconozca la existencia de una relación jurídica de consumo entre la O.S.U.P.C.N. y el colectivo que pretende representar la demandante. Al respecto, manifiesta que la relación entre el usuario o beneficiario de la obra social o la entidad que lo presta, no es contractual sino estatutaria o reglamentaria.

Por otra parte, controvierte que se haya desestimado el pedido de citación de terceros al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S., al Estado Nacional y la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.

Con relación al Instituto expone que ante la eventualidad de prosperar la pretensión de la actora, el I.N.S.S.J.P. se verá obligado a derivar recursos y aportes de beneficiarios hacia su mandante, en cantidad suficiente para que pueda cumplir con las prestaciones de salud, pues de otro modo se desfinanciaría a la obra social.

Asimismo, respecto de la A.N.S.E.S. dice que lo resuelto por el sentenciante implica un desconocimiento total y absoluto del rol de ese organismo, que es el ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones del universo de pasivos. Agrega que, en caso de que se admita el reclamo, será el ejecutor de la remisión de los aportes de los jubilados que se haya dispuesto judicialmente su pase a esa obra social.

Y en lo inherente al pedido de citación del Estado Nacional, considera evidente que en la presente causa, deberá de juzgarse la obligación subsidiaria y solidaria que sobre éste recae, de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas efectuada por el a quo en la resolución criticada.

III. Así planteado el asunto, se advierte que la demandada justificó la excepción de falta de legitimación activa, en dos cuestiones centrales. Por un lado, entiende que no se encuentran configurados en la causa los presupuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” para admitir el progreso de una acción colectiva, alegando que no se verifica una causa fáctica y jurídica en común, como así tampoco, según su parecer, se haya comprometido el acceso individual a la justicia. Por otra parte, refiere a los extremos relativos a la constitución de la asociación que aquí acciona y los alcances de su objeto social, los que dice no corresponderse con la defensa de esta clase en particular.

Para comenzar, debemos aclarar que no existe óbice alguno para aplicar, en el caso, las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, como así tampoco la restante normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios. Pese a las argumentaciones que al respecto ensaya la accionada en su pieza recursiva (v. punto II. 1. C) de fs. 1051vta.1053vta.), tendiente a controvertir la existencia de una “relación de consumo” con sus afiliados, no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el art. 42 de la Constitucional Nacional a los afiliados a la obra social, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”. Y, en ese sentido, no se encuentran justificadas las diferencias que la apelante pretende convalidar entre quienes se encuentran vinculados a un servicio de salud bajo el régimen de medicina prepaga o de afiliación obligatoria, intentando excluir a estos últimos del amparo de aquella regulación. Esa disquisición entre usuarios de la prestación de un servicio de salud –aun sin desconocer la génesis disímil de cada uno de los negocios jurídicos–, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que la obra social propone en cuanto a los alcances que habría de conferírsele al término “relación de consumo”, circunscribiendo la aplicación del estatuto del consumidor únicamente a la existencia de un vínculo contractual.

Por lo demás, en lo relativo a la posición de consumidor o usuario que asumen los afiliados de una obra social por los servicios que estas prestan y la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Nº 24.240 y, en particular, el reconocimiento de la legitimación de la asociaciones de consumidores para reclamar en defensa de los derechos de afiliados a una obra social, ya se ha expedido con anterioridad esta Cámara en sentido favorable a la configuración de una relación de consumo (conf. esta Sala causa nº 5451/14 del 23.05.18; Sala III, causa nº5452/14 del 16.08.16, causa nº 4594/14, del 10.10.17).

IV. Aclaro lo expuesto, se debe señalar que este Tribunal, en oportunidad de analizar la verosimilitud del derecho en el pedido de la medida cautelar decretada a fs. 153/162 y atendiendo a los agravios propuestos a fs. 135/139, admitió la legitimación de la actora para reclamar en autos. De allí que, la mayoría de las argumentaciones volcadas por la accionada para controvertir la aptitud de la asociación para demandar, encuentran acabada respuesta en aquella resolución (v. en especial, considerando VII, 7.1., 7.2. y 7.3. de fs. 157/160).

En aquel decisorio, se concluyó que el derecho cuya protección procura la accionante es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos (usuarios de la demandada que se han jubilado o se encuentran próximos a hacerlo), y que la cuestión está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho impugnado. Este hecho, según los términos en que fue dictado el decisorio obrante a fs. 71/72, se identifica con la actitud que se le endilga a la emplazada de dar de baja y transferir compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.), con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, siendo esto suficiente para desestimar cualquier tipo de controversia relativa a la ausencia de una causa fáctica o jurídica en común.

Por cierto, la configuración de la clase ha quedado lo suficientemente delimitada en los términos del pronunciamiento del juez de grado obrante a fs. 90 vta., en el cual consideró que aquel se integraba con los “… Usuarios (personas físicas) de la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación –beneficiarios de los servicios de obra social y medicina prepaga– que hubieran sido dados de baja ilegítimamente y transferidos compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, como así también aquellos usuarios que se encuentren en riesgo de sufrir la misma afectación en la medida que no se detenga la práctica impugnada por la accionante”. Y está claridad con la que ha sido definido el colectivo representado, descarta cualquier tipo de incidencia que pudiera tener en el asunto los distintos tipos de afiliaciones a los que refiere la recurrente en el punto II.1.A) de su memorial.

Ello no quita que dentro del grupo que conforma el polo activo de la pretensión colectiva pueda observarse la presencia de subcategorías (ej. afiliados a la obra social demandada y que cuenten plan superador), y que aquello pudiera proyectar distinciones a la hora de resolver sobre ciertas cuestiones particulares (v. a modo ilustrativo, el punto 9.3. de la resolución de esta Sala de fs. 153/162), mas no significa, de ningún modo, la ausencia de configuración de la causa fáctica y jurídica en común, extremo trascendental a la hora de tener por conformada la clase.

En definitiva, nos encontramos frente a un supuesto donde quien pueden encontrarse afectados tienen elementos comunes y homogéneos, lo que permite proyectar, eventualmente, los resultados de la acción colectiva hacia todos quienes se encuentren alcanzados (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “El triunfo de los derechos del consumidor argentino: reconocimiento de legitimación a una asociación de consumidores en una acción colectiva de consumidores hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200180, del 27.08.20). Y, en el caso, se trata de los usuarios afiliados a la demandada que se vieran damnificados con baja de la nómina de afiliados y la transferencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario.

Por otra parte, en oportunidad de dictarse la resolución de fs. 153/162 también se ponderó el interés estatal en la protección del sector de la población vulnerable que se encuentra comprendido en la clase (sujetos de edad avanzada), refutándose incluso el argumento relativo a la posibilidad de que cada uno de los integrantes de la clase, promueva una acción individual.

A lo expuesto se agrega, que las personas humanas que conforman el grupo representado se encuentran, incluso, comprendidas en la categorización que la reciente Resolución Nº139/2020 de la Secretaria de Comercio del Interior dispone en sus artículos 1º y 2º, en cuanto allí consagra la categoría de “consumidores hipervulnerables” (v. gr. Personas mayores de 70 años, jubilado/a o pensioado/a, etc.). Y esta protección especial que se le debe dispensar a este tipo particular de consumidores, encuentra su fundamento en que mientras la protección al consumidor se fundamenta en una vulnerabilidad de índole estructural, la tutela a los hipervulnerables busca traspasar la nota de debilidad estándar, para ahondar en circunstancias particulares que resultan coyunturales, transitorias o permanentes, inherentes a la persona o externas a ella y que acentúan la fragilidad del consumidor. Es que, en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra, coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “Consumidores hipervulnerables. Estudio exegético de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior”, LL, AR/DOC/2580/2020, en igual sentido, Wajntraub, Javier H. “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente normativa”, En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) pp. 2-4; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada” En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) p. 11-12).

De esta manera, se evidencia que los fundamentos desarrollados en aquel pronunciamiento, no han logrado ser conmovidos por los argumentos brindados por la apelante, motivo por el cual corresponde remitirnos a lo allí resuelto a la hora de juzgar la legitimación actora de la asociación para actuar en este proceso grupal y peticionar ante las autoridades en defensa de los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos, cuya tutela en estos autos se procura.

Todo ello se reafirma, si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la demandante se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (fs. 143/144), en los términos que dispone el artículo 55 de la Ley Nº 24.240 y que su estatuto prevé “…defender y representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otros organismos competentes en el tema” (v. punto e), del artículo 1º del Estatuto cuya copia luce a fs. 7). Y siendo esto último, otro elemento del que expresamente esta Sala hizo mérito al punto 7.2. de fs. 158 vta./9, con cita en el precedente dictado al respecto por el Máximo Tribunal (“Asociación Sepa Defenderse”, del 26.12.18), no se comprende el cuestionamiento relativo al objeto social de la demandante con el que intenta refutar su legitimación para estar en la causa.

En consecuencia, habiéndose resuelto en la causa que la parte actora se encuentra legitimada para iniciar la presente acción colectiva, forzosamente se debe concluir en el mismo sentido que lo hizo el juez de grado en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la accionada.

V. Por otra parte, la obra social se agravia respecto de la desestimación del pedido de citación de tercero, con relación al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S. y al Estado Nacional.

En lo inherente a este punto, se debe recordar que el artículo 94 del C.P.C.C.N. establece que el “… actor o demandado podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”.

Asimismo, según calificada doctrina, la intervención de terceros en el proceso está fundada en el respeto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, tutelada en el art. 18 C.N., y procede cuando un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho del tercero, es decir, cuando se afecta –por ejemplo– su derecho de propiedad (confr. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, T. I, pág. 91, y su cita). Justamente, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aclara que la figura de la intervención obligada a que alude el art. 94 comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción de regreso contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias, de forma tal que podrían haber sido demandados en el mismo pleito (conf. esta Sala, causa nº 13.518/14 del 8.04.16).

Además, el instituto de la intervención de terceros a pedido de la parte demandada es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (conf. Sala III, causa nº 4.536/01 del 17.7.01).

En efecto, la procedencia de la citación mencionada, contra la voluntad de una o ambas partes, ha sido admitida en el supuesto de litisconsorcio necesario, o sea, cuando la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los sujetos –activos y pasivos– por encontrarse legitimados sustancialmente en forma inescindible. De esa forma se procura evitar que el pronunciamiento judicial pueda ser inútil, es decir, que no llegue a cumplirse por haberse prescindido de la participación de alguno de los litisconsortes necesarios sustancialmente vinculados a la suerte del proceso. También tiene por fin que en una eventual acción regresiva no pueda oponerse la excepción de negligente defensa (conf. esta Sala, causa nº 11.175/02 del 4.5.07; Sala III, causa nº 484/99 del 18.9.01, entre otros).

VI. Sentado ello, parece claro que la recurrente no funda su pedido de citación en la comunidad de controversias que existiría con la A.N.S.E.S., el I.N.S.S.J.P. y el Estado Nacional. En ese sentido, destaca que el primero de los organismos referidos reviste el carácter de ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones, el Instituto es el receptor de aquellos aportes y el Estado Nacional tiene la obligación subsidiaria y solidaria de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora. Empero, en los términos que ha quedado definida la clase (fs. 71/72), esta acción se dirige contra la demandada en su carácter de prestador de los servicios de la obra social y la empresa de medicina prepaga, atribuyéndosele la conducta de dar de baja ilegalmente y transferir a sus afiliados al I.N.S.S.J.P.; vale decir, el pleito se funda en el vínculo entablado entre cada uno de los miembros del grupo representado y la demandada y el motivo por el cual esta última parte procedería a la transferencia de los afiliados, según la actitud que le achaca la actora.

Luego, no se advierte, más allá de la genérica invocación, cuál sería la eventual acción de regreso que tendrían contra los organismos estatales antes mencionados, de modo que no cabe juzgar la pertinencia de su petición a la luz de tal hipótesis.

Sobre este punto, el Tribunal comparte lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal en la ponencia obrante a fs. 1133/1139, en cuanto allí sostiene que no se evidencia que lo resuelto causa un gravamen concreto, en la medida que aún de hacerse lugar a la pretensión deducida, no está en cuestión que la obligación que se le exigiría se integra con las medidas necesarias para la derivación de los aportes correspondientes a los afiliados (v. en especial, punto 8). Esta conclusión se reafirma, si se repara que el juez de grado expresamente ha hecho mérito de esto, al resolver del modo que lo hizo, advirtiendo ante la eventualidad de que prospere la demanda, podrán ser notificados los referidos organismos a los fines de que éstos arbitren las medidas administrativas que pudieren corresponder en beneficio de los sujetos involucrados en la acción de clase (v. fs. 3671), circunstancia que se condice, además, con los alcances con los que fue admitida la medida cautelar por parte de este Tribunal (ver, en particular, fs. 153).

VII. Finalmente, no se advierte motivo alguno que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.).

Por tal motivo, corresponde, pues, mantener la imposición de costas decidida en la anterior instancia.

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Federal Coadyuvante, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos (cfr. fs. 1133/1139), el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada; con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese con copia del dictamen referido; –al Fiscal Federal en la forma solicitada a fs. 1139, último párrafo– y pasen los autos a regular honorarios.– Alfredo S. Gusman.– Eduardo D. Gottardi.– Ricardo G. Recondo.

A., D. A. c. Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y Otro s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de octubre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “A., D. A. c/ Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios”, expediente nº 18.559/2015, la Dra. Benavente dijo:

I. La sentencia de fs. 655/670 hizo lugar a la demanda, con costas a las vencidas. En su mérito, condenó en forma solidaria a las empresas “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.” y a “Trifon S.R.L.” –esta última como tercera alcanzada por los efectos del artículo 96 del Código Procesal– a pagar a D. A. A. la suma de $410.000, más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina.

Hizo extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, aseguradora de ambas emplazadas.

Trifon SRL presentó sus agravios a fs. 705/709. Se quejó de que se juzgara acreditado el hecho, la responsabilidad que se le atribuyera y la tasa de interés establecida. La actora presentó la réplica el 16 de julio de 2020.

Las quejas de Federación Patronal Seguros S.A., citada por Trifon SRL, obran a fs. 710/715. Se agravió del rechazo de la defensa de no seguro, de la atribución de responsabilidad, los montos resarcitorios, la solidaridad de la condena, los intereses y la imposición de costas. La contestación de la actora se realizó el 16 de julio de 2020.

La misma compañía de seguros, que estaba como aseguradora de Los Amigos de Porto Seguro S.R.L, se agravió a fs. 717/723 de las partidas indemnizatorias y la tasa de interés establecida, lo que mereció la contestación de la actora del 20 de julio de 2020.

El actor alzó sus quejas a fs. 724/737 y cuestionó el monto del resarcimiento otorgado. Las réplicas de Federación Patronal obran digitalmente con fecha 08 de abril y 27 de mayo de 2020 y la de Trifon SRL el 24 de julio de este año.

II. Según resulta de los antecedentes de la causa, el 6 de julio de 2014, en horas de la madrugada, D. A. A. y un grupo de amigos, ingresaron al local bailable denominado “Porto Soho”, ubicado en Av. Raúl Scalabrini Ortiz al 1400, de esta ciudad. A raíz de una pelea en la que habría sido agredido uno de los acompañantes, fue lanzada una botella que impactó en el rostro del actor, produciéndole severas lesiones en la boca.

Se demandó al titular del establecimiento “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.”, quien pidió la citación como tercero obligado de la agencia a cargo de la seguridad –“Trifon S.R.L.”–. Ambas firmas reconocieron que se produjo una trifulca en el lugar, a raíz de lo cual el personal de la seguridad expulsó a los involucrados. De acuerdo con su versión, la riña continuó en la vereda del lugar, donde el actor habría sufrido la herida, lo que motivó que sus dependientes llamaran a una ambulancia, que lo atendió fuera del local.

III. No existe discrepancia entre las partes en punto a la ley aplicable al caso. De modo que resulta de aplicación al caso el Código Civil sustituido y la Ley 24.240 y sus modificatorias.

IV. Por una razón de orden lógico, examinaré primero las quejas de la tercera citada a juicio y su seguro que cuestionan la existencia de la agresión dentro del local, como así también la responsabilidad que le ha sido atribuida.

Tanto Trifon SRL como su seguro insistieron en esta Alzada con que no se acreditó que las lesiones padecidas por A. tuvieran lugar dentro del local y, en particular, con una botella arrojada por un sujeto que no fue identificado. Se agraviaron de la valoración que el Sr. Juez de grado hiciera de los dichos de los testigos.

Sin embargo, en función de los elementos colectados, coincido con el “a quo” en que el actor fue agredido dentro del local bailable, sin que se demostrara su participación activa en la pelea.

A fs.10 se adjuntó el ticket para ingresar al local. Según relató en la causa penal A. J. G. –amigo del pretensor– se encontraba en el salón a pocos metros donde se encontraba su hermano C. y un poco más alejado de A. En esas circunstancias, un grupo de personas comenzó a agredirlo sin razón e intentó cubrirse. Su hermano comenzó a defenderlo y cuando levantó la vista, observó cómo una botella de vidrio impactó en el rostro de A., que perdía gran cantidad de sangre. Fue entonces que personal de seguridad retiró a este del local, de modo que decidió junto a su hermano egresar del establecimiento para asistirlo (v. fs. 53 de la causa penal). Un relato similar realizó en esta sede (ver audiencia videofilmada, a partir del minuto 48.11).

Su hermano, C. J. G., aunque no vio el momento preciso del impacto, notó que habían sacado a A. del salón, por lo que fue a auxiliarlo (cfr. fs. 51 de la causa penal y minuto 61.52 de la audiencia en sede civil).

Por su parte, y el perito cirujano plástico designado de oficio destacó que el mecanismo lesional que provocó el traumatismo facial y la herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales, es compatible con el impacto de un elemento contundente (v. fs. 461/467).

Finalmente, de la filmación de la cámara de seguridad del local se puede observar que a la hora 5.34.11 egresa un sujeto en posición defensiva y segundos más tarde, personal de seguridad lo aleja del lugar. A la hora 5.34.47 se ve al actor salir del local, tomándose el rostro ensangrentado, quien permaneció en la puerta del establecimiento hasta el arribo de la ambulancia.

De lo expuesto no encuentro que los testigos hubieran faltado a la verdad ni que existan contradicciones que justifiquen desechar sus dichos. Muy por el contrario, el relato ha sido coherente y se encuentra respaldado por la filmación referida como así también por las conclusiones del dictamen pericial. De dicha grabación puede claramente observarse que A. salió del establecimiento ensangrentado, lo que desbarata el eje en que se basó la estrategia defensiva (art. 456 CPCCN).

En tales condiciones, los medios probatorios referidos, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica, me convencen que corresponde tener por acreditado que la lesión en el rostro que experimentó el demandante tuvo lugar en las circunstancias referidas en el escrito inicial, por lo que encuentro plausible la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado sobre este medular aspecto de la controversia.

V. Tratándose de daños ocurridos en un local bailable, destinado al esparcimiento y diversión de los asistentes, es inequívoco que –como acertadamente lo sostuviera el distinguido colega de grado– el caso queda enmarcado en los arts. 5 y 40 de la ley 24.240 –según t. o. por la ley 26.361– toda vez que las partes se hallaban ligadas por una relación de consumo. Esta se caracteriza por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva, en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación, en tanto que la preceptiva del consumidor tiende a paliar la desigualdad de las partes.

Su fundamento es el art. 42 CN, del cual la ley 24.240 y sus modificatorias, son reglamentarias. Según el art. 5 de la ley 24.240, “las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Por tanto, la empresa propietaria o explotadora del servicio, no solo se obliga al cumplimiento de la prestación específicamente comprometida, sino que también asume frente al usuario un deber de seguridad –de resultado– comprometiéndose a que no sufrirá daños en su persona o bienes con motivo del cumplimiento del contrato (conf. Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LA LEY2011-C, p. 1; Cerutti, María del Carmen, La obligación de seguridad y su aplicación en el Cód. Civil y Comercial, RCyS, 2015-IV, 129).

A partir de lo expuesto es claro que, en la especie, la emplazada no sólo estaba precisada a cumplir con la prestación principal aprehendida en el contrato –servicio de música, escenario para el baile, suministro de bebidas– sino que debía velar también que, con motivo de la ejecución de las prestaciones propias de su actividad, no se provoquen daños a la integridad física o moral de sus clientes ni a sus bienes.

Para exonerarse, por su parte, la demandada debía probar que la causa del daño le ha sido totalmente ajena, lo que sucede cuando acontecen circunstancias o hechos que escapan a su control o previsión, tales como la culpa o el hecho de la víctima, el hecho de un tercero ajeno a la actividad que desarrolla y por quien no se debe responder, o el caso fortuito (conf. Rubén S. Stiglitz., “Derechos y Defensa del Consumidor”, Ediciones La Roca., págs. 94/95).

Por cierto, la mera invocación de dichas causales de exención resulta ineficaz, pues su finalidad solo se logra si se acredita que reúnen los caracteres del casus, es decir, que el hecho de la víctima o del tercero extraño, fueron imprevisibles e inevitables.

De la detenida lectura de los agravios se desprende que las apelantes atribuyen a un tercero no identificado la causa eficiente del resultado, ya que sostienen que no está en tela de juicio que el personal de seguridad hubiera arrojado la botella. En ese sentido, argumentan un obrar diligente de sus dependientes. Pues bien. Es verdad que no ha quedado claro en qué circunstancias comenzó la pelea que los agentes pretendieron conjurar al separar al grupo de jóvenes. Pero tal circunstancia, por sí misma, es ineficaz para tener por probada la causal mencionada que, como toda excepción, debe ser acreditada de manera categórica e inequívoca y ha de revestir –como dije– los caracteres propios del caso fortuito, extremo sobre el cual ningún elemento de convicción idóneo se aportó en la especie.

De todos modos, la individualización del autor no es relevante. Es que, la responsabilidad del dueño o de quien explota el establecimiento por el incumplimiento del deber de seguridad, no se altera o modifica por el simple hecho de no haberse identificado acabadamente al agresor.

De allí, escudarse en el anonimato de quien propinó el golpe con la botella resulta inadmisible. Sostener lo contrario importaría tanto como afirmar que la propia inoperancia es causal de liberación, a la par que tornaría en letra muerta la carga que el art. 53, tercer párrafo, de la ley 24.240 impone al proveedor o prestador del servicio.

A la luz de tales directivas, el titular del establecimiento responde por los perjuicios ocasionados no solamente por sus dependientes o terceros de los que se vale para ejecutar la prestación –como en el caso de Trifon S.R.L.–, sino incluso por terceros asistentes, en la medida que la posibilidad de que se produzcan entredichos y peleas en lugares de esta índole, constituye un riesgo propio de la empresa.

En tales condiciones, la mera alegación de que la causa del daño obedeció al hecho de un sujeto que no era dependiente del establecimiento, no puede ser invocada con éxito, debido a que falta el requisito de exterioridad o ajenidad, que es necesario verificar para tornar admisible la eximente.

Por ello es que la demandada y la tercera citada a juicio responderán solidariamente frente al actor, a tenor de lo expresamente establecido por el artículo 40 de la ley 24.240.

VI. Tanto el actor como la tercera y los seguros cuestionan los montos por los que prosperó la demanda.

a) Incapacidad sobreviniente

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Ilfattiilleciti”, en Tratatto de DirittoPrivato (dir. Resigno), XIV-6, p- 9.

La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1- 1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. To. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho…al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3).

Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

En la especie, a raíz del golpe recibido con la botella, el actor padeció traumatismo facial y herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales. Luego de examinarlo, el Dr. Germán San Martín

Lorenzo comprobó que presenta una cicatriz en la mucosa del labio inferior, que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10%. Destacó que la herida en el labio inferior ha sido reparada y consideró que no se justifica realizar algún tratamiento o intervención, ya que no ofrecería una mejora significativa en la secuela cicatrizal. La secuela es poco visible a media distancia, aunque puede observarse cuando el actor se ríe o abre la boca y en el marco de la audiencia de vista de causa señaló que no le genera limitación funcional.

En cuanto a las piezas dentales, la perito odontóloga Noemí Graciela Masso presentó su informe a fs. 543/545. Estimó un 15 % de incapacidad de la total obrera y en la audiencia de vista de causa, explicó que tal discapacidad se debe a los implantes que se hizo y deben realizarse sobre las piezas y a la terminación de la zona de los nervios, que genera dolor. Indicó que se realizó dos implantes y le restan realizar cuatro más (v. a partir de minuto 3.00, minuto 16.50 y minuto 18.50).

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, habré de tomar en cuenta la doctrina consolidada de la corte federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que hice mención, –como hace habitualmente la Dra. Iturbide, designada en la vocalía Nº 39– la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 [julio], 651).

Por tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Con respecto a las cicatrices, en reiteradas oportunidades sostuve que el daño estético carece de autonomía indemnizatoria porque se distingue previamente el bien jurídico lesionado –integridad corporal, derecho de la personalidad– de las consecuencias que su ilegítima afectación provoca (ver esta Sala, mi voto “Sione, Claudia Susa y ot. c/ Santana, Matías Oscar Jesús y ot. s/ ds. y ps.”, del 23/2/2018, entre muchos otros).

Sin embargo, no paso por alto que vivimos en una sociedad que venera la imagen. Por lo tanto, dada la entidad de las cicatrices que presenta el actor en el labio, que pueden observarse cuando el actor abre la boca o se ríe, y que se encuentra involucrado el derecho constitucional del accionante a obtener una reparación plena –a la que aludí en párrafos precedentes–, propongo mantener el temperamento del Sr. Juez de grado, en cuanto accedió al reclamo formulado.

Bajo tales pautas, si se computa la minusvalía peritada y se tiene en cuenta que el actor tenía 20 años de edad al momento del hecho, era soltero, estudiante para desempeñarse como guardavidas, la suma de $40.000 fijada por la a quo resulta reducida.

En efecto, en reiterados pronunciamientos de esta Sala siguiendo los lineamientos de la corte federal, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342: 1662, (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326: 259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos en “PetellaRago c/ Knaap”, del 18- 3-2019, entre varios).

De allí, es que tomando en consideración el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho, postulo que se eleve la indemnización por esta partida a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).

b) Daño moral

Desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.).

No queda reducido al clásico “Premium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732).

Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s. 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal-Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01, esta Sala, mi voto en autos “De Vicentis, Javier y ot. c/ Beade, Pablo Hernán y ot. s/ ds. y ps.” expte. nº 77.438/2.012, entre muchos otros precedentes).

El Código Civil y Comercial dispone claramente que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales “debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1741). En tales condiciones, si se repara en las secuelas físicas que experimenta la víctima, como así también los temores, miedos y angustias sufridos a raíz del infortunio, la suma fijada de $150.000 para enjugar este menoscabo resulta equitativa, por lo que propiciaré que se la confirme.

c) Gastos de traslado, medicación, tratamientos médicos y odontológicos

Los gastos efectuados pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, medicamentos, calmantes, etc., como así también gastos de remises o taxi–, por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En el caso, el actor acompañó una serie de tickets y facturas por su atención médica (v. fs.26/45). Así, con fecha 8-7-2014 se realizó una rx panorámica y una rx seriada con un costo de $350 en IR Dental (v. fs. 33 y fs. 227). A su vez, la odontóloga Eleonora Sara Kligman reconoció en la audiencia de vista de causa la autenticidad de las facturas de fs.35/37 por consulta, por endodoncia piezas 11, 21, 22, 31 y 41 por un total de $4180. Por su parte, también se encuentran reconocidas las facturas emitidas por la Dra. María Cecilia Echagüe por un total de $27.200 (v. fs. 42/45) por cirugía de implante en pieza 12, prótesis provisorias de acrílico, pernos en piezas 31, 41, 11, 21 y 22, elemento provisorio en pieza 31 y 41 y coronas de porcelana libre (zirconio) en piezas 11, 21 y 22.

Por otro lado, la perito odontóloga explicó en la audiencia de vista de causa que el actor debe realizarse cuatro implantes más, con un costo aproximado de $50.000 cada uno a la fecha de realización de la pericia (diciembre de 2018) (v. fs. 544).

En razón de ello, el monto establecido por el colega de grado no resulta excesivo (conf. art. 165 del CPCCN), por lo que propongo que sea confirmado.

VII. Federación Patronal Seguros S.A., en su calidad de citada en garantía por Trifon SRL, se agravió por la desestimación de la defensa de no seguro. Entendió que existe una exclusión de cobertura porque el asegurador no cubre la responsabilidad civil en cuanto sea causado o provenga de hechos de tumulto popular, huelga o lock out (inciso k.- cláusula adicional 4, anexo A).

En primer lugar, debe señalarse que la citada en garantía no probó la materialidad de la póliza, ya que de acuerdo con el dictamen de la perito contadora de fs. 518/519, exhibió la póliza 497819 contratada por “El FIN SRL”, que nada tiene que ver con el juicio en cuestión. Por tal motivo, la experta no pudo expedirse sobre los puntos propuestos. No es dudoso que los presupuestos de hecho de las que eventualmente se articulen deben ser probados por la citada en garantía, según el principio por el cual incumbe a aquélla acreditar las exclusiones de cobertura pues éstas operan como defensa o excepción (art. 377 del rito; Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 4 I, págs. 239 y ss.; CNCiv., sala H, 30-6-2000, “Carabajal, Edelmira v. Transportes Rafael Calzada S.R.L.”, del 25-4- 79, RCyS 2001 p. 604; ídem, íd., “Ferraro, Ángel c. Arquimundo SA y otro”, del 29-3-2007, DJ 2007-II, 1066; ídem, sala F, “Varela, Aurora v. Verón, Norberto” J., JA 1979-IV-52, esta Sala mi voto en “Gamarra, Pablo Damián c/ Arce, Gonzalo y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 22.315/2015del 25-10-2019, entre otros), carga que evidentemente no cumplió.

Por otro lado, es sabido que las denominadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro establecen una delimitación del riesgo asegurado (conf. Soler Aleu, Amadeo, “El nuevo contrato de seguros”, 1970, Ed. Astrea, p. 66). Vale decir, en estos casos, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía comprometida por el asegurador. Se trata de un elenco de supuestos descriptos y predispuestos por el seguro en que se “acuerda” que este no afrontará a favor del asegurado las consecuencias económicas de realizarse el supuesto de hecho que las define. Ello significa que, al no entrar en las previsiones de cobertura contenidas en el contrato, el asegurador no se encuentra obligado a garantir. Importa la verificación de un siniestro no cubierto. Por ello no cabe aludir a una liberación del asegurador, pues ésta supone una obligación preexistente, y precisamente el no seguro equivale a un derecho del que se carece porque no ha sido asumido por aquél y, en consecuencia, no existe obligación de indemnizar (conf. Stiglitz, Rubén S., “Imposibilidad de hecho sin culpa o cumplimiento tardío excusable. Pronunciamiento del asegurador”, LLC 2008 (diciembre), 1231, RCyS 2009-II, 39; Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Se ha sostenido que las exclusiones de cobertura pueden ser de fuente normativa o convencional. Con relación a las primeras –las de fuente preceptiva– su contenido es variable y tiene sustento en consideraciones de naturaleza subjetiva, objetiva, temporales y espaciales. Por ejemplo, son subjetivas las que atienden a consideraciones como el dolo, la culpa grave, el descuido grave o la simple culpa o negligencia (arts. 70, 105, 114, 127-3, LS).

Entre las objetivas se ubican el vicio propio, guerra, motín o tumulto, terremoto (conf. Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Como bien apunta el Sr. Magistrado de grado, la citada en garantía pretende realizar una interpretación forzada del término tumulto popular para no brindar la garantía.

En efecto, el tumulto popular ha sido definido como el agrupamiento o reunión de gente levantada en forma hostil, ya sea contra el gobierno, contra un funcionario o contra un particular, pero siempre con intención de dañar (conf. Halperin, Isaac-Barbato, Nicolás H., “Seguros. Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, pág.628, tercera edición actualizada y ampliada, Lexis Nexis).

Sus notas esenciales caracterizantes están dadas por una multitud que, desordenadamente, produce actos de violencia, con o sin armas, frente a autoridades que no se hallan en condiciones de resistirlos y que superen las posibilidades normales de defensa u oposición del asegurado (conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros” t. I, pág.249, 4º edición actualizada y ampliada, La Ley).

Por lo visto, la simple pelea que dio origen al impacto que recibió el actor no puede considerarse un tumulto popular que justifique la exclusión de la cobertura. Repárese que por la naturaleza del sujeto asegurado –empresa de seguridad– quedaría desvirtuado el seguro de responsabilidad civil contratado, lo que conduce al rechazo de la defensa articulada.

VIII. La cuantía del resarcimiento fue estimada a valores del siniestro. Por tanto, la fijación de la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina establecida en la sentencia, lejos de provocar un enriquecimiento indebido de la víctima a costa del responsable, mantiene el significado económico de la condena toda vez que constituye un paliativo, aunque insuficiente, para preservar la intangibilidad de la indemnización frente al notorio deterioro del poder adquisitivo de la moneda. De allí que en este punto las quejas de la tercera y de la citada en garantía deben ser desatendidas.

IX. Esta Sala ha sostenido que la oportunidad para introducir el planteo de la limitación que contiene el artículo 730 del Código Civil y Comercial es aquella en que el condenado en costas, interesado y legitimado para solicitar tal limitación, tome conocimiento del monto y realice los cálculos pertinentes que permitan visualizar la excedencia a la que hace referencia la norma. La corte federal ha interpretado que aquélla solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, mas no respecto de su cuantificación (CSJN, “Villalba, Matías V. c. Pimentel, José s/ accidente-ley 9688”, del 17-5-09). De modo que los emolumentos deben ser regulados de acuerdo con el arancel que corresponda y, en su caso, el prorrateo, deberá ser propuesto y sustanciado en la etapa de ejecución, a efectos de resguardar el derecho de defensa a través de la doble instancia de los procesos.

X. En síntesis. Propongo elevar a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) la indemnización por la incapacidad sobreviniente y confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue objeto de agravios.

De compartirse, las costas de Alzada serán soportadas por la tercera citada y sus seguros, que resultaron sustancialmente vencidas (artículo 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de fs. 655/670 y elevar la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000). 2) Imponer las costas de Alzada a la tercera Trifon SRL y la aseguradora vencida (art. 68 CPCCN). 3) I. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

II. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018).

Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios en estos autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

III. Por la labor letrada realizada en la instancia anterior para los trabajos comprendidos en la primera etapa, se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 – t.o.24.432.

Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados y letradas en la segunda y tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio y consultores técnicos ofrecidos por las partes), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos y lo dispuesto por el artículo 21, 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado patrocinante de la parte atora, Dr. José María López, en la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) por su actuación en la segunda y tercera etapa y al letrado en el mismo carácter, Dr. Facundo Estanislao López, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), de conformidad con lo dispuesto por la Acordada 2/20 de la CSJN.

Al Dr. Guillermo A. Sacchero, apoderado de la demandada “Los Amigos de Porto Seguro S.A.”, fijase la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; cfr. Acordada 2/20 de la CSJN).

A la dirección letrada del tercero citado “Trifon S.R.L.”, se regula: a la Dra. Alicia Mirta Dauga la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. María Elizabeth Villanueva, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA, equivalente a la suma de pesos … ($…).

A la Dra. Ana Catalina Soumoulou, en su carácter de letrada apoderada de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.”, fijase la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de 33,14 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Priscila Jezabel Pino, por su labor en la audiencia preliminar y en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Pablo Augusto Alberto Vanzini, por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…).

Al letrado apoderado de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.” por su asegurada “Trifón S.R.L”, Dr. Juan Esteban Machado, por su actuación en la primera etapa, regulase la suma de pesos … ($…) y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); y a las Dras. Marisol González Folgar y Melisa Agustina Lourdez Furez, la de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), para cada una de ellas.

Con relación a los auxiliares de justicia, se regulan los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Nadia Daniela Del Castillo, médico Dr. Gerardo San Martín Lorenzo y odontóloga, Noemí Graciela Masso, en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) para cada uno de ellos; y a la perito contadora, Rosa Ana Catalano, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art.2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, se fijan los honorarios de la mediadora, Dra. Lucia Nelly Koreiva, en la suma de pesos … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. José María López, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Alicia Mirta Dauga, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Ana Catalina Soumoulou, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y los del Dr. Juan Esteban Machado, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 C.S.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.– María I. Benavente.– Gabriela A. Iturbide (Sec. Int.: Adrián P. Ricordi).

Asociación ADUC c. Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Asociación ADUC c/ Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ Ordinario”, registro nº 15153/2009, procedente del Juzgado nº 6 (Secretaría nº 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, por haber sido recusado sin causa el señor juez Heredia, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3057/3073?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La primer sentenciante hizo lugar a la demanda deducida por Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores contra el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. (antes Standard Bank Argentina S.A.), a quien condenó a restituir, con intereses, a los titulares de cajas de ahorro, el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013; fijó el plazo de cumplimiento del veredicto, estableció la forma de su notificación, e impuso las costas al vencido.

La señora juez, puesta a analizar la viabilidad o improcedencia del aumento de la comisión de que se trata por parte del banco en el período arriba indicado por sobre la cantidad de $3, exclusivamente para cajas de ahorro; el deber del mismo banco de solicitar del cliente su conformidad y, en su caso, la forma y la oportunidad en que se obtuvo ese consentimiento, examinó el contenido de la Comunicación A 2439 BCRA y de aquellas que le siguieron (A2468, A 3042, A 3336, A 5127 y A 5460), infirió que el entonces denominado Standard Bank Argentina S.A. “tuvo derecho a cobrar, con anterioridad al 19.7.2013, algún aumento de comisión a los titulares de cajas de ahorro por el servicio de atención en ventanilla”, bien que aclaró que tal atribución pudo ser ejercida en caso de haber mediado pacto expreso y previa comunicación al cliente acerca de la variación del costo del servicio.

Así, en cuanto a lo primero, con remisión al dictamen fiscal obrante en el expediente y el examen de diversas piezas acompañadas por la defensa, la sentenciante halló cumplimentado el recaudo; empero, respecto del restante, no encontró demostrada la conformidad o consentimiento de los ahorristas sobre el aumento del cargo de que se trata.

Sustentada, entonces, en los dictámenes producidos por un licenciado en economía, un perito informático y un perito contador, en lo informado por el Banco Central de esta República, y en la doctrina elaborada en torno al derecho de información regulado en la ley 24.240, la primer sentenciante juzgó procedente la demanda y condenó al hoy llamado Industrial and Commercial Bank of China S.A.(i) a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1.7.08 y 19.7.13, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; (ii) fijó en 30 días de aprobada la cuenta correspondiente el plazo de cumplimiento del veredicto; (iii) encomendó al demandado la notificación de la sentencia, por carta documento, a los ahorristas que se hubieren desvinculado del banco y le ordenó poner a disposición el dinero correspondiente a estos, en la sede bancaria, por un lapso de 360 días; (iv) instruyó al perito contador para que controle la base documental utilizada por el banco en la confección dela liquidación correspondiente; y (v) mandó publicar edictos en el Boletín Oficial y en los diarios que señaló.

II. El recurso

La sentencia fue recurrida por Industrial and Commercial Bank of China S.A. (fs. 3074), quien expresó los agravios de fs. 3083/3094 que no merecieron respuesta.

Cuatro son las quejas que levantó la defensa:

i. Sostuvo que la sentencia es contradictoria e incongruente desde que por un lado entendió que los costos de que se trata no podrían mantenerse congelados indefinidamente y, por el otro, le condenó.

Tildó de “realista” la interpretación de lo primero, que –dijo– reconoce sustento en la pericia producida por el licenciado en economía, y afirmó haber demostrado la notificación fehaciente a sus clientes, constancias que, según adujo, fueron parcialmente valoradas en el veredicto.

ii. Aseveró que la sentencia resolvió extra petita.

Explicó que la señora juez aclaró que lo reclamado por la actora se ciñó exclusivamente a la modificación del costo del servicio acaecida el 1º de julio de 2008 cuyo monto (de $0,80) también precisó y que señaló que la demandante había impugnado subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera realizado hasta la fecha en que la demanda fue deducida, lo que sucedió el 1º de abril de 2009; dijo que por ello el banco limitó su defensa del aumento de la comisión exclusivamente producido aquel mismo día 1º de julio de 2008 y que tal fue el examinado en el peritaje contable; y sostuvo que la sentencia, si bien partió de la mencionada fecha, finalizó condenándole por todos aquellos aumentos aplicados hasta el 19 de julio de 2013.

Afirmó, entonces, que ese modo de obrar implicó el avasallamiento del debido proceso y de su derecho de defensa en juicio.

iii. Criticó la forma en que la prueba rendida en el expediente fue examinada en el pronunciamiento de grado.

Aludió particularmente a los informes producidos por OCA, al contenido de la pericia informática y a la prueba informativa dirigida al BCRA, y concluyó haber cumplido acabadamente con su obligación de informar a sus clientes de la inminencia del incremento de que se trata.

iv. Se quejó, en fin, por haber sido condenada a sufragar la totalidad de las costas derivadas del proceso y pidió, para el caso en que no prosperara la apelación, que aquéllas se distribuyan por su orden.

Tengo presente la totalidad que, sobre los apuntados agravios, fue dicho.

III. La solución

i. Dado que en la segunda de las quejas expresadas por la defensa fue dicho que la sentencia es incongruente, corresponde comenzar por analizar este asunto.

(i) Expresa y claramente, cuando la demanda fue deducida, ADUC acotó la pretensión reintegrativa del aumento unilateral e inconsulto de una comisión por movimientos en cajas de ahorro efectuados por ventanilla, al lapso corrido desde que tal incremento comisional fue aplicado, el 1º de julio de 2008, “hasta la fecha de promoción de la presente” (de la demanda, se comprende; v. fs. 23 vta., apartado 2, in fine).

Tal petición fue reiterada en la misma pieza de inicio: se dijo que “… se impugna por ilegítimo, incausado e inconsulto el incremento, respecto de los clientes del banco demandado del producto ‘caja de ahorro’, del cargo o comisión denominado ‘movimiento por ventanilla’, el cual se refiere a extracciones de dinero y depósitos efectuados por ventanilla sobre la mencionada cuenta, impugnando subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera producido por igual concepto hasta la fecha de promoción de esta acción” (fs. 28 vta., Capítulo 6, “Hechos”, párrafo primero).

Resta mencionar que la parte actora nunca amplió la demanda (art. 331 del Código Procesal).

Así pues, dado que la demanda fue interpuesta el 1º de abril del año 2009 (v. el cargo fechador puesto en la foja 50 vta.), la pretensión deducida quedó acotada al plazo que corrió desde el 1º de julio de 2008 hasta la data recién mencionada.

Y así lo entendieron tanto el perito en contabilidad, que con alusión al periodo a que me refiero dictaminó que tal “es el que se ventila en autos” (cfr. fs. 2779, respuesta al punto 9), cuanto la señora fiscal de la primera instancia que produjo el dictamen de fs. 2937/2944 que señaló que lo solicitado por la iniciante lo fue “la restitución a todos los clientes afectados de las sumas de dinero percibidas (…) con anterioridad a la promoción de la demanda, con más los intereses” (v. específicamente fs. 2937, apartado 1, primer párrafo).

(ii) Empero, la sentencia examinó y decidió cosa diversa.

En efecto, sin perjuicio de haber sido transcripto el párrafo del escrito de inicio en el que quedó acotada la pretensión reintegrativa del mencionado aumento comisional al susodicho lapso (fs. 3062, Considerando IV, apartado 1º, primer párrafo), poco después la sentencia hizo mérito de la Comunicación A 5460 del Banco Central de la República Argentina, que reconoció vigencia el 19 de julio del año 2013 cuyo contenido había invocado la actora en su alegato de bien probado, lo cual condujo a la sentenciante a “acotar el reclamo en examen a la devolución de los aumentos cobrados por el servicio de ventanilla a los usuarios de cajas de ahorro, en lo que excedan de $3, entre el 1.7.2008 y el 19.7.2013, en que comenzó la vigencia de la Comunicación A5460…” (fs. 3062 vta., mismo Considerando 4, 4º párrafo; lo subrayado es del original).

Y por esto fue que, finalmente, el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. fue condenado, entre otras cosas, a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

(iii) La sentencia, claro está, excedió el objeto de la litis, falló ultra petita y, así, se tornó incongruente.

La congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citrapetita– (esta Sala, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”, 9.8.2013; íd., “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”, 4.6.2009; íd., “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”, 30.8.2010; íd., “Harzund Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”, 2.10.2018; íd., “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, 16.4.2019; íd., “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”, 3.9.2020; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; y también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede quepara no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Poco más cabe agregar, pues frente al panorama que queda descripto no dudo que corresponde estimar el agravio a que me refiero, aunque la nulidad del veredicto no será declarada: sin perjuicio de que tal cosa no fue pedida, lleva dicho esta Sala que más allá de que según la doctrina la sentencia incongruente es un pronunciamiento viciado, de la gravedad de su falta de adecuación a las peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su reparación por vía de la apelación (in re: “Yankelevich, Romina c/ Editorial Perfil S.A.”, 30.10.2006; íd., “Ramos, Américo Ramón c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, 3.5.2007; íd., “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”, 4.2.2008; íd., “Pramac Ibérica S.A. c/ Sincrolamp S.A.” 7.5.2019; en esa línea CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit., pág. 562; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit., tº. 6, pág. 197; Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales-análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2005, tº. 4, pág. 913, nro. 5).

Por ser esto último, según mi criterio, lo que aquí ocurre, queda habilitado el tratamiento de lo restante de lo que fue recurrido por la defensa.

ii. La sentencia, a mi juicio, no es contradictoria, tal como lo afirmó la quejosa en el primero de los agravios.

No lo es, porque bien leído, lo central del fallo recurrido no se refiere a la justificación del susodicho incremento, sino a la violación por el banco del deber de informar el aumento del cargo cobrado a los clientes que en ese entonces operaban por ventanilla sus cajas de ahorro, cuestión esta que fue analizada en el pronunciamiento y, dado lo allí juzgado, criticada en el tercero de los agravios.

De todas maneras no es ocioso recordar que corresponde examinar las quejas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, lo que autoriza que descarte para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.2017; íd. “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 22.9.2020).

iii. Llego, así, a lo que constituye la médula de lo que se juzgó y criticó.

Cual es sabido, el correcto suministro de información es la columna vertebral del Derecho del Consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación, evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100), estableciendo, además, la aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093.

Bien señala Lorenzetti que el de informar “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados” (en “Código Civil y Comercial de la Nación” comentado, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 255); en igual dirección se pronunciaron Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes (en “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, publ. en “Derecho del Consumidor” 1991, nº 1, pág. 11) y Navas (en “Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18.12.2012), y lo juzgó este tribunal, entre otras, en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11.2016; “Dadón, Enrique c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 1.6.2017, y “Pérez, Susana c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 13.6.2017.

De otro lado, la ley 24.240 cuyo artículo 53, tercer párrafo, pone en cabeza de los proveedores la carga de prestar toda “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida enjuicio”, de lo cual se sigue que en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de las cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla (esta Sala, “Liberman, Alejandro Marcelo c/Bavarian Motors S.A.”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene, c/Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “Obrist, Sergio Marcelo c/ FiatAuto Argentina S.A., 11.4.2017; íd., Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”,23.5.2017).

iv. Atendiendo, pues, a que no fue discutido en autos que en ese entonces el banco se halló autorizado para percibir un cargo o comisión por la atención dispensada en ventanilla a los cuentahabientes, sino que se le endilgó haber omitido comunicar a éstos el incremento del mencionado cargo o comisión y requerido su conformidad, es sobre tales premisas que corresponde examinar cuanto fue argumentado en el tercero de los agravios que expresó, en el que la defensa criticó la forma en que la sentencia valoró la prueba que rindió y sostuvo haber demostrado el cumplimiento del deber a que aludí.

Veamos.

(i) Probado quedó que en el período que nos ocupa (lo recuerdo: 1.7.2008 /1.4.2009) dos cosas exigía el Banco Central de la República Argentina para la modificación, por las entidades bancarias, del susodicho cargo: la comunicación de tal cosa dirigida al titular de la cuenta, y la obtención de su consentimiento con no menos de cinco días hábiles anteriores a su aplicación. Tal lo dispuesto en el punto 1.9.4. de la Sección 1 “Cajas de ahorros” de las normas sobre Depósitos de ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales, en las que se agregó que “Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a 30 días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que se opte por la notificación fehaciente al cliente…” (fs. 535).

Dos, entonces, fueron las maneras de comunicación que previó la reglamentación.

Y en consonancia con ello, en los formularios de solicitud de apertura de cuentas caja de ahorro que operaba el Standard Bank Argentina S.A., en el capítulo 8 “aranceles y comisiones” expresamente se señaló, y resaltó, que “Toda nueva comisión que el Banco establezca en lo futuro y que corresponda a un servicio pactado con anterioridad y efectivamente prestado por el Banco, así como cualquier variación en las comisiones vigentes (…) será previamente comunicada al Cliente por escrito entendiéndose aceptada por el Cliente si dentro de los 60 días de emitida dicha comunicación, no manifestase expresamente su desacuerdo. Dicha comunicación se entenderá cumplida por el Banco cuando sea informada en forma destacada en el resumen / extracto de cuenta” (v. específicamente, fs. 95, párrafo destacado en “negrita”).

(ii) Cuando respondió la demanda, el banco aportó al expediente, entre varias otras cosas, dos notas de un mismo tenor datadas ambas el 30 de abril de 2008, esto es, sesenta días anteriores al inicio del período que nos ocupa, anoticiando a sus destinatarios del incremento de ciertos costos, entre estos del correspondiente a la atención por ventanilla hasta la suma de $3,80, a partir del 1º de julio de ese año 2008 (es precisamente este el incremento que llevó el costo del servicio de $3 a $3,80 el que se discute en el expediente, y según fue demostrado, reconoció vigencia el primer día del mes de julio del año 2008; v. pericia contable, fs. 2779, respuesta a los puntos 8 y 9; y fs. 2780, respuesta a los puntos 1 y 2).

Obvio es que el envío de las aludidas notas no fue contabilizado (así lo informó el perito contador en fs. 2781, respuesta al punto 7), y no lo fue porque no se trata de un movimiento contable.

(iii) Solicitado que fue a la empresa postal OCA que informara si ensobró y remitió comunicaciones fechadas el 30 de abril de 2008 a la clientela del Standard Bank Argentina S.A., respondió haber realizado “la distribución y entrega de envíos con la modalidad de tramitación simple (entrega bajo puerta o buzón) durante el mes de abril de 2008”, concerniente a servicios requeridos por el banco de mención, aunque dado el tiempo transcurrido (el informe data del 15 de septiembre de 2011), informó no tener constancias acreditantes de tales cosas (fs. 551).

(iv) Por fin, el perito en informática verificó que el Standard Bank Argentina S.A. disponía de un software denominado on demand para gestionar documentos, informes y cartas que dirigía a sus clientes como información en el resumen de cuenta, aunque señaló no poder “afirmar, con datos fehacientes, que las cartas con información hacia los clientes hayan sido impresas y mucho menos que las cartas hayan sido distribuidas y recibidas por cada uno de los clientes” (fs. 2840, respuesta al punto 7).

v. Tenemos probado hasta aquí, que el Banco Central autorizó el incremento de que tratamos, que el Standard Bank Argentina S.A. confeccionó misivas con antelación suficiente para anoticiar a sus clientes del aumento del costo del servicio prestado por ventanilla, y que la empresa de correo privado distribuyó y entregó correspondencia a clientes del banco en el curso del mes de abril de 2008 informándoles de tal cosa en el plazo impuesto por la autoridad monetaria del país.

Tomados en su conjunto como una “masa de pruebas” según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos, pues para realizar una correcta apreciación de la prueba no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso (Devis Echandía, en “Teoría General de la Prueba”, Buenos Aires, 1997, tº. I, pág. 290), resulta que más allá de que el perito en informática no pudo aseverar fehacientemente que las epístolas a que me referí y a cuyo contenido aludí hubieren sido impresas en el sistema de que informó, eso solo no alcanza, a mi juicio, para enervar el valor probatorio que dimana de lo anterior.

Lo cual me conduce a tener por acreditado, en vía indiciaria, que el Standard Bank Argentina S.A. sí informó, con tiempo suficiente, del tantas veces mencionado incremento de la comisión por atención en ventanilla a quienes operaron sus cuentas caja de ahorro.

Bueno es recordar que por definición, indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que las presunciones constituyen, por su propia naturaleza, una prueba indirecta basada en el raciocinio.

Este raciocinio que puede ser inductivo o deductivo según el caso, tiene por fundamento tres grandes tipos de acontecimientos: (i) los modos constantes del obrar de la naturaleza, (ii) la índole y esencia misma de las cosas, y (iii) la forma constante y uniforme de conducirse los hombres en sociedad, en sus relaciones comunes y recíprocas. Es decir, las presunciones consideradas como institución procesal, tienen un fundamento natural y necesario: el razonamiento (v. Parrilli, en “La prueba de presunciones”, L.L. 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.).

Es así que la presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (esta Sala, “Reich, Raquel s/ quiebra c/ González Franco, Francisco Germán”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016¸ íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.2016; íd., “Dispañal sociedad de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio c/ Cartonk S.R.L.”, 22.6.2017; íd., “CTL S.A. s/ Casanuova S.A.”, 22.3.2018; íd., “Altamirano, Daniel c/ Ford Motors Argentina S.C.A.”, 5.6.2018; íd., “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”, 6.6.2019; íd., “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 16.7.2020).

vi. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, la sentencia será revocada.

Por esto, las costas devengadas en la instancia anterior serán cargadas a la actora, en su calidad de sujeto procesal vencido en la contienda (art. 68 del Código Procesal). Mas en alzada no se impondrán costas, por no haber mediado contradictorio.

Practicada que sea liquidación y fijados los emolumentos en la instancia originaria, se regularán los correspondientes a esta alzada.

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China y, por consecuencia, revocar la sentencia que le condenó, con costas de primera instancia a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC). Sin costas de alzada por no haber mediado contradictorio.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (i) estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China; (ii) revocar la sentencia de primera instancia, con costas a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

ADDUC c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires a los 9 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “ADDUC c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 21197/2011 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 769/803?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. En fs. 1/23 se presentó la Asociación de Defensa de Consumidores y Usuarios (“ADDUC”) y demandó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires (“Banco Ciudad”).

Detalló que el objeto de su demanda es que el Tribunal proceda a ordenar al accionado: i) El cese del cobro a sus clientes –consumidores comprendidos en la clase delimitada en la demanda– del cargo denominado “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”; ii) la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado, de los montos debitados y/o percibidos por dicho concepto; iii) La restitución de la comisión indicada conllevará intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplica el accionado a sus clientes para los períodos considerados; iv) en el caso de existir contratos firmados por clientes del accionado que las contengan, se declare la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitan al demandado al cobro de la comisión administrativa que cuestiona; y v) el pago de las costas del proceso.

Solicitó que, dado que el importe percibido en forma ilícita por el demandado de los consumidores es de difícil liquidación en esta etapa y teniendo en cuenta que dichos montos debitados y percibidos surgirán de la prueba pericial contable a producirse en autos, la demanda sea considerada de monto indeterminado hasta tanto se pueda practicar liquidación de la misma por capital e intereses.

De seguido, explicó que en el marco de su actividad financiera con personas físicas, el Banco Ciudad ha instrumentado una modalidad de préstamos personales denominados “Préstamos Personales por Canales Electrónicos” que consiste en créditos que se otorgan a través de cajeros automáticos de la Red Link y/o redes telemáticas, exclusivamente para personas que perciben sus haberes a través de la entidad.

Apuntó que el requisito para el otorgamiento de los préstamos es que el cliente posea una Caja de Ahorros o Cuenta Corriente sueldo radicada y habilitada en el banco y que, a su vez, debe contar con una precalificación crediticia otorgada por el propio banco.

Especificó que el destino de los fondos es para uso personal y de tipo general, es decir que son créditos de consumo y no para la producción o comercio, calificando entonces los prestatarios como consumidores.

Dijo que el préstamo se otorga a través del cajero electrónico o por Internet, de manera que el cliente no concurre a ninguna sucursal del banco y tampoco es atendido por persona alguna, ya que la interacción que efectúa es con las máquinas y no con personal de la entidad. Aclaró que los montos a otorgar van entre $500 y $10.000.

Manifestó que se aplica una tasa de interés variable, la cual a la fecha de la acción está informada en el 24,36 % TEA.

Refirió en que hasta lo explicado se trata de un crédito más que ofrece el banco, con la facilidad para la entidad de que se asegura el recupero, puesto que si le paga los salarios a los deudores, tiene la facultad de retener los fondos del crédito directo de sus cajas o cuentas sueldo.

Agregó que el banco toma debidos recaudos ya que el límite de crédito es el 40 % del salario que el deudor cobra en la institución. Añadió que el cliente se obliga a mantener su cuenta sueldo en el Banco Ciudad y los fondos le son acreditados mediante imposición bancaria en la misma cuenta.

Expresó que lo dicho aparenta ser una operatoria normal, pero que, sin embargo, la accionada impuso una comisión “administrativa” consistente en el 3 % que se paga mensualmente, junto con la cuota que se retiene del salario.

Afirmó que esta comisión del 3 % se calcula mensualmente sobre el importe de cada cuota (capital + intereses).

Remarcó que se trata de una comisión que se impone en un porcentaje sobre la suma prestada y, como se difiere su pago en el tiempo, también sobre los intereses que genera el préstamo.

Indicó, a los fines de tomar en cuenta qué incidencia tiene esta comisión en lo que paga el consumidor, que la T.E.A. (tasa efectiva anual) del crédito es de 24,36 %. Señaló, no obstante, que el CFT (Costo financiero total) de dichos créditos es de hasta 47,53 % anual, y que según el propio banco, el CFT está compuesto por la TEA más la comisión administrativa (el seguro de vida está “bonificado”).

Concluyó que el impacto financiero de la comisión administrativa es, al menos, del 23 % anual.

Consideró ilegal el cobro de la comisión administrativa de que se trata.

Recordó que el demandado es un banco cuya actividad se encuentra regulada por el BCRA y que dicho ente, en virtud de la Circular OPRAC 1, II punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984 prohibía desde entonces el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos.

Destacó que, al momento de presentar la demanda, lo mismo disponía la Comunicación A 3052, vigente desde el 23.12.1999, y transcribió los puntos pertinentes. Refirió, también, al expediente administrativo del BCRA Nº 60523/02 y a la Comunicación C 35610, del 10.1.03. Sintetizó que el cargo o comisión debe: i) ser la contrapartida de un Servicio efectivamente prestado, diferenciado del crédito que se concede; ii) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; y iii) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Dijo que, en el caso de autos, la “comisión administrativa” no corresponde a ningún servicio ya que se trata de un costo por el otorgamiento de un crédito que se va devengando a medida que el consumidor paga las cuotas y su monto está establecido en un tanto por ciento del importe de la cuota, es decir del monto del crédito.

Consideró que no puede argumentarse que la comisión administrativa cubre el gasto de evaluación de la capacidad crediticia del cliente porque estos créditos son pre-aprobados, vale decir que la capacidad crediticia está relacionada con el salario del cliente que se cobra por medio de la cuenta sueldo domiciliada en el propio banco y que, por ello, la precalificación es anterior al otorgamiento del crédito.

Sostuvo que la comisión administrativa es un interés encubierto y que, por lo tanto, resulta ilícito y contrario a la Comunicación A 3052 del BCRA. Concluyó que, en consecuencia, debe ordenarse el cese de su cobro y la restitución a los consumidores que lo han sufrido.

Explicó que la entidad tampoco informó debidamente a los consumidores, pues no les informó cuál es el servicio que presta como contraprestación del cargo por “comisión administrativa”.

Aclaró que el objeto de esta acción colectiva es representar a los consumidores que, de a uno, jamás se les ocurriría demandar al financista.

Indicó que la mayoría de ellos jamás advertiría la ilegalidad y que, aquellos que sí la advirtieran, no afrontarían los gastos e inconvenientes de afrontar un proceso judicial frente al prestamista.

Detalló que el crédito es ofrecido a través de los cajeros automáticos y de una línea telefónica 0800. Explicó que se tramita en el mismo cajero electrónico, sin asistencia o explicación de personal del Banco.

Dijo que el consumidor obtiene su crédito solicitándolo a través del cajero y le es acreditado mediante depósito en su cuenta sueldo, de la cual puede retirar el dinero a través del propio cajero.

Remarcó que, por ello, el cliente no lee ni firma ninguna solicitud de crédito, con lo cual desconoce las cláusulas que impone el accionado para la contratación.

Alegó que las condiciones generales del crédito pueden obtenerse en la página web de la demandada, pero que aun leyéndolas detenidamente no surge cuál sería el servicio cuya contraprestación es la comisión administrativa.

Solicitó que se declare la nulidad absoluta, por no convenidas, de las cláusulas insertas en los contratos de adhesión que se encuentran en la página web del Banco Ciudad y que habilitan al accionado a cobrar una “comisión administrativa” que comienza en el 3 % sobre cada cuota de los préstamos al que hace referencia la acción.

Fundó tal planteo en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”), tanto por la abusividad de las cláusulas como por la falta de información al consumidor.

Determinó el grupo de consumidores afectados limitándolo únicamente a la clase de consumidores que han obtenido el crédito por la modalidad a la que refirió y por medio del contrato formulario que se encuentra en la página web del demandado.

Pidió que el período de restitución de la comisión administrativa abarque desde el primer cobro efectuado o, en su defecto, por el plazo retroactivo de diez años a contar desde la demanda, lo último que ello ocurra.

Justificó su legitimación activa sobre la base de los artículos de la LDC y los requisitos establecidos en el precedente “Halabi” de la CSJN. En ese sentido, expresó que: i) el caso trata de un único hecho que causa una lesión a una pluralidad de intereses; ii) la pretensión se enfoca en los efectos comunes, es decir, en el cese del cobro de la comisión y su restitución; y iii) de no hacerse lugar a esta acción, el derecho de cada consumidor se vería frustrado, por cuanto los montos debitados por el demandado son reducidos, lo que desalienta el reclamo individual de cada consumidor.

Alegó su idoneidad para representar a la clase y solicitó que, al momento de dictarse sentencia o en su defecto en la etapa de ejecución, se ordene el procedimiento por el cual el banco deberá restituir los conceptos cobrados ilegalmente que son objeto de esta demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. En fs. 126/128 se presentó el Banco Ciudad y planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegó que el escrito de demanda adolecía de ciertas oscuridades, que impiden la debida defensa de los intereses del banco.

Agregó que la actora indicaba ningún monto del reclamo, con el único argumento de resultarle difícil el cálculo.

Enumeró otros extremos sobre los cuales fundó su planteo y opuso como defensa de fondo la de prescripción de la acción “y/o la prescripción de ciertos rubros reclamados, defensa que será concretada, fundada, desistida o ampliada al contestar la demanda”.

c. En fs. 134/137 la accionante contestó el traslado de la excepción de defecto legal y solicitó su rechazo, con costas. En fs. 138 y vta., el magistrado rechazó la excepción de defecto legal opuesta por la demandada.

Dicha decisión fue confirmada por esta Sala en fs. fs. 159 y vta.

d. En fs. 212/232, se presentó Banco Ciudad y contestó demanda.

En primer lugar, luego de unos comentarios preliminares, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Luego, dijo que la asociación demandante no cumple con los requisitos necesarios para iniciar un proceso colectivo por cuanto no delimitó efectivamente cuál sería el colectivo que pretende representar.

Por ello, planteó la falta de legitimación activa de la actora. Agregó que la demandante no se encuentra habilitada para actuar como asociación de defensa de los consumidores en los términos de la ley 24.240 y para reclamar derechos patrimoniales de quienes no son sus asociados.

Dijo que la acción tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada presunto afectado, por lo que la legitimación en el caso corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados.

Manifestó que en el supuesto planteado se está ante la existencia de derechos subjetivos individuales, que no resultan homogéneos, toda vez que cada individuo que contrató con el banco, aceptó el pago del cargo administrativo, conforme la oferta que le fue formulada y con condiciones establecidas para cada servicio que son propias de esa relación, según el alcance de lo contratado y en el marco de las normativas emitidas por el BCRA.

Aclaró que el art. 54 LDC no le confería legitimación a la actora y, a todo evento, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, modificado por la ley 26.361.

Indicó que la actora se estaba arrogando funciones de contralor y de regulador o legislador de normativa bancaria que son facultades privativas y excluyentes del BCRA.

Añadió que dicho ente, mediante la Circular 3052, pto. 1.7.2., no solo estableció la procedencia del cobro de la comisión administrativa, sino que efectuó numerosas inspecciones y fue informado del cobro de la comisión, y jamás efectuó una observación al respecto.

Asimismo, planteo la excepción de prescripción como defensa de fondo. Sobre la base del art. 50 LDC, sostuvo que el plazo de prescripción era de tres años.

En cuanto a la procedencia de la comisión administrativa, afirmó que la actora ignora que ofrecer productos por canales electrónicos y administrar carteras de préstamos requiere asumir importantes costos operativos en instalaciones de cajeros automáticos, alquiler de espacios para dichos equipos, diseño de sistemas, mantenimiento de bases de datos, conectividad de terminales, tareas administrativas, etc., gastos que no están cubiertos por la tasa de interés que es la retribución que el Banco cobra por el uso del capital.

Además, precisó que la comisión administrativa representa una retribución por el servicio de administración que realiza el banco, y se encuentra diferenciada del interés cobrado en virtud del préstamo otorgado.

Detalló que la entidad realiza una labor administrativa que consiste en la precalificación de los clientes.

Aclaró que la incidencia de la comisión cobrada es equivalente al 2,74 % efectivo anual en los préstamos de treinta y seis meses, que son los más frecuentes.

Señaló que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.1. de la Com. “A” 3052 por cuanto está comprendida en las condiciones contractuales de ese tipo de préstamos y que corresponde al servicio de administración que realiza la entidad financiera.

Mencionó que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.2. por cuanto no se calcula ni sobre los importes desembolsados ni sobre los saldos deudores.

Dijo que dicha comisión se calcula sobre el monto de cada cuota y que por ello no puede considerarse un incremento de la tasa de interés.

Agregó que, por el contrario, el interés se calcula sobre los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes.

Adujo que el impacto de la comisión administrativa es diferente según sea el plazo del préstamo y que la tasa de interés es siempre la misma.

Manifestó que esta línea de préstamos se encuentra debidamente informada en el Régimen Informativo de Transparencia regulado por la Comunicación A 4837 del BCRA.

Apuntó que en dicho régimen se informa detalladamente cada uno de los conceptos que integran esta línea y en particular la “comisión administrativa”, no habiéndose recibido observación alguna sobre la misma desde el BCRA.

Sostuvo también que el cargo que cobra el banco a sus clientes en el marco de la operatoria de préstamos personales por canales electrónicos tiene como causa el cargo que abona la Institución a la Red Link: i) Por la utilización del sistema de préstamos por ATM/Home Banking -Abono importe transacciones (fijo mensual)- Transacciones préstamos (importe abonado por cada préstamo otorgado por cualquiera de los canales); ii) por la utilización del sistema de Avisos por ATMI Home Banking: – Cargo mínimo mensual por la utilización del servicio – Cargo por cada campaña comercial ingresada.

Refirió que los cargos fueron libremente concertados. Explicó que para solicitar el crédito los clientes deben ingresar mediante su clave única, personal e intransferible para operar por ATM y otra para hacerlo mediante Home Banking.

Señaló que una vez ingresado se direcciona al solicitante a consultar todas las condiciones del préstamo en la página web del Banco.

Así, concluyó en que para poder acceder al otorgamiento del crédito el cliente debe necesariamente tomar conocimiento de las condiciones del mismo.

Arguyó que no existen fundamentos para que se declare la nulidad de cláusulas solicitada por la parte actora, pues no se dan los presupuestos establecidos en el art. 37 LDC.

Agrego que el cobro de dicho cargo responde a los gastos que indica relativos a la utilización de la Red Link. Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

a. En fs. 769/803, el magistrado hizo lugar a la pretensión de la actora y, en consecuencia: i) declaró abstracto el punto a. del objeto de la demanda identificado en el punto 2. a, de fs. 1 vta.; ii) ordenó la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado (años 2008/2014), de los montos debitados y/o percibidos por el concepto “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”, cuyo total asciende, según pericia contable producida en autos, a pesos un millón veintitrés mil seiscientos nueve ($1.023.609), de acuerdo con el procedimiento ordenado en el apartado (v) de los considerandos; iii) dispuso que la restitución de la comisión indicada se efectivice con los intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplicó el accionado a sus clientes para los períodos considerados y con el IVA devengado sobre la comisión y los intereses; iv) declaró la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitaban al demandado al cobro de la comisión administrativa cuestionada, incluso en el caso de existir contratos firmados por clientes del Banco demandado que las contengan; v) impuso las costas del proceso al Banco demandado; vi) difirió la regulación de honorarios para el momento oportuno.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que la accionante poseía legitimación activa para actuar en el pleito. Basó tal decisión en la jurisprudencia de la CSJN y lo normado en el art. 54 de la LDC.

Luego, desestimó la excepción de prescripción planteada por la demandada por cuanto la acción por repetición o restitución de lo pagado indebidamente en el marco de un mutuo comercial encuadra dentro del plazo general de la prescripción decenal contemplado en el art. 4023 del Código Civil, norma vigente a la fecha de los hechos, y que debe aplicarse al caso por ser la norma más favorable al consumidor (art. 50 LDC).

Precisó que, en tanto el banco había dejado de cobrar las comisiones cuestionadas desde el 2014, la primera pretensión de ADDUC –el cese en el cobro- se había tornado abstracta.

Mencionó que la accionada justificó el cese de la percepción de tal concepto en la Comunicación A 5460 del BCRA, pero que ello no resultó ajustado a derecho, por cuanto con anterioridad a la entrada en vigencia de tal comunicación ya existía la prohibición de cobrar dicho rubro.

Así, explicó que la normativa del BCRA, a través de la Circular OPRAC 1, II, punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984, vedaba el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Continuó diciendo que, con posterioridad, la Comunicación A 3052 -del 23.12.1999- y la Comunicación C 35610 -del 10.01.2003-.regularon la materia en similar sentido.

Afirmó que, en conclusión, de la normativa reseñada de derivaba que el cargo o comisión debe cumplir con los siguientes requisitos: a) ser la contrapartida de un servicio efectivamente prestado, esto es, diferenciado del crédito que se concede; b) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; c) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Sobre la base del testimonio del Gerente Financiero del banco demandado, afirmó que la tasa de interés que se cobraba comprendía los gastos administrativos. Por ello, sostuvo que la comisión administrativa cuestionada implicaba un precio adicional al crédito y que no correspondía a ningún servicio distinto del crédito otorgado. Asimismo, señaló que la poca incidencia de la comisión o su bajo impacto financiero, de ningún modo la tornaba lícita.

Por otro lado, detalló que no ha sido comprobado fehacientemente que el consumidor estuviese debidamente informado sobre las condiciones del mutuo establecidas en las cláusulas del contrato. Advirtió que las cláusulas de marras se encuentran tras una cantidad de opciones en el sitio institucional del Banco.

Agregó que en la cláusula 7 del contrato, que establece la comisión administrativa, no se especifica concretamente el servicio que justificaría su cobro. Asimismo, dijo que el art. 4 LDC establece que la información debe proporcionarse en soporte físico a menos que el consumidor opte, expresamente, por otro medio. En ese sentido, indicó que en el caso no se brindó tal posibilidad.

De seguido, citó el art 37 LDC, el cual prescribe, en lo que al caso interesa, que se podrán tener por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y habilita al consumidor a solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales frente a la transgresión del deber de información por parte del proveedor.

Tras ello, determinó el monto que debía restituir la accionada y encontró razonable disponer que el banco debía: i) reembolsar las sumas adeudadas en las cajas de ahorro de quienes continúen siendo sus clientes; ii) enviar una notificación postal a quienes no hayan conservado su relación con él a las direcciones que el nombrado tenga registradas dentro de los diez días contados a partir de que quedara firme el pronunciamiento. Agregó que las misivas indicadas deberán brindarles a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos. Por último, añadió que la demandada debía publicar avisos en el DIARIO CLARIN por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal y en cada uno de los cajeros automáticos, por medio de los cuales fue ofrecido el préstamo en cuestión.

Aclaró que la admisión de la demanda surtía efectos con relación al grupo de consumidores afectados, esto es, los clientes del Banco demandado –exclusivamente las personas físicas– que posean o hayan poseído cajas de ahorro o cuenta sueldo en la entidad, que hayan obtenido un crédito bajo la modalidad electrónica (cajero automático y/o internet), a los que se les haya cobrado una comisión administrativa, conjuntamente con la cuota de dichos créditos.

Impuso las costas al banco vencido (Art. 68 del Cpr.).

b. En fs. 815/817 ADDUC planteó recurso de aclaratoria contra el pronunciamiento y sostuvo que el magistrado omitió: i) fijar la tasa de interés que deberá usar el perito contador para calcular el monto a restituir, para períodos posteriores a la establecida en la pericia (punto iv de la Sentencia); y ii) estipular el plazo por el cual los consumidores ausentes pueden presentarse a reclamar el reintegro en forma individual de sus créditos y especificar el destino del remanente no reclamado.

c. En fs. 818/820 el Sr. Juez a quo aclaró que de acuerdo con las constancias incorporadas al expediente, la perito contadora deberá efectuar el cálculo tomando en consideración la mayor tasa efectiva anual que para operaciones de créditos personales haya cobrado el Banco durante el período comprendido entre el 1.10.2008 y la fecha de la liquidación -esto es, la misma tasa que la informada en la pericia pero para período posterior-.

Por otro lado, señaló que la restitución individual a los consumidores se efectuará dentro del plazo que se fija en 365 días a partir de la última publicación de edictos ordenada en la sentencia –punto iv, fs. 802–.

Agregó que, vencido el plazo mencionado, el remanente no reclamado deberá ser depositado por el demandado, actualizado conforme a la tasa de interés fijado en la sentencia y en esta aclaratoria, a la orden del juzgado y como perteneciente a estos actuados, momento en el cual el Tribunal determinará el destino de tal remanente para una entidad pública o privada relacionada con la materia que fue objeto del proceso, conforme a lo sugerido en la presentación a despacho.

El magistrado aclaró que lo dicho en punto al destino del dinero remanente no excede el marco de la aclaratoria pedida, pues se relaciona con un aspecto de la ejecución de la sentencia que necesariamente debe ser integrado al pronunciamiento de fondo por imposición del art. 54 LDC.

III. Los recursos

La actora apeló en fs. 821 y su recurso fue concedido libremente en fs. 822. El recurso fue declarado desierto en fs. 910 por no haberse expresado agravios, conforme lo previsto por el art. 259 del Código Procesal.

El Banco Ciudad apeló en fs. 826 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 827. Su expresión de agravios fue presentada en fs. 836/881 y respondida en fs. 883/906. Asimismo, apeló en fs. 824 la aclaratoria de fs. 818/820.

Conforme surge de la constancia digital en el sistema de gestión, en fs. 918 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 919 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionada transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) el rechazo de la falta de legitimación activa; ii) la desestimación de la excepción de prescripción; iii) la interpretación efectuada de las comunicaciones del BCRA; iv) la violación al deber de información decidido por el magistrado; v) la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales atacadas por la actora; vi) la fecha de mora establecida; vii) las medidas de publicidad ordenadas por el Sr. Juez a quo; y viii) el modo en que fueron impuestas las costas.

V. Dictamen fiscal

En fs. 917/928 luce agregado en dictamen de la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, quien consideró que deberá rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la accionada y confirmar la decisión apelada.

VI. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Remarco, asimismo, que en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (del 1.08.2015, en adelante, “CCyC”), corresponde analizar el litigio a la luz del Código Civil (en adelante, “Cód. Civ.”) y el Código de Comercio (en adelante, “Cód. Com.”).

Ello, pues el art. 7 del CCyC establece que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario.

Sin embargo, recuerdo que dicho artículo también dispone que las nuevas normas supletorias son aplicables a los contratos en curso de ejecución cuando son “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Por ello, en tanto resulta incuestionado que el actor y la demandada revisten el carácter de consumidor y proveedor, respectivamente (crf. art. 1 y 2 de la LDC, y art. 1092 y 1093 del CCyC), también cabe estudiar el caso desde la óptica de la LDC y, en lo que hace a la materia consumeril, desde el CCyC.

2. Legitimación activa

La recurrente indica que en la especie no están reunidos los recaudos que hacen a la procedencia del caso colectivo y ello sella irremediablemente la suerte de la legitimación de ADDUC en el proceso.

Sostiene que lo pretendido por la actora se trata de un pedido de reintegro masivo e irrestricto con relación a miles de relaciones jurídicas concretadas entre el banco y sus clientes, por la pretensa vulneración de “derechos de incidencia colectiva” de consumidores y usuarios.

Arguye que el magistrado no efectuó un análisis detallado y correcto del fallo “Halabi” de la CSJN. Dice que, en el caso, no existe un hecho único y cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas relativas a los miembros del grupo afectado. Asimismo, indica que el interés individual considerado aisladamente, en este juicio, sí podría justificar la promoción de una demanda.

Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.

En primer término, aclaro que la habilitación normativa de las asociaciones de consumidores no viene dada tan sólo por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino también por la Ley nº 24.240, modificada por la Ley nº 26.361, que contempla expresamente en el art. 52 la posibilidad de las asociaciones de accionar en defensa de los intereses individuales y colectivos.

Sentado lo anterior, diré que esta Sala ha explicado la evolución de la doctrina de la CSJN en la materia en diversos precedentes (CNCom, Sala F, “ADDUC c/ Banco de Servicios Financieros SA s/ ordinario”, del 10.07.12; íd., “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ Galeno Argentina SA s/ sumarísimo”, del 11.11.2014; íd. “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 13.12.2018, entre otros), a los que me remito para evitar extenderme en aspectos suficientemente conocidos.

Sin embargo, en virtud de las críticas de la demandada, agregaré que en el fallo “Halabi”, la CSJN sostuvo “[q]ue la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados (…) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (considerando 12).

Asimismo, en el mismo caso, el Alto Tribunal indicó “[q]ue la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados” (considerando 13).

Contrariamente a lo que alega la apelante, entiendo que en el caso existe una causa fáctica común y que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

2.a. El primer elemento se encuentra cumplido en cuanto la causa fáctica común versa sobre un hecho continuado (la percepción mensual de un mismo porcentaje sobre la cuota del crédito, que se cobra en concepto de “Comisión administrativa” respecto de una misma operatoria, a saber, un “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”) que lesiona a todos los integrantes del grupo. Dicho accionar del banco respecto de los tomadores de préstamos por canales electrónicos -homogeneidad fáctica- viola las mismas disposiciones de la LDC y la normativa del BCRA -homogeneidad jurídica-.

Aclaro que el hecho de que el magistrado de grado haya referido a distintas normas del BCRA no implica que exista una heterogeneidad jurídica, tal como refiere la recurrente. Resalto que el Sr. Juez a quo citó la Circular OPRAC (1, II, pto. 1.5) a fin de recordar que desde el 6.12.1984 se prohibía el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Luego, se apoyó en la Comunicación A 3052 (pto. 1.7.1 y 1.7.2), cuyo epígrafe cita la Circular OPRAC y menciona como tema de referencia “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, al igual que lo hace la Comunicación C 35610, aunque en el marco del financiamiento mediante tarjeta de crédito. Las nuevas normas no modificaron la prohibición inicial establecida en 1984, por lo que no puede sostenerse que no exista homogeneidad jurídica respecto al tratamiento de las relaciones de los miembros de la clase y la accionada.

Por último, mencionaré que evidencia la causa fáctica común la circunstancia de que si cada consumidor involucrado en el grupo iniciara un proceso individual debería acreditar el mismo hecho (arg. conf. Lorenzetti, Ricardo, “Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2017, p. 189). Vale decir que debería probar que se le ha cobrado una “comisión administrativa” del 3 %, calculada mensualmente sobre el importe de cada cuota del “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”.

2.b. El apelante arguye que los clientes involucrados en el grupo podrían encontrar motivos suficientes para reclamar de manera individual, pues los montos involucrados no son reducidos. A modo de ejemplo, refiere que en un préstamo otorgado por $100.000, la comisión alcanzaría a $3000, monto que podría reclamarse con más la actualización correspondiente.

En primer lugar, señalo que más allá del fuerte interés social existente en proteger a los consumidores (arts. 42 y 43 CN; y LDC), resalto que contrariamente a lo referido por el banco, los importes involucrados en las comisiones cobradas no necesariamente alentarían a un individuo a promover un juicio individual, con todas las vicisitudes que ello implica.

Recuerdo que los préstamos involucrados en el caso eran otorgados entre $500 y $20.000 (ver pericia contable fs.461 y fs.462 vta.), por lo que, la comisión máxima cobrada alcanzaría a $757 (monto que surge de multiplicar por veinte la comisión que arrojó la simulación efectuada por el experto para un préstamo de $1.000 fs. 457 vta.). De allí que el agravio de la demandada carezca de sustento.

Cabe agregar que, tal como surge de la pericia contable (fs. 460, “J”) y la propia apelante indicó, la comisión cobrada tenía una incidencia mínima en los préstamos otorgados (2,66 % CFT TNA en un mutuo por 36 meses). Ello demuestra que el cobro de la comisión difícilmente podría haber sido siquiera detectada por un consumidor sin conocimientos financieros o crediticios.

Por lo demás, aun cuando se tome la hipótesis planteada por el apelante para créditos de $100.000 -situación que no se ha dado en la práctica ya que como señalé anteriormente las facilidades no superaban el 20% de esa cifra- sigue sin resultar, a mi juicio, una suma suficiente como para justificar un proceso individual.

Así las cosas, contrariamente a lo que arguye el recurrente, el importe cobrado por comisiones no parece justificar plenamente la promoción de juicios individuales.

2.c. Por lo dicho, entiendo que los argumentos de la apelante no logran desvirtuar lo decidido por el magistrado en punto a la legitimación activa de la accionante.

3. Prescripción de la acción

La accionada cuestiona la aplicación a la presente acción del plazo decenal de prescripción previsto en el art. 4023 CC, señalando que debería aplicarse el plazo de 2 años previsto en el art. 4030 CC o en su defecto el previsto en el art. 50 de la LDC, según la redacción vigente al momento de los hechos que motivaron el presente.

Adelanto que el agravio no habrá de prosperar. En primer lugar, la acción promovida por la actora no está fundada en los supuestos de nulidad de los actos jurídicos que contempla el art. 4030 CC por lo que el plazo de prescripción previsto en esta norma no se aplica a este caso.

Luego, el art. 50 de LDC, conforme la redacción vigente al tiempo de los hechos que motivaron el presente establecía un plazo de prescripción de 3 años para las acciones emergentes de la LDC. Tal como se señala en el decisorio en crisis, la demandada comenzó a percibir la comisión que motiva el presente el 01.08.2008 y la presente acción fue promovida el 07.07.2011, vale decir antes de que se cumplieran los tres años. Por ello, la acción no ha quedado perjudicada por el transcurso del tiempo y este agravio no habrá de prosperar.

4. Fondo de la cuestión debatida en autos

El Banco Ciudad critica el pronunciamiento de grado por cuanto estableció la ilegitimidad del cobro de la comisión cuestionada. Insiste en que la comisión estaba regulada y aceptada por la normativa del BCRA que rige la materia. Arguye que el cobro de dicho ítem responde al costo de implementación y funcionamiento del sistema para que la entidad pueda ofrecer préstamos por canales electrónicos. Alega que, por otro lado, la comisión tiene una incidencia mínima en el préstamo ofrecido.

Asimismo, argumenta que el banco informó correctamente a sus clientes respecto del cobro de dicho ítem y de las condiciones generales del préstamo. Agrega que la contratación entre la entidad y sus clientes es una expresión de conformidad válida, libre e informada.

Además, sostiene que el contrato celebrado es válido y que las cláusulas que disponen el cobro de la comisión son eficaces y no causaron daño alguno. Concluye que es improcedente la declaración de nulidad de las cláusulas que disponen el derecho al cobro de la comisión.

4.a. Interpretación de la normativa del BCRA que regula el cobro de la comisión

La accionada cuestiona la interpretación efectuada por el señor Juez a quo respecto de la normativa del BCRA. Según su modo de ver, la Comunicación A 3052 expresamente la autorizaba a percibir comisiones como la que se cuestiona en estos obrados.

Adelanto que la queja será rechazada ya que no logra conmover los sólidos fundamentos expuestos por el señor Juez de la anterior instancia en el decisorio atacado. En efecto, la Comunicación A 3052 permitía el cobro de comisiones en el punto 1.7.1 de la norma, el cual señalaba: “1.7.1 Requisito. Su aplicación queda circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos…”. Por su parte, el punto 1.7.2 prohibía el cobro de comisiones en estos términos: “Prohibición. No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios”. Analizando ambas normas se aprecia que el punto 1.7.1 establece una verdadera excepción al principio general que parece estar contenido en el punto 1.7.2, por lo que, para que la postura sostenida por la quejosa sea exitosa, ésta debió demostrar que la comisión percibida estaba alcanzada por el punto 1.7.1.

En primer lugar, a juicio del suscripto, el caso que nos ocupa quedaría encuadrado en la descripción de la actividad vedada en el punto 1.7.2 de la normativa señalada, por lo que ello bastaría para considerar que el Banco demandado infringió dicha norma al establecer la comisión. Me lleva a esa convicción el hecho de que la referida retribución era percibida por la institución demandada sobre créditos efectivamente desembolsados, en oportunidad de que el deudor restituía alguna cuota del préstamo y que incrementaba las sumas devengadas por intereses. El hecho de que se calculara sobre el importe total de la cuota no evita que la comisión aplicada cayera en la prohibición, sino todo lo contrario, ya que dicho importe contenía fundamentalmente el capital que se restituía además de los intereses con que se retribuía a la entidad por el préstamo.

Ahora bien, aun cuando se aceptase la interpretación que propicia la accionada, su queja tampoco podría prosperar. De la previsión contenida en el punto 1.7.1 se desprende que las entidades financieras estaban habilitadas para percibir tales comisiones en la medida que se cumpliesen todos los requisitos que en ella se establecían, es decir, no sólo que se hayan pactado sus condiciones libremente entre las partes sino también que se trate de una contraprestación a un servicio efectivamente prestado por la entidad. Y en este punto debo destacar que el banco no ha probado que haya prestado un servicio adicional al préstamo de dinero a aquellos clientes que se lo solicitaron por canales electrónicos. Si bien es cierto que algunos de los testigos (fs. 249 vta. y fs. 331 vta.) mencionaron que la operatoria tenía costos para el banco, no lo es menos que ninguno de ellos explicitó qué servicio se le daba al cliente más allá del préstamo. En efecto, los costos reseñados en las declaraciones testimoniales parecen estar dirigidos a la comercialización de la línea de préstamos objeto de estos obrados, pero no permiten inferir de ellos que el banco haya prestado algún tipo de servicio que pudiese ser remunerado por una comisión en los términos del punto 1.7.1 de la Comunicación A 3052. Por otra parte, tal como destaca el señor Juez de grado, el propio gerente financiero de la entidad menciona que los costos de administración están incluidos en la tasa de interés que el banco percibe en los préstamos (fs. 328). Por lo demás, si la prestación del servicio alegado por la demandada revestía la trascendencia que indica, resulta cuanto menos extraño que no haya aportado a estos obrados otros elementos de prueba que demuestren la inversión efectuada o cuál era efectivamente el servicio diferencial que el cliente recibía que fuese susceptible de ser remunerado por vía de la comisión y no por la tasa de interés, tal como señala el gerente financiero de la entidad. Es de destacar que no surge ninguna mención al respecto en el acta del Comité interno de la entidad que aprobó el producto, según fuera transcripta por la experta contable (fs. 461 y ss.). Asimismo, la quejosa podría haber acreditado las erogaciones que menciona en la expresión de agravio mediante la prueba pericial contable, pero por algún motivo no lo hizo ya que ninguno de los puntos de su cuestionario se refirió a los costos que alega en el escrito de agravios. En definitiva, desde el punto de vista regulatorio, el banco no estaba autorizado a cobrar la comisión tal como lo hizo, por lo que su queja no habrá de prosperar.

4.b. Cumplimiento del deber de información

Establecida la ilegalidad de la comisión, no resulta eficaz el cuestionamiento que hace la quejosa respecto que, contrariamente a lo señalado en el grado, sus clientes fueron debidamente informados de la comisión dado que, a mi juicio, la contravención de la normativa del BCRA bastaría para hacer lugar a la acción. No obstante ello, destaco que al igual que en el caso del agravio anterior, la queja intentada no rebate eficazmente las conclusiones del señor Juez de primera instancia. En efecto, si bien el sentenciante hizo mérito de la inclusión de la comisión en la cláusula 7 de las condiciones generales y la remisión que se efectuaba a consultar dicho instrumento en la página web del Banco, lo cierto es que consideró que ello era insuficiente a efectos de cumplir con las exigencias del art. 4LDC. En virtud del tipo de contrato de que se trataba y la modalidad y vía por la que se formulaba la oferta, el magistrado estimó que ese medio de información no era idóneo para que los clientes conocieran con claridad el costo del mismo. Recuerdo que el art. 4 LDC señala que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercialización…”. No parece que la accionada haya cumplido con tales recaudos respecto de la comisión objeto de la presente acción. Si bien es cierto que los clientes que solicitaron el préstamo vía Home Banking posiblemente tuviesen acceso a las condiciones generales que regían al producto con más facilidad, no luce acreditado que los que lo hicieron por Cajero Automático (ATM) tuviesen la misma posibilidad. La secuencia de pantallas acompañadas por la demandada a fs. 207/208 no hacen referencia a las condiciones. Aparentemente, sí lo harían los tickets que obran a fs.211, pero allí no hay estrictamente una remisión, sino una simple y llana aceptación de tales condiciones. No queda claro, entonces, que el consumidor haya tenido a la vista indefectiblemente tales condiciones y por ello que haya estado adecuadamente informado respecto de la comisión contenida en la cláusula 7º.

4.c. Declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión

Igual suerte habrá de correr el planteo de la validez de la cláusula mencionada. Como he señalado en el apartado 4.a., al percibir la mencionada retribución, la entidad demandada violó la normativa del BCRA y tal hecho resulta razón suficiente para considerar inválida dicha previsión contractual. A ello se suma la apuntada deficiencia en la información al consumidor que implicó contravenir las disposiciones del art. 4 LDC conforme se indicara en el apartado 4.b.

Al respecto, recuerdo que el art. 37 LDC dispone, entre otras cosas, que “[e]n caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas” (el subrayado me pertenece).

Por todo ello, resultó ajustado a derecho lo indicado por el señor juez de grado en punto a la ineficacia de la mencionada cláusula.

5. Fecha desde la cual habrán de correr los intereses y tasa de interés aplicable establecida en la sentencia y en la aclaratoria

Cuestiona la demandada la aplicación de intereses desde el momento en que fue percibida la comisión ya que, según su interpretación, los réditos deberían computarse desde la fecha de notificación de la demanda.

Asimismo, cuestiona la tasa de interés fijada en la sentencia y en la aclaratoria, ya que arguye que debió aplicarse la TABN tal como prevé el plenario del fuero S.A La Razón.

En primer lugar, aclaro que atento la ilicitud de la percepción de la retribución, no cabe acceder al planteo de la accionada en punto al dies a quo. Los pagos de la comisión efectuados por sus clientes han quedado privados de causa por lo que solo cabe que los montos recibidos sean restituidos con sus intereses desde el momento en que el pago fue efectuado (arg. art. 788 CC), por lo que el agravio no habrá de prosperar.

Por otro lado, tampoco corresponde receptar la queja relativa a la tasa de interés aplicable. En efecto, la directiva incluida en el art. 3 LDC establece que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá la más favorable al consumidor. En igual sentido, el art. 1094 CCyC, aplicable al caso en virtud de lo establecido por el art. 7 in fine CCyC, establece la necesidad de interpretar tanto el Código como las leyes especiales del modo más favorable al consumidor. De allí que corresponda aplicar analógicamente al caso las previsiones de los arts. 26 y 31 LDC, y fijar como tasa de interés a los efectos de la restitución de las sumas indebidamente percibidas la misma que la entidad perciba de sus clientes. Por ello, a mi juicio, resulta ajustada a derecho la solución contemplada en el decisorio apelado.

6. Medidas de publicidad ordenadas por el anterior sentenciante

El Banco demandado cuestiona las medidas de publicidad establecidas en la sentencia de grado por considerarlas onerosas y de difícil cumplimiento.

Al respecto, comparto lo señalado por la señora Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos fundamentos me remito. La publicidad de la sentencia en este tipo de procesos resulta esencial a efectos de anoticiar su resultado a los integrantes de la clase. De allí que no cabe reducir los alcances de las medidas dispuestas en el grado como lo pide la accionada, en tanto pone en riesgo la eficacia del anoticiamiento referido.

Sin perjuicio de ello, atendiendo al pedido de la entidad, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, a los efectos de incluir la información en el sitio web de la entidad y en los cajeros automáticos, tal como se establece en punto (v) del pronunciamiento de grado, la entidad contará con un plazo de 20 días hábiles.

Por otro lado, respecto de las notificaciones de los ex clientes, en la medida que el Banco cuente con un domicilio electrónico de los mismos podrá enviarles un correo electrónico, quedando a su cargo la demostración de su envío y recepción. Asimismo, como alternativa a la provisión de canales electrónicos para la percepción de las sumas adeudadas, la parte demandada podrá acreditar tales fondos en una cuenta a nombre del ex cliente en cuestión en otra entidad, para lo cual podrá solicitarle que le informe los datos necesarios para efectuar la transferencia. Queda aclarado que estas son alternativas para facilitar el cumplimiento del decisorio pero que no remplazan a las previsiones de la sentencia de grado en caso de que los exclientes no hayan proporcionado un domicilio electrónico o no tengan una cuenta bancaria operativa.

7. Sentencia aclaratoria

La apelante cuestiona la aclaratoria dictada en autos, señalando que el magistrado de grado amplió de oficio el contenido de la sentencia. Si bien el quejoso señala que tal acto procesal implicó una violación del principio del debido proceso y de defensa en juicio, no especifica cuál es el agravio respecto de tal decisión. Recuerdo que el señor juez a quo, a pedido de la actora, procedió a suplir una omisión contenida en el decisorio que no implicó alterar el fondo de lo decidido, ejerciendo las facultades que le confieren los arts. 36 inc.6 y 166 inc. 2) del Cpr. De allí que la queja también será desestimada.

8. Costas

La parte demanda se queja respecto del modo en que fueron impuestas las costas del proceso. Señala que las mismas debieron ser distribuidas en el orden causado por considerar que su parte tuvo una expectativa razonable para litigar como lo hizo.

Tampoco habrá de admitirse esta queja de la accionada. Recuerdo que el ordenamiento ritual consagra el principio objetivo de la derrota como directiva a efectos de imponer las costas del proceso (arg. art. 68 CPr.). Si bien el juez queda facultado en casos excepcionales para eximir al litigante vencido, no se aprecia en este caso que pueda aplicarse esta excepción a la quejosa. Del desarrollo del presente surge que la acción intentada por la actora se originó en la infracción de la demandada a las normas de su regulador en perjuicio de los consumidores. No se desprende de la actuación de la accionada que haya tenido fundados motivos para litigar como lo hizo por lo que no cabe apartarse del principio general que rige la materia (arg. art. 68 Cpr.).

VII. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta en el punto 6 de este voto. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: confirmar el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta respecto de las medidas de publicidad, conforme punto VI.6. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados c. Fundación Club de Derecho Argentina s/inhibitoria

Buenos Aires, 9 de octubre de 2020.

Y Vistos:

1) Apeló la parte actora la decisión del 16.7.2020 mediante la cual se rechazó la inhibitoria que planteó en los términos del art. 8 CPCC disponiéndose que las actuaciones caratuladas “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados –Acción Colectiva–Abreviado (Expte Nº 9070297) prosigan su sustanciación por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la 37º Nominación de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba.

El Sr. Juez de Grado señaló en su relato que la aquí actora pretendía atraer a la justicia ordinaria de esta jurisdicción el juicio antedicho promovido por la Asociación de Consumidores Club de Derecho –Fundación Club de Derecho Argentino– quien, en representación de todo aquel sujeto comprador y/o potencial comprador de vehículos Volkswagen –concretamente los modelos T-Cross, Take Up, Gol, Polo, Saveiro y Amarok–, invocó una publicidad de esa empresa que tildó como prohibida (art. 1102 CCCN), requiriendo su cese, como así también, la imposición de un daño punitivo.

En ese marco, el juzgador explicó que para determinar quién sería el juez competente debía partirse del rol que cumple la Administradora del Plan de Ahorro Previo –léase Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados– en el vínculo negocial de referencia. Siguió diciendo, que Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados, en su condición de “administradora” se centra en organizar un grupo de ahorristas, conformar el plan de ahorro, de modo que los suscriptores y las cuotas que estos pagan sean suficientes para su adjudicación a los adherentes del modo previsto (sorteo, licitación, etc.) y, recolectar el aporte mensual de los ahorristas con la finalidad de aplicar ese dinero al destino previsto en el contrato.

El sentenciante, luego de enmarcar el sistema de ahorro previo destacó que las administradoras –como la aquí actora– lograrían contratar con los usuarios o consumidores de cualquier lugar del país, a través de los concesionarios vinculados con la terminal automotriz –que formarían parte de la misma red contractual–. Y en esa línea de pensamiento juzgó aplicable como solución integradora lo previsto por el legislador en el art. 2654 CCCN que reza lo siguiente: “las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bien, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realizada actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación cuando hayan intervenido en la celebración del contrato, o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro” pues, al determinar esta norma pautas aplicables al derecho internacional privado y una normativa de consumo de orden público –art. 65 ley 24.240– prevé un abanico de foros de elección del consumidor, entre las cuales se incluye la de los jueces del lugar donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial.

Desde tal perspectiva, con base en precedentes de la CSJN in re “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén s. ordinario” del 05.6.12 y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone S.A y otros s. repetición de sumas de dinero” del 26.3.04, y aplicando a título integrador la normativa antedicha y el art. 5 inc. 3 CPCC, el juez a quo sostuvo que la administradora podía ser demandada en forma colectiva en cualquiera de las jurisdicciones donde operan sus sucursales, establecimientos o representaciones localizadas en diferentes lugares del país y, desde tal óptica, desestimó la inhibitoria invocando que Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) se hallaba facultada para entablar –como lo hizo– su acción en la Justicia Civil y Comercial ordinaria de la Provincia de Córdoba.

Los fundamentos fueron expuestos por la recurrente.

2) La Sra. Fiscal General actuante ante esta Exma. Cámara se expidió en el sentido de confirmar el fallo de grado. El Ministerio Público invocó la “doctrina del afincamiento” que termina ensanchando la idea de domicilio para las personas jurídicas en el marco de las pretensiones de naturaleza obligacional, por lo que en dichas hipótesis el que se tenga contemplado en los estatutos no será concluyente de otros, en los que también podrá avecindarse por su vinculación con el lugar en cuestión. Desde tal sesgo, la Sra. Fiscal General estimó que ante la existencia de una amplia red de concesionarios oficiales a lo largo del país –operando tres de ellas en la Ciudad de Córdoba–, el domicilio invocado por la parte actora en esta Ciudad no resultaba dirimente a los efectos del presente pues, no representaba con exclusividad el lugar en donde dicha parte podrá ser demandada, pudiendo serlo en todos aquellos foros en donde por su giro comercial hubiere asumido compromisos, por sí o por medio de terceros.

3) Recurso de apelación por parte de la aquí accionante, Volkswagen S.A de Ahorro p/Fines Determinados

La recurrente alegó que la prescindencia de evaluar su domicilio legal como factor determinante de competencia vulneraría los arts. 152 CCCN y art. 5, inc. 3 CPCC. Indicó que su parte no tiene sucursales, ni establecimientos, ni representaciones y/o actividad propia en la Provincia de Córdoba.

Reiteró que el único domicilio es el fijado en esta jurisdicción y, por ende, puntualizó que al no contar con una sucursal y/o establecimiento propio de su actividad, se reitera, en la Provincia de Córdoba no sería aplicable la doctrina emergente de los fallos consignados por el juzgador, a saber: “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén s. ordinario” del 05.6.12 y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone S.A y otros s. repetición de sumas de dinero” del 26.3.04 que postula la existencia de sucursales y/o establecimientos para avecindarse en el lugar de esas instalaciones.

Manifestó que solo cabe aplicar –como aconsejó la fiscalía de primera instancia en autos– la regla general prevista en el art. 5, inc. 3 CPCC conforme la cual resultan competentes los Tribunales con jurisdicción en el lugar del domicilio legal de su parte ya que en materia de competencia territorial la regla es el domicilio de la demandada, de acuerdo con la máxima romana sequiter forum rei –el actor sigue el fuero del demandado–.

4) Antecedentes del caso

i) Se presentó Volkswagen S.A Ahorro P/F Determinados oponiendo la incompetencia por la vía de la inhibitoria prevista en el art. 8 del CPCC respecto a la controversia judicial donde se ventila la demanda promovida contra su parte en la ciudad de Córdoba por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), requiriendo al titular del juzgado del Fuero Comercial Nº 5 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires –Secretaría Nº 9– que se declarara competente para entender in re: “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados s/Acción Colectiva-Abreviado” radicado por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37ª Nominación de la Ciudad de Córdoba.

ii) La aquí recurrente indicó que su contrincante Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) promovió un proceso colectivo que tendría por objeto el cese de cierta publicidad vinculada con los planes de ahorro que administra.

Objetó que el magistrado actuante no habría tenido presente que el comprador o potencial comprador de algunos de los vehículos de la marca Volkswagen puede tener domicilio en cualquier lugar del país, por lo que la acción colectiva tendría incidencia nacional. Es por ello que invocó que no existiendo duda que su domicilio se encuentra registrado en esta jurisdicción –en tanto expuso que no posee sucursales ni establecimientos en esa provincia y/u otra representación comercial– los tribunales de la jurisdicción de la Provincia de Córdoba eran incompetentes para entender contra su parte.

Añadió que la cédula que la anotició de la demanda fue recibida el 22.6.2020 y que dicho instrumento fue dejado en la portería de la Planta Industrial de Volkswagen Argentina S.A sita en la Ciudad de Córdoba y que la misma sería una persona jurídica diferente a su parte.

iii) De la documentación aportada por la promotora de esta inhibitoria se aprecia una copia de la acción colectiva promovida por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) contra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados en la que se pretende que el tribunal de la jurisdicción de la Provincia de Córdoba disponga, en su oportunidad, el cese de publicidad que tildó de prohibida en los términos del art. 1102 del CCCN y en el incumplimiento del deber de información, solicitando además que se ordenara, a costa de la accionada –en esos obrados– la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria. Asimismo, exigió que se aplicara la sanción de daño punitivo. Asimismo requirió el beneficio de justicia gratuita, ofreció prueba y acompañó documentación, requiriendo la citación al Ministerio Público.

En esa causa, Club de Derecho (Fundación de Derecho Argentino) justificó su legitimación alegando su inscripción en el Registro Nacional de Usuarios y Consumidores bajo el Nº 37. En el acápite IV titulado: Competencia, la allí accionante expresó que la competencia estaba justificada con el domicilio de su parte –sede legal calle 9 de Julio Nº 351 Piso 1 Of. A de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba– y de la prueba arrimada que daría cuenta que su contraria promociona y perfecciona contratos en esta provincia. En función de ello consideró al Juzgado Civil y Comercial de la 37º Nominación de la Ciudad de Córdoba competente en razón de la materia y del territorio.

A su turno –admitida la acción por el Sr. Juez a quo a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba–, Volkswagen SA de Ahorro Para Fines Determinados, sin consentir la competencia de la justicia provincial, opuso la excepción de falta de legitimación activa y, en subsidio, procedió a contestar el traslado de la demanda para el caso que el proceso debiera continuar ante esa sede.

5) La solución del caso

Se reitera que en el decisorio del 16 de julio de 2020 el a quo rechazó la inhibitoria planteada sosteniendo que las personas jurídicas –como la aquí quejosa– que actúan como “administradoras” de planes de ahorro previo “operan a través de sucursales y/o representaciones ubicadas en diferentes lugares del país, por lo que pueden ser demandadas en forma colectiva en cualquiera de esas jurisdicciones”.

El fundamento prioritario de la queja de la aquí accionante se ha ceñido en invocar que no dispone de sucursales, establecimientos, ni representaciones en la Provincia de Córdoba –ni en otra provincia–, existiendo simplemente concesionarias que comercializan el plan de ahorro que administra. Desde tal sesgo, la recurrente insistió en que debía intervenir la justicia nacional en la acción colectiva iniciada por su contraparte Club de Derecho (Fundación de Derecho Argentino).

Sentado lo anterior, cabe establecer que corresponde al órgano judicial que debe analizar el caso, determinar si éste, es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego, cualquiera que sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” T. II, pág. 473).

En esa línea, no puede obviarse que para decidir cuál es el juez competente que debe entender corresponde estar, en primer lugar, a los hechos expuestos al demandar y sólo después, en la medida que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (CSJN in re: “Santoandre Ernesto c/ Estado Nacional s. Daños y Perjuicios”), ello al tratarse de indicadores objetivos operantes en ese estadio.

Pues bien en lo que aquí interesa, cabe señalar, en primer lugar que, está claro que no existe norma vinculada con la competencia de las acciones colectivas promovidas por entidades que se arrogan representaciones de esa índole, como sí la hay para los requerimientos de los consumidores individuales (art. 36 LDC). En ese marco, contemplado la demanda promovida en extraña jurisdicción por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), se advierte que la acción de incidencia colectiva allí planteada solo se encuentra dirigida contra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados y persigue, se reitera, el cese de cierta publicidad prohibida (art. 1102 CCCN), solicitando además, a costa de esa accionada, la publicación de anuncios publicitarios y de la sentencia condenatoria, tanto en el encabezado de sus páginas web y redes sociales, como en los sitios de promoción de sus productos (concesionarios, centros comerciales, etc.) donde se hubieran desplegado acciones publicitarias con los enunciados prohibidos. Exigió, también, la sanción por daño punitivo y la concesión del beneficio de justicia gratuita.

En cuanto a la delimitación del objeto de esa demanda (que fija competencia) se observa que la allí accionante invocando la existencia de un sitio web www.autoahorro.com.ar y sus distintos sub links, alegó que allí se publicarían de manera engañosa los citados planes de ahorro con graves faltas al deber de información que inducen a error en los consumidores, afectando derechos de incidencia colectiva, por lo que de tal contenido se desprende que no hay una determinación precisa del grupo involucrado –no se identifican consumidores particulares afectados ni circunstancias de contratación particulares en cada caso, [sic] que hubiera tenido ocurrencia en la Provincia de Córdoba. En efecto, toda vez que al accionar no se han señalado operaciones contractuales celebradas en esa jurisdicción, ni concesionarias involucradas que hayan sido demandadas o mencionadas, resulta evidente que se está en presencia de un conflicto generalizado que sólo alcanza a la administradora del plan, Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados, que exhibiría en la proyección de su accionar alcance de carácter nacional.

5.1. Dicho esto y en lo atinente a la competencia en razón de la persona, el domicilio de las personas constituidas como sociedades anónimas puede ser interpretado, para los casos de pretensiones personales de índole contractual (art. 5, inc. 3 CPCC) con mayor amplitud que la del domicilio estatutario, cuando intervienen en la negociación o celebración de un contrato, en otras jurisdicciones, agencias, sucursales o representaciones del ente, en cuyo caso, el domicilio o asentamiento de esos desprendimientos de la misma sociedad pueden habilitar, también la jurisdicción en su contra, sin embargo, siempre es exigencia de tales ensanchamientos, la efectiva participación de la sucursal, agencia o representación en las negociaciones de que se trate. Ello, sin perjuicio de señalar que, también cabe, la extensión del criterio atributivo de jurisdicción al lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

En esa línea que la CSJN sostuvo que, en casos de acciones colectivas donde el cumplimiento de la obligación tenía lugar en múltiples jurisdicciones, lo que importa ipso iure es avecindarse al efectivo espacio en el cual la requerida desarrolla su actividad negocial. Sin embargo, ese criterio desarrollado por el Máximo Tribunal en las actuaciones referidas por el Sr. Juez de Grado in re “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén S.A s. ordinario” y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone SA y otros s. repetición de sumas de dinero” no resulta de aplicación en el sub examine pues su plataforma fáctica se encuentra sustentada en la intervención de sucursales, establecimientos y/o actividad propia de la sociedad, lo cual no condice con las constancias que surgen de autos, las cuales darían cuenta de que la empresa demandada solo contaría con su domicilio legal en esta jurisdicción judicial.

A esta altura del relato, la aplicación integradora que efectuó el magistrado de grado al sustentar su decisión en el art. 2654 del CCCN carece de suficiente sustento ya que tal dispositivo legal sólo es aplicable, en el marco de una acción promovida por el consumidor individual donde esté en juego un contrato de consumo internacional (extremo que no se configura en el sub lite), y se accione contra un proveedor que ha actuado a través de una agencia sucursal o representación comercial que ha intervenido en la celebración del contrato o en su negociación, los supuestos fácticos que no se replican en el caso y que por ello, no habilitan la aplicación de la citada normativa a un colectivo nacional promovido por una acción de consumidores.

5.2. En esa línea de pensamiento, obsérvase que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados con los elementos que se disponen en el sub lite no tendría, en principio, sucursales, ni establecimientos, ni actividad propia en la Provincia de Córdoba –y aparentemente en ninguna otra provincia–. A ello debe sumarse que en la demanda promovida por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), esta última sustentó la competencia del juzgado de la Ciudad de Córdoba tanto en el domicilio de la allí accionante –léase Fundación Club de Derecho Argentino– y, también, por la prueba acompañada de la que se desprendería, según dijo, que Volkswagen S.A Ahorro para Fines Determinados “promocionaría y perfeccionaría contratos en esta provincia”, sin otras especificaciones para sustentar la competencia que atribuye a esa jurisdicción.

En tal contexto, asiste razón a la recurrente en el sentido de que el hecho de que existan en la Provincia de Córdoba (o en otra) una o más concesionarias que comercialicen vehículos de la marca Volkswagen mediante la contratación de los planes de ahorro que la demandada administra, –y que, esto es dirimente, no han sido demandadas– no significa, en modo alguno que esta, tenga sucursal y/o establecimiento en esos lugares pues, no puede perderse de vista que cada concesionario es una persona jurídica autónoma e independiente que actúa en nombre y cuenta propia (cfr. arg. art. 1502 CCCN).

De tal modo, resulta relevante en la cuestión el hecho de que, encontrándose cuestionada cierta publicidad que efectúa en su página web la aquí recurrente, estarían en juego los intereses de los suscriptores y/o potenciales suscriptores de planes de ahorro a nivel nacional, razón por la cual no puede determinarse un lugar único de cumplimiento de sus obligaciones, ni un único lugar de concreción de sus negocios. Por lo tanto, tratándose de una acción colectiva de carácter nacional debe estarse a las reglas generales de competencia previstas en el art. 5, inc. 3 CPCC que asignan la competencia del asunto al juez del domicilio del demandado (léase Volkswagen S.A de Ahora P/F Determinados), salvo que las partes hayan estipulado explícita o implícitamente un lugar de cumplimiento de la obligación y siempre que dicha circunstancia surja en forma clara y evidente, lo cual, no es el caso de autos.

Debe dejarse en claro que en este tema –relaciones de consumo– no rigen las reglas procesales que recogen la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción en materia de derechos disponibles y, en defecto o invalidez de su ejercicio, tanto el código de fondo como la legislación adjetiva han provisto otros criterios atributivos tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de cumplimiento y el lugar de ubicación, sucursal o representación del demandado que ha intervenido en el negocio, etc.), de modo de asegurar la eficacia de la administración de justicia y, en debido resguardo del de derecho al acceso a la jurisdicción que asiste a todas las partes.

Esto así pues, se reitera, que dado que no se ha acreditado ni alegado la existencia de una sucursal y/o un establecimiento propio de la empresa demandada en la jurisdicción de la Provincia de Córdoba que permita delimitar en esa jurisdicción el pretendido universo alcanzado siendo, en este marco dirimente, se reitera, el domicilio social de Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados, en la Ciudad de Buenos Aires (calle Maipú Nº 267 piso 11).

Coadyuva a tal conclusión, también, señalar que la regla de competencia que la Ley 26.631 incorporó al art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, donde se establece que para entender en los litigios relativos a operaciones financieras y créditos para el consumo resulta competente el Juez del domicilio real del consumidor –ante un eventual uso abusivo de la cláusula de prórroga de jurisdicción–, no permite desprender de dicha normativa, regla alguna en materia de competencia que extienda ese beneficio que tiene precisos alcances, a entidades jurídicamente organizadas, que esgrimen la defensa de esos mismos intereses pero bajo la forma de acciones colectivas a nivel nacional, como la que aquí se trata.

El hecho de que existan operando tres concesionarios oficiales –no demandados, se reitera– en la Ciudad de Córdoba tal como lo ha constatado la Fiscalía de esta Cámara (HTTPS//plan autoahorro.com.ar/indez.php/dealers), tampoco significa que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados tenga una sede propia y/o establecimiento allí pues, se reitera, no puede perderse de vista –como lo expresó esta última en su memorial– que el concesionario es un comerciante autónomo e independiente por lo que no puede atribuirse el domicilio de ninguno de ellos a su parte.

Finalmente, apúntase que en una acción colectiva como la que nos ocupa, de notoria incidencia nacional los compromisos por los planes de ahorro previo que administra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados abarcan una cantidad de relaciones de consumo involucradas en todo el territorio del país y por razones de celeridad y economía procesal, sólo es posible asignar competencia al juez de su domicilio legal; máxime cuando en el sub lite no puede determinarse otro lugar único de cumplimiento de la obligación lo que impone la ya citada regla de competencia territorial (el domicilio del demandado, sito en este caso, se reitera, en la Ciudad de Buenos Aires). Ratifica tal postura el criterio sentado por la CSJN que al advertir un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país, exhortó a los tribunales de grado a implementar adecuadas medidas orientadas para evitar superposición de procesos y evitar el dictado de decisiones contradictorias en causas conexas o superpuestas, ello a fin de lograr un adecuado servicio de justicia (CSJN in re: “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A s. ordinario” del 24.6.14, id in re: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A s. amparo del 23.9.14).

Así las cosas, dado que se verifica que el domicilio social de la demandada se encuentra en esta jurisdicción judicial –y ponderando que en principio al menos, por ahora, no se advierte que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados tuviera sucursal y/o establecimiento propio en la jurisdicción de la Provincia de Córdoba–, se aprecia operativa en el caso, la regla general en materia de competencia territorial que establece la competencia del juez del domicilio del demandado y, desde tal sesgo, cuadra atribuir la competencia a esta jurisdicción judicial respecto a la acción colectiva de alcance nacional que se ha entablado in re: “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados s/ Acción Colectiva-Abreviado” en trámite hoy por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37ª Nominación de la Ciudad de Córdoba).

En concordancia con todo será receptado favorablemente el recurso interpuesto por Volkswagen SA de Ahorro P/F Determinados y, por ende, se acogerá la inhibitoria impetrada.

6) Por todo lo desarrollado, oída la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara, esta Sala Resuelve:

Admitir el recurso interpuesto, revocar el fallo apelado y, en consecuencia, declarar competente al Juzgado del Fuero Comercial Nº 5 –Secretaría Nº 9– de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que asuma conocimiento en los autos caratulados “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) c/ Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados s. Acción Colectiva-Abreviado. (Expte Nº 9070297), inhibiendo al titular del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37º Nominación, de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, para que siga actuando en esos obrados. Encomendar al Sr. Juez a cargo del Juzgado Mercantil Nº 5 –Secretaría Nº 9– que produzca la comunicación prevista por el art. 9 del CPCCN.

Notifíquese a Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados y la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara. Oportunamente remítase estas actuaciones digitales al juzgado de grado. Solo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.– María E. Uzal.– Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: María V. Balbi).

V., R. D. y otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. R. D. y Otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. sobre Sumarísimo” (Registro de Cámara 21494/2018; Juzgado nº 28 Secretaría nº 55) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias en este voto de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada en fs. 230/239?

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. El relato de los hechos

a. R. D. V. y M. F. A. iniciaron demanda sumarísima contra Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Caledonia”) por incumplimiento de contrato de seguro y reclamaron el pago de $466.393,80, y lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse con más los intereses y las costas del pleito.

Relataron que suscribieron con la demandada un contrato de seguro sobre su automóvil Renault Megane F/2 Dominio … Indicaron que, durante la vigencia de la póliza, sufrieron una coalición con un vehículo Mercedes Benz 0 500 dominio …. Indicaron que, como consecuencia del impacto, el rodado realizó varios trompos hasta que finalmente impactó contra un poste de luz.

Dijeron que realizaron la correspondiente denuncia ante la aseguradora, quien les requirió que presentaran una serie de documentos a fin de evaluar la destrucción total del vehículo siniestrado.

Explicaron que cumplieron con dicha solicitud, pero el 2 de junio de 2017 la demandada les comunicó por medio de carta documento el rechazo de la cobertura por daño total.

Relataron que iniciaron una instancia de conciliatoria ante del COPREC y que su adversaria, sin razón alguna y luego dilatar el procedimiento, declinó su responsabilidad.

Señalaron que estas dilaciones les provocaron un grave daño, pues no disponían de su vehículo, la cual no solo era utilizada para realizar sus tareas cotidianas sino para asistir a su lugar de trabajo. Añadieron que dicha dificultad se incrementa si se atiende a que tienen 3 hijos menores de edad y, por ello, les resulta sumamente complicado trasladarse mediante transportes públicos.

Resaltaron que la actitud de la demandada al no abonar la indemnización correspondiente les impidió adquirir otro vehículo. Fundaron su reclamo en la normativa de consumidor.

Aludieron a las cláusulas del contrato de las que se desprende que la accionada debe responder por el daño total de la unidad y, en consecuencia, debe pagar el valor fijado en la póliza que ascendió a $106.000, con más los intereses derivados de la mora.

Además, reclamaron la actualización de la suma asegurada, pues dijo que el valor de los vehículos en general sufre constantes incrementos y lo estimaron en $14.000.

Solicitaron la indemnización del daño emergente: a) por la indisponibilidad del vehículo, que calcularon en $126.000; b) por la custodia y titularidad del vehículo, que estimaron en $20.393, más los gastos que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia.

Requirieron, también, que se indemnice el daño moral que justipreciaron en $50.000 y el resarcimiento por “daño punitivo”, que fijaron en $150.000.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. Caledonia contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

En primer término, negó que fuera aplicable a este expediente lo dispuesto por la LDC, pues adujo que no puede calificarse a la aseguradora como un sujeto de los comprendidos por dicha normativa, en tanto no asume una prestación de las comprendidas ni tiene a su cargo una obligación de hacer.

Interpuso la prescripción de la acción y adujo que al tiempo en que se inició la presente demanda ya había vencido el plazo de un año previsto por el art. 58 de la Ley 17.418 que se computó desde que ocurrió el siniestro, el 14.5.2017.

De seguido, contestó demanda.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada por los actores, pero rechazó la imputación de responsabilidad a su parte.

Formuló una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos.

Destacó que no debe responder por el siniestro denunciado, toda vez que no se configuró la destrucción total del rodado, en los términos propiciadas por los demandantes. En efecto, adujo que una vez recibida la denuncia del siniestro, cumplió con su obligación de evaluar los perjuicios sufridos por el vehículo asegurado para así poder determinar si conforme los términos de la póliza, esos daños configuraban la pérdida total de la unidad.

Sin embargo, explicó que el informe fue contundente en su conclusión de que no encuadraba dentro de la figura de destrucción total y por ello, rechazó la cobertura.

Se opuso a la procedencia del resarcimiento de los rubros enunciados en el escrito inicial.

Impugnó la liquidación practicada por los accionantes, desconoció la documentación acompañada a la demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 94/99 dictado en fecha 11/11/2019, la juez de primera instancia receptó parcialmente la acción y condenó a la demandada a abonar a R. D. V. y M. F. A. la suma de $120.732,95 con más los intereses, conforme los parámetros indicados en los puntos 5.1 y 5.4.3. Dijo que a esa condena corresponde adicionar la suma por privación de uso, que resulte de practicarse la liquidación de acuerdo con las pautas del punto 5.3 y que la demandada debe asumir el pago de la deuda por patentes que corresponda a partir de junio 2017.

También ordenó que los demandantes cumplieran con las cláusulas contractuales pertinentes en cuanto a los trámites registrales de la unidad siniestrada.

Impuso las costas a accionada vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, en primer término consideró aplicable al reclamo de autos la Ley de Defensa del Consumidor, pues los actores se vincularon con la accionada a través de un contrato de seguro de su automóvil Renault Megane F/2 dominio …, destinado al uso particular. En consecuencia, juzgó que el tomador de seguro es una persona humana que adquirió los servicios de la aseguradora como destinatario final, mientras que la demandada es una persona jurídica que desarrolla de manera profesional la actividad asegurativa (art. 1 y 3, LDC y art. 1093 del CCCN).

De seguido, rechazó el planteo de prescripción interpuesto por la reclamada.

Indicó, en primer lugar, que resultó aplicable el plazo de prescripción anual previsto por el art. 58 de la ley 17418, en atención a la fecha en que ocurrieron los acontecimientos. Analizó las constancias del expediente y concluyó que el plazo aún no había transcurrido, pues su cómputo iniciado con la denuncia del siniestro se interrumpió mediante la promoción de las actuaciones ante el COPREC y que, de acuerdo con lo previsto por el art. 2544 CCCN, el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede y que se inicia nuevamente luego de concluidas esas actuaciones. En consecuencia, ponderó que desde el cierre de la audiencia el 17/10/17 no transcurrió un año hasta la promoción de la demanda, que fue el 7/9/2018.

Respecto a la pretensión de los demandantes, destacó los hechos que no fueron controvertidos: a) R. D. V. contrató una póliza que estaba vigente para asegurar el rodado cuya titularidad comparte con la coactora A.; b) ocurrió un siniestro con el automóvil asegurado mientras la póliza estaba vigente; c) efectuada la denuncia ante la aseguradora, esta declinó la cobertura, pues adujo que el costo de reparación de los daños del vehículo no superaba el 80 % del valor de la unidad.

En ese contexto fáctico, la anterior sentenciante consideró que resultaba necesario decidir si efectivamente el costo de reparación de los daños del vehículo como consecuencia del siniestro era igual o superior al 80 % del valor de venta al público en plaza de la unidad.

Destacó que la prueba de tal extremo incumbía a las partes, en especial a la aseguradora, quien debió aportar todos los elementos que tuviera a disposición para el esclarecimiento de la cuestión (art. 53 LDC).

Sobre este aspecto, consideró llamativo que los demandantes no hubieran ofrecido prueba pericial mecánica para demostrar los efectivos daños del rodado, pues adujo que esta era la prueba idónea y específica para estos casos. No obstante dicha omisión, valoró que los demandantes hubieran solicitado a la aseguradora que acompañase las pericias realizadas sobre el vehículo objeto de la causa. Puso de resalto que, ante esa solicitud, la demandada se limitó a acompañar un informe de un liquidador de siniestros y averías emitidos luego de que hubiera sido rechazada la cobertura mediante carta documento, lo cual lo descalifica como elemento tenido en cuenta para desestimar la indemnización y, por esa razón, no resultó idóneo para sustentar la postura de la demandada.

Señaló, en orden a la eficacia del informe entregado por la aseguradora, que no se incluyeron diversas partes del vehículo que aparecen dañadas, conforme las fotografías tomadas y acompañadas por los actores (fs. 193).

En ese orden de ideas, aludió a los informes acompañados al expediente de los que se desprende que se verificaron las condiciones para la procedencia de la indemnización, en tanto el costo de reparación superaba el 80 % del valor del vehículo.

Concluyó, entonces, que estaba acreditado el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, lo que conduce a la admisión de la demanda.

Respecto de los daños, receptó el monto de indemnización establecido en la póliza, que ascendió a $106.000. Indicó que dicha suma devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el BNA para operaciones de descuento a treinta días desde el rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.

Aclaró que el pago de la indemnización deberá realizarse una vez que se encuentren cedidos a la aseguradora los restos del vehículo y cumplidas las cargas contractuales correspondientes (cláusula CG CO 3.1).

Rechazó, por el contrato, la pretensión de que se condena a la “actualización de suma asegurada” por la suma de $14.000, pues carece de fundamentos, en tanto, según expuso, la suma asegurada constituye el límite máximo que debe pagar el asegurador (art. 61, Ley 17.418).

Admitió el reclamo por privación de uso y lo estimó en la suma de $1000 por mes, que deben liquidarse desde junio de 2017 y hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo de reparación de ciertos gastos rechazó la indemnización pues adujo que estos no habían sido demostrados por los actores. Adicionó a la indemnización el pago del monto de patentes del vehículo devengadas desde junio de 2017.

Condenó, también, al reintegro de las sumas abonadas en concepto de cuota del seguro a partir de que ocurrió el siniestro y lo fijó en $14.732. Dijo que esa suma debe ser abonada por la demandada con más los intereses desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta el efectivo pago.

Desestimó el reclamo de resarcimiento del daño moral, por juzgar que no habían sido demostrados.

Rechazó, también, el daño punitivo pretendido pues consideró que la conducta de la aseguradora pareciera ser consecuencia de una errónea determinación por parte de los liquidadores del siniestro.

III. Los recursos

Contra tal pronunciamiento apelaron ambas partes en fs. 240 y 242; los recursos fueron concedidos en fs. 241 y 244.

Los actores expresaron agravios en fs. 245/247 y no merecieron respuesta de su adversaria.

La demandada no fundó su recurso oportunamente y, en consecuencia, la juez a quo ordenó el desglose del memorial presentado por el demandado, por considerarlo extemporáneo (v. fs. 251).

El 27/8/20 se practicó en forma presencial el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Las críticas de los actores se ciñen al rechazo de la aplicación de una multa por daño punitivo. Fundaron su postura en que la magistrada de grado partió de una premisa errónea y señalaron que en el caso sí está acreditado el incumplimiento intencional por parte de la demandada.

Adujeron, en ese sentido, que la aseguradora se limitó a declinar el siniestro sin justificar dicha solución en informes o prueba documental, a pesar de que le había sido presentada la totalidad de la documentación para liquidarlo.

V. La solución

Considero preciso principiar esta solución indicando que, tal como fuera decidido en la anterior instancia y tienen autoridad de cosa juzgada, la demandada incumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, pues no abonó el siniestro denunciado por los demandantes, que encuadraba dentro de los límites de la cobertura. Ello provocó daños materiales, que deben ser resarcidos por la demandada, en los términos dispuestos por la sentencia de grado.

Ahora bien, en cuanto al daño punitivo, cuyo rechazo fue el que motivó el planteo recursivo de los demandantes, recuerdo que la magistrada de grado consideró que, no se habían configurado los presupuestos de gravedad previstos para su procedencia.

En sustento de ese temperamento, arguyó que el daño punitivo es una figura excepcional, que no procede ante un simple incumplimiento contractual, sino que debe ser intencional o producto de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente o con “culpa lucrativa”. Definió a esta última conducta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

Los demandantes se quejaron de dicha conclusión, e invocaron que sí existió un obrar intencional por parte de la demandada.

Adelanto que el recurso será admitido.

Ello pues, a diferencia de lo ponderado por la anterior sentenciante, advierto que la conducta de la demandada si se encuadró dentro del comportamiento sancionado por la multa cuya aplicación solicitan los apelantes.

Recuerdo que el art. 52 bis de la LDC, con la modificación introducida por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC, en lo que aquí interesa referir, dispone que: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

Luego, dicha norma agrega, en su tercer párrafo, que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, entiendo que las circunstancias del caso conducen a la revocación parcial de lo decidido en la anterior instancia y la admisión del daño punitivo.

Ello así pues la demandada no solo incumplió con el contrato de seguro que la vinculó con los actores, negándose injustificadamente a abonar la suma asegurada por la destrucción total, sino que obró frente a su contraparte con cierto grado de desaprensión frente a las gestiones y trámites administrativos y judiciales que iniciaron los actores para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

En ese marco, la postura de la demandada no puede ser convalidada. Máxime si se analiza a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto que por su función ejemplar sirve para prevenir la reiteración de estas conductas y desalentar el abuso en el que puede incurrir el proveedor.

Nótese la indiferencia evidenciada en la conducta de la aseguradora frente a los reclamos de los demandados al limitarse a rechazar la solicitud de su asegurado mediante carta documento de fecha 2.06.17. En esa misiva, señaló que de la inspección efectuada al rodado asegurado se desprendía que los daños no superaban el 80 % del valor del automóvil. Sin embargo, tal como indica la señora juez a quo, el informe de la empresa liquidadora del siniestro data de fecha 5.06.17 por lo que no pudo ser tomado en cuenta por la accionada para fundar su negativa. Cabe aclarar que la demandada no aportó otros elementos de prueba que contradigan las conclusiones de la anterior sentenciante en este aspecto por lo que cabe concluir que la respuesta al asegurado se habría elaborado sin base en un fundamento técnico suficiente. No escapa al suscripto que el informe también indicaba que las reparaciones que debían efectuarse al automóvil asegurado no superaban el 80 % de su valor de mercado. Sin embargo, del mismo surge que se omitió consignar el valor de la reparación de ciertos daños sufridos por el vehículo asegurado. Véase, por ejemplo, que a fs. 187 vta. se indica como ítem a reparar parte del tapizado interior del techo, mientras que no fue incluido el valor que requeriría tal reparación (fs. 188).

Esto es relevante, en tanto el costo de esa reparación podría haber determinado que la destrucción del vehículo fuese considerada total en los términos de la póliza emitida por la demandada, atento la escasa diferencia entre el monto establecido en la liquidación de daños y el 80 % del valor de mercado del vehículo, contenidos en el informe. De allí que si la aseguradora hubiese tratado el reclamo que se le efectuaba con un mínimo de diligencia podría haber detectado las deficiencias apuntadas, lo habría aceptado, evitando así que el consumidor se viera obligado a recurrir a los estrados judiciales para que se le reconozca su derecho. Ello en mayor medida, si se tiene en cuenta que, como señaló la anterior sentenciante, la mera revisión de los documentos acompañados por los demandantes demuestra que el presupuesto entregado por la compañía de seguros no incluyó la reparación de diversas partes del vehículo que se aprecian dañadas. De ello se desprende la negligencia en oportunidad de investigar el siniestro.

Por otro lado, y a raíz del rechazo de la cobertura, los actores promovieron actuaciones ante el COPREC, mas la accionante tampoco aprovechó esta oportunidad para que puedan esclarecerse los hechos sino que se mantuvo en la postura injustificada de no abonar el premio del seguro.

Dichas circunstancias fácticas a mi juicio justifican la imposición de la multa civil prevista en el art.52 bis LDC y, en tales condiciones, estimo adecuado aplicar una multa de $50.000 por este concepto.

Por virtud de lo expuesto, se recepta el recurso de los reclamantes y se revoca parcialmente la sentencia con costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota.

VI. Conclusión

Por lo expresado precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000.

Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68). Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto en los sólidos fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada. Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.

2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario”, del 20.11.12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.10.12).

Ahora bien. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebido derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor –y esto es decisivo, en el caso que se trata aquí–, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde evaluar en el caso la procedencia del daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”, del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ ordinario”, del 19.08.14).

En el caso, el deficiente rechazo de la denuncia de siniestro efectuada por los actores constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la LDC 8 bis por parte de la aseguradora demandada.

Obsérvese que, tal como fuera juzgado en el grado la valuación de los daños excedió el 80 % del monto asegurado, a la vez que el informe sobre el cual habría sustentado su rechazo resultó confeccionado con posterioridad a la comunicación de la declinación de la cobertura a los asegurados, circunstancia que deja vacía de contenido la razonabilidad de tal comunicación.

La actitud desaprensiva de la demandada colocó a las accionantes en la situación de tener que transitar por distintos reclamos administrativos ante la propia aseguradora, seguido por la instancia de COPREC y finalmente por la acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario el reconocimiento de sus derechos.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

Es evidente que la exigencia esperable de un profesional especialista en materia asegurativa es la de evaluar adecuada y fundadamente los daños para luego expedirse con certeza sobre el derecho de sus asegurados.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el quantum de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuada la justipreciación de la indemnización de este concepto efectuada por el distinguido vocal preopinante.

3. Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19 del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

4. Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé, a la solución propiciada en el voto que abrió este Acuerdo. Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000. Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente Decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).