Voz: Contrato de Trabajo

Oviedo, Javier Darío c. Telecom Argentina S.A. y otros s/despido

Buenos Aires, 10 de julio de 2025

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por Andrea Mangoni (CSJ 114/2014 (50-O)/CS1); por Gerardo Werthein (CSJ 123/2014 (50-O)/CS1) y por Enrique Garrido (CSJ 115/2014 (50-O)/CS1) en la causa Oviedo, Javier Darío c/ Telecom Argentina S.A. y otros s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 2211/2222 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo), por un lado, confirmó el fallo de primera instancia en tanto admitía la demanda de créditos salariales e indemnizaciones por despido dirigida contra las firmas Telecom Argentina S.A., Tel 3 S.A. y Cotelar S.R.L.

Para condenar solidariamente a estas tres empresas con fundamento en los artículos 14 y 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, los jueces consideraron que, en realidad, el actor realizó tareas de reparación e instalación de líneas telefónicas en favor y bajo la dirección, control y supervisión de Telecom Argentina S.A., y que esta, a fin de ocultar el carácter de empleadora directa, interpuso fraudulentamente en la relación a dos empresas intermediarias, Tel 3 S.A. y Cotelar S.R.L.

Por otra parte, la cámara resolvió que los codemandados Enrique Garrido, Andrea Mangoni y Gerardo Werthein, que habían presidido o integrado el directorio de Telecom Argentina S.A., también eran solidariamente responsables del pago de los créditos laborales reconocidos en autos.

Para arribar a esta última conclusión tuvo en cuenta que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo” resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial a su presidente o directores por la vía de lo dispuesto en los artículos 59 y 274 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Y sostuvo, sin más, que ello sucede en este caso porque Telecom Argentina S.A. “omitió registrar la relación laboral con el accionante, sin que se hayan argumentado razones suficientes, como para considerar que su presidente o directores puedan haber tenido una equivocación que razonablemente justifique su actitud”, sino que, por el contrario, es evidente que “han obrado con pleno conocimiento de la naturaleza de la relación y ha[n] tenido la deliberada intención de no registrar el vínculo…a fin de violar la ley y de perjudicar al actor y al sistema de seguridad social”.

2º) Que contra tal pronunciamiento los codemandados Garrido, Mangoni y Werthein dedujeron sendos recursos extraordinarios (fs. 2236/2248, 2250/2266 y 2268/2284) cuya denegación dio origen a las quejas en examen.

3º) Que son inadmisibles los agravios del recurso extraordinario del codemandado Werthein que objetan la conclusión de que Telecom Argentina S.A. incurrió en una interposición fraudulenta de empresas (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4º) Que, por el contrario, son hábiles para suscitar la apertura de la instancia extraordinaria los agravios expresados por los tres codemandados en las apelaciones federales en los que cuestionan, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, que la sentencia de la cámara les haya imputado una responsabilidad personal solidaria sin apreciar en forma concreta y razonada si las circunstancias que caracterizaron su gestión como directores de Telecom Argentina S.A. justificaban tal imputación.

Aunque estos argumentos de las apelaciones federales remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común que, en principio, no son susceptibles de revisión por la vía prevista en el artículo 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a tal premisa cuando, como aquí acontece, la sentencia apelada omite la consideración de planteos defensivos y de circunstancias relevantes para la adecuada solución del litigio y se apoya en meras afirmaciones dogmáticas (Fallos: 311:2120; 316:379, entre muchos otros).

5º) Que la ley distingue claramente la personalidad diferenciada de la sociedad respecto de sus administradores, constituyendo ello una regla precisa y la base del derecho societario que los jueces no pueden ignorar, como ha sostenido la Corte Suprema (conf. arg. “Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. [en liquidación] y otros” y “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro”, registradas en Fallos: 325:2817 y 326:1062). La excepción a esta regla sólo puede sostenerse en una interpretación restrictiva, porque, de lo contrario, se dejaría sin efecto el sistema legal estructurado sobre la base de los artículos 2º de la ley 19.550 y 33 y 39 del entonces Código Civil (hoy reproducidos en los artículos 145, 146, 148 y 168 y 143 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros, entre los que se encuentran las personas humanas vinculadas por un contrato de trabajo (artículos 59 y 274 de la ley 19.550), obliga a “indemnizar el daño”, la cual es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales.

De los principios expuestos se sigue que, en casos como el sub examine, la atribución de responsabilidad personal a los miembros del directorio de una sociedad anónima de acuerdo con lo previsto en los artículos 59 y 274 de la ley de sociedades debe estar debidamente justificada, es decir, apoyarse en una cabal comprobación de que estos incurrieron en un mal desempeño de sus cargos por no actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios.

En ese marco, es claro que las exigencias que impone el estándar de un buen hombre de negocios varían según el contexto. Cuando se trata de empresas de gran envergadura (empresas que cuentan con gran cantidad de personal, significativo capital accionario, diversidad de funciones y descentralización administrativa y/o territorial), es indudable que los directores no pueden revisar personalmente todas las decisiones que se adoptan en la marcha ordinaria de los negocios. Basta que se cercioren de que existan mecanismos de control apropiados, es decir, mecanismos que hagan probable prevenir o enmendar las irregularidades que la normativa laboral sanciona.

6º) Que la decisión del a quo no satisface las exigencias precedentemente enunciadas.

En efecto, para atribuirles la responsabilidad solidaria que contempla la ley de sociedades, la cámara partió de la premisa de que los directores codemandados tuvieron una participación directa en la gestión de los negocios empresariales que dieron lugar a la contratación del demandante a través de otras empresas, pues sostuvo que “han obrado con pleno conocimiento de la naturaleza de la relación” y “con la deliberada intención de no registrar el vínculo con el actor” acudiendo a una intermediación fraudulenta. Pero no explicó en modo alguno en qué circunstancias comprobadas de la causa basaba sus conclusiones.

Al apoyar exclusivamente su decisión en esas consideraciones dogmáticas, omitió tener en cuenta la seria argumentación defensiva –oportunamente introducida en el pleito y mantenida al momento de contestar los agravios expresados por la parte actora contra el fallo de primera instancia (fs. 335/375 y 2181/2184)– que planteaba que en las grandes empresas, como Telecom Argentina S.A., los miembros del directorio no pueden participar personalmente en las decisiones que se adoptan para la marcha ordinaria de los negocios, que solo les incumbe marcar las políticas de la compañía e instruir a la línea gerencial para que las ejecute y vele por su cumplimiento y que, por ende, no cabe exigirles una supervisión personal de cada contratación realizada sino el establecimiento de sistemas de auditoría y control apropiados.

Para dar un adecuado tratamiento a ese serio planteo los jueces debieron examinar, mediante la compulsa de las pruebas contable y testifical aportadas al respecto, si el directorio efectivamente había delegado en la línea gerencial de la empresa la gestión de las contrataciones inherentes a la prestación de servicios personales y si, en tal caso, había establecido un sistema de control adecuado que hiciera probable prevenir o enmendar las irregularidades que la normativa laboral sanciona.

Por otra parte, la cámara omitió también cotejar lo alegado en los planteos defensivos de los recurrentes (fs. 327/331, 391/466, 2185/2186 y 2194/2199) en referencia al lapso durante el cual cada uno de los codemandados se desempeñó como miembro del directorio con la fecha de contratación del actor.

7º) Que, en tales condiciones, corresponde descalificar el fallo de segunda instancia con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias mencionada en el considerando 4º.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios con el alcance indicado y se revoca la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrense los depósitos efectuados en cada una de las presentaciones directas. Agréguense las quejas al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti .

R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:

1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.

Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.

Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.

En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).

2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).

Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.

Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.

Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.

Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.

Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.

Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.

3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).

4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.

Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).

En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).

Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.

De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.

5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).

6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).

7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).

F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa

Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.

Antecedentes

I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).

Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.

Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.

Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.

Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.

Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.

Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.

Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.

En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.

Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.

Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.

Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.

Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.

Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.

Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.

Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.

Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.

Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.

II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).

Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.

Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.

Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.

Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.

Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).

Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).

Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.

Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.

En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.

Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.

Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.

Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.

Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.

Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.

En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.

Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.

Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.

Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.

Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.

Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.

Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.

Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.

Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.

Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.

Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.

Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.

Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.

Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.

Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.

Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.

Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.

III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).

Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.

Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.

Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.

Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?

Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.

Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.

Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.

IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).

Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).

V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).

Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.

A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).

Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).

Fundamentos

1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.

Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.

Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.

Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).

2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).

Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).

A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).

Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.

Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).

En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.

3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.

Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.

De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.

4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.

Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.

Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.

En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.

La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).

Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.

Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.

Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.

5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.

El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.

El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.

Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.

Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.

El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.

El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.

El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.

6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.

A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.

En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.

En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.

Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.

La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.

7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.

En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.

El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.

Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.

Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.

Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.

Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.

Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.

Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.

Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.

La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.

Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.

Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.

Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.

Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.

Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.

La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.

Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.

Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.

Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.

Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.

Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.

Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.

La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.

Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.

También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.

En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.

Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.

También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.

Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).

Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.

Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.

Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.

También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.

La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.

Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.

Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.

Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.

Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.

Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.

Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.

Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.

De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.

La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.

Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.

Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.

8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.

La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.

No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).

8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.

Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.

La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).

Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).

En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.

Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.

Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).

En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.

Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.

9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.

Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.

10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.

Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.

Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.

Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.

11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).

12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).

También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).

Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:

Resuelve:

1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.

2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).

3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).

A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.

4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).

Proyecto 4864 -D-2023 Ley de Reforma Laboral empleo no registrado

PROYECTO DE LEY

Ley de Reforma Laboral empleo no registrado

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina sancionan con fuerza de Ley…

Artículo 1º: Deróguese la ley 25.323 y los art. 43 y 45 de la ley 25.345.

Artículo 2º: Sustituir el artículo 7º de la ley Nº 24.013 por el siguiente:

“ARTÍCULO 7º: Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el sistema registral de AFIP, tramitando la correspondiente “Alta temprana” del trabajador, en los términos y condiciones establecidos.

Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en el presente artículo se considerarán no registradas”.

Artículo 3º: Deróguense los artículos 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º y 17º de la ley Nº 24.013.

Artículo 4º: En función a los cambios introducidos por medio de la presente norma a la ley Nº 24.013, reordénese la misma.

Artículo 5º: De forma.

Martín Tetaz

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

En nuestro país, reviste vital importancia la generación de empleo del sector privado. El escenario actual de recesión e inflación del cual las PYMES y empresas de nuestro país no son ajenas, luego de haber atravesado la pandemia acaecida por el “COVID- 19”, lleva a replantearnos normas existentes en pos de una reforma acorde a la situación actual con el afán de ayudar a una de los eslabones más importantes de nuestra economía. Es por ello que consideramos necesario actualizar y modernizar las normas laborales. En este proyecto como primera medida venimos a derogar la ley 25.323 que fue promotora de las indemnizaciones agravadas e incrementadas en caso de empleo no registrado. Consideramos que el tratamiento correcto es tratar dicho incumplimiento como multas que le corresponde a todo empleador afrontar por incumplimiento normativo, y no deben formar parte de la indemnización de los trabajadores. Desde la sanción de dicha norma que aquí venimos a derogar, hace ya más de 20 años, los juicios laborales se han incrementado, lo que conlleva a que, lamentablemente infinidad de PYMES vayan a la quiebra o no contraten personal.

Del mismo modo sucede con los arts. 43 y 45 de la ley 25.345 que dan lugar a una desproporción de situaciones fomentando de manera directa la litigiosidad.

En concordancia con lo expuesto, proponemos derogar artículos de la ley Nº 24.013 referidos a indemnizaciones agravadas a empleadores con personal no registrado, por considerar que tal hecho es motivo de multa al empleador, y no debe formar parte de indemnización alguna al trabajador.

Además, en aras a modernizar y adaptar las normas existentes al contexto actual proponemos sustituir el artículo Nº 7 de la citada ley 24.013 por uno que evidencia cómo se entiende en la actualidad que una relación laboral está debidamente registrada, es decir, cuando el empleador registra al trabajador ante AFIP realizando el alta temprana en los términos y condiciones fijados.

En un país con un contexto económico adverso, donde no hay estabilidad monetaria, se vuelve vital el rol de las PYMES y creemos que esta medida fomentará la creación de fuentes de empleo.

Por todo lo expuesto solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Martín Tetaz

Francisco Monti – Héctor Stefani – Fabio Quetglas – Aníbal Tortoriello.

Oliva, Fabio Omar c. COMA S.A. s/ despido

Comentado por Manuel Cornet: Capitalización de intereses.

Buenos Aires, 29 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales, elevó su monto a la suma de $ 2.107.531,75 y dispuso, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que al capital de condena se adicionaran intereses a calcularse según los términos del acta 2764/2022 de la CNAT.

Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, el pago de intereses calculados según tasas activas, que dichos intereses se capitalicen al momento de la notificación de la demanda y que sigan capitalizándose sucesivamente en forma anual hasta la fecha de la liquidación de la condena.

2º) Que contra esa sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.

Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, el recurso extraordinario plantea, por un lado, que la condena impuesta se basó en una deficiente valoración de las pruebas testifical e informativa. Y, por el otro, que la capitalización periódica de intereses dispuesta por la cámara comporta un apartamiento palmario de la regla del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual no se deben intereses de los intereses. Considera que el cómputo de intereses dispuesto “conlleva una desmesurada consecuencia patrimonial” que genera “un enriquecimiento sin causa justificada” y sostiene, en definitiva, que la decisión produce una distorsión irrazonable de la condena que atenta contra la seguridad jurídica.

3º) Que en cuanto a los agravios que aluden a la valoración de la prueba testimonial e informativa, el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4º) Que con relación al cálculo de los intereses, si bien los argumentos de la apelación federal remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.

En particular, aun cuando lo atinente a los intereses aplicables a los créditos laborales es una materia ubicada en el espacio de razonable discreción de los jueces de la causa, cabe apartarse de tal principio cuando la decisión cuestionada, amén de carecer de sustento legal, arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315:2558; 316:1972).

5º) Que la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar.

El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual “no se deben intereses de los intereses” y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva. La excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.

En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.

6º) Que en ese orden de ideas y tal como ha sostenido este Tribunal, la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.

Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).

En la causa, la capitalización periódica y sucesiva de intereses ordenada derivó en un resultado económico desproporcionado y carente de respaldo.

En efecto, el capital de condena expresado al 27 de febrero de 2015 arrojaba un total de $ 2.107.531,75 y, conforme surge de las actuaciones principales, con fecha 24 de noviembre de 2023 se aprobó una liquidación con capitalizaciones anuales progresivas de intereses que elevó año a año la condena a un total de $ 165.342.185,66, lo que representa un incremento del capital del 7745,30%. De tal manera, las acumulaciones de intereses cuestionadas implicaron multiplicar de forma repetitiva el resultado de las tasas activas efectivas aplicadas y excedieron sin justificación cualquier parámetro de ponderación razonable (cfr. pauta del artículo 771 del mismo código).

7º) Que, por lo expuesto, el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde descalificarlo con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias.

Por ello, se declara admisible la queja, parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.

Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

N., M. c. Estado Nacional -Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

En Buenos Aires, a los 15 de febrero de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados “N., M. c/ ESTADO NACIONAL SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA SENASA s/EMPLEO PÚBLICO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán, dijo:

1º) Que, por sentencia del 14.06.23, el señor juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por el Sr. N. y, en consecuencia, condenó al Estado Nacional –Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (“SENASA”)– al pago de la indemnización establecida en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164, de conformidad con las pautas delineadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Ramos, José Luis c/ E.N. – Min. Defensa – A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311).

A tales fines, tomó como mejor remuneración la informada por el perito contador el 15.02.22 y agregó que al importe final se le adicionarían intereses a la tasa pasiva promedio mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina (cfr. arts. 10 del decreto 941/91 y 8º, segundo párrafo, del decreto 529/91), hasta su efectivo pago.

Por otro lado, rechazó el reclamo por daño moral.

Finalmente, impuso las costas a la demandada sustancialmente vencida (cfr. Art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

2º) Que, para así resolver, en primer lugar, destacó que no se encontraba discutido en autos el desempeño del actor en el organismo demandado, de forma ininterrumpida, desde el 01º.08.2003 al 14.04.16. Señaló que de la prueba documental, informativa y pericial se desprende que su contratación se efectuó en planta transitoria bajo el régimen del art. 9º del Anexo de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público y que había fenecido mediante comunicación del demandado del 14.03.16 (Carta Documento nº 87636889), a partir del 14.04.16.

En ese marco, sostuvo que, a contrario sensu de lo sostenido por el demandado, no podía colegirse que las tareas desempeñadas por el Sr. N. revistiesen de carácter de transitoriedad o estuviesen sujetas a un límite temporal ya que, a través de sucesivas prórrogas a la contratación primigenia –de forma ininterrumpida por casi 13 años– se cubrió las funciones requeridas por el organismo.

De ese modo, y en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Ramos”, concluyó en que el comportamiento del SENASA tuvo la aptitud de generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección constitucional del trabajador prevista en el art. 14 bis, contra el despido arbitrario. Indicó que ello no importaba el reconocimiento del ingreso del agente a la planta permanente del organismo en tanto conllevaría a una violación del régimen legal aplicable y, en particular, de los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias; sin embargo, lo tornaba en acreedor de la indemnización prevista en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164.

Finalmente, sostuvo que la ausencia de elementos probatorios impedía tener por configurado el daño moral invocado (cfr. art. 377 del CPCCN).

3º) Que, contra ese pronunciamiento, el demandado y el actor dedujeron sendos recursos de apelación el 21.06.23 y 22.06.23, respectivamente, los que fueron concedidos libremente el 23.06.23.

Puestos los autos en la Oficina, el SENASA expresó agravios el 28.06.23, los que fueron contestados el 13.07.23.

A su turno, el accionante hizo lo propio el 06.07.23, y obtuvo réplica el 31.07.23.

4º) Que, el Estado Nacional expone los siguientes argumentos:

(i) Que se transgredieron las normas relativas el régimen de estabilidad del empleo público.

Desde el punto de vista normativo, señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º del Anexo de la ley 25.164 y su normativa reglamentaria, la inclusión de un agente bajo el aludido régimen (a) requiere de la correspondiente previsión presupuestaria tendiente al financiamiento de la vacante; y (b) la celebración de un mecanismo previo de selección por concurso, a través de un procedimiento de transparencia, publicidad y el mérito de los postulantes; circunstancia que no ocurrió en la especie.

Argumenta que, por el contrario, el Sr. N. fue contratado en los términos del art. 9º del citado ordenamiento, sin derecho a estabilidad en el cargo o indemnización alguna por la extinción del vínculo. Por lo que “confirmar dicho decisorio, por parte de V.E., implicaría menoscabar los derechos de quienes han accedido acreditando las condiciones de idoneidad correspondientes, por concurso de oposición y antecedentes”.

Desde el punto de vista jurisprudencial, invoca la inaplicabilidad de la doctrina emanada del precedente “Madorrán” (Fallos: 330:1989) en la medida en que la allí actora revestía el carácter de empleada de planta permanente, cuando en autos el accionante no contaba con ese status. Agrega que tampoco resulta aplicable la doctrina del precedente “Ramos” –y de los antecedentes “Cerigliano” y “Kek” (Fallos: 334:398 y 338:212) que a este remiten– en tanto el allí actor había permanecido en la Administración por un periodo sumamente prolongado –21 años– y bajo un régimen particular que disponía una limitación temporal para las contrataciones por tiempo determinado.

En suma, arguye que al no encontrarse amparado por el régimen de estabilidad, mal puede el actor pretender la indemnización del párrafo quinto del art. 11 de la ley 25.164. Señala que adoptar la hipótesis contraria importa una aplicación analógica la norma; hermenéutica improcedente toda vez que el texto de la ley es claro y determinante en cuanto al margen de aplicación de esa indemnización.

(ii) Que, tampoco se encuentra acreditada una “desviación de poder” por cuanto el accionante fue contratado para cubrir diversas necesidades y requerimientos dentro del organismo, sin que la sucesiva suscripción de contratos permita colegir lo contrario. Explica que la propia normativa del SENASA autoriza al Presidente del organismo a elevar propuestas de designación de personal de planta transitoria (cfr. art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96). De este modo, resulta aplicable la doctrina del precedente “Sánchez” (Fallos: 333:335), en cuanto dispuso que la realización de tareas típicas de la actividad en una repartición pública era insuficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder dado que la legislación nacional autorizaba la contratación de profesionales independientes para el desempeño de funciones específicas (art. 118, inc. b, de la ley 24.156).

5º) Que la parte actora, en síntesis, se agravia de cuatro cuestiones:

(i) De la omisión de un pronunciamiento sobre la indemnización del tercer párrafo del art. 11 de la ley 25.164. Sostiene que toda vez que la ruptura del vínculo laboral habría sido intempestiva e incausada corresponde, de conformidad con la jurisprudencia que invoca, el pago de los salarios correspondientes al periodo de disponibilidad.

(ii) De la falta de actualización del monto de condena. Se queja de que la mecánica del art. 11 de la ley 25.164 no prevé ningún tipo de mecanismo indexatorio del salario que se utiliza como base para el cálculo de la indemnización; a diferencia de lo dispuesto en la ley 20.744 de Contrato de Trabajo que, en su art. 276, establecería la actualización por depreciación monetaria de los créditos laborales. Remite a los índices inflacionarios actuales y los vigentes al tiempo de la promoción de la acción para denotar su sustancial variación y, del mismo modo, refiere a que la remuneración tomada como base de cálculo en ese entonces dista de asimilarse al salario que percibiría en la actualidad. En ese marco, y con apoyo en el principio de reparación plena tutelado constitucional y convencionalmente, solicita la actualización de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo del monto de condena en base al RIPTE o IPC. Plantea, subsidiariamente, la inconstitucionalidad del art. 11 antes citado, por no disponer ningún mecanismo indexatorio.

(iii) De la tasa de interés establecida. Bajo similares argumentos –y de forma subsidiaria– solicita que los accesorios se establezcan de acuerdo a lo dispuesto en el Acta nº 2764/22 de la Cámara Nacional del Trabajo o, a todo evento, a la tasa activa del Banco Nación.

(iv) Del rechazo del reclamo por daño moral. Señala que su reclamo se encuentra motivado en la afectación a la dignidad humana y la lesión a la autoestima que importó la extinción unilateral del vínculo laboral, como fuente principal de ingresos. Alega que “carece de razonabilidad sostener que el daño moral sufrido con causa en el accionar del Estado [N]acional está sujeto a algún tipo de prueba especial”, y que se desprende de las propias circunstancias del caso; verbigracia, el vínculo laboral por más de 13 años, su extinción en forma arbitraria e intempestiva sin justa causa, la privación de una indemnización justa, entre otros.

6º) Que, expuestos los agravios, cabe señalar, en primer lugar, que no se encuentra controvertido en autos que el Sr. N. estuvo contratado en el organismo demandado entre el 01º.08.03 y el 14.04.16 (cfr. pto. “V”, del escrito de inicio de fs. 4/14vta.; y ptos. “b.1” y “b.2” del escrito de contestación de fs. 196/223). Tampoco es materia de discusión la figura jurídica utilizada en la relación de empleo que unió a las partes durante ese iter temporal; esto es, la modalidad prevista en el art. 9º del Anexo de la ley 25.164, su reglamentación por decreto 1421/02 y sus normas complementarias.

Por el contrario, el meollo del asunto requiere dilucidar el siguiente orden de cuestiones: (i) si el comportamiento llevado a cabo por el SENASA generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por tanto, generadora de algún tipo de resarcimiento con motivo en el distracto; (ii) de ser ello así, el alcance de la indemnización pretendida (frente a la falta de pronunciamiento de grado sobre la indemnización por el periodo de disponibilidad y el rechazo por daño moral); (iii) la procedencia de la pretensión indexatoria sobre la condena; y (iv) en subsidio, la naturaleza de los accesorios.

7º) Que, a efectos de analizar el primero de los puntos, corresponde traer a colación el criterio delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la protección constitucional contra el despido arbitrario en la órbita del empleo público:

(i) En el precedente “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa) A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311), el Alto Tribunal determinó que “la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”. Para ello, evaluó el conjunto de circunstancias fácticas que enmarcaron el vínculo, a saber: (i) una contratación como locación de servicios que se había mantenido incólume durante un periodo de veintiún años mediante sucesivas renovaciones en franca violación a las normas que limitaban la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años; (ii) la falta de transitoriedad de las tareas desplegadas por el actor en el marco de un régimen de excepción; (iii) la circunstancia de que era calificado y evaluado de forma anual; y (iv) el reconocimiento de la antigüedad en el empleo y el goce de beneficios de los servicios sociales del empleador (v. considerandos 4º y 5º). Todo ello, llevó a concluir en que el comportamiento del demandado “genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio” (v. considerando 6º).

(ii) En el caso “Sánchez, Carlos Prospero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido” (Fallos: 333:335) –de igual fecha– sostuvo que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resultaba suficiente per se, para demostrar la existencia de una desviación de poder por el encubrimiento de un vínculo de empleo permanente, mediante la renovación de sucesivos contratos a término. Resaltó que, en el caso, la específica normativa que rige a la Auditoría General de la Nación impedía colegir que el citado organismo –a diferencia de lo ocurrido en el precedente “Ramos”– haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en enmascarar relaciones jurídicas permanentes bajo la forma de contrataciones provisorias (v. esp. considerandos 5º y 7º).

(iii) En autos “Cerigliano, Carlos Fabián c/ GCBA s/ despido” (Fallos: 334:398), aclaró que la doctrina sentada en “Ramos” –más allá de su aplicabilidad a todos los trabajadores con ligazón contractual con la Administración Pública nacional o local– encontraba sustento en dos circunstancias cardinales: (i) la naturaleza jurídica de una institución debía ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; y (ii) la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente (v. considerando 5º).

(iv) En “Gobierno de la Ciudad de Buenos c/ AFIP s/ impugnación de deuda” (Fallos 336:2386), el Alto Tribunal concluyó que debía analizarse en forma conjunta el régimen específico invocado por el recurrente y los extremos fácticos de cada contratación, a los fines de poder establecer si bajo la forma de contratos de locación de servicios se habían ocultado vínculos laborales permanente.

8º) Que, en esa línea, esta Sala ha indicado que, para la procedencia de una indemnización como la reconocida por el a quo, deben reunirse los siguientes presupuestos: (i) que la contratación hubiese sido realizada mediante la suscripción de sucesivos instrumentos durante un periodo de tiempo prolongado; (ii) la asignación de tareas sin carácter excepcional o transitorio; y (iii) la realización de aportes jubilatorios (esta Sala, causa 48.451/19 “Bardaro, Gladys Karina y otro c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Empleo Público”, sentencia del 09.08.22; causa 44.745/17 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, sentencia del 16.09.21; 10.817/18 “Chmaruk, María Zaida c/ EN – JGM – Presidencia s/ empleo público”, sentencia del 30.11.21; entre otros).

9º) Que, bajo el cuadro jurisprudencial apuntado, cabe anticipar que los agravios del Estado Nacional resultan insuficientes para conmover el temperamento de grado.

En primer lugar, el demandado no se hace cargo de desvirtuar las afirmaciones del a quo en punto a que, atendiendo a las connotaciones del vínculo laboral que unió a las partes –en particular, la duración del requerimiento mediante sucesivas prórrogas a la contratación primigenia–, se impedía concluir que la contratación se había efectuado para suplir una ausencia temporaria o la cobertura de servicios adicionales. O, en otros términos, que la prestación de forma continua e ininterrumpida por un lapso de casi trece años (en rigor, doce años, siete meses y quince días) mediante la renovación continuada e ininterrumpida de la prestación, haya respondido a una necesidad transitoria del organismo (v. considerando V del pronunciamiento de grado).

Lejos de refutar ello, el accionado se limitó a invocar la normativa que rige las distintas modalidades de contratación dentro de la ley de empleo público, y que el actor no había cumplido con presupuestos para ingresar a planta estable. Tales afirmaciones resultan insuficientes para desvirtuar lo decidido en la medida en que, como se indicó ut supra (v. considerando 7º) y como ha sostenido esta Sala en infinidad de oportunidades, no es el nomen iuris atribuido por el legislador o por los contratantes lo que debe tenerse en cuenta en este ámbito, sino la realidad material para poder dilucidar la naturaleza jurídica de una determinada relación (cfr. a título ejemplificativo, causa 29.734/2015 “Lucero, Nidia Elena c/ Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos G. Malbrán s/ empleo público”, sentencia del 03.12.19; y 27.137/2013 “Carriero, Silvia Noemí c/ IOSE s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 01º.09.20). Por tanto, las invocaciones de la aplicación de la figura prevista en el art. 9º de la ley 25.164, carecen de entidad por sí solas para refutar lo decidido.

Máxime cuando de las constancias de la causa (i) no se advierte que las tareas prestadas por el Sr. N. hayan respondido específicamente a la ejecución de un proyecto particular o una tarea excepcional (v. Anexo A de todos los contratos incorporados a fs. 110/149 en el legajo nº 16.967.649); (ii) se vislumbra que por las labores desempeñadas era calificado anualmente (v. fs. 95/106, 171, 173/179 correspondientes al legajo nº 16.967.649); y (iii) se le practicaban las correspondientes detracciones por aporte jubilatorio (fs. recibos de sueldo de fs. 51/57, del informe de la Dirección de Recursos Humanos y Organización y la Dirección de Servicios Administrativos y Financieros del SENASA).

De modo que el conglomerado de circunstancias descriptas sumado a la orfandad argumentativa del demandado tendiente a rebatirlas, permiten colegir, de modo indubitable, que la actuación irregular del demandado generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”. Por tanto, corresponde confirmar la decisión de grado en punto a la aplicación de la solución propiciada en el precedente “Ramos” op. cit.; máxime cuando esta Sala ya admitido su procedencia aun cuando no existiera, estrictamente, una violación a un plazo máximo previsto normativamente como ocurrió en esa oportunidad (cfr. causa 55.653/2018/ “Braun, Karen c/ EN – M Ambiente y Desarrollo Sustentable s/empleo público”, considerando 10, sentencia del 19.04.22).

Resta agregar que –a diferencia de lo sostenido por el Estado Nacional– esta circunstancia no conlleva a sostener que el actor gozara de la estabilidad del empleo público, sino que surge como una respuesta frente a la desviación de poder derivada del comportamiento desplegado por la Administración. En efecto, tal como acertadamente sostuvo el a quo la procedencia de la indemnización establecida “en modo alguno implica el reconocimiento del ingreso del actor a planta permanente del Organismo demandado, porque ello vulneraría el régimen legal aplicable que establece los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias necesarias para ello” (considerando V, in fine).

10) Que, no obsta a la solución adoptada las defensas sobre la aplicación de la doctrina emanada del precedente “Sánchez” (cfr. considerando 4º, pto. ii); habida cuenta de la sustancial diferencia entre el régimen jurídico allí involucrado y el aquí invocado.

Tal como se anticipó ut supra (considerando 7º, pto. ii), en esa oportunidad, la normativa aplicable –vinculada al funcionamiento de la AGN– contenía una habilitación expresa y circunstanciada para la suscripción de convenios como los sostenidos con el allí actor, autorizándola “a contratar profesionales independientes para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones” (v. considerando 5º del voto de mayoría, el subrayado no pertenece al original).

Concretamente, el texto de art. 118, inc. b, de la ley 24.156 –allí invocado– prevé “en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el art. 116, la Auditoría General de la Nación, tendrá las siguientes funciones (…) b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría” (el subrayado no pertenece al original).

Así, de la lectura del referido precepto se desprende la particularidad del régimen, en cuanto autoriza la contratación de profesionales independientes (i) en el marco de un proyecto particular (i.e., programa de acción anual de control externo); y (ii) supeditada a determinadas tareas dentro de la AGN (i.e., auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y entidades bajo su control y evaluaciones de programas, proyectos y operaciones).

Ahora bien, el art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96 que aquí se invoca, remitía a una atribución del Presidente del SENASA para “[d]esignar el personal de planta permanente y transitoria, de conformidad con la normativa vigente para el Sector Público Nacional”. De modo que, más allá de que este precepto fue derogado en el 2010 (esto es, con anterioridad a la recisión del vínculo laboral sobre cuya base invoca su aplicación; cfr. art. 9º del decreto Nº 825/2010, B.O. 15.06.10), lo cierto es que su texto dista de asimilarse –en cuanto a su alcance y especificidad– al ordenamiento aludido; circunstancia que impide, per se, hacer extensiva la doctrina invocada. En otros términos, no se vislumbra en la norma que aquí se invoca un alcance equivalente (o, al menos similar) al del ordenamiento allí discutido; todo lo cual, aunado al escenario fáctico ya descripto, me llevan a desestimar los agravios.

11) Que, sentado ello, corresponde examinar la pretensión actoral sobre el reconocimiento de la indemnización prevista en el tercer párrafo, del art. 11 del Anexo de la ley 24.164; atendiendo a las facultades de este Tribunal para analizar aquellos puntos omitidos en la sentencia de grado (cfr. art. 278 del CPCCN).

Sobre el particular, la Corte federal ha sostenido en el precedente M.892.XLV “Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido” (sentencia del 07.02.12) que “la ruptura incausada e intempestiva del contrato hace procedente” el concepto reclamado (v. considerando 2º; el subrayado no pertenece al original).

En esa línea, esta Sala ha sostenido que tales extremos se encuentran configurados en aquellos casos de falta o nula anticipación en la comunicación de la extinción del vínculo laboral (cfr. 44.745/2017 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, considerando 8º sentencia del 16.09.21).

Ahora bien, de las constancias de la causa se desprende que el 07.03.16 el Estado Nacional, en ejercicio de lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del contrato suscripto con el Sr. N., le notificó la recisión del vínculo laboral mediando una anticipación no inferior a treinta días computados a partir del día siguiente al de recepción de la misiva (cfr. Carta Documento nº 87636889, incorporada en respuesta de oficio del Correo Argentino del 16.12.20).

En tales condiciones, sin perjuicio del accionar irregular desplegado por el organismo demandado –que tornó al accionante en acreedor de la indemnización ya reconocida por el a quo–, lo cierto es que la ruptura del vínculo laboral se produjo mediando antelación y motivada en la causal prevista en el contrato.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, no advierto motivos suficientes para conceder el rubro indemnizatorio en pugna.

12) Que, sentado ello, el reclamo por daño moral tampoco reúne los presupuestos necesarios para su procedencia.

Tal como fuera acertadamente señalado por el a quo (v. considerando VII del pronunciamiento), el accionante no ha aportado elementos de convicción suficientes de los que se desprenda un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

En efecto, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Sin embargo, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol. 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN – Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

Desde esta perspectiva, si bien resulta verosímil la posible configuración de sufrimientos, disgustos y frustraciones provocados por la ausencia de renovación del vínculo contractual por parte del SENASA, no se advierte que ello importe, indefectiblemente, un padecimiento anímico y espiritual concreto de trascendencia tal, que corresponda ser indemnizado (cfr., esta Sala, causa 83.191/18 “Alcaraz, María Cristina c/ EN-M RREE y c s/empleo público”, considerando 11, sentencia del 29.08.23; y causa 80.834/16 “Dobarro, Sergio Nicolás c/ Estado Nacional Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación y otro s/empleo público”, considerando 13, sentencia del 16.05.23). Máxime, cuando el actor no produjo actividad probatoria tendiente a su demostración.

13) Que, idéntica postura corresponde adoptar con relación a la pretensión indexatoria y al planteo de inconstitucionalidad aunado a ella.

En primer lugar, debe destacarse que tales planteos fueron introducidos de manera tardía ya que no fueron invocados en el escrito inicial como así tampoco en su ampliación (v. fs. 4/14vta. y 36/37); y, por tanto, no pueden ser evaluados en esta Alzada. Al respecto, conviene recordar que el art. 277 del CPCCN dispone que la cámara se halla impedida de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. En efecto, es postulado liminar de proceso judicial que la sentencia final que en él se adopte debe ajustarse, como primera medida, a las “pretensiones deducidas” por las partes (arts. 163, inciso 5º; 164, 277 y 278 del CPCCN). Ello, a fin de preservar el denominado “principio de congruencia” y evitar –en caso de que no se respete– la descalificación del pronunciamiento por nulidad (art. 34, inc. 4º, del CPCCN).

La trascendencia de este principio es tal que la Corte federal le ha reconocido carácter constitucional (Fallos: 229:953; 230:478; 248:549; 302:263; 313:528, 983; 319:2933; 325:603; 330:4015; 341:1091; 342:1580; 343:1657; 344:1857), como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, integrando el sistema de garantías constitucionales del proceso que se encuentra orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (Fallos: 315:106; 317:1333; 321:469; 329:5903; 338:552).

En segundo lugar, no puede perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros).

En este sentido, pesa sobre quien pretende dicha declaración acreditar los extremos que comprueben en forma concluyente su admisibilidad (Fallos: 327:5147) y entre estos revestir a su presentación de la seriedad argumental y precisión que la naturaleza de la decisión requerida exige (doc. Fallos: 270:124; 201:1062; 327:5605 y 328: 1416, entre otros).

En el caso, más allá de las invocaciones del accionante en punto a que la falta de actualización del monto de condena importaría una afectación al principio de reparación plena, lo cierto es que no probó mínima y circunstanciadamente tales afirmaciones, esto es, el perjuicio patrimonial derivado de tal circunstancia; sin que la mera invocación de la fluctuación de los índices inflacionarios durante el periodo en pugna permita relevarlo de esa carga (cfr. mutatis mutandi, esta Sala causa 63190/2019/CA1 “Industrial and Commercial Bank of China c/ AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, considerando 16, sentencia del 07.11.23; entre otros).

Y, en último término, tampoco puede soslayarse que acceder a la pretensión actoral, en los términos en que ha sido planteada, conllevaría a un desconocimiento de las normas dispuestas por el legislador, a través de las cuales se instauró la prohibición de indexación, mediante las leyes 23.928 y 25.561 (ambas de orden público) cuando, en el caso concreto, siquiera han sido tachadas de inconstitucionalidad.

Este conglomerado de circunstancias me impide dar favorable a la pretensión.

14) Que, de igual modo, corresponde desestimar los agravios vinculados a la tasa de interés aplicable. Ello es así, en atención al criterio propiciado por esta Alzada que, de acuerdo con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, señala que –a partir del 01º.04.91– la aplicación de la tasa precitada mantiene incólume el contenido económico de la prestación (Fallos: 315:158 y 992; 323:847; 328:2954, entre otros; en igual sentido, esta Sala causas 47.417/2010 “Sandoval Maureira, Andrea Elizabeth c/ EN – Min. Seguridad – PFA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11.05.17; 10.238/2012 “Gauna, Jeremías c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 29.08.19; 30.047/2011 “Recalde, Gregorio c/ EN-Min. Seguridad GN- s/ daños y perjuicios”, sentencia del 09.11.23; entre otras).

15) Que, por último, respecto de las costas de Alzada, teniendo en cuenta el modo en que se resuelve la cuestión suscitada en esta instancia, corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, e imponerlas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Por ello, voto por:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhirieron al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina. Emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social. Desregulación. Inserción en el mundo. Tarjetas de Crédito. Modificación. Reforma del Estado. Modernización del Sistema de Relaciones del Trabajo. Código Aduanero. Código Aeronáutico. Código Civil y Comercial. Ley de Alquileres. Régimen de Obras Sociales y Prepagas. Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Registro Automotor. Modificación

Alaguibe, Ana María c. AFIP s/ contencioso

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 264/275 la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por la actora contra la Administraci6n Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones 171/07 –SGRH– y 554/08 –AFIP– y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el tribunal consideró que, según surge de la prueba documental agregada a la causa, la AFIP aplicó a la actora una sanción disciplinaria de cinco días de suspensión más cargos en concepto de perjuicio fiscal mediante la disposición 48/04, medida que fue confirmada en sede judicial. En 2007, alegando pérdida de confianza por su desempeño en la función de jefatura, mediante las resoluciones cuestionadas en autos se dispuso el cambio de cargo y función de la actora por los hechos ocurridos tres años antes. Dicha desafectación de la jefatura y su reemplazo por otro funcionario constituye –a criterio de la cámara– una sanción encubierta, en razón de que se ordenó como consecuencia de la conducta disvaliosa llevada a cabo por la actora tiempo atrás.

Añadió que mediante las disposiciones impugnadas se la privó del cargo al que accedió legítimamente por concurso, afectando de este modo su derecho a la estabilidad y su remuneración, ya que dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura, lo que supone una verdadera sanción ante la conducta negligente de la actora y lleva a concluir que se han impuesto dos sanciones por el mismo hecho en violación al principio non bis in idem.

Por otra parte, entendió que se realizó un ejercicio abusivo del ius variandi, pues la actora continuó cumplimiento sus funciones de Jefa de Sección Cobranza Judicial desde que fue sancionada en 2004 hasta 2007 sin observación alguna por parte de la AFIP, motivo por el cual los argumentos brindados para disponer su desafectación resultan alejados de una necesidad real y objetiva de la administración. Agregó que el ejercicio de facultades discrecionales de manera alguna puede justificar una conducta arbitraria configurada por el ejercicio abusivo del ius variandi que se manifieste en la doble sanción de una misma falta.

II. Disconforme con este pronunciamiento, la AFIP interpuso el recurso extraordinario de fs. 278/297, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad.

En lo sustancial, aduce que la cámara, al dejar sin efecto las disposiciones impugnadas, se inmiscuye en cuestiones que le son propias y ajenas a la competencia judicial (ley 11.683 y decreto 618/97), pues los jueces no pueden reemplazar a la administración en el proceso de toma de decisiones.

Señala que la sentencia es arbitraria porque ha resuelto los planteas formulados sobre la base de una interpretación equivocada de los hechos de la causa. Al respecto, sostiene que se parte de la premisa errónea de que la actora accedió por concurso al cargo del cual fue desplazada y que la desafectación constituye una sanción. Antes de adoptar la decisión de desafectarla –continúa– esperó prudentemente a que culminara el trámite administrativo que finalizó con la sanción impuesta por el Ministerio de Economía y ratificada por el mismo tribunal, y esa espera fue la que motivó que transcurrieran tres años desde el momento en que se cometió la falta.

Afirma que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto cuestionado en autos no sólo respetó la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2 del laudo 15/91), sino que además mejoró su situación en el ordenamiento escalafonario al asignarle el Grupo 23, Función 4, como asesora principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico a partir de mayo de 2007. Añade que la desafectación del cargo que ocupaba no constituye una sanción encubierta, sino que fue una decisión adoptada como consecuencia de una conducta reprochable, en el marco de las facultades de organización interna que le atribuye la normativa vigente.

Sostiene que ha ejercicio el ius variandi razonablemente cumpliendo todas las prescripciones legales exigidas, pues la actora fue desafectada luego de que ella agotara la vía administrativa al cuestionar la sanción aplicada en 2004, lo que demuestra que se trató de un procedimiento adecuado, justo y legítimo.

III. A mi modo de ver, el remedio federal interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (decreto 618/97), como así también la validez de actos emanados de autoridad nacional (disposiciones 554/08 –AFIP– y 171/07 –SGRH–) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la recurrente fundó en aquéllas.

Por otra parte, si bien el recurso fue concedido sólo por dicha causal, considero que corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, en tanto la exégesis de normas federales y la arbitrariedad atribuida a la decisión aparecen inescindiblemente ligadas entre sí, lo cual, a su vez, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por el Tribunal (Fallos: 333:2141 y sus citas y sentencia del 21 de octubre de 2014, in re C.1051, L.XLVIII, “Cardozo, Roque Ariel y otros c/ EN – Mº Interior – Dto. 1246/05 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”).

IV. En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que, según surge de las actuaciones, la actora fue designada, previa sustanciación del concurso pertinente, Jefa de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná mediante resolución 1331/94. Mientras se desempeñaba como jefa interina de la Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná de la Dirección Regional Paraná fue sancionada con cinco días de suspensión y se le formuló un cargo por perjuicio fiscal, con fundamento en que había violado deberes impuestos en el convenio colectivo de trabajo y había procedido con negligencia en el ejercicio de sus funciones (disposición DI RPAR 48/04). Esta medida fue confirmada finalmente en sede administrativa (resolución 18/07 del entonces Ministerio de Economía y Producción) y luego cuestionada en sede judicial, lo que dio origen al expediente 355 “B” Fº 428 Año 2007, caratulado “Alaguibe, Ana María y otro c / Estado Nacional y otro – contencioso administrativo”, que se encontraría en trámite en el mismo fuero federal.

En mayo de 2007 la Subdirección General de Recursos Humanos dictó la disposición 171/07, mediante la cual se dieron por finalizadas las funciones de la actora en la jefatura antes mencionada y se le asignaron nuevas tareas en el Grupo 23, función 4 asesor principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto por el laudo 15/91. Esta decisión fue adoptada con fundamento en la nota reservada Nº 17/2007 (DI RPAR), en la que se menciona que, al no haber desarrollado su labor con la debida diligencia, “genera la pérdida de confianza en la función de jefatura que tiene asignada la Ab. Alaguibe” y se solicita su desafectación del cargo. Una vez confirmado dicho acto por la disposición –AFIP– 554/08, la actora obtuvo la declaración de nulidad de ambas decisiones en sede judicial.

De la reseña que antecede se desprende que, ante el incumplimiento de les deberes impuestos por el convenio colectivo de trabajo que rige a su personal, la AFIP actuó en ejercicio de su potestad disciplinaria sancionando a la actora con cinco días de suspensión y ordenó el reintegro de una suma de dinero en concepto de perjuicio fiscal. No obstante ello, al tiempo de confirmar la medida, las autoridades del organismo consideraron que tales conductas inapropiadas justificaban una nueva asignación de funciones –en el marco del escalafón previsto por el laudo 15/91– ante la “pérdida de confianza” que se había generado y dispusieron, en consecuencia, desafectarla de la jefatura de la sección en la que se encontraba prestando servicios tras haber accedido por concurso a la Jefatura de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná.

Se advierte entonces que la fundamentación de la medida adoptada se vincula al desempeño negligente por parte de la actora de las funciones propias de la jefatura a su cargo, lo que importa una apreciación subjetiva acerca de su conducta y traduce el ejercicio de la potestad disciplinaria por segunda vez por el mismo hecho, violando de este modo garantías protegidas por la Constitución Nacional.

A ello no obsta que, al reemplazar a la actora por otro agente y asignarle un nuevo cargo y nuevas funciones con motivo de la desconfianza de sus superiores, se hayan invocado las facultades de organización interna atribuidas a la AFIP por el decreto 618/97, pues éstas atienden a pautas objetivas referidas a una mejor prestación del servicio y no pueden utilizarse como sustento de una medida que revela notoriamente una naturaleza sancionatoria.

En este orden de ideas, cabe recordar que V.E. tiene dicho que, en aras de lograr un buen servicio, debe reconocerse: a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180), supuesto que, precisamente, se verifica en la especie con la desafectación de la actora de la jefatura a su cargo.

V. Opino, por todo lo expuesto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados. Buenos Aires, 26 de febrero de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 17 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Alaguibe, Ana María c/ AFIP s/ contencioso”.

Considerando:

1º) Que Ana María Alaguibe interpuso demanda contencioso administrativa contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el fin de que se dejara sin efecto la disposición SGRH 171/07 por la que se habían dado por finalizadas las funciones que ejercía en el carácter de Jefe de Sección Cobranzas Judicial de la Agencia Sede Paraná y se le asignaron nuevas tareas, correspondientes al grupo 23, función 4, Asesor Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto en el laudo 15/91. También cuestionó la disposición AFIP 554/08 que había rechazado el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución SGRH 171/07.

2º) Que la Cámara Federal de Paraná revocó –por mayoría– la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y ordenó a la AFIP que reintegrara a la actora al cargo en el que se desempeñaba (fs. 264/275).

Para decidir de esa forma puso de resalto que la disposición SGRH 171/07 se encontraba motivada en la nota reservada 17/2007 (del 12 de abril de 2007) en la que el Director de la Dirección Regional de Paraná había manifestado que Alaguibe no había desempeñado su labor con la debida diligencia, lo que había generado pérdida de confianza en la función de jefatura que tenía asignada y por lo que se solicitaba su desafectación y reemplazo por otro funcionario.

Con base en ello, el a quo entendió que el cambio de funciones no fue el resultado de un razonable ejercicio del ius variandi pues la invocada pérdida de confianza se encontraba apoyada en hechos cometidos en el año 2004 por los que la agente ya había sido oportunamente sancionada mediante la aplicación de cinco días de suspensión por disposición 48/04, medida que había sido posteriormente confirmada en sede judicial en los autos FPA 81023219/2012 “Alaguibe, Ana María y otro c/ Estado Nacional y otro s/ contencioso administrativo”.

Afirmó –entonces– que el cambio de funciones constituía una “sanción encubierta” pues fue impuesta en perjuicio de la actora al retrotraer su categoría y afectar su estabilidad y remuneración ya que dejó de percibir los rubros permanencia en el grupo y adicional por jefatura.

3º) Que contra dicha decisión, la AFIP interpuso el recurso extraordinario (fs. 279/297) que fue concedido por encontrarse en juego normas emanadas de autoridad federal y denegado por la arbitrariedad invocada (fs. 303/304).

Argumenta que la mutación de funciones no es una sanción sino un acto de organización interna, que en el caso no tuvo consecuencias disvaliosas para la actora.

En este orden de ideas, explica que no solo respetó la permanencia en la categoría de Alaguibe, sino que, además, mejoró su ubicación en el ordenamiento escalafonario pues a partir del 23 de mayo de 2007 fue asignada en una categoría superior (Grupo 23, Función 4, asesora principal de 3º Clase Administrativo y Técnico). Manifiesta que, con ello, cumplió con lo dispuesto en la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2. del Laudo 15/91).

Agrega que el cambio de funciones era una consecuencia obligada, derivada de la conducta reprochable de la actora. Explica que la disposición 171/07 fue dictada una vez que culminó el trámite administrativo iniciado como consecuencia de la impugnación que formulara la agente a la sanción de cinco días de suspensión aplicada en el año 2004.

Afirma que la sentencia impide el ejercicio de sus facultades discrecionales en relación a sus agentes, que la habilitan a modificar la estructura y ubicación de éstos en sus cuadros dentro de un marco de razonabilidad y de acuerdo a necesidades funcionales.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego la aplicación de actos emanados de autoridades nacionales y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846).

5º) Que el cese de la actora en las funciones de Jefatura –fundado en la actuación negligente en un proceso de ejecución fiscal– no ha configurado una sanción adicional a la de cinco días de suspensión previamente impuesta por la disposición 48/04. Lejos de ello, la medida cuestionada respondió a una razonable valoración de un antecedente relevante y conducente a la hora de evaluar la idoneidad para el ejercicio de esa función de jefatura. Desconocer esa posibilidad, implicaría consagrar un derecho a omitir la ponderación de sanciones disciplinarias al asignar a los agentes funciones o tareas específicas, e impedir a la administración seleccionar a quienes se encuentren en mejores condiciones para cumplir los fines de interés público que justifican la existencia del órgano.

6º) Que en la misma línea de consideraciones, tampoco puede verse en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi ya que la normativa convencional contempla la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieran como Jefe de Unidades de Estructura y ubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la Función de Asesor (ex art. 56, actual art. 34 punto 3.2 del Convenio Colectivo laudo 15/91). En el caso, Alaguibe incluso fue asignada en un grupo del escalafón superior al que le hubiera correspondido.

7º) Que desde esta perspectiva, resulta necesario destacar que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500 y su cita). Asimismo y en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen –respecto de los agentes– una descalificación o medida disciplinaria encubierta (confr. doctrina de Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

8º) Que en las condiciones expuestas, puede concluirse que la demandada ejerció de manera regular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones de su personal a cargo, en aras de garantizar eficazmente el interés público que le es inherente.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por Ana María Alaguibe contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones SGRH 171/07 y AFIP 554/08, y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el a quo consideró que la decisión de la AFIP de dar por finalizadas las funciones de jefatura que desempeñaba la actora, disponer su remplazo en dicho cargo y su reubicación como Asesora Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico, correspondiente al grupo 23, función 4, configuró una sanción encubierta. Entendió que esto era así porque si bien la mutación de funciones no está prevista como sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP, la demandada ponderó como disvaliosa una conducta llevada a cabo por la actora tres años atrás, por la que ya se le había aplicado una sanción disciplinaria –mediante la disposición 48/04, confirmada en sede judicial– y determinó como consecuencia un cambio de tareas en su perjuicio. Señaló que si el empleador considera que el trabajador tuvo una conducta irregular y como colorario de ello lo retrotrae de categoría, cabe concluir que le está aplicando una sanción.

Remarcó que, de tal modo, se afectó el derecho de la actora a la estabilidad y su remuneración, por cuanto dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura. Concluyó que se le impusieron dos sanciones por el mismo hecho, en violación al principio non bis in idem.

Añadió que, asimismo, tuvo lugar un ejercicio abusivo del ius variandi, ya que la actora había continuado cumpliendo sus funciones como jefa desde que fue sancionada en el año 2004 hasta 2007, sin que hubiera existido observación alguna por parte de su empleadora, de lo que se sigue que los argumentos expuestos para disponer su desafectación no respondieron a una necesidad real y objetiva del servicio.

2º) Que contra este pronunciamiento, la AFIP dedujo el recurso extraordinario de fs. 278/297 que a fs. 303/304 fue concedido por la cuestión federal planteada.

En su presentación, la recurrente sostiene que el a quo efectuó una errónea interpretación de las normas federales aplicables al caso y de los hechos probados en la causa.

Afirma, en contrario de lo sostenido por la cámara, que la AFIP hizo un uso legítimo de sus facultades discrecionales en materia de organización y dirección del ente, en su rol de empleadora. Al respecto, indica que en forma prudente esperó que se hubiera probado y corroborado en sede administrativa y ratificado en sede judicial el mal desempeño en la función de jefatura por parte de la actora, circunstancia que condujo a la pérdida de confianza en ella para el cumplimiento de sus tareas con idoneidad y eficiencia, y, como consecuencia obligada, a su desafectación del cargo. Manifiesta que la cámara vinculó en forma equivocada esta potestad discrecional que en materia de organización interna corresponde a la AFIP con las facultades disciplinarias.

En esa línea argumental la recurrente sostiene que ejerció en forma razonable el ius variandi respecto de la asignación de funciones de un agente bajo su dependencia, conforme con lo previsto en el convenio colectivo aplicable, y niega que haya existido una doble sanción. En este sentido expresa que la mutación de funciones no está contemplada como sanción dentro del régimen disciplinario del personal de la AFIP y que la estabilidad del empleo público no importa un derecho absoluto a la función, sino un derecho al mantenimiento del nivel escalafonario.

Asevera que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto administrativo no solo respetó lo previsto por la norma convencional aplicable (artículo 56, punto 3.2 del Laudo 15/91), esto es, la permanencia en la categoría alcanzada –en el caso de la actora, Grupo 22, función 9 de la Clase Administrativo y Técnico–, sino que mejoró su ubicación escalafonaria al asignarla en el Grupo 23, función 4, como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico.

3º) Que el recurso extraordinario es admisible por cuanto en el caso se han cuestionado disposiciones emanadas de autoridad nacional, como son las disposiciones SGRH 171/207 y AFIP 554/08, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846; entre muchos otros).

Asimismo, corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, por cuanto la referida cuestión federal y las causales de arbitrariedad planteadas por la recurrente se encuentran inescindiblemente ligadas entre sí (Fallos: 314:529; 315:411; 333:2141 y otros).

4º) Que, en primer lugar, es menester recordar que este Tribunal tiene dicho que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500; 339:846).

En esa misma línea, se ha establecido que, en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria encubierta (Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

5º) Que según surge de las constancias de autos, por disposición 171/07 la AFIP dio por finalizadas las funciones que la actora ejercía como Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná –Grupo 22, función 9– y le asignó nuevas tareas como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico –Grupo 23, función 4–. Esta disposición fue motivada en la nota reservada 17/2007 en la que el Director Regional manifestó que había perdido la confianza en Alaguibe para cumplir la función de jefatura que tenía asignada, por lo que se requería su desafectación y remplazo. Explicó que dicha pérdida de confianza era consecuencia de la sanción confirmada por el Ministerio de Economía (resolución 18/2007) por no haber cumplido su labor con la debida diligencia, al haberse allanado en juicio a un pedido de caducidad sin contar con autorización expresa para ello, dado información errónea a una autoridad superior y no haber promovido las acciones correspondientes por la irregularidad cometida por personal a su cargo.

De ello no se desprende que la disposición cuestionada revista naturaleza disciplinaria ni que se trate de una segunda sanción encubierta. En efecto, a la luz de la jurisprudencia reseñada en el considerando anterior y conforme al alcance del control judicial de los actos discrecionales que esta Corte ha reconocido, surge que no se ha demostrado en autos que la disposición de la AFIP impugnada presente algún vicio en sus elementos reglados –competencia, forma, causa, finalidad y motivación– o que resulte irrazonable (conf. doctrina de Fallos: 315:1361, entre otros).

Asimismo, tampoco se verifica en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi, por cuanto la normativa convencional, cuya constitucionalidad no fue objetada en autos, prevé la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieren como Jefes de Unidades de Estructura y reubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la función de Asesor (artículo 34, punto 3.2, del Convenio Colectivo Laudo 15/91).

6º) Que, en concreto, en el marco de dicho régimen específico, al fundar la pérdida de confianza en la actora para continuar prestando funciones de jefatura, la AFIP valoró un factor objetivo vinculado a la idoneidad del personal, como lo es la constancia de sanciones en su legajo. En esta inteligencia, no resulta lógico sostener que el hecho de que un desempeño disvalioso por parte de un agente que tiene a su cargo funciones de jefatura haya sido verificado mediante la oportuna imposición de una sanción genere un impedimento para que la AFIP, en uso de sus facultades discrecionales en materia de organización interna y conforme a la normativa convencional pertinente, disponga, con el propósito de lograr una mejor prestación del servicio, su reubicación y reemplazo, con mantenimiento de su categoría escalafonaria. De lo contrario, la circunstancia de haber sido sancionado conferiría al trabajador una estabilidad que excedería el alcance de la prevista para los agentes de la AFIP de planta permanente en el artículo 14 del convenio colectivo respectivo (Laudo 15/91), la cual comprende el derecho a conservar el empleo y el nivel alcanzado en el escalafón, pero no incluye la función a desempeñar dentro de ese nivel o categoría.

Por lo demás, la desafectación y reubicación no está prevista como una sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP y resulta difícil imaginar la posibilidad de que un cambio de funciones con asignación en un grupo o categoría superior del escalafón, como aconteció en autos, pueda contemplarse como una medida disciplinaria.

7º) Que con base en lo expuesto cabe concluir que en el sub lite no se ha demostrado que la demandada haya ejercido de manera irregular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones del personal a su cargo, en aras de garantizar eficazmente el cumplimiento de los fines de interés público que le son inherentes.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

K. y otros – denuncia por violencia de género

Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Fallo precisa que el orden público es el límite previsto para el ejercicio del derecho a profesar una religión.

Córdoba, veintisiete de junio de 2023 (*).

I) Téngase presente certificado en relación al Sr. C. de operación fecha 27/04/2022.

II) Por recibidas las actuaciones “K. y Otros – Denuncia por Violencia de Género” (Expte. Nº xxxx), – Recurso Directo”. Por operación fecha 29/04/2022, acumúlese al principal las que proseguirán según su estado. Téngase presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Familia. Cúmplase.

III) Atento a la incomparecencia del Sr. C., denunciado en éstos obrados, quien fuera citado a estar a derecho, a los fines de la audiencia, al nuevo domicilio aportado por la patrocinante de la Sra. S. y, luego, a tenor del art. 152 del C.P.C. y C. por edictos conforme constancias glosadas en autos, habiendo transcurrido el plazo de ley, declárese rebelde al nombrado conforme arts. 110, 111, 112 y 113 del C.P.C. y C.

IV) Teniendo en cuenta:

IV. 1) Las constancias de autos de las que se desprende que se encuentra vencidos los plazos previstos mediante proveídos de fechas 07/05/2021 y 18/05/2021 por los que se ordenaron medidas cautelares –restricción de contacto, prohibición de comunicación y cese de actos de perturbación– en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 11 de la Ley 10.401;

IV. 2) Que no se han dispuesto prórrogas a tales medidas atento no haberse denunciado nuevos hechos que lo justificaran;

IV. 3) Que las partes han tenido la oportunidad procesal de expresarse ante el Tribunal, a excepción del denunciado C., quien, pese a las significativas gestiones del Juzgado, no ha mostrado predisposición a fin de ser escuchado en el proceso ni su comunidad religiosa en identificar el domicilio para su correcta comparecencia;

IV. 4) Que se cuenta con un informe técnico interdisciplinario que a modo conclusivo sostuvo “…informa que en consideración al protocolo técnico respecto a causas que configurarían violencia de género, no fueron distinguidos indicadores de sistematicidad y persistencia, como así tampoco de una perdurabilidad determinada en el tiempo respecto de las potenciales situaciones de violencia denunciadas. En este sentido, y según la exploración técnica efectuada con todos los entrevistados, habrían existido dos episodios puntuales en torno a los cuales se habría desarrollado la presente problemática…” y que “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”.

V) Tratándose el presente de un proceso estrictamente cautelar, atento a que la denunciante no han entablado demanda incidental (opción prevista en el art. 12 ley 10.401), quien suscribe estima que corresponde efectuar algunas precisiones, dada la trascendencia de las cuestiones aquí planteadas, las que merecen un análisis jurídico y legal que oriente a futuro el ejercicio de los derechos que a ambas partes les asisten, a modo de acción preventiva (art. 7 inc. b. Convención Belém do Pará).

A tales fines, se contextualizan los hechos denunciados, como así el posible impacto en la órbita de derecho de las partes involucradas. Resultando de las constancias de autos que la sra. S. denunció a el sr. K. y a los sres. M. K.; M. y C. y que los hechos denunciados, son consecuencia directa de una imposición del sr. K. en ejercicio de su función como Imán y Sheik de la mezquita y del acatamiento de esas imposiciones por parte del resto de los nombrados, en lo que sigue nos referiremos solo al sr. K. como denunciado.

V.1) El conflicto que aquí se plantea, es en razón del alegado agravio denunciado por la Sra. S., frente a la imposición del Sr. K., nuevo Sheik de la mezquita donde concurre, de practicar el rezo nuevamente con una barrera física (biblioteca) entre ella y los hombres, como así también la prohibición de llevar adelante otras actividades religiosas y culturales en conjunto con los varones, apartándose de las habilitaciones generadas a su respecto por el anterior Sheik, esto es rezar “sin barrera física entre los hombres y ella, como así también participar de otras actividades con los varones, como comer juntos tras rezar y conversar sobre religión en conjunto y consumir alimentos en conjunto” por considerar que se trata de una orden o imposición discriminatoria hacia su condición de mujer, lo que alega, configura un supuesto de violencia de género de tipo psicológica bajo la modalidad institucional, en virtud de que no puede ejercer su derecho a profesar su religión en condiciones de igualdad, en los puntos arriba referidos, con los hombres en su mezquita.

V. 2) El Sr. K. expresó en diferentes presentaciones que, como imán de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada M. I. C., con personería jurídica aprobada por la Inspección de Sociedades Jurídicas mediante la Resolución Nº 194 Serie “A” de fecha 15-11-1985, nunca tuvo intenciones de discriminar a las mujeres de su feligresía, ni en particular a la Sra. S., quien no respeta el orden establecido por el sheik (él mismo). Utilizó diversas justificaciones respecto de los motivos por los que se dispuso la barrera física (biblioteca) al momento del rezo entre los varones y las mujeres. En la primera oportunidad la división espacial entre hombres y mujeres lo fue por cuestiones sanitarias –covid 19–. Expresó luego que el mobiliario colocado delante de las mujeres en el lugar en el que rezan respondía a evitar que el paso de los hombres delante de ellas “interrumpa” su rezo y explicó que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, que él buscaba la paz y la concordia entre hombres y mujeres. En otra oportunidad justificó esta separación, invocando costumbres milenarias, que siguen una tradición de 15 siglos, siendo que la separación entre hombres y mujeres se adoptó a partir de la vida del profeta y que si ella (por S.) no lo compartía podía formar su propia mezquita. El denunciado invocó en su defensa su derecho a la libertad religiosa o de culto, ligado a la propia dignidad humana, que implica reconocer al disidente, entendiendo la tolerancia como un deber de abstención. Frente a las medidas cautelares impuestas inicialmente por quien suscribe, conforme lo establecido en el art. 11 de la ley 10.401, expresó el denunciado que debido a las solicitudes de los miembros de su comunidad debió prohibirle a la Sra. S. asistir al rezo hasta tanto pida disculpas públicamente por su conducta, explicó que las mujeres no estaban obligadas por su religión a asistir al rezo de los viernes, por lo que podría asistir otro día. Ante esta medida se le requirió desde este Tribunal que cumpla lo dispuesto, lo que recurrió y expresó que la mezquita era un ámbito privado, de culto en el que el poder judicial no tiene injerencia.

V. 3) Es importante registrar, preliminarmente, que es posible que otras prácticas, de esta y/u otras religiones, pueden ser objetadas por desconocer uno o varios derechos que les asisten a las mujeres. En lo que nos ocupa, aquí se trajeron a considerar estas prácticas concretas de esta religión concreta, en esta mezquita concreta.

Lo expuesto (V. 1 y 2) deja ver que se encuentran en tensión derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional que gozan de idéntica jerarquía, por un lado el derecho a profesar libremente un culto consagrado en el art. 14 de la C.N., la libertad de conciencia consagrada en el art. 19 de la C.N. invocados por ambas partes en este proceso, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. y el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia consagrado en la CEDAW, la Convención Americana para Prevenir la Violencia hacia las mujeres “Belém do Pará” incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. al bloque de constitucionalidad, regulados además en la ley 26.485 y la Ley 10.401. En lo que sigue trataremos de deslindar si corresponde a quien suscribe expedirse e interferir frente las imposiciones del Sr. K. como imán de su comunidad religiosa en lo que es materia de denuncia: volver a colocar una barrera física (biblioteca) entre el lugar de rezo de las mujeres (que es el utilizado por la Sra. S.) y el lugar de rezo de los hombres, como así la prohibición de continuar conversando e ingiriendo alimentos varones y mujeres en común luego del rezo.

Estas valoraciones se realizarán sobre tres ejes, los dos primeros respecto de los estatutos de los derechos que las partes alegan a su respecto, el tercero, como el Estado (en este caso por intermedio del Servicio de Justicia) debe gestionar la mayor expansión posible en la vigencia de los alegados derechos.

V. 3. a) El principio de libertad de religiosa, reconoce la diversidad de pensamiento, impide que el Estado adopte una determinada posición religiosa e impone la obligación de tolerar el ejercicio público y privado de una religión. Así también protege a las comunidades religiosas de todos los credos para que puedan decidir los asuntos de su gobierno, fe o doctrina sin interferencia estatal (ver en este sentido “Rueda, Alba c/ Arzobispado de Salta hábeas data”, CJSN, del 20/04/2023). En ejercicio de su función como imán, el denunciado K. al asumir su cargo, resolvió que hombres y mujeres, al momento de practicar el rezo, debían estar nuevamente separados por una barrera física (biblioteca), como así que no compartieran, en pie de igualdad, las comidas o conversaciones luego del rezo, como la denunciante lo venía haciendo con el anterior Sheik.

El denunciado invoca en reiteradas oportunidades haber obrado en la órbita del derecho a la libertad religiosa, como así insiste en el valor de la “tolerancia” que define como “reconocer al disidente el derecho a la convivencia en el seno del grupo social (…) tolerar al disidente religioso significa que el grupo dominante renuncia a elevar los criterios religiosos a criterios políticos y que, en consecuencia, acepta, en alguna medida, la neutralización de la vida religiosa”. Se trata de un concepto relativo, puesto que la tolerancia no es un valor absoluto, sino que tiene diversos grados de elasticidad; y a la vez negativo, ya que se reclama no tanto que se compartan las creencias personales, sino simplemente que se respeten; por tanto, se formula como un deber de abstención que se concreta en la no interferencia. Es decir, se trata de la evolución de la uniformidad confesional a la libertad religiosa, sin olvidar que la tolerancia se admite más por razones pragmáticas y utilitarias, de resignación ante un hecho histórico irreversible, que por convicción. Posteriormente, el principio de tolerancia superará la esfera religiosa para extenderse a otros ámbitos, e incluso, en la actualidad, se sigue recurriendo a él como criterio para superar los conflictos, en particular en comunidades culturales o étnicas enfrentadas”. Continua el sr. K. expresando que la evolución de la tolerancia a la libertad religiosa implica el reconocimiento de la autonomía de la conciencia individual como único criterio válido en las decisiones religiosas personales, o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la libertad individual proyectada en la esfera religiosa y avanza en su razonamiento en la necesidad de alcanzar el respeto mutuo.

En otro sentido y con igual gravitancia en los presentes, cabe destacar que el denunciado a lo largo de este proceso fue variando los motivos justificantes de retornar a esas prácticas que ya habían sido dejadas de usar por el imán que le precedió (“Por motivos de pandemia (Covid-19) …como el lugar es pequeño, preparábamos mesas en diferentes lugares para los hombres, uno para mujeres y otro para niños, guardando siempre el distanciamiento adecuado y usando barbijos, conforme a la reglamentación vigente”;… “fue establecido por el Profeta Muhammad y es así en todas las mezquitas del mundo desde hace 15 siglos (1500 años)” “esta separación no tiene nada que ver con una cuestión de superioridad del hombre sobre la mujer, sino que es una cultura que se viene practicando desde hace siglos y está fundada y orientada en el sentido de que la relación del creyente con Alá no se vea interferida por ninguna situación que nos aleje de la concentración y de ese diálogo con el Creador Supremo”; “simplemente se les recordó cuál era el legado más que milenario de la tradición islámica que constituye la transmisión de generación en generación de la llama que ilumina la Palabra del Profeta” “Aclaro que de acuerdo a la Ley Islámica solamente los hombres tienen la obligación de concurrir a la mezquita a orar los días viernes, mientras que las mujeres están dispensadas de hacerlo como obligación, pero pueden concurrir a la mezquita si así lo quieren. Por cierto que todos los concurrentes a la mezquita –ya sean hombres o mujeres– deben atenerse a las normas que hacen al decoro, el respeto, el buen comportamiento y el acatamiento de las normas que hacen a la paz, la armonía y el respeto mutuo, según lo establece la Ley Islámica”; “puede verse la imagen del amplio recinto destinado para las oraciones de los concurrentes, con la separación mediante bibliotecas del sector destinado a los hombres y las mujeres, respectivamente. Como se podrá apreciar –según estimo– el área destinada a las mujeres no constituye un ámbito incómodo o degradado o que pueda ser considerado “indigno”, sino todo lo contrario”; “La mujer musulmana en la cultura islámica para rezar tiene que ponerse una vestimenta encima, algo largo, un velo. No burka… Que el dicente es teólogo, y considera que la burka hoy en día para la mujer, la respeta pero no la acepta. Burka es algo que tapa todo, haciendo referencia con sus manos a la cara. Al dicente no le gusta la burka, el dicente interpreta el Corán, y el velo debe dejar ver la cara, las manos, los pies. Con el manto debe cubrirse los hombros, debe cubrirse las piernas. En cualquier mezquita tiene que hacerlo, como cualquier iglesia. Para la comunidad, las mujeres, naturalmente se formaron ahí en la sala, ellas rezaban arriba, luego bajaban y se quitaban la ropa –velo— para tomar el té. Así es la cultura. Nosotros después de rezar, bajamos a la cocina, diciendo con ellos 5 o 6 personas que terminaban de rezar, bajaban a la cocina”; “Antes no había una estantería entre hombres y mujeres. En la ley islámica cuando reza alguien, no puede pasar alguien por delante porque se invalida el rezo, debe pasar por detrás…las mujeres rezan de un lado, los hombres de otro. Al medio hay una escalera, cerca del rezo. Y la otra hacia el final. Ambas escaleras están sobre la misma pared. A veces la gente para preparar el rezo debe pasar por el baño, hay dos baños, para mujeres y varones. Por eso los varones debían subir la escalera y pasaban por delante de las mujeres. Puso por eso las estanterías, que si alguien pasa invalida el rezo y el imán no puede verlo. Los baños están abajo” “el profeta dice que la mezquitas –cuando el construyó en Medina, cuando emigro allí, construyo una mezquita el dirigió la oración y dijo los hombres atrás de él, en primera fila, los chicos luego y las mujeres atrás. Y ahí quedo la práctica religiosa. Cuando se construyeron las mezquitas para la comunidad de las mujeres, en lugares diferentes, tiene que ver con que en el islam la mujer practicante debe cubrir la cara, las manos, los pies, encima tiene que tapar cuando reza. Nosotros cuando antes de rezar las mujeres y hombres deben lavarse, ellas deben sacarse la ropa, entonces como no puede mostrar su cuerpo a los hombres, y los hombres también, para la comunidad de mujeres hicieron hoy en día, las mujeres van arriba en planta alta y los varones abajo”). De estos relatos, se pueden concluir algunos aspectos relevantes, en lo cual coinciden denunciado y denunciante, es que el texto sacro invocado indica una organización espacial del rezo desde una mayor cercanía al imán que dirige el rezo a una mayor distancia de éste del siguiente modo: varones, niños y mujeres en grupos separados, más no indicaría una barrera física entre los distintos grupos.

V. 3. b) Ahora bien, la Sra. S., alega que la imposición denunciada debe ser considerada discriminatoria, en consecuencia, configura violencia por su condición de mujer. Conforme el art. 1 de la CEDAW, se entiende por discriminación hacia la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esferas política, económica, social, cultural, civil y cualquier otra esfera”. De la letra y teleología de la norma surge claro que una restricción, exclusión o distinción puede ser discriminatoria por su efecto o resultado, aun cuando no persiga esa finalidad.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer define la violencia “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1).

La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres toda conducta que, por acción u omisión, basada en razones de género que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política como así también su seguridad personal” (art. 4). La violencia contra la mujer, puede adoptar diferentes tipos, entre los cuales se encuentra la psicológica que es aquella que causa daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o busca degradar y controlar sus acciones, comportamientos creencias, decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, asilamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación, limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación (art. 5 inc. 2).

A su vez, la violencia puede manifestarse de diversos modos, entre ellas la institucional, realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, partido político, sindicato, organización empresarial, deportiva o de la sociedad civil, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley (art. 6 inc. b).

A fin de reconocer si una práctica o conducta resulta discriminatoria resulta útil recurrir al precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” en el que nuestra Corte Suprema de Justicia, resolvió que cuando las diferencias de trato se basan en categorías sospechosas, como le es el género, debe efectuarse un examen más riguroso o de escrutinio estricto, pues parten de una presunción de invalidez y en consecuencia corresponde a quien es demandado por el acto discriminatorio probar que la diferencia de trato está justificada y en caso de que no logre justificar la necesidad de la disposición cuestionada debe ser considerada inconstitucional. Debe analizarse la razonabilidad de la diferencia de trato para ver si es legítima o no. Ahora bien, si la base a partir de la cual se otorga un trato diferenciado es su género, corresponde analizar si esta subordinación se asocia a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, ya que estas prácticas pueden agravar la situación de las mujeres cuando se reflejan los estereotipos en políticas y prácticas (Corte IDH, caso González y otras vs. México, 2009, serie C-205 párrafo 401).

V. 3. c) Al respecto cabe destacar que las creencias religiosas de una persona se encuentran dentro del ámbito de su intimidad en el que puede actuar con libertad y son protegidas por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, sobre el particular la C.S.J.N. en su precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” expresó que para un religioso su religión es un elemento fundamental de su concepción del mundo, impregna todos los actos de su vida individual y social, en consecuencia la limitación de ese derecho solo puede justificarse cuando medie un interés superior que goce de igual jerarquía Constitucional.

En el caso bajo estudio ambas partes invocan su derecho profesar libremente su religión contenido en el corpus normativo nacional y supranacional de Derechos Humanos incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y dentro de éste específicamente el Derecho a la Libertad de Culto o de Religión (el art. 18, 26 y 27 del PIDCP, art. 12 CADH, arts. 14 y 19 Constitución Nacional, art. 4 Constitución Provincial) que incluye el de la objeción de conciencia (comentario al art. 12 de la CADH Libertad de Conciencia y de Religión, en La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho Argentino, Director, Enrique M. Alonso Regueira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2013), el punto en que las partes no logran conciliar versa sobre prácticas, no sobre una materia sacra.

Sobre este punto en particular, cabe destacar el hecho incontrovertido y de vital gravitancia en los presentes, que la Sra. S., antes que las circunstancias se modifiquen por cuestiones sanitarias relacionadas a la pandemia por COVID bajo la orden del imán anterior, concurría a rezar junto a su pareja los días viernes y no era separada de los hombres por una barrera física, en el mismo sentido luego del rezo compartía otros espacios con los hombres que asistían a rezar, incluso hacia uso de la palabra, sin que esto genere ningún problema en esa comunidad religiosa. Estas habilitaciones, por parte del anterior imán, no fueron objetadas por los varones de la comunidad que participaban del rezo, lo cual da la pauta que es una decisión adoptada dentro de sus atribuciones, por lo tanto, materia disponible del imán.

Al modificarse las prácticas del rezo por parte del nuevo imán, el denunciado, separando los espacios en los que rezan y comparten entre hombres y mujeres con barreras físicas, la denunciante se sintió discriminada como mujer, ya que consideró que estas nuevas disposiciones la invisibilizaban y vulneran su derecho a la igualdad.

El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional en el art. 16 debe interpretarse, en consonancia con el art. 75 inc. 23 que pone en cabeza del órgano legislativo la función de organizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos contenidos en la constitución y los tratados internacionales vigentes sobre los derechos de las mujeres. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la CEDAW y la convención de Belém Do Pará, se consagra el principio de igualdad como “no sometimiento” o igualdad estructural, cuyo objetivo es proteger al individuo, en este caso la mujer, como perteneciente a un grupo social desventajado en función de ciertas características identitarias, en el que su posición por un largo período de tiempo es lo que justifica la intervención del Estado para revertir y eliminar discriminaciones pasadas. Así esta concepción del principio de igualdad busca abolir la opresión como forma de relación social (¿Es posible la igualdad? Magdalena Inés Álvarez, en Tratados de Género, Derechos y Justicia. Derecho Constitucional y derechos humanos. Rubinzal-Culzoni. Pág. 63). La CSJN en el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros Amparo, 2014”, causa que no se articula contra el Estado sino contra un agente privado y en dónde la CSJN recurre al concepto de categoría sospechosa, expresó que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional.

La CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará” en sus diferentes normas instan a visualizar a las mujeres como un grupo históricamente relegado y obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a. de la CEDAW y art. 8 inc. a. y b. de la Convención Belém Do Pará). Del mismo modo obliga a adoptar medidas apropiadas en todas las esferas política, social, económica, cultural, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3).

A los fines de interpretar el alcance de estas obligaciones corresponde acudir a las Recomendaciones Generales del Comité de CEDAW (art. 17 y 22 de la CEDAW), como intérprete autorizado de esa convención en el plano internacional, en razón de que los tratados rigen en las condiciones de su vigencia (ver en sobre el particular Corte Suprema, 21-9-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios industriales S.A. s/accidentes ley 9688”):

Así la Recomendación General Nº 19, del Comité de CEDAW, relativa a la violencia contra la mujer, prevé de conformidad con la Convención “…la discriminación no se limita a actos cometidos por los gobiernos o en su nombre…Los estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y pactos específicos de derechos humanos, los estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos…” (párr. 9); El mismo documento establece que “las actitudes tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción (…) Esos prejuicios y prácticas pueden llegar justificar la violencia por razón de género contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales” (párr. 11 y 12 y recomendación general Nº 35).

La Recomendación General Nº 21, relativa a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares establece “Los estados partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre el hombre y la mujer que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia uno en que se retiren las reservas, en particular al art. 16” (párr. 44);

La Recomendación General Nº 28, relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece que los Estados deben “condenar la discriminación contra la mujer “en todas sus formas”… y “en todas las esferas” para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer” (párr. 8) y que los Estados están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer, independientemente de que esas acciones u omisiones sean “cometidas por el Estado o por actores privados” (párr. 10);

La Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19, establece en relación a las obligaciones de los Estados tendientes a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, “…se trata de una obligación de carácter inmediato, las demoras no se pueden justificar por ningún motivo, ya sea económico, cultural o religioso” (párr. 21). Por ello el Comité recomienda a los Estados parte apliquen medidas para remover tales obstáculos, entre ellas formular programas de capacitación eficaces que “promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial (…) Los programas deberían estar dirigidos a las mujeres y los hombres en todos los niveles de la sociedad; el personal docente, sanitario, de servicios sociales y el encargado de hacer cumplir la ley y otros profesionales y organismos(…); líderes tradicionales y religiosos; y autores de cualquier forma de violencia por razón de género, a fin de prevenir la reincidencia;…” (párr. 30, b. ii).

V. 3. c. i) Exhibe el Sr. K., un conocimiento pormenorizado de los estatutos legales que protegen la propiedad privada (espacio físico de la mezquita) y prácticas religiosas en nuestra carta magna, las leyes nacionales e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. Enfatiza el respeto debido a los derechos de las minorías por parte de la cultura hegemónica. En este sentido, y relacionado a los derechos culturales, el marco teórico del multiculturalismo se muestra como una respuesta más satisfactoria pues no busca excluir un grupo de derechos frente a otros, sino que es una forma de integración política de grupos culturales diversos, que deben acordar formas de convivencia en condiciones de tolerancia, respeto y reconocimiento mutuo. Así, al explicar el modo en que estos derechos de las minorías deben ser reconocidos manifiesta “estos derechos deben respetar dos restricciones: a) los derechos de las minorías no deberían permitir que un grupo oprimiese a otros grupos; y b) tampoco deberían permitir que un grupo oprimiese a sus propios miembros (…) los liberales deberían intentar asegurar que existe igualdad entre los grupos, así como libertad e igualdad dentro de los grupos” (Will Kimlicka. Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de la minoría. Ed. Paidós. España 1996, pág. 266). Como se advierte, reconocer derechos a las minorías, por parte de las culturas hegemónicas, tiene un piso mínimo no negociable, incluso en las teorías más permeables al reconocimiento de tales derechos. Asimismo, los conocimientos de derecho alegados en el expediente por el Sr. K., avalando exclusivamente los suyos, tributan a fin de reclamar el respeto de los mismos por parte de una otra y se lo exige al Estado Argentino como su garante, todo ello a fin de ejercer su liderazgo religioso en una comunidad con “paz y concordia entre hombres y mujeres”. Una mujer, miembro de la comunidad, Sra. S., alega que al imponerle nuevamente las viejas prácticas ya superadas (rezar tras una biblioteca, impedir la conversación e ingesta en común con los varones de la comunidad tras el rezo), el imán K. la discrimina como mujer. Tales prácticas, materia de denuncia, deben ser interactuadas con la noción de “desarrollo progresivo” de DDHH (art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, coherente con el art. 8 Belém do Pará), que implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta noción, se desprende un deber de no regresividad “entendido como la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho” (Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDALCELS, Buenos Aires (2006)). Asimismo, el desarrollo progresivo o, su correlato, deber de no regresividad, “es justiciable – es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales” (Christian Courtis, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Ed. Konrad Adenauer Stinftung. Bogotá, Colombia 2014, pág. 674).

La Corte IDH (Casos “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”) y la CIDH (Casos “Miranda Cortez”, párrs. 105-106 y “Asociación Nacional de Ex Servidores”), han sostenido repetidamente (lo que resulta vinculante para este Tribunal), que los Estados se han comprometido a adoptar medidas de derecho interno tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en coherencia con los arts. 1.1 y 2 de la misma Convención (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Además, dichas medidas podrán adoptarse con criterios flexibles atendiendo a las realidades de cada uno de los países, tratándose siempre de obligaciones de hacer. Como correlato, se desprende un deber de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho, sino que “…requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente…” es decir, para “…evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención, se deberá determina si se encuentra justificada por razones de suficiente peso…” (Christian Steiner y Patricia Uribe. Comentario al art. 26 de la CADH Desarrollo Progresivo. Convención Americana de Derechos Humanos Comendada. Comentario de editores. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Eudeba, 2014).

V. 4) El denunciado K., reconoce la posibilidad de distintos criterios en materia de prácticas. Menciona le denunciado, por ejemplo, el uso de la burka, la que entiende pero el interpreta el Corán y no exige que se cubra rostro, manos y pies, como otra personas de su religión que si lo exigen, en ese sentido, amplia el ejercicio de derechos a la igualdad de mujeres y varones (exhibir el rostro descubierto). De allí que entiende la existencia de cierta disponibilidad en materia de prácticas, pero respeta como válidas las decisiones de sus pares sólo si son más restrictivas que las suyas, no así si son más permisivas, atento que desconoce la práctica impuesta por el anterior imán, colocando nuevamente la barrera física (biblioteca) entre varones y mujeres al momento del rezo como así no permite compartir la conversación y alimentos entre varones y mujeres tras el rezo.

Ampliado el ejercicio de sus derechos a rezar sin una barrera física entre los varones y ella y compartir las conversaciones y alimentos luego del rezo en pie de igualdad con los varones, la Sra. S., desarrolla progresivamente el ejercicio de sus derechos a la igualdad. Cuando el nuevo imán K. pretende hacerla rezar nuevamente tras la biblioteca y la excluye nuevamente de las conversaciones e ingesta de alimentos en común con los varones tras el rezo, se produce una regresión en el ejercicio de sus derechos. Hay que determinar si tal regresión es razonable y/o justificada a la luz de nuestra constitución nacional y los tratados internacionales antes citados, es decir: si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo.

Los argumentos del Sr. K. se pueden esquematizar: a. el texto sacro, que habla de ubicación por grupos (varones, niños, mujeres), no de una barrera física entre ellos; b. evitar que se corte el rezo si pasan al frente de la S., entonces toda persona en rezo debe contar con una biblioteca delante para protegerlo de tal hipótesis; c. las exigencias sanitarias de distancia, ya desaparecidas; d. la disconformidad de la comunidad, no es tal, ya que ésta no objeta a la autoridad que da directivas en materia de prácticas, de hecho no se lo objetó al anterior imán: e. la tradición de mil quinientos años no puede ser alegada como materia sacra, de hecho el anterior imán no la consideró materia indisponible; f. que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, efectivamente la alfombra es la misma en todo el piso de la mezquita, de modo que las comodidades son idénticas, lo de degradante es discutido por la Sra. S. que se siente invisibilizada tras la biblioteca; g. que es necesario evitar las distracciones durante el rezo, lo cual no depende de la barrera que se disponga respecto de las mujeres, sino de la predisposición del feligrés a no dejarse distraer por su entorno (masculino, femenino, ornamental, etc). Si algo distingue a los espacios de culto, es justamente, la riqueza ornamental, de modo que ocultar a la Sra. S. detrás de una biblioteca no impide a quien reza seguir los arabescos de la alfombra, los tallados del minbar, las molduras del mihrab, etc., atento que en todos los espacios de culto alrededor del mundo, hay un gran esfuerzo en embellecerlos; h. que las mujeres no están obligadas a ir a rezar los viernes y pueden ir otro día, tampoco está prohibido a las mujeres ir al rezo de los viernes.

Luego de este recorrido, retomamos la pregunta original, si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo, y la respuesta surge nítida: NO. El Sr. K. no ha podido dar cuenta de un argumento que permita superar el escrutinio estricto que impone la categoría sospechosa, ni ha podido justificar con razones de suficiente peso el volver a las antiguas prácticas. Atento lo dicho, retornar a superadas prácticas restrictivas, es una limitación arbitraria e inconstitucional en el contexto que se trata, por lo que la Sra. S. tiene derecho a practicar el rezo sin una barrera física que la separa de los varones y participar de las conversaciones y consumo de comida tras el rezo en igualdad con los varones, como lo hacía con el anterior imán.

En ese sentido, identifica con claridad el informe del Equipo Técnico del Fuero: “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”. Para el Sr. K., su criterio en materia de prácticas, tiene más peso que los argumentos sobre derechos esgrimidos por la Sra. S. cuando entran en colisión.

V. 4. a) A más de lo realizado por el Sr. K. materia de la denuncia, hay tres aspectos a destacar respecto de su posicionamiento durante el proceso.

V. 4. a. i) El primero de ello es su estrategia frente a la denuncia, radicalizando su postura con argumentos distintos (ver V. 4), como así efectuar valoraciones de carácter despectivo, peyorativo hacia la Sra. S. (quien expresó temor desde el inicio del proceso al procurar que su identidad no sea expuesta), hasta llegar al punto de procurar una estigmatización como “feminista radical”, imponerle sanciones y excluirla de la mezquita, todo ello durante la vigencia de este proceso. Al respecto la Recomendación General Nº 33 en el considerando Nº 9 establece entre los factores que entorpecen el acceso de las mujeres a la justicia incluyen a la “estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos”, y en su considerando 25 el Comité recomienda que los Estados partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: … ii) La estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos por participar activamente en el sistema de justicia (…) d) Protejan a las mujeres y las niñas contra interpretaciones de textos religiosos y normas tradicionales que establecen obstáculos a su acceso a la justicia dando lugar a que se discrimine contra ellas”. Como se advierte, el Sr. K., durante la tramitación de esta causa, en frente de la suscripta (prueba directa), incurre en violencia de género contra la denunciante S., por desplegar estrategias estigmatizantes en contra de ésta por defender, judicialmente, sus derechos adquiridos, indirectamente obstaculiza su acceso a la justicia.

V. 4. a. ii) En segundo aspecto, es la actitud del denunciado, Sr. K., respecto de Estado en general. El Sr. K. no registra una jerarquía del Estado Argentino (laico) intermediando las pretensiones en tensión, respecto de la comunidad religiosa a la cual pertenece, a tal extremo que, ante las reiteradas peticiones en torno al domicilio y citación del denunciado C., el imán no accedió a informarlo bajo argumentos inconsistentes. Esta falta de colaboración nos permite visualizar su predisposición subjetiva en ante un conflicto, comunidad religiosa y Estado laico, en el que no registra al segundo por sobre el primero.

En igual sentido, la falta de actualización por ante el Ministerio, respecto de las autoridades de la mezquita, conforme la reglamentación del ejercicio de cualquier culto. El I. C. I. y M. de C. fue inscripto por Resolución de la entonces Subsecretaria de Culto de fecha 18 de octubre de 1985 (Res. Nº 121/1985), sin registro de actividad en el legajo respectivo desde el 4 de mayo de 1999 (operación fecha 22/03/2022).

V. 4. a. iii) El tercer aspecto, se refiere al trato hacia la investidura de la Jueza de la causa (la suscripta) en particular. En este punto, es oportuno referirse a las instancias de audiencias. Siendo la oportunidad procesal para ser escuchado por la suscripta, el Sr. K. omitió sistemáticamente dirigir la palabra y sostener la mirada a la Jueza directora del proceso, haciéndolo exclusivamente a su abogado patrocinante. Cabe consignar, que no se trató de una actitud sumisa respecto de quien considerara una autoridad, muy por el contario, por lo que se le llamó la atención, atento configurar una falta de respeto. El Sr. K., luego de alguna insistencia sobre el particular, finalmente se disculpó por su actitud y se excusó en sus costumbres y cultura.

La omisión al contacto visual, no querer ver, es un ostensible gesto de no reconocimiento/desmerecimiento, atento que no la sostuvo con las otras funcionarias y empleadas mujeres del equipo de trabajo, de hecho, todo el equipo de trabajo de la Secretaría 12 es femenino.

Asimismo, el St. K. tampoco consideraba a la Jueza del proceso su interlocutora, ya que no le dirigía la palabra a ella sino a su abogado, incluso realizó consultas al patrocinio desjerarquizando a la jefa del proceso como si ella no existiera.

Esta actitud remisa a hablar y mirar a la Jueza en el proceso, es un termómetro claro de la visión de lo femenino que sostiene el denunciado: no se le habla, no se le mira, no se la escucha, no la ve. En síntesis, es como trató a la Sra. B. interponiendo, nuevamente, una biblioteca entre el actual imán y la feligresa e impidiendo que conversara y compartiera los alimentos tras el rezo. Desde allí que las disculpas, y se adelanta opinión, entiende quien suscribe deben ser replicadas respecto de la damnificada B., quien debe rezar detrás de una biblioteca, lo cual le evita al actual imán la necesidad de verla.

V. 5) El orden público es el límite previsto normativamente para el ejercicio del derecho a profesar una religión conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en sus arts. 14 y 19 (del mismo modo la Convención Americana, art. 12 inciso 3: La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás y en idéntico sentido el art. 18 del PIDCP), y en el caso concreto, garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia/discriminación, es parte del orden público argentino, en consecuencia, en razón de lo dispuesto por el art. 6 inc. b de la ley 26.485, entiende quien suscribe que las prácticas religiosas llevadas adelante en la mezquita XXXXXXXX, deben continuar desarrollándose respetando las habilitaciones reconocidas a la Sra. S., que la propia Constitución Nacional le otorga, teniendo particularmente en vista que su actividad se despliega en territorio argentino y en modo alguno las practicas, costumbres y/o tradiciones con base en su religión, recurriendo al sexo de las personas como base para realizar diferencias de trato pueden configurar para las mujeres que decidan asistir, un trato desigual que de alguna manera menoscabe o perjudique el ejercicio de derechos que como ciudadanas argentinas ostentan. La Sra. S. ejercía su derecho de rezo en la mezquita mencionada, bajo la dirección del Sheik anterior a K. detrás de los varones pero sin una barrera física que la separara, asimismo compartía los alimentos y otras actividades del culto con los hombres, por lo que habilitar/reconocer/legitimar una práctica aplicada con posterioridad que le impide seguir ejerciendo sus derechos, como lo hacía con anterioridad (ver V. 4. a), menoscaba aquel derecho sin una suficiente justificación, desconociendo también el principio de no regresividad consagrado en materia de derechos humanos.

VI) El denunciado exige a su favor y de su grupo, tolerancia por parte de un Estado laico. Son justamente esos valores de tolerancia, libertad y respeto mutuo los que obligan a este tribunal a recordar al denunciado, que su imposición de volver a colocar una biblioteca delante de la Sra. S. en oportunidad de rezo, como así impedirle que comparta las conversaciones e ingesta de comida tras el rezo, no respeta a esta mujer singular. Asimismo, tolerar y respetar a un grupo no implica reconocer o legitimar que dentro del grupo pueda oprimirse a sus propios miembros, incluso si otras mujeres de la comunidad no ejercen el derecho a rezar los viernes o no reclaman por ser obligadas a hacerlo detrás de una biblioteca.

El propio Sr. K. se identifica víctima de la intolerancia (migrante desde Turquía por razones políticas), sin advertir las repercusiones de sus decisiones, regresivas de derechos adquiridos, sobre la vida de otras personas. Argentina es un país que “asegura los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y como contrapartida de esta oferta absolutamente generosa para la totalidad de la humanidad, venga del punto cardinal que sea, todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, son corresponsables de participar proactivamente en la construcción de este proyecto político de libertad.

Por todo ello, resuelvo:

1) Reconocer a la Sra. S. el ejercicio de sus derechos conforme CONSIDERANDO V. 4.

2) Imponer la tasa de tres Jus (art. 113, Ley 10.824 ley) al Sr. K.

3) Instar a la comunidad de la mezquita XXXXX a conversar en su interior la evolución de los derechos y la evolución de las prácticas religiosas a la luz de los DDHH en un Estado laico.

4) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la nación la presente resolución a sus efectos.

5) Oficiar al CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de acciones para la elaboración de sanciones de Violencia de Género) a los fines de su conocimiento y que articule acciones con la mezquita en cuestión que promuevan el ejercicio efectivo de los derechos de la Sra. S., conforme CONSIDERANDO V. 4.

6) Archivar las presentes actuaciones, dejando debida constancia en SAC. – Mariana Wallace.

____________________

(*) Sentencia firme.

C., M. M. c. EN-Mº Seguridad-Disp. 268/09 212/10 s/proceso de conocimiento

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 364/365, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala III), al confirmar la sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda interpuesta por M. M. C. contra el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos) a fin de obtener que se declarara la nulidad de las disposiciones 268/09 y 212/10 de la Subsecretaría de Coordinación del ministerio mencionado y de la resolución ministerial 3418/10, y que se condenara a la demandada a incorporar al rubro “sueldo” las sumas de dinero que percibía en forma mensual, regular y habitual desde 1991, bajo la denominación de “estímulo, contracción al trabajo, etc.”; a efectuar los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social no ingresados que deberían ser calculados sobre los importes netos efectivamente abonados y percibidos; y a abonar las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto; oportunidad en la que también planteó la inconstitucionalidad de toda norma legal o reglamentaria en que se fundaran aquellos actos administrativos.

Para decidir de esa manera, el a quo se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestas en un precedente de la misma sala (causa 13.973/09 “Berto, Graciela Nora y otros c/ A.C.A.R.A. Ente Cooperador s/ empleo público”, sentencia del 23 de junio de 2015, y no del 23 de septiembre de 2014 como erróneamente se indicó en la decisión recurrida).

En el pronunciamiento citado (que si bien no fue agregado a esta causa, se encuentra disponible en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación), la cámara –por mayoría de votos– sostuvo que la cuestión central a resolver se ceñía a determinar la validez del carácter no remunerativo atribuido a los incentivos abonados por el Ministerio de Justicia en los términos de las leyes 23.283 y 23.412; en ese sentido, recordó la jurisprudencia del Tribunal que se refería a las condiciones que debían reunirse para que procediera el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de un adicional o suplemento, y destacó que los coactores no habían acreditado que los incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso sucedía en aquel entonces.

Refirió que las asignaciones en cuestión habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, por provenir de un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.

Describió los orígenes y las particularidades de los incentivos que dieron origen a la pretensión, y concluyó en que la declaración de su carácter remunerativo y bonificable conllevaría la ratificación elíptica de un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y a la inexistencia de controles efectivos; defectos sobre los cuales, por lo demás, se erigía a quienes percibían estas sumas en una situación de privilegio con respecto al resto del personal de la Administración Pública Nacional excluido del subsistema.

II. Disconforme,·la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 374/387, que fue concedido en cuanto se cuestionaba el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión apelada era contraria a la pretensión que la recurrente sostenía, y rechazado respecto de la arbitrariedad atribuida al pronunciamiento (v. fs. 397), lo que dio origen a la queja que tramita bajo el registro CAF 12077/2011/1/RH1.

En lo sustancial, se agravia porque la cámara –en forma arbitraria a su entender– se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en la causa.

En ese sentido, aduce que el a quo omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el art. 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos, norma que no pudo ser modificada ni ampliada por medio del acta acuerdo suscripta en el marco de la negociación paritaria. Agrega que las pruebas producidas en autos permiten concluir que dicho requisito no se encuentra configurado y, por lo tanto, el pago de las sumas .de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.

Cuestiona que la cámara haya sostenido que los incentivos son abonados bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, cuando la realidad indica que percibe dichas sumas desde hace más de 25 años. Al mismo tiempo, critica que en la sentencia apelada se afirme que aquellos son sufragados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283, mientras que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes de planta permanente de la Escribanía General de la Nación, y que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refiere que los fondos son abonados por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que este abona los incentivos.

También se agravia ante la afirmación del a quo en el sentido de que los fondos recaudados por los entes cooperadores son privados y que ello tendría incidencia para resolver el caso, ya que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes, en los que se indicó que tales fondos eran de carácter público.

Expresa que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, cuyo pago se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional; añade que está reconocido en la contestación de demanda que·el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.

Señala que la cámara, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, prescinde de la norma aplicable para la solución del caso (el art 6º de la ley 24.241), que fue invocada como sustento principal de la pretensión, como así también evita seguir la jurisprudencia sentada por el Tribunal en casos sustancialmente análogos.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por el recurrente.

Asimismo, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).

Por otra parte, pienso que corresponde examinar en forma conjunta las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes, a la interpretación de las normas federales involucradas son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625; 330:4331, entre otros).

IV. Ante todo, considere conveniente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo” y otras, percibe mensualmente la actora (integrante del personal de la Escribanía General de Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), las cuales pretende que se incorporen al rubro “sueldo” y, consecuentemente, que se efectúen los aportes y contribuciones no ingresados al sistema de seguridad social y que se le abonen las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto.

En ese sentido, cabe señalar que la ley 23.283 dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (art. 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa Dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (art. 2º).

Los convenios que se celebren deben contemplar: a) su plazo de vigencia y posibilidades de prórroga; b) la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a su rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado nacional; y c) el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o de rescisión del convenio (art. 3º).

Según el art. 4º de la ley, esta cooperación técnica y financiera debe ser sin cargo para el Estado nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se encuentra –en lo que aquí interesa– el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inc. e).

A su turno, el art. 5º establece que “(l)as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: (…) c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios”.

Finalmente, cabe mencionar que el art. 8º dispone que “(l) as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”; mientras que el art. 10 –en cuanto aquí interesa– señala que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e ínversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.

Posteriormente, mediante la ley 23.412 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de su dependencia, en los términos y con los alcances establecidos en la Ley 23.283 (art. 1º).

V. De acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios y de otras direcciones y organismos dependientes del Ministerio de Justicia (entre ellos, la Escribanía General de Gobierno, en la que cumple funciones la actora) se les otorgan “incentivos (…), a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (art. 4º, inc. ‘e’ de la ley 23.283).

El pago de tales incentivos constituye una de las diversas maneras en que la cooperación técnica y financiera se hace efectiva (según lo prevé el citado art. 4º), y es afrontado con lo recaudado en un fondo de cooperación técnica y financiera, que se integra –principalmente– con las contribuciones que percibe de los usuarios el ente cooperador (esto es, la entidad pública o privada que presta cooperación técnica y financiera a la dependencia ministerial de que se trate) en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministra.

Es decir, en el esquema previsto por las leyes 23.283 y 23.412, y en virtud de convenios celebrados entre el Estado Nacional y los entes cooperadores, los agentes permanentes de las direcciones y demás organismos del Ministerio de Justicia (entre ellos, la actora), que mantienen una relación de empleo público “con el Estado Nacional –y, en ese marco, perciben las retribuciones que les corresponden a todos los integrantes de la planta permanente de la Administración Pública Nacional–, también reciben incentivos dinerarios provenientes de un fondo recaudado por una entidad que no se encuentra unida a la actora por relación laboral alguna; ello, a fin de fomentar su capacitación y perfeccionamiento.

Distinto es el caso de las personas que –en otra de las modalidades bajo las cuales se brinda la cooperación técnica y financiera– son contratadas directamente por el ente cooperador (en el caso, ACARA) para prestar tareas en las dependencias y organismos del Ministerio de Justicia alcanzadas por el convenio de cooperación, ya que la situación de aquellas encuadra en lo dispuesto por el inc. d) del art. 4º de la ley 23.283 (contratación de personal especializado); de este modo, el hecho de que la actora (agente de planta permanente del Estado Nacional) no haya sido contratada por ACARA no hace variar la fuente de la que provienen los recursos con los que se abonan los incentivos que percibe la actora.

Asimismo, tengo para mí que aun cuando ACARA –según informó en la causa– no haya organizado o solventado cursos de capacitación para el personal del organismo en el que cumple funciones la actora, se ha desvirtuado ello no es determinante para sostener que el sistema de cooperación técnica y financiera, en tanto la prestación a cargo del ente cooperador, en el supuesto del inc. e) del art. 4º de la ley 23.283 tal como ha sido concebido este medio de colaboración, consiste en el otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la dependencia u organismo de que se trate para que ellos asistan a cursos, congresos o jornadas científicas, y no en la organización de tales eventos; de haber querido el legislador poner a cargo del ente cooperador esa actividad, habría dispuesto que la prestación consistiera en la organización de cursos, congresos o jornadas científicas, y no en el pago de incentivos para que los agentes concurran a dichos encuentros académicos.

Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión [sic], el Tribunal ha destacado que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas) .

En suma, la circunstancia de que dichos incentivos provengan de un fondo que no forma parte del presupuesto nacional ni se incorpora al patrimonio del Estado, pues es recaudado y administrado por una entidad que no integra la relación de empleo público, y que aquellos tengan como destino la capacitación y el perfeccionamiento de los agentes permanentes del Ministerio de Justicia, impide considerarlos parte de la remuneración, toda vez que aquellos no son otorgados como parte de la contraprestación que recibe el empleado por la prestación de servicios que realiza, ni se ha acreditado que su percepción requiera –por parte del personal beneficiario– un esfuerzo laboral adicional (mayor cantidad de horas trabajadas, eficacia en el cumplimiento de las tareas asignadas, etc.), sino que tienen como objetivo final el mejoramiento global de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos del Ministerio de Justicia en los que rijan los convenios.

Al respecto, cabe recordar que el art. 63 del anexo I del decreto 993/91 (t.o. 1995 y sus modificaciones), que aprobó el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), dispone que (l)a retribución de los agentes comprendidos en el presente Sistema Nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título”, y no contempla la posibilidad de que la remuneración del personal permanente del Estado Nacional se integre también con sumas que, como en el caso, provienen de un fondo recaudado y administrado por una entidad privada que actúa como ente cooperador de dependencias y organismos de un ministerio.

En igual sentido, el art. 148 del anexo I del decreto 214/06, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, establece que “(l)a retribución del agente se compondrá de una asignación básica del nivel, asignación de la categoría o denominación equivalente, más los adicionales, suplementos, bonificaciones e incentivos que correspondan a su situación de revista, las regulaciones que se establezcan de conformidad con en los Convenios Sectoriales”.

En efecto, el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) homologado por el decreto 2098/08, en su art. 78 señala que, de conformidad con el art. 148 del Convenio Colectivo de Trabajo General, el personal percibirá las asignaciones básicas de su nivel escalafonario así como también los adicionales, suplementos, bonificación, incentivos y compensaciones que la misma norma determina, rubros que tienen carácter remunerativo.

Ahora estos incentivos (que el convenio sectorial individualiza como: a) por productividad; y b) por innovaciones y mejoras al servicio público –art. 78, ap. 5–) obedecen a causas distintas y son abonados por el Estado empleador con fondos que provienen del presupuesto para la Administración Pública Nacional.

En definitiva, aun cuando sea el Ministerio de Justicia el que, según lo dispuesto por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.283, especifique las condiciones, montos y beneficiarios de los incentivos, ello no altera la conclusión de que su pago no encuadra en el concepto de salario, en tanto no se trata de una ganancia que obtiene el trabajador del empleador con motivo o a consecuencia del empleo (doctrina de Fallos: 332: 2043).

Además, el·mismo art. 5º impide otorgar a los incentivos el carácter de regulares, habituales o permanentes, toda vez que esa norma faculta a la autoridad administrativa del organismo o dependencia objeto del convenio de cooperación técnica y financiera a modificar las prestaciones que brinda el ente cooperador o a cambiar su orden de prioridad (inc. ‘c’ citado anteriormente); es decir, su pago reviste naturaleza discrecional, y no constituye una obligación asumida por el Estado empleador en el marco de la relación de empleo público.

En cuanto a la supuesta generalidad con que son otorgados estos incentivos al personal permanente del Ministerio de Justicia, resulta apropiado traer a colación que V. E. tiene dicho que la generalidad de un suplemento atiende a la posibilidad de que lo perciba la totalidad de los agentes con prescindencia del cumplimiento de condición alguna, lo cual debe surgir de la propia norma que lo implementa, aunque ello no necesariamente importa que posea naturaleza remunerativa o bonificable, ya que estas características no son una consecuencia necesaria de la generalidad con que fueron otorgados (Fallos: 333:2073 y sus citas).

En conclusión, considero que las sumas que la actora percibe en el marco de lo dispuesto por el art. inc. e), de la ley 23.283 no reúnen las condiciones para ser consideradas parte integrante del sueldo con carácter de remunerativas y bonificables, ni –consecuentemente– sujetas a aportes y contribuciones de la seguridad social.

Vale, en este punto, recordar que –según los términos de la demanda– la actora forma parte de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y no se trata de una persona jubilada de acuerdo con el régimen previsional aprobado por la ley 24.241 y sus modificaciones (Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones –SIJP–, actualmente denominado Sistema Integrado Previsional Argentino –SIPA–, según lo dispuesto por la ley 26.425); es por ello que la incorporación, o no, de los incentivos dinerarios a los que se refieren las leyes 23.283 y 23.412 a su retribución mensual, con carácter remunerativo y bonificable, con las consecuencias que ello acarrearía (derecho a que se paguen diferencias salariales, obligación de integrar aportes y contribuciones omitidas), debe juzgarse según las reglas propias del régimen de empleo público, y no resulta directamente aplicable, en este ámbito, lo dispuesto por el art. 6º de la ley 24.241, y prueba de ello es que esta misma norma aclara que la definición de remuneración que contiene es “a los fines del SIJP”.

V.E. tiene dicho que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno; prerrogativas que no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado (doctrina de Fallos: 323:1566), circunstancia que no se advierte en el sub examine, en tanto la actora percibe sus remuneraciones mensuales según lo dispuesto por las leyes y los convenios colectivos aplicables a los empleados públicos, mientras que los incentivos que recibe en los términos de las leyes 23.283 y 23.412, por su naturaleza, no forman parte de la esencia de la relación de empleo público que la vincula con el Estado Nacional.

VI. Por otra parte, es dable precisar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico; por lo que no cabe recurrir a ella sino cuando un acabado examen de la norma conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441; 326:2692; 327:1899; 331:2068, entre muchos otros), certeza que, por las razones expresadas más arriba, no encuentro configurada en el caso.

VII. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, y que corresponde confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 2 de mayo de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 25 de abril de 2023

Vistos los autos: “C., M. M. c/ EN – Mº Seguridad – disp. 268/09 212/10 s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que la actora promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos–, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 3418/2010 del ministerio mencionado y de las disposiciones 268/2009 y 212/2010 de la Subsecretaría de Coordinación, y se incorporen al rubro sueldo las sumas de dinero que percibía, desde el año 1991, bajo el rubro “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”. Peticionó también que se efectúen los correspondientes aportes y contribuciones de la seguridad social y se le abonen las pertinentes diferencias salariales por el período no prescripto.

Destacó que presta funciones en la Escribanía General de Gobierno de la Nación, repartición que le abona el sueldo de acuerdo a su situación de revista y que, desde la fecha indicada, comenzó a percibir sumas de dinero en concepto de “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”, por aplicación de las leyes 23.283 y 23.412, asignaciones que, según plantea, poseen naturaleza salarial.

Expresó que de acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios y de otros órganos y entes dependientes del Ministerio de Justicia de la Nación deben otorgárseles incentivos para la asistencia a cursos y jornadas tendientes a su capacitación y perfeccionamiento.

Puso de resalto que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido un plazo de veintiún (21) años durante el que cobró esas sumas de dinero, sin que se cumplieran las actividades de capacitación.

Indicó que el pago del incentivo no cumple los fines previstos en las leyes de creación y por ello corresponde asignarle carácter remunerativo, conforme lo establecido en el artículo 6º de la ley 24.241, en cuanto a los rubros que integran la remuneración del personal estatal.

2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda.

Para decidir de esa manera, remitió a los argumentos que había expresado en el precedente “Berto” de ese tribunal.

En el antecedente citado, se destacó que los actores no habían acreditado que esos incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso efectivamente sucediera.

Sostuvo que las asignaciones cuestionadas habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, sino a un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.

Destacó que de admitirse la demanda se ratificaría, en forma elíptica, un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y la inexistencia de controles efectivos. Agregó que a causa de esos defectos, se colocaba a quienes percibían esas sumas en una situación de privilegio con respecto al personal de la Administración Pública excluido del subsistema.

3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido parcialmente, salvo respecto de la causal de arbitrariedad, lo que dio origen a la presentación directa CAF 12077/2011/1/RH1, que corre acollarada a la presente causa.

Alegó que el tribunal a quo, en forma arbitraria, se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en autos.

Adujo que también omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el artículo 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos y añadió que las pruebas producidas en autos permiten concluir que ese requisito no está cumplido y, por lo tanto, el pago de las sumas de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.

Criticó que haya sostenido que los incentivos se abonaban bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, pues percibía esas sumas desde hacía veinticinco (25) años.

También cuestionó que en la sentencia se aseverara que aquellos son abonados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283. En ese sentido, indicó que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes permanentes de la Escribanía General de la Nación.

Agregó que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refería que las sumas son abonadas por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que sea este quien las paga.

También impugnó la afirmación del a quo de que los fondos recaudados por los entes cooperadores no son públicos y que ello tendría incidencia para resolver el caso, y argumentó que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes obrantes en autos.

Arguyó que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, y que su pago se ha ido generalizando en todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. Añadió que fue reconocido en la contestación de demanda que el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por la recurrente.

5º) Que, en primer término, resulta pertinente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo”, “incentivo” y otras, percibe mensualmente la actora, agente de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

En tal sentido, vale señalar que en la ley 23.283 se dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (artículo 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (artículo 2º).

Se prescribe que los convenios que se celebren deben contemplar su plazo de vigencia y posibilidad de prórroga, la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a la rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado Nacional, y el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o rescisión del convenio (artículo 3º).

Por otra parte, en el artículo 4º de la ley se establece, en lo que aquí interesa, que esta cooperación técnica y financiera se llevará a cabo sin cargo para el Estado Nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se contempla el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inciso e).

Asimismo, en el artículo 5º se prescribe que “[l]as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas, y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: a) Los bienes, obras o servicios a adquirir o locar, indicando sus especificaciones y calidad; b) Las personas a contratar y el monto de su remuneración. Las personas así contratadas, actuarán bajo la exclusiva autoridad de la Dirección Nacional quien podrá solicitar, sin expresión de causa, la rescisión del contrato. El personal contratado quedará sujeto al régimen laboral y previsional correspondiente al personal del ente cooperador, quien como empleador será responsable de todas las consecuencias que se deriven de esa relación, incluidas las indemnizaciones por despido y accidente de trabajo, como asimismo las que pudieren corresponder a terceros por sus actos u omisiones en el desempeño de las tareas que se les encomienden. Los agentes permanentes de la Dirección Nacional, solo podrán ser contratados cuando el servicio u obra sea ejecutado fuera de su horario legal de servicio en el organismo; c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios; d) Las condiciones que deberán contener los contratos que el ente cooperador celebre con terceros para el cumplimiento de las prestaciones; e) De modo general, la forma, oportunidad y requisitos a los que deberán ajustarse las prestaciones a cargo del ente cooperador”.

En el artículo 8º se dispone que “[l]as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”.

Finalmente, en el artículo 10 se establece que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e inversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.

Posteriormente, mediante la ley 23.412, se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, por vía de contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de sus dependencias, en los términos y con los alcances establecidos en la ley 23.283 (artículo 1º).

6º) Que es preciso remarcar que el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye el que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos: 330:1989). Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador, “pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto” (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en “Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957”, Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en “Valdez c/ Cintioni”, Fallos: 301:319; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677 y “Cerigliano”, Fallos: 334:398).

Por último, es pertinente recordar que el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) dispone que “[l]a retribución de los agentes comprendidos en el presente sistema nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título” (confr. artículo 63 del anexo I del decreto 993/91, t.o. 1995 y sus modificaciones).

En ese marco es que corresponde dilucidar si es válido atribuir carácter no remunerativo a las asignaciones percibidas por la actora con fundamento en el régimen de cooperación técnica y financiera descripto precedentemente.

7º) Que esta Corte ha sostenido que poseen carácter remunerativo aquellos adicionales cuyo pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal, en la medida en que se dispuso su pago habitual y general juntamente con los haberes mensuales. Así, la naturaleza jurídica de un suplemento salarial se determina objetivamente, de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, sin depender de las necesidades presupuestarias (Fallos: 326:4076).

8º) Que, sobre tales bases, es preciso determinar si se encuentran reunidas las condiciones para que, conforme la doctrina de esta Corte, los incentivos percibidos en los términos del artículo 4º, inciso 2º, de la ley 23.283, sean considerados remunerativos.

En ese sentido, vale mencionar que no constituye un hecho controvertido en autos que la demandante ha percibido tales asignaciones con regularidad y habitualidad durante más de veinte (20) años.

A su vez, en la contestación de demanda el Estado Nacional afirmó que el Secretario de Justicia de la Nación dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987 (fs. 136 vta.).

A ello cabe añadir que de la prueba producida en autos, y en numerosos procesos que se encuentran en trámite por ante esta Corte con planteos similares al del sub lite, surge el carácter generalizado con el que se han otorgado esos incentivos durante ese lapso.

En ese sentido, vale mencionar los informes de evaluación del sistema de control interno expedidos por la Sindicatura General de la Nación respecto del Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (años 2005, 2006, 2010 y 2011) de los que surge que “La asignación de incentivos se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional” (fs. 228, 231, 242 y 245, respectivamente).

9º) Que, por otra parte, no surge de las constancias de la causa que para percibir el incentivo se haya requerido a los agentes la realización de las actividades de capacitación y perfeccionamiento contempladas en el artículo 4º, inciso e, de la ley 23.283, ni que acreditaran otra condición especial.

Ello se ve ratificado por ACARA que, ante el específico requerimiento, informó que “nunca se abonaron cursos de capacitación desde 1991 a la fecha para capacitación de agentes de planta permanente de la Escribanía General de Gobierno de la Nación” (fs. 179).

En el mismo sentido, cabe mencionar que la Sindicatura General de la Nación, en los citados informes de evaluación del sistema de control interno referente al Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos señaló, con respecto a los incentivos, que “su otorgamiento no está asociado a […] estrategias que coadyuven a mejorar las herramientas y resultados de la gestión, ni a la puesta en funcionamiento de mecanismos de premios y castigos, relacionados con el desempeño individual” (fs. 228).

Por otra parte, si bien el Estado Nacional alegó que el pago de los incentivos es discrecional, precario y transitorio, no esgrimió fundamentos ni acompañó pruebas tendientes a acreditar esa aseveración.

En efecto, no acercó a la causa elementos de juicio que pongan de manifiesto la invocada excepcionalidad del pago de los incentivos o su vinculación con el cumplimiento de las actividades de formación y perfeccionamiento previstas en la norma. Esas circunstancias debían ser acreditadas por el Estado, quien las alegó y, además, tenía la carga de su prueba por encontrarse en mejores condiciones de acreditarlas (Fallos: 319:1577). Por lo demás, las circunstancias alegadas podían ser fácilmente demostradas por la demandada mediante el simple expediente de presentar los informes pertinentes.

A ello cabe agregar que el argumento referente a la discrecionalidad, precariedad y transitoriedad del pago de los incentivos no se compadece con la efectiva aplicación del sistema, ya que, como se señaló, está probado que desde hace más de veinte (20) años la totalidad de los agentes los perciben como parte su remuneración.

10) Que también es pertinente poner de resalto la significación económica que los suplementos en cuestión tienen sobre la totalidad de la remuneración percibida por la actora.

En efecto, de los recibos de haberes acompañados a la causa surge que los montos de los incentivos superaron los de los haberes sujetos a descuentos de ley (confr. fs. 22/25) y, por ello, no pueden ser calificadas como sumas meramente accesorias o adicionales sino que representan una parte sustancial de los ingresos, circunstancia que ha sido considerada relevante por esta Corte para determinar si un suplemento constituye parte del sueldo (confr. arg. Fallos: 322:1868).

11) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que los incentivos son asignaciones percibidas, al menos por una veintena de años, por los agentes de planta permanente del organismo en que se desempeña la actora sin que se hayan llevado a cabo las actividades de capacitación previstas en las leyes 23.283 y 23.412, por el solo hecho de prestar servicios en un organismo alcanzado por los convenios celebrados en el marco de esas normas.

Ello es así ya que mediante el pago de los incentivos no se ha tendido al cumplimiento del objetivo previsto legalmente de mejoramiento de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos, sino que, en definitiva, han sido otorgados como parte de la contraprestación que percibe el agente por la prestación de servicios que realiza (confr. arg. “Bosso”, Fallos: 342:1511).

12) Que, llegado a este punto, corresponde recordar que en materia de relaciones laborales desde antiguo esta Corte ha sostenido que lo que cuenta no es la denominación jurídica de una situación invocada por las partes, sino su contenido real, ya que el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad jurídica objetiva y la naturaleza de la concreta situación existente (Fallos: 294:223). Así, se ha señalado la relevancia de atender a los datos de la realidad para calificar a una relación jurídica de conformidad con la legislación laboral (Fallos: 332:2614).

En ese sentido, específicamente en materia de empleo público, el Tribunal ha asentado la doctrina relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan (Fallos: 333:311, voto de la mayoría y votos concurrentes; “Cerigliano”, cit.).

13) Que las circunstancias jurídicas y fácticas hasta aquí señaladas permiten sostener que la demandada utilizó una figura jurídica autorizada legalmente para propender a la capacitación y perfeccionamiento de los agentes para, en definitiva, acrecentar con habitualidad, generalidad y permanencia sus salarios (confr. arg. “Ramos”, cit.), circunstancia que permite otorgar a tales asignaciones la condición de parte integrante del haber mensual de los agentes públicos.

14) Que en nada modifica a lo expuesto las particulares características de los fondos recaudados por los entes cooperadores.

En este punto, cabe señalar que no se encuentra controvertido que los incentivos son liquidados y abonados por el Ministerio de Justicia, lo que surge además de los recibos de haberes acompañados a la causa (confr. fs. 22/25), aun cuando los fondos provienen del ente cooperador ACARA.

En ese orden de ideas, es preciso tener en consideración que de los términos de las normas transcriptas en los considerandos que anteceden se desprende con nitidez que esos fondos, si bien no se incorporan de un modo formal en el presupuesto nacional, poseen un origen y un destino vinculados con cometidos públicos. Para ser aplicados a la finalidad pública determinada por el legislador, ingresan al Ministerio de Justicia con una afectación específica.

En efecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 23.283 y de los convenios de cooperación ya mencionados, y mediante erogaciones obligatorias a cargo de los particulares, el ente cooperador percibe fondos que provienen de la realización de actividades vinculadas con cometidos públicos (expendio de formularios y carpetas, timbrados, venta de publicaciones oficiales, etc.), sumas que deben ser destinadas al cumplimiento de cometidos que también poseen índole pública. Entre esos destinos, en lo que aquí interesa, se encuentra la asignación de incentivos a los agentes permanentes mediante el otorgamiento de estímulos pecuniarios.

Por otra parte, los fondos recaudados por el ente cooperador están sujetos al control del Estado. En este sentido, vale mencionar que en la ley 23.283 se instituyó un sistema de control específico para fiscalizar la correcta asignación de los fondos recaudados, disponiéndose en el artículo 11 que “[s]in perjuicio de la rendición de cuentas que deberá practicar el ente cooperador a la Secretaría de Justicia en forma anual, o en períodos más breves si esta última así lo requiere, la Dirección Nacional efectuará un control permanente de la administración del fondo. A ese efecto designará una comisión fiscalizadora que estará integrada por no menos de tres (3) personas, que tendrá a su cargo las tareas de verificación contable, contralor de gestión, e informe periódico del estado de cuentas a la Dirección Nacional […]”. En el mismo artículo se dispone que la Comisión Fiscalizadora tendrá facultades generales de contralor y verificará que los procedimientos de contratación se ajusten a las normas vigentes, que las contrataciones tengan costos adecuados a los valores del mercado y prestaciones acordes a las necesidades públicas; que se cumplan los requerimientos de la Dirección Nacional en debidos tiempo y forma, y que los movimientos del fondo cuenten con los respectivos respaldos documentados.

De su lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó las resoluciones 330/00, 331/00, 117/01, 121/01, 258/01, 489/01 y 494/01, en las que estableció procedimientos relativos a los controles de los entes cooperadores del área de justicia.

Por otra parte, en el artículo 97 de la ley 25.401, aprobatoria del presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2001, se encomendó a la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa que en el término de ciento ochenta (180) días proponer al Poder Ejecutivo Nacional un sistema de control de conformidad con lo establecido en la ley 24.156 para la utilización de los recursos provenientes de los entes cooperadores.

En razón de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1062/01, en el que estableció un régimen de control aplicable a todo el Sistema de Cooperación Técnica y Financiera previsto en las leyes 23.283, 23.412, 23.979 y 25.363.

Las normas reseñadas ponen de manifiesto que el ente cooperador desempeña una función de colaboración con la Administración Pública, dirigida al cumplimiento de cometidos públicos y sujeta a las instrucciones y control del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y los otros órganos y entes que de él dependen, con los que trabaja conjuntamente. Sus recursos provienen del ejercicio de actividades públicas y tienen un destino vinculado con funciones del mismo carácter.

Por ello, no cabe sino concluir en que los fondos recaudados por el ente cooperador tienen características peculiares derivadas de su vinculación con funciones públicas, por las que se los sujeta a normas de derecho público –especialmente de control financiero y de gestión– y, por ende, la mera circunstancia de que los incentivos bajo examen sean abonados con esas sumas no constituye por sí misma un óbice para considerarlos de naturaleza remunerativa.

Por lo demás, negar el carácter salarial de sumas regularmente percibidas por el agente dependiente del Estado por la mera invocación de dificultades en el control del sistema mediante el que ellas son obtenidas, significaría consentir que se lesionen los derechos de aquel por circunstancias que le son ajenas, incumpliendo el deber enunciado en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador una retribución justa (confr. arg. “Vizzoti”, cit.).

15) Que, finalmente, es importante destacar que el carácter remuneratorio asignado a las sumas pagadas a la actora en concepto de incentivo, en el marco del convenio de cooperación suscripto entre el Ministerio de Justicia y ACARA, no supone en modo alguno liberar a las partes del pago y/o retención de las contribuciones, aportes y/o tributos que por ley corresponda abonar.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.