Contrato de Trabajo – Página 7

D. Adolfo c. GLOVO APP 23, S. L. s/despido.

Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre despido, seguidos bajo el número 724 del año dos mil dieciocho, a instancias de D. Adolfo, defendido por el graduado social D. Borja Vega Peón, contra GLOVO APP 23, S. L., representada y defendida por el letrado D. Javier Pérez López y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, he dictado la siguiente

SENTENCIA En Gijón, a veinte de febrero de dos mil diecinueve

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El día 28 de noviembre de 2018 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Adolfo .

Segundo. En la demanda, dirigida contra GLOVO APP 23, S. L., se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018.

Tercero. Por decreto de 10 de diciembre de 2018 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 11 de febrero de 2019.
Cuarto. El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

Primero. Por escritura elevada a pública el 9 de septiembre de 2014 se constituyó la mercantil GLOVO APP 23, S. L. Conforme al artículo 2 de sus estatutos, su objeto es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista. Por escritura pública de 5 de agosto de 2016, entre otras cuestiones, se documenta un aumento del capital y una modificación de los estatutos sociales. El objeto social quedo definido de la siguiente manera: La sociedad tiene por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor y operador logístico.

Segundo. GLOVO APP 23, S. L. gira en el mercado bajo el nombre comercial de “Glovo” desarrollando y gestionando una plataforma tecnológica mediante la que, a través de una aplicación para teléfono móvil o de una página web (en adelante “apps”), se permite a comercios locales ofertar sus productos y entregarlos al consumidor mediante un mensajero.

Tercero. GLOVO APP 23, S. L. gestiona cuatro tipos de servicios: pedido “partner”, perdido “no partner”, pedido sin establecimiento y pedido sin transacción. El primero de ellos relaciona al consumidor con un establecimiento con el que la demandada tiene un acuerdo comercial. En este caso, se giran facturas mensuales al establecimiento, de las que se descuentan los gastos relacionados con el transporte (lo que se abona al mensajero) y las comisiones con las que se financia GLOVO APP 23, S. L. Los pedidos “no partner” suponen que la empresa carece de acuerdo con el establecimiento, teniendo que abonar el mensajero el importe del producto anticipadamente, pudiendo solicitar éste una tarjeta nominal para llevar a cabo el pago. También cabe la posibilidad de que el consumidor no elija un establecimiento concreto, con lo que es el repartidor el que se encarga de buscar el comercio para adquirir y transportar el producto. Por último, cabe la posibilidad de que no se dé transacción alguna, limitándose el repartidor a transportar una mercancía de una dirección a otra.

Cuarto. Una vez hecho el pedido por el consumidor a través de una app, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo.

Quinto. Asignado el pedido a un repartidor, éste se dirige al punto de recogida y puede permanecer en espera mientras se le entrega el pedido, rechazar el mismo o solicitar pedido en espera para realizar un segundo pedido mientras se prepara el primero. En el primer caso el tiempo de servicio empieza a contar desde que el repartidor se encuentra a un radio de 100 metros del establecimiento.

Sexto. Una vez recogida la mercancía el repartidor debe entregarla en destino finalizando el servicio cuando el usuario de la app confirma la recepción y valida que el producto ha llegado en buen estado y conforme a lo solicitado.

Séptimo. Los repartidores, también llamados “riders”, “couriers” o “glovers”, a los que la compañía trata como “colaboradores” pueden acceder a la colaboración tras superar dos entrevistas. En la primera se les explica el funcionamiento de la aplicación y la mecánica del reparto. Superada ésta, en la segunda, se les pide que acrediten el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el desembolso de 20euros para gastos de asesoría. Admitidos, se les proporciona una dirección de correo electrónico y una contraseña y pueden comenzar a repartir.

Octavo. Para los repartidores, dos veces a la semana, se abre un periodo para elegir franjas horarias para realizar el reparto. Las franjas que se habilitan para cada uno dependen de su valoración personal. En la última versión de la app (que entró en funcionamiento, entre otras ciudades, en Gijón, en julio de 2018), denominada “Excellence 3”, la puntuación se distribuía de la siguiente manera: 35% por la eficacia, entendida tal como el porcentaje de la puntuación asignada por los consumidores en las últimas 40 entregas realizadas en modo de asignación automática frente a la manual; el 35% por el número de pedidos realizados en las últimas 72 horas de alta demanda; el 10% por el volumen total histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos; el 15% por la valoración de los usuarios en los últimos pedidos evaluados (con posibilidad de escoger puntuación positiva o negativa); el 5% a partir de la valoración de los establecimientos (con idéntica posibilidad). En esta versión el repartidor puede tener penalización si no está activo en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios.

Noveno. Existen dos formas de aceptación de pedidos: automática -es la plataforma la que lo asigna, pudiendo ser rechazado por el repartidor- y manual -es el repartidor el que selecciona el reparto de entre los disponibles-.

Décimo. Los criterios de asignación del pedido son: (1) que el repartidor tenga activado el bloque horario, que la aplicación esté activa y se haya realizado el “check-in”, esto es, que acepte el mensaje automático que envía la aplicación una vez que entra la franja horaria preseleccionada; (2) el tipo de aceptación (automática o manual); (3) la disponibilidad (que el repartidor esté libre o bien en fase de entrega de un producto; cabe la posibilidad, estando en espera de la recepción del producto, de solicitar mediante un chat de soporte, la posibilidad de realizar un segundo pedido mientras el primer establecimiento prepara el producto) y (4) la proximidad.

Undécimo. La retribución se fija mediante una tarifa base a la que se suma el kilometraje y el tiempo de espera (los cinco primeros minutos no son retribuidos). Al consumidor se le repercute, en el precio final, tanto la comisión de GLOVO APP 23, S. L. como lo que percibe el repartidor por la transacción.

Duodécimo. Los transportistas disponen de una caja con cinchas para llevarla a la espalda identificada con la imagen corporativa de Glovo, de un soporte para la caja, de un soporte para el móvil, un cargador portátil, una bolsa térmica, una tarjeta “bankable” y de un chubasquero. Por tal material deben abonar 10 euros más IVA, así como una fianza de 60 euros en concepto de fianza que les es devuelta una vez finalizada la colaboración con la empresa siempre que el material esté en buen estado.

Decimotercero. El demandante, D. Adolfo , mayor de edad, con DNI nº … suscribió el 23 de octubre de 2017 con GLOVO APP 23, S. L. un contrato “para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente” (documento nº 1 obrante al ramo de prueba de la parte demandada).

El contrato fue registrado el mismo día. PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS Objeto del contrato […] Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad […] (iii) que dispone de la infraestructura productiva, los material y las herramientas propios necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo. […] Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de la actividad 3.1 El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App […] para aceptar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormete y una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige cómo gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente , el recado o micro tarea. 3.2 El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuanta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado […] 3.3 El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo o micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quién realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. […] Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 40 horas semanales , con la siguiente distribución:8h a 00h. Cualquier aumento de la citada duración será voluntario y a elección del TRADE. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE No exclusividad El/La Profesional Independiente tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo. Ello, sin perjuicio de que pueda perder la condición de TRADE resolviéndose el presente Contrato, en caso de que como consecuencia del trabajo desarrollado para terceros el/la Profesional Independiente deje de percibir al menos el 75% de sus ingresos de Glovo, o se convierta en titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público, o ejerza su profesión conjuntamente con otros, en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho. Distintivos de la prestación de servicios […] TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVO […] CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintivos corporativos tales como, camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que el Cliente le facilitará […]. 4.2 El /La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización o uso de la imagen corporativa del Cliente, salvo autorización expresa y por escrito del mismo. Tampoco podrá utilizar la marca del Cliente en su perfil en las distintas redes sociales, bien sean éstas de carácter personal o profesional […] QUINTA.- INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y el Cliente con antelación suficiente. SEXTA.- INTERRUPCIONES JUSTIFICADAS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad profesional del TRADE, en los términos de la Ley 20/2007, las siguientes: (i) Mutuo acuerdo de las Partes. (ii) Necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. (iii) Riesgo grave o inminente para la vida o salud del TRADE. (iv) Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad. (v) Violencia de género. (vi) Fuerza mayor. SÉPTIMA.- PREAVISO DE CESE En el supuesto de que el/la Profesional Independiente o el Cliente decidieran desistir del Contrato, deberán preavisarse por escrito con un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual no se exigirá preaviso. OCTAVA.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO Serán causas de extinción justificada del Contrato las establecidas en el artículo 15 dela ley 20/2007 , a saber: […] Se prevén, como causas adicionales de resolución justificada, las siguientes: (i) Interrupción de la actividad por parte del/la Profesional Independiente por un periodo temporal superior a 10 días naturales, sin haber comunicado al Cliente dicha interrupción conforme a lo establecido en la Cláusula Quinta. (ii) Interrupción de la actividad por parte del/de la Profesional Independiente debido a Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad, o a fuerza mayor, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007. (iii) Apertura del/de los producto/s por parte del/de la Profesional Independiente, abrir las bolsas, envoltorios o recipientes en los que se encuentre el producto, o tocar o manipular los alimentos o productos de alguna forma que contravenga las indicaciones contenidas en el Anexo III al presente Contrato. (iv) Retraso continuado en la prestación del servicio, esto es 3 o más veces en el periodo de referencia de un mes, en el marco de que todo servicio debe realizarse en un tiempo inferior a 60 minutos desde que el /la Profesional Independiente acepta el servicio. (v) Realización de los servicios objeto del presente Contrato por parte del/la Profesional Independiente, de manera deficiente o defectuosa. Para ello se tendrán en cuenta, entre otros parámetros de valoración, la puntuación obtenida y/o los comentarios realizados por los usuarios sobre los Profesionales Independientes en las plataformas online. (vi) Ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios (bajo cualquier modalidad contractual) para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo. (vii) Transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones y actividades encomendadas. (viii) Constancia fehaciente de que el/la Profesional Independiente realiza comentarios negativos sobre Glovo. (ix) Cualquier otra circunstancia que implique un perjuicio económico, comercial, organizativo o reputacional para el Cliente, independientemente de la cuantía o entidad del perjuicio causado. Se considera expresamente incluida en esta previsión la no realización de la prestación del servicio contratado, por cualquier causa diferente a las previstas legalmente como de interrupción del Contrato. (x) Pérdida del permiso de circulación y/o inexistencia o no renovación del seguro de responsabilidad por uso del vehículo empleado por el TRADE para la prestación de los servicios objeto del presente Contrato. (xi) Incumplimiento de las obligaciones de estar de alta en el censo fiscal o en el régimen correspondiente de la Seguridad social, igual que la no aportación de los correspondientes justificantes de pago de las cuotas fiscales o de cotización al Cliente, en los términos establecidos en la Cláusula Décima. (xii) Pérdida de la condición de TRADE respecto del Cliente, por no cumplirse y/o no acreditarse los requisitos previstos en el artículo 11 de la Ley 20/2007 . (xiii) Por incumplimiento por parte del/de la Profesional Independiente de cualquiera de las cláusulas del presente Contrato. NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedara fijado y por escrito de forma previa y orientativa cada vez que en un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo a realizar el servicio. Las variables distancia (km) y tiempo (minutos) podrán ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOVER. A todos los precios fijados en función del servicio se les deberá sumar el IVA correspondiente. 9.2 Cuando no sea posible medir de forma previa la distancia y el tiempo que recorrerá el GLOVER debido al tipo de servicio solicitado por el usuario de GLOPOAPP, por parte de GLOVO se calculará una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo, se trasladará al GLOVER el precio final del mismo. Al precio fijado se le deberá sumar el IVA correspondiente. 9.3 Adicionalmente al precio fijado en párrafo primero anterior de la presente CLÁUSULA en función de determinadas circunstancias excepcionales que siempre vendrán fijadas y comunicadas fehacientemente por GLOVO al profesional independiente, por parte de GLOVO se calculará unas cuotas de cobertura y/o complejidad adicionales, consignando a través de GLOVOAPP una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo se trasladará al profesional independiente el precio final del mismo. 9.4 En caso de cancelación del pedido una vez el profesional independiente lo ha aceptado este tendrá derecho a percibir la tarifa base del servicio. 9.5 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios de la semana en curso, más los impuestos (IVA) y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación que será abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión.

Decimocuarto. El actor causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 24 de octubre de 2017, con efectos al día 1 del mismo mes.

Decimoquinto. El actor no ha desempeñado, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

Decimosexto. Para el caso de estimación de la demanda, el salario a los efectos de indemnización asciende a 53,89 euros diarios.

Decimoséptimo. El 19 de septiembre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al demandante requerimiento para que, el día 27 del mismo mes, compareciera en las instalaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aportando diversa documentación. En el requerimiento se incluía el testo siguiente: [l] a Inspección de Trabajo y S. Social está procediendo a citar a todos los trabajadores de la empresa GLOVERS, EN ACTIVO O NO, a fin de determinar si la prestación de servicios como repartidor, es/O HA SIDO, por cuenta ajena o por cuenta propia.

Decimoctavo. El actor acudió a la cita y se realizó la actuación inspectora siguiendo los criterios elaborados por Jefatura.

Decimonoveno. El 18 de octubre de 2018 el actor recibió la siguiente comunicación por correo electrónico: Apreciado Adolfo, Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito con Glovo y debido a la falta de profesionalidad con sus compañeros queda rescindida la colaboración con Glovo a todos los efectos en el plazo de 24 horas desde la presente comunicación. Le recordamos asimismo, que una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato suscrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo. Atentamente, El equipo de Glovo.

Vigésimo. El 28 de noviembre de 2018 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 16 del mismo mes, con el resultado de “intentado sin efecto”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Planteamiento de la cuestión Se interesa en el presente pleito la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido que dice haber sufrido el demandante con fecha de efectos al 19 de octubre de 2018, postulando una antigüedad referida al 23 de octubre de 2017 (tras rectificar en el acto del juicio, a instancias de la parte demandada, la indicada en el hecho primero de la demanda), un salario diario a efectos de indemnización de 53,89 euros diarios y una jornada media de unas 50 horas semanales. La argumentación de la parte actora parte de considerar que, pese a que formalmente a las partes les une una relación mercantil, siendo del demandante un trabajador autónomo económicamente dependiente, lo cierto es que la misma tiene todas las notas propias de una relación laboral. Señala, así, que (1) el verdadero medio de producción es la aplicación; (2) que el sistema de puntuación supone una forma de organizar el trabajo; (3) existe una ajenidad que se traduce en que los clientes y precios los impone la plataforma, no el profesional; (4) el servicio de atención al cliente es de titularidad de la demandada; (5) los clientes son de la plataforma, no del trabajador autónomo; (6) la tarjeta de crédito la proporciona la mercantil; (7) los repartidores se publicitan con la imagen corporativa en las cajas y no se identifican ante el usuario con su nombre y (8) la facturación la lleva a cabo la empresa. Sustenta la nulidad en que el trabajador acudió a las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para aportar documentación a instancias de este organismo, interpretando el cese contractual como una represalia por haber ejercido sus legítimos derechos laborales, en lo que supone una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad. Subsidiariamente entiende que, como despido disciplinario, la comunicación de la empresa no reúne los requisitos formales y no se explicita cuál sea la falta de profesionalidad del trabajador. La empresa se opone a la demanda. Comienza por señalar que GLOVO APP 23, S. L. se financia con las comisiones que percibe de los comercios que surten sus productos para el reparto. Niega que se pueda hablar de nulidad de un supuesto despido habida cuenta de que el actor no procedió a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que la comparecencia del actor ante la misma se produjo en el marco de una actuación general dentro de los cometidos de ésta. Señala, al respecto, otras actuaciones inspectoras en otras provincias: así, en Valencia, en la que el procedimiento está en fase de alegaciones o en Zaragoza, donde se ha procedido a la suspensión del procedimiento por haberse presentado una demanda de oficio. Apunta a un informe de la Dirección Provincial de Barcelona que concluye con que el encuadramiento de los colaboradores de GLOVO como autónomos es correcto. Por último indica que sólo han recaído dos resoluciones judiciales en dos Juzgados de lo Social de Madrid, ambas negando el carácter de laboral de la relación entre GLOVO y sus colaboradores. Hechas esas manifestaciones la demandada sostiene que la cláusula séptima del contrato faculta a la misma para resolver el mismo con el plazo de 24 horas de preaviso, por lo que no existe despido sino una resolución contractual válidamente acordada. Por lo que respecta a la antigüedad del demandante señala que debería fijarse, para el caso de estimarse la demanda, al 23 de octubre de 2017, siendo así que es la fecha en la que comienza la actividad y se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque la fecha de efectos de tal alta se retrotraiga al primero de mes. Pasando al examen de la concurrencia o no de las notas propias de una relación laboral, la demandada señala que el demandante tenía plena libertad para coger los servicios e incluso para desistir de los mismos, bien reasignándolos a otro colaborador, bien no haciéndolo, de lo que concluye que el mismo corría con el riesgo y ventura de la operación. En tal sentido, señaló que el demandante reasignó 101 pedidos, un total del 3,1%, por encima de la media de Gijón, que se sitúa en un 2,7%. Señala que canceló 75, esto es, un 2,3%, también superior a la media de Gijón. Denuncia también que el actor no activó en 723 ocasiones las horas que previamente había seleccionado. Indica que el actor es titular del vehículo con el que hacía los repartos, siendo así que GLOVO carece de vehículos propios. Mantiene que los descansos los fijaba el propio demandante, negando que la jornada máxima superara 60 horas, habida cuenta de que está fijada por ley. Muestra conformidad con el salario regulador para el caso de estimación de la demanda y, al respecto de la retribución, manifiesta que GLOVO confecciona facturas que son entregadas al trabajador que las valida para percibir su importe. Presta atención, en cuanto a las jornadas, a las dos maneras de medir las mismas, conforme a un informe pericial que obra a su ramo de prueba y cuyo autor ha ratificado en el juicio. Así, señala que la más beneficiosa sería medir desde que recibe el encargo hasta que lo finaliza, siendo así que la otra manera sería medir el tiempo desde que acude al establecimiento hasta que entrega el producto. En el primero de los casos, señala, el actor en 349 días de actividad, realizó una media de 4 horas y 12 minutos diarios y, en el segundo, 3 horas y 28 minutos.

Segundo. Fuentes probatorias Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han depuesto en autos tres peritos, a instancias de la demandada, cuyos respectivos informes obran en autos. D. Iván ilustró acerca de los pedidos que realizó el actor, obteniendo su información de la propia aplicación, señalando el porcentaje de rechazos y de reasignaciones y comparándolos con la media de Gijón. D. Laureano defendió el informe de auditoría de procesos en el que se detallan aspectos tales como los tipos de tareas que realizan los repartidores, el sistema de asignación de pedidos y los criterios de puntuación de los repartidores. Por último, el perito D. Lucas declaró que la mercantil demandada no tiene vehículos ni gastos relacionados con éstos, explicando también la forma de facturación. Declaró el testigo D. Mario, de cuyo testimonio poco se pudo extraer. D. Matías vino a explicar el modo de funcionar el sistema de pedidos y de asignación de franjas horarias, así como el modo de resolver las incidencias que se pudieran dar. En el mismo sentido, el testigo D. Nicolas, propuesto a instancias del actor, cuya declaración sirve más que para acreditar hechos, valorar a la luz del real desenvolvimiento de la relación, algunos de los aspectos contractuales, tal y como se razonará posteriormente.

Tercero. Naturaleza de la relación entre las partes Podemos afirmar que la piedra angular del derecho laboral como tal es la relación que surge como consecuencia del contrato de trabajo y que tiene autonomía conceptual y es distinta de otras relaciones. Y sólo si es laboral es objeto del orden jurisdiccional social. Acudimos, para saber lo que es laboral, al Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Así, el artículo 1 nos da las notas de la “laboralidad”, cuando manifiesta que [e] sta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Se suele identificar, partiendo de tal configuración, las siguientes características, predicables de la relación laboral: 1. Voluntariedad: la prestación de servicios (esto es, el trabajo) obedece a una decisión libre y voluntaria del trabajador. 2. Ajenidad: hay distintas teorías para explicar este concepto. Las dos principales son las que relacionan la ajenidad con los riesgos y con los frutos: 2.1. Riesgos, implica que el trabajador no asume directamente los riesgos (económicos y materiales) que se derivan de su trabajo, ya sean favorables o adversos, sino que estos se traspasan al empresario. Se suele atender también a la propiedad de los medios de producción. Este es el argumento más sólido que esgrime la empresa para defender la inexistencia de una relación laboral, siendo así que el vehículo (automóvil, moto, bicicleta) en el que se realiza el reparto es de propiedad de los recaderos que asumen los costes de adquisición, combustible y mantenimiento. Este argumento quiebra en tanto la empresa obliga a los repartidores a ceder datos relativos al vehículo y a sus permisos, así como a estar en posesión de las correspondientes licencias para su conducción. Pero en cualquier caso, nuestro análisis ha de centrarse en otra circunstancia. En un entorno tecnológico el gran aporte logístico lo supone la propia aplicación, que es de titularidad de la empresa y cuyo control ostenta ésta en exclusivo. La prestación de los servicios en tal marco sería posible sin un vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes. 2.2. Frutos, que considera que el resultado del trabajo es propiedad del empresario, de manera que se le atribuye directa e inicialmente a este. El fruto del reparto, entendido como el servicio, pertenece a la plataforma que gira las facturas que son validadas por el repartidor. 3. Subordinación o dependencia: supone que la prestación de servicios del trabajador se realiza dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. La Jurisprudencia considera que este es el elemento más decisivo en la relación laboral. Una manifestación del mismo es que el empresario ostenta el poder disciplinario así como el denominado ius variandi. En el caso que nos ocupa y, pese a la esmerada redacción del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa, encontramos numerosas notas que nos ponen de manifiesto que entre los “glovers” y la empresa existe una verdadera sumisión o dependencia: existen órdenes de trabajo y procesos estandarizados de llevar a cabo el mismo que suponen que el trabajador no cuenta con la libertad propia del trabajador autónomo. Así, la fijación de una jornada de trabajo, de unos días de descanso, la previsión de casos de suspensión de la prestación de servicios. Llamativo resulta la pretendida libertad en la elección de horas o franjas horarias, que depende de un sistema de puntuación que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable. Ello hace que la flexibilidad laboral que pretende hacer ver la empresa se convierta en una manera de hacer competir a los recaderos para lograr las mejores horas que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera más rentables o de alta demanda. Existe un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de localización. Este control sirve para fijar la retribución y para repartir los servicios entre los distintos repartidores basándose en criterios de eficiencia empresarial. Otro indicio claro de esta sujeción al poder del empresario es la existencia de un régimen disciplinario. Pues no se puede llamar de otra manera a las previsiones que el “rider” debe firmar dentro del cláusula octava del contrato. Tales causas de resolución de la relación contractual guardan un paralelismo con las causas genéricas de extinción del contrato laboral por incumplimientos graves de trabajador que va más allá de las eventuales semejanzas entre figuras contractuales. La propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura del derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como “compañeros”. 4. Remuneración: la obligación principal del empresario es abonar al trabajador una remuneración o salario por su trabajo. Es cierto que, tal y como se deduce de la prueba practicada, la remuneración de los repartidores se repercute al cliente final, como no podría ser de otro modo, pero no lo es menos que la retribución la abona la demandada, tras confeccionar una factura que el repartidor se limita a validar y conforme a unos criterios fijados por la propia empresa. Ha de señalarse, por último, que la empresa aporta una imagen, siendo así que el consumidor contrata con ésta y no con el “rider” o “glover” en lo que va más allá de una mera intermediación.

Cuarto. Calificación del despido Sentado lo anterior, el cese comunicado el 18 de octubre del pasado año no puede sino considerarse un despido, por ser un cese carente de causa. Se impetra, en primer lugar, la nulidad del despido. Y ello por entenderse vulnerada la cláusula o garantía de indemnidad como proyección del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución Española en consonancia con el artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT. Supone ésta una barrera de la que dispone el trabajador contra toda actuación del empresario que constituya una represalia por el ejercicio legítimo de los derechos laborales de aquél. Esta garantía se verifica incluso en el ámbito preprocesal, de modo que no es preciso que el trabajador haya interpuesto una demanda, sino que existen otros actos anteriores a un proceso (una papeleta de conciliación, una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social…) que pueden determinar que se entienda conculcado el derecho fundamental al que nos referimos. La consecuencia procesal de la invocación de la garantía de indemnidad es que el trabajador debe aportar un indicio o indicios de la existencia de una represalia, desplazando al terreno empresarial la carga de acreditar la existencia de otros motivos diferentes del ejercicio de los derechos laborales para proceder a la extinción del contrato del trabajador. En el caso que nos ocupa, no existe indicio alguno. Es cierto que el actor compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero fue a instancias de la misma y en el marco de un procedimiento de investigación cuyo propósito era el de citar a todos los trabajadores tanto en activo como los que hubieran prestado servicios en el pasado. No existe, por lo tanto, dato alguno que nos permita individualizar una conducta del trabajador que pudiera determinar una reacción empresarial en forma de represalia. Ello no obstante, debe prosperar la petición subsidiaria. Nos encontramos, tal y como ya hemos razonado, ante una relación de carácter laboral y en nuestro ordenamiento no cabe el despido sin causa. La exigencia en nuestro ordenamiento de la comunicación del despido por escrito tiene varias finalidades. Se suele hablar de las siguientes: posibilitar al trabajador la articulación de una defensa mediante el conocimiento de los hechos que se le imputan. Fijación de los términos del debate, de modo que no puede la empresa alegar en juicio cuestiones diferentes de aquellas consignadas en la comunicación extintiva. Fijación de la fecha de efectos del despido. Y por último, acreditación de la situación que da lugar al desempleo. Con relación a las dos primeras, una comunicación genérica, sin una relación circunstanciada de hechos aboca al trabajador a la indefensión, pues no puede preparar su defensa y prueba contra unos hechos que desconoce. Y es lo que sucede en el caso de autos, con una referencia vaga a la relación del actor con sus compañeros (ya hemos razonado acerca de la nomenclatura o terminología de la carta de despido que remite a la propia del Derecho Laboral). Ello nos lleva a la consideración de que el despido debe ser declarado improcedente. Para el caso de que el empresario opte por la indemnización, ésta obedecerá a los siguientes cálculos: Fecha de inicio: 23/10/2017 Fecha de finalización: 19/10/2018 Número de días: 362 Número de meses: 12 Salario bruto diario: 53,89 Resultados: Sueldo diario x meses x 2,75: 1.778,30

Sexto. Recursos De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación Fallo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Adolfo, contra GLOVO APP 23, S. L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la existencia de una relación laboral entre el actor y la mercantil GLOVO APP 23, S. L., declarando asimismo la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018 y condenando a GLOVO APP 23, S. L. a que, a su elección, readmita al trabajador en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, o le indemnice en la cantidad de 1.778,30 euros. Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban. Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº … estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales. Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.

Recurso de Suplicación 588/2019

1.- El que las facturas se girasen a nombre del actor, pero fueran confeccionadas materialmente por la mercantil demandada, es dato altamente revelador de la falta de medios materiales e infraestructura de que aquel dispone, al igual que de su escasa capacidad de organizarse con criterios propios, lo que contraría claramente los mandatos contenidos en el art. 11.2, párrafos c) y d), de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, y se vincula indefectiblemente con la discusión jurídica sobre la nota de ajenidad en los medios que define la relación laboral común.

2.- La demandada es la titular de la plataforma digital y sus aplicaciones informáticas que entrañan el elemento fundamental que permite el trabajo del actor como recadero, con cuya realización este contribuye a afianzar en el mercado digital la marca de la plataforma digital, la que de este modo se nutre de los ingresos económicos que obtiene, servicios aquellos por los que el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa, en cuya fijación no tiene participación alguna, siendo, en cambio, la parte demandada quien unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias, tales como el día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados.

Estatus de Empleados y Contratistas Independientes

Proyecto de Ley Nº 5- ESTATUS DE EMPLEADOS Y CONTRATISTAS INDEPENDIENTES

CAPÍTULO 296

Una ley para enmendar la Sección 3351 y agregar la Sección 2750.3 del Código de Trabajo, y enmendar las Secciones 606.5 y 621 del Código de Seguro de Desempleo, relacionadas con el empleo, y hacer una apropiación para ello.
[Aprobado por el Gobernador el 18 de septiembre de 2019. Archivado con el Secretario de Estado el 18 de septiembre de 2019.]

EXPOSICIÓN PREVIA DE PARTE DEL LEGISLADOR ACERCA DEL PROYECTO

Tratamiento del Proyecto Representante González (Partido Demócrata – San Diego) . Estatus del trabajador: empleados y contratistas independientes.
La ley vigente, según lo establecido en el caso de Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), presume que un trabajador que realiza servicios para un arrendatario es un empleado para propósitos de reclamos de salarios y beneficios que surgen de las órdenes salariales emitidas por la Comisión de Bienestar Industrial. La ley existente requiere una prueba de 3 partes, comúnmente conocida como la prueba “ABC”, para establecer que un trabajador es un contratista independiente para esos fines.

La legislación vigente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, exige que los empleadores hagan contribuciones con respecto al seguro de desempleo y al seguro de invalidez de los salarios pagados a sus empleados. La ley existente define “empleado” para esos fines para incluir, entre otras personas, a cualquier individuo que, bajo las reglas usuales de derecho común aplicables para determinar la relación empleador-empleado, tenga el estatus de empleado.

Este proyecto de ley establecería la intención de la Legislatura de codificar la decisión en el caso Dynamex y aclarar su aplicación. El proyecto de ley estipularía que, a los efectos de las disposiciones del Código de Trabajo, el Código de Seguro de Desempleo y las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestre que la persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, la persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante y la persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente. El proyecto de ley, a pesar de esta disposición, estipularía que cualquier excepción legal a la condición de empleo o cualquier extensión de la condición o responsabilidad del empleador permanezca vigente, y que si un tribunal dictamina que la prueba de 3 partes no puede aplicarse, entonces la determinación del empleado o el estado de contratista independiente se regirá por la prueba adoptada en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello). El proyecto de ley eximiría las ocupaciones específicas de la aplicación del precedente Dynamex y, en cambio, estipularía que estas ocupaciones se rigen por lo decidido en el precedente Borello. Estas ocupaciones exentas incluirían, entre otros, agentes de seguros con licencia, ciertos profesionales de la salud con licencia, corredores de valores registrados o asesores de inversión, vendedores de ventas directas, licenciatarios de bienes raíces, pescadores comerciales, trabajadores que prestan servicios de peluquería o cosmetología con licencia, y otros que realizan trabajar bajo un contrato de servicios profesionales, con otra entidad comercial, o de conformidad con un subcontrato en la industria de la construcción.

El proyecto de ley también requeriría que el Departamento de Desarrollo del Empleo, antes del 1 de marzo de 2021, y cada 1 de marzo a partir de entonces, emita un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. El proyecto de ley haría que la exención para los pescadores comerciales se aplicara solo hasta el 1 de enero de 2023, y la exención para los manicuristas con licencia aplicable solo hasta el 1 de enero de 2022. El proyecto de ley autorizaría una acción de desagravio por mandato judicial para evitar que el abogado presente una clasificación errónea de los empleados Enjuiciamientos locales generales y específicos.

Este proyecto de ley también redefiniría la definición de “empleado” descrita anteriormente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, para incluir a una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración que tenga la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre que el individuo cumple con todas las condiciones especificadas, incluso que el individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante. Debido a que este proyecto de ley aumentaría las categorías de individuos elegibles para recibir beneficios y, por lo tanto, daría lugar al depósito de dinero adicional en el Fondo de Desempleo, un fondo continuamente asignado, el proyecto de ley haría una apropiación. El proyecto de ley establecería que la adición de la disposición al Código del Trabajo no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las violaciones del Código del Trabajo relacionadas con las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial. El proyecto de ley también establecería que las disposiciones específicas del Código Laboral del proyecto de ley se aplican retroactivamente a las reclamaciones y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley, mientras que otras disposiciones se aplican al trabajo realizado el 1 de enero de 2020 o después. El proyecto de ley también estipularía que las disposiciones del proyecto de ley no permiten que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019 a un contratista independiente debido a la promulgación del proyecto de ley.

Las disposiciones vigentes del Código Laboral hacen que sea un delito para un empleador violar disposiciones específicas de la ley con respecto a un empleado. El Código de seguro de desempleo también tipifica como delito violar disposiciones específicas de la ley con respecto a los beneficios y pagos.

Al ampliar la definición de un empleado a los efectos de estas disposiciones, el proyecto de ley ampliaría la definición de delito, imponiendo así un programa local ordenado por el estado.
La Constitución de California requiere que el estado reembolse a las agencias locales y los distritos escolares por ciertos costos obligatorios por el estado. Disposiciones legales establecen procedimientos para hacer ese reembolso.

Este proyecto de ley estipularía que esta ley no requiere reembolso por una razón específica.

Texto
EL PUEBLO DEL ESTADO DE CALIFORNIA PROMULGA LO SIGUIENTE:

SECCIÓN 1. La Legislatura encuentra y declara todo lo siguiente:
(a) El 30 de abril de 2018, el Tribunal Supremo de California emitió una decisión unánime en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex).
(b) En su decisión, el Tribunal citó el daño a los trabajadores mal clasificados que pierden protecciones significativas en el lugar de trabajo, la injusticia para los empleadores que deben competir con las compañías que clasifican erróneamente, y la pérdida al estado de los ingresos necesarios de las compañías que usan la clasificación errónea para evitar obligaciones tales como el pago de impuestos sobre la nómina, el pago de primas para compensación de trabajadores, Seguridad Social, desempleo y seguro de discapacidad.
(c) La clasificación errónea de los trabajadores como contratistas independientes ha sido un factor significativo en la erosión de la clase media y el aumento de la desigualdad de ingresos.
(d) Es la intención de la Legislatura promulgar esta ley incluir disposiciones que codifiquen la decisión de la Corte Suprema de California en Dynamex y aclaren la aplicación de la decisión en la ley estatal.
(e) También es la intención de la Legislatura promulgar esta ley garantizar que los trabajadores que actualmente son explotados al ser clasificados erróneamente como contratistas independientes en lugar de ser reconocidos como empleados tengan los derechos y protecciones básicos que merecen según la ley, incluido un salario mínimo, compensación laboral si se lesiona en el trabajo, seguro de desempleo, licencia por enfermedad remunerada y licencia familiar remunerada. Al codificar la histórica decisión unánime de Dynamex de la Corte Suprema de California, esta ley restaura estas importantes protecciones a potencialmente varios millones de trabajadores a quienes se les han negado estos derechos básicos en el lugar de trabajo a los que todos los empleados tienen derecho según la ley.
(f) La decisión de Dynamex interpretó una de las tres definiciones alternativas de “emplear”, la definición de “sufrir o permitir”, de las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial (CBI). Nada en este acto tiene la intención de afectar la aplicación de definiciones alternativas de las órdenes salariales de IWC del término “emplear”, que no fueron abordadas por la tenencia de Dynamex.
(g) Nada en este acto tiene la intención de disminuir la flexibilidad de los empleados para trabajar a tiempo parcial o horarios intermitentes o para trabajar para múltiples empleadores.

SEGUNDO. 2. La Sección 2750.3 se agrega al Código Laboral, para leer:
2750.3. (a) (1) A los efectos de las disposiciones de este código y del Código de Seguro de Desempleo, y para las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestra que se cumplen todas las siguientes condiciones:
(A) La persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(B) La persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante.
(C) La persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio independientemente establecido de la misma naturaleza que el que está involucrado en el trabajo realizado.
(2) Sin perjuicio del párrafo (1), cualquier excepción a los términos “empleado”, “empleador”, “empleado” o “contratista independiente”, y cualquier extensión del estado o responsabilidad del empleador, que se haga expresamente por una disposición de este el código, el Código de Seguro de Desempleo, o en una orden aplicable de la Comisión de Bienestar Industrial, que incluye, entre otros, la definición de “empleado” en la subdivisión 2 (E) de la Orden de Salario No. 2, permanecerá vigente para el propósitos establecidos en el mismo.
(3) Si un tribunal de justicia dictamina que la prueba de tres partes en el párrafo (1) no se puede aplicar a un contexto particular basado en motivos que no sean una excepción expresa a la situación laboral según lo dispuesto en el anterior párrafo (2), entonces la determinación de la condición de empleado o contratista independiente en ese contexto se regirá por la decisión del Tribunal Supremo de California en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello)
(b) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), no se aplican a las siguientes ocupaciones como se define en los párrafos a continuación, y, en cambio, la determinación del estatus de empleado o contratista independiente para individuos en esas ocupaciones se regirá por Borello.
(1) Una persona u organización con licencia del Departamento de Seguros de conformidad con el Capítulo 5 (a partir de la Sección 1621), el Capítulo 6 (a partir de la Sección 1760) o el Capítulo 8 (a partir de la Sección 1831) de la Parte 2 de la División 1 del Código de Seguros.
(2) Un médico y cirujano, dentista, podólogo, psicólogo o veterinario con licencia del Estado de California de conformidad con la División 2 (a partir de la Sección 500) del Código de Negocios y Profesiones, que realiza servicios profesionales o médicos prestados a un proveedor de salud. entidad de atención, incluida una entidad organizada como una empresa unipersonal, sociedad o corporación profesional según se define en la Sección 13401 del Código de Corporaciones. Nada en esta subdivisión se aplicará a los entornos laborales actualmente o potencialmente regidos por acuerdos de negociación colectiva para los licenciatarios identificados en este párrafo.
(3) Una persona que posee una licencia activa del Estado de California y ejerce una de las siguientes profesiones reconocidas: abogado, arquitecto, ingeniero, investigador privado o contador.
(4) Un corredor de bolsa de valores o asesor de inversiones o sus agentes y representantes que están registrados en la Comisión de Bolsa y Valores o la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera o con licencia del Estado de California en virtud del Capítulo 2 (a partir de la Sección 25210) o el Capítulo 3 (a partir de la Sección 25230) de la División 1 de la Parte 3 del Título 4 del Código de Corporaciones.
(5) Un vendedor de ventas directas como se describe en la Sección 650 del Código de Seguro de Desempleo, siempre que se cumplan las condiciones de exclusión del empleo en esa sección.
(6) Un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense como se define en el subpárrafo (A) a continuación.
(A) Para los propósitos de este párrafo:
(i) “buque estadounidense” tiene el mismo significado que se define en la Sección 125.5 del Código de Seguro de Desempleo.
(ii) “Pescador comercial” significa una persona que tiene una licencia de pesca comercial válida y no revocada emitida de conformidad con el Artículo 3 (a partir de la Sección 7850) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 6 del Código de Pesca y Caza.
(iii) “Trabajar en una embarcación estadounidense” significa la captura o el intento de capturar pescado, mariscos u otros recursos pesqueros del estado por cualquier medio, e incluye a cada individuo a bordo de una embarcación estadounidense operada con fines de pesca que participa directa o indirectamente en la toma de estos productos pesqueros crudos, incluido el mantenimiento del buque o el equipo utilizado a bordo del buque. Sin embargo, “trabajar en una embarcación estadounidense” no se aplica a ninguna persona a bordo de una embarcación de pesca comercial con licencia como visitante o invitado que no participe directa o indirectamente en la captura.
(B) Para los propósitos de este párrafo, un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense es elegible para beneficios de seguro de desempleo si cumple con la definición de “empleo” en la Sección 609 del Código de Seguro de Desempleo y de otra manera es elegible para esos beneficios de conformidad con las disposiciones del Código de seguro de desempleo.
(C) El 1 de marzo de 2021 o antes, y cada 1 de marzo a partir de entonces, el Departamento de Desarrollo del Empleo emitirá un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. Este informe incluirá, pero no se limitará a, informar el número de pescadores comerciales que solicitan beneficios del seguro de desempleo, el número de pescadores comerciales que tienen sus reclamos en disputa, el número de pescadores comerciales a quienes se les niegan sus reclamos y el número de pescadores comerciales que reciben beneficios del seguro de desempleo. El informe requerido por este subpárrafo se presentará de conformidad con la Sección 9795 del Código de Gobierno.
(D) Este párrafo quedará inoperativo el 1 de enero de 2023, a menos que la Legislatura lo extienda.
(c) (1) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a un contrato de “servicios profesionales” como se define a continuación, y la determinación de si el individuo es un empleado o un contratista independiente se regirá por Borello si la entidad contratante demuestra que se cumplen todos los siguientes factores:
(A) El individuo mantiene una ubicación comercial, que puede incluir la residencia del individuo, que está separada de la entidad contratante. Nada en esta subdivisión prohíbe a un individuo elegir realizar servicios en la ubicación de la entidad contratante.
(B) Si el trabajo se realiza más de seis meses después de la fecha de vigencia de esta sección, el individuo tiene una licencia comercial, además de las licencias profesionales o permisos necesarios para que el individuo ejerza en su profesión.
(C) El individuo tiene la capacidad de establecer o negociar sus propias tarifas por los servicios prestados.
(D) Fuera de las fechas de finalización del proyecto y el horario comercial razonable, el individuo tiene la capacidad de establecer sus propios horarios.
(E) El individuo habitualmente se dedica al mismo tipo de trabajo realizado bajo contrato con otra entidad contratante o se ofrece a otros clientes potenciales como disponibles para realizar el mismo tipo de trabajo.
(F) El individuo habitualmente y regularmente ejerce discreción y juicio independiente en el desempeño de los servicios.
(2) Para los propósitos de esta subdivisión:
(A) Un “individuo” incluye un individuo que presta servicios a través de una empresa unipersonal u otra entidad comercial.
(B) “Servicios profesionales” significa servicios que cumplen con cualquiera de los siguientes:
(i) Comercialización, siempre que el trabajo contratado sea de carácter original y creativo y el resultado de esto dependa principalmente de la invención, imaginación o talento del empleado o trabajo que es una parte esencial o necesariamente incidente de cualquiera de los contratados. trabajo.
(ii) Administrador de recursos humanos, siempre que el trabajo contratado sea predominantemente intelectual y de carácter variado y sea de tal naturaleza que el resultado producido o el resultado logrado no pueda estandarizarse en relación con un período de tiempo determinado.
(iii) Servicios de agente de viajes proporcionados por cualquiera de los siguientes: (I) una persona regulada por el Fiscal General según el Artículo 2.6 (a partir de la Sección 17550) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 7 del Código de Negocios y Profesiones, o ( II) una persona que es un vendedor de viajes en el sentido de la subdivisión (a) de la Sección 17550.1 del Código de Negocios y Profesiones y que está exento del registro bajo la subdivisión (g) de la Sección 17550.20 del Código de Negocios y Profesiones.
(iv) Diseño gráfico.
(v) Escritor subvencionado.
(vi) Artista destacado.
(vii) Servicios proporcionados por un agente inscrito con licencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos para ejercer ante el Servicio de Impuestos Internos de conformidad con la Parte 10 del Subtítulo A del Título 31 del Código de Regulaciones Federales.
(viii) Agente de procesamiento de pagos a través de una organización de ventas independiente.
(ix) Servicios proporcionados por un fotógrafo o un fotoperiodista que no autoriza el envío de contenido al empleador putativo más de 35 veces al año. Esta cláusula no es aplicable a una persona que trabaja en películas, que incluye, entre otros, proyectos producidos para teatro, televisión, transmisión por Internet para cualquier dispositivo, producciones comerciales, transmisión de noticias, videos musicales y espectáculos en vivo, ya sea distribuido en vivo o grabado para su posterior emisión, independientemente de la plataforma de distribución. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido producidos por un fotógrafo o un fotoperiodista que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; y (III) es aceptado y autorizado por la empresa de publicación o fotografía de archivo y publicado o publicado. Nada en esta sección impedirá que un fotógrafo o artista exhiba su producto de trabajo para la venta.
(x) Servicios proporcionados por un escritor, editor o dibujante de periódicos independiente que no proporciona presentaciones de contenido al empleador putativo más de 35 veces por año. Los elementos de contenido producidos de manera recurrente relacionados con un tema general se considerarán presentaciones separadas para calcular las 35 veces al año. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido de un periodista independiente que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; (III) es aceptado por la publicación o empresa y publicado o publicado para la venta.
(xi) Servicios proporcionados por un esteticista con licencia, un electrólogo con licencia, un manicurista con licencia, un barbero con licencia o un cosmetólogo con licencia siempre que la persona:
(I) Establece sus propias tarifas, procesa sus propios pagos y los clientes lo pagan directamente.
(II) Establece sus propias horas de trabajo y tiene la discreción exclusiva para decidir el número de clientes y a qué clientes para quienes prestarán servicios.
(III) Tiene su propio libro de negocios y programa sus propias citas.
(IV) Mantiene su propia licencia comercial para los servicios ofrecidos a los clientes.
(V) Si el individuo está prestando servicios en la ubicación de la entidad contratante, entonces el individuo emite un Formulario 1099 al dueño del salón o negocio desde el cual alquila su espacio comercial.
(VI) Esta subdivisión quedará inoperante, de verificarse servicios prestados, sin deducción por la agencia de referencia.
(J) El proveedor de servicios no es penalizado de ninguna forma por rechazar clientes o contratos. Este subpárrafo no se aplica si el proveedor de servicios acepta un cliente o contrato y luego no cumple con cualquiera de sus obligaciones contractuales.
(2) Para los fines de esta subdivisión, se aplican las siguientes definiciones:
(A) “Servicios para animales” significa servicios relacionados con el cuidado de mascotas durante el día y la noche, incluido el alojamiento de mascotas según la Sección 122380 del Código de Salud y Seguridad.
(B) “Cliente” significa una persona o empresa que contrata a un contratista de servicios a través de una agencia de referencia.
(C) “Agencia de referencia” es un negocio que conecta a los clientes con proveedores de servicios que ofrecen diseño gráfico, fotografía, tutoría, planificación de eventos, reparaciones menores en el hogar, mudanzas, limpieza del hogar, diligencias, montaje de muebles, servicios para animales, pasear perros, aseo de perros, diseño web, colgar cuadros, limpiar piscinas o limpiar jardines.
(D) “Contrato de agencia de referencia” es el contrato de la agencia con clientes y contratistas de servicios que rige el uso de sus servicios intermedios descritos en el subpárrafo (C).
(E) “Proveedor de servicios” significa una persona o empresa que acepta el contrato de la agencia de referencia y utiliza la agencia de referencia para conectarse con los clientes.
(F) “Tutor” significa una persona que desarrolla y enseña su propio plan de estudios. Un “tutor” no incluye a una persona que enseña un plan de estudios creado por una escuela pública o que contrata con una escuela pública a través de una empresa de referencia con el fin de enseñar a los estudiantes de una escuela pública.
(3) Esta subdivisión no se aplica a un trabajador individual, a diferencia de una entidad comercial, que realiza servicios para un cliente a través de una agencia de referencia. La determinación de si dicho individuo es un empleado de una agencia de referencia se rige por la subdivisión (a).
(h) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a la relación entre un club de motor con un certificado de autoridad emitido de conformidad con el Capítulo 2 (a partir de la Sección 12160) de la Parte 5 de la División 2 del Código de Seguros y un servicios individuales de conformidad con un contrato entre el club de motor y un tercero para proporcionar servicios de club de motor utilizando los empleados y vehículos del tercero y, en cambio, la determinación de si tal individuo es un empleado del club de motor se regirá por Borello, si el club de motor demuestra que el tercero es un negocio separado e independiente del club de motor.
(i) (1) La adición de la subdivisión (a) a esta sección del Código de Trabajo por esta ley no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial y las violaciones de El Código Laboral relativo a las órdenes salariales.
(2) En la medida en que la aplicación de las subdivisiones (b), (c), (d), (e), (f), (g) y (h) de esta sección liberaría al empleador de responsabilidad, esas subdivisiones deberán aplicar retroactivamente a reclamos y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley.
(3) Salvo lo dispuesto en los párrafos (1) y (2) de esta subdivisión, las disposiciones de esta sección del Código del Trabajo se aplicarán al trabajo realizado a partir del 1 de enero de 2020.
(j) Además de cualquier otro remedio disponible, una acción de desagravio por mandato judicial para evitar la clasificación errónea continua de los empleados como contratistas independientes puede ser procesada contra el supuesto empleador en un tribunal de jurisdicción competente por el Fiscal General o un abogado de la ciudad de un ciudad que tenga una población superior a 750,000, o por un abogado de la ciudad en una ciudad y condado o, con el consentimiento del fiscal de distrito, por un fiscal de la ciudad en una ciudad que tenga un fiscal de la ciudad a tiempo completo a nombre de la gente del Estado de California por su propia queja o por la queja de una junta, funcionario, persona, corporación o asociación.

SEGUNDO. 3. La Sección 3351 del Código del Trabajo, enmendada por la Sección 33 del Capítulo 38 de los Estatutos de 2019, se modifica para que lea:
3351. “Empleado” significa toda persona al servicio de un empleador bajo cualquier nombramiento o contrato de alquiler o aprendizaje, expreso o implícito, oral o escrito, ya sea empleado legal o ilegalmente, e incluye:
(a) Extranjeros y menores.
(b) Todos los funcionarios públicos pagados elegidos y nombrados.
(c) Todos los funcionarios y miembros de juntas directivas de corporaciones cuasi públicas o privadas mientras prestan servicios reales a las corporaciones por pago. Un funcionario o miembro de una junta directiva puede elegir ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (16), (18) o (19) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(d) Salvo lo dispuesto en el párrafo (8) de la subdivisión (a) de la Sección 3352, cualquier persona empleada por el propietario u ocupante de una vivienda residencial cuyas funciones sean incidentales a la propiedad, mantenimiento o uso de la vivienda, incluido el cuidado y supervisión de niños, o cuyas obligaciones son personales y no en el curso del comercio, negocio, profesión u ocupación del propietario u ocupante
(e) Todas las personas encarceladas en una institución penal o correccional del estado mientras participan en el trabajo o empleo asignado como se define en el párrafo (1) de la subdivisión (a) de la Sección 10021 del Título 8 del Código de Regulaciones de California, o participan en el trabajo realizado según el contrato.
(f) Todos los miembros que trabajan de una sociedad o compañía de responsabilidad limitada que reciben salarios independientemente de las ganancias de la sociedad o compañía de responsabilidad limitada. Un socio general de una sociedad o un miembro gerente de una compañía de responsabilidad limitada puede optar por ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (17) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(g) Una persona que tiene el poder de revocar un fideicomiso, con respecto a las acciones de una corporación privada en fideicomiso o sociedad general o intereses de compañías de responsabilidad limitada en fideicomiso. En la medida en que se considere que esta persona es un empleado descrito en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, la persona también puede optar por ser excluida de la cobertura como se describe en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, si esa persona cumple con los criterios de exclusión, como se describe en la Sección 3352.
(h) Una persona comprometida con un hospital estatal bajo el Departamento de Hospitales del Estado, tal como se define en la Sección 4100 del Código de Bienestar e Instituciones, mientras se dedica y se le asigna trabajo en un programa de rehabilitación vocacional, incluido un taller protegido.
(i) A partir del 1 de julio de 2020, cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 2750.3. Esta subdivisión no se aplicará retroactivamente.
SEGUNDO. 4. La Sección 606.5 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
606.5. (a) Si un individuo o entidad es el empleador de empleados específicos se determinará de conformidad con la subdivisión (b) de la Sección 621, excepto lo dispuesto en las subdivisiones (b) y (c).
(b) Como se usa en esta sección, un “empleador de servicios temporales” y un “empleador de arrendamiento financiero” es una unidad de empleo que contrata a clientes o clientes para suministrar trabajadores para que presten servicios al cliente o cliente y realiza todas las funciones siguientes:
(1) Negocia con clientes o clientes para asuntos tales como tiempo, lugar, tipo de trabajo, condiciones de trabajo, calidad y precio de los servicios.
(2) Determina asignaciones o reasignaciones de trabajadores, a pesar de que los trabajadores se reservan el derecho de rechazar asignaciones específicas.
(3) Conserva la autoridad para asignar o reasignar un trabajador a otros clientes o clientes cuando un cliente o cliente específico determina que un trabajador es inaceptable.
(4) Asigna o reasigna al trabajador para que realice servicios para un cliente o cliente.
(5) Establece la tasa de pago del trabajador, ya sea mediante negociación o no.
(6) Paga al trabajador desde su propia cuenta o cuentas.
(7) Se reserva el derecho de contratar y despedir trabajadores.
(c) Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente, y es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el individuo o entidad es el empleador del empleado que realiza los servicios. Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente y no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el cliente o cliente es el empleador del empleado que realiza los servicios. Una persona o entidad que contrata el suministro de un empleado para prestar servicios a un cliente o cliente y paga salarios al empleado por los servicios, pero no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, paga los salarios como agente del empleador.
(d) En circunstancias que son esencialmente el préstamo de un empleado de un empleador a otro empleador en el que la dirección y el control de la manera y los medios para realizar los servicios cambian al empleador al que se presta el empleado, el empleador prestatario continuará ser el empleador del empleado si el empleador prestatario continúa pagando una remuneración al empleado, ya sea reembolsado o no por el otro empleador. Si el empleador al que se le presta el empleado paga una remuneración al empleado por los servicios prestados, ese empleador se considerará el empleador a los efectos de cualquier remuneración pagada al empleado por el empleador, independientemente de si el empleador prestatario también paga la remuneración a el empleado.
SEGUNDO. 5. La Sección 621 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
621. “Empleado” significa todo lo siguiente:
(a) Cualquier funcionario de una corporación.
(b) Cualquier persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración tiene la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre todas las siguientes condiciones:
(1) El individuo está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(2) El individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante.
(3) El individuo habitualmente se dedica a un trabajo independiente
Comercio, ocupación o negocio recientemente establecido de la misma naturaleza que el involucrado en el trabajo realizado.
(c) (1) Cualquier persona, que no sea una persona que es un empleado bajo la subdivisión (a) o (b), que realiza servicios de remuneración para cualquier unidad de empleo si el contrato de servicio contempla que sustancialmente todos esos servicios son para ser realizado personalmente por ese individuo:
(A) Como agente conductor o conductor de comisión dedicado a la distribución de productos cárnicos, productos vegetales, productos de frutas, productos de panadería, bebidas (que no sean leche), o servicios de lavandería o tintorería, para su director.
(B) Como vendedor ambulante o de la ciudad, que no sea como agente-conductor o comisionado, involucrado a tiempo completo en la solicitud en nombre de, y la transmisión a, su director (excepto para actividades de ventas paralelas en nombre de alguna otra persona) de pedidos de mayoristas, minoristas, contratistas u operadores de hoteles, restaurantes u otros establecimientos similares para mercadería para reventa o suministros para usar en sus operaciones comerciales.
(C) Como un trabajador a domicilio que realiza un trabajo, de acuerdo con las especificaciones proporcionadas por la persona para la que se prestan los servicios, en materiales o bienes proporcionados por esa persona que deben ser devueltos a esa persona o una persona designada.
(2) No se incluirá a un individuo en el término “empleado” bajo las disposiciones de esta subdivisión si ese individuo tiene una inversión sustancial en instalaciones utilizadas en relación con el desempeño de esos servicios, que no sean en instalaciones de transporte, o si los servicios tienen el carácter de una transacción única que no forma parte de una relación continua con la unidad de empleo para la que se realizan los servicios.
(d) Cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 601.5 o 686.
(e) Cualquier individuo cuyos servicios están sujetos a empleo de conformidad con una elección de cobertura bajo cualquier disposición del Artículo 4 (a partir de la Sección 701) de este capítulo.
(f) Cualquier miembro de una compañía de responsabilidad limitada que sea tratada como una corporación para propósitos de impuestos federales.

SEGUNDO. 6. Ninguna disposición de esta medida permitirá que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019, a un contratista independiente debido a la promulgación de esta medida.

SEGUNDO. 7. Esta ley no requiere reembolso de conformidad con la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California porque los únicos costos en los que puede incurrir una agencia local o distrito escolar se incurrirán porque esta ley crea un nuevo delito o infracción, elimina un delito o infracción, o cambia la pena por un delito o infracción, en el sentido de la Sección 17556 del Código de Gobierno, o cambia la definición de un delito en el sentido de la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California.