Voz: Daño Emergente

V., R. D. y otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. R. D. y Otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. sobre Sumarísimo” (Registro de Cámara 21494/2018; Juzgado nº 28 Secretaría nº 55) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias en este voto de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada en fs. 230/239?

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. El relato de los hechos

a. R. D. V. y M. F. A. iniciaron demanda sumarísima contra Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Caledonia”) por incumplimiento de contrato de seguro y reclamaron el pago de $466.393,80, y lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse con más los intereses y las costas del pleito.

Relataron que suscribieron con la demandada un contrato de seguro sobre su automóvil Renault Megane F/2 Dominio … Indicaron que, durante la vigencia de la póliza, sufrieron una coalición con un vehículo Mercedes Benz 0 500 dominio …. Indicaron que, como consecuencia del impacto, el rodado realizó varios trompos hasta que finalmente impactó contra un poste de luz.

Dijeron que realizaron la correspondiente denuncia ante la aseguradora, quien les requirió que presentaran una serie de documentos a fin de evaluar la destrucción total del vehículo siniestrado.

Explicaron que cumplieron con dicha solicitud, pero el 2 de junio de 2017 la demandada les comunicó por medio de carta documento el rechazo de la cobertura por daño total.

Relataron que iniciaron una instancia de conciliatoria ante del COPREC y que su adversaria, sin razón alguna y luego dilatar el procedimiento, declinó su responsabilidad.

Señalaron que estas dilaciones les provocaron un grave daño, pues no disponían de su vehículo, la cual no solo era utilizada para realizar sus tareas cotidianas sino para asistir a su lugar de trabajo. Añadieron que dicha dificultad se incrementa si se atiende a que tienen 3 hijos menores de edad y, por ello, les resulta sumamente complicado trasladarse mediante transportes públicos.

Resaltaron que la actitud de la demandada al no abonar la indemnización correspondiente les impidió adquirir otro vehículo. Fundaron su reclamo en la normativa de consumidor.

Aludieron a las cláusulas del contrato de las que se desprende que la accionada debe responder por el daño total de la unidad y, en consecuencia, debe pagar el valor fijado en la póliza que ascendió a $106.000, con más los intereses derivados de la mora.

Además, reclamaron la actualización de la suma asegurada, pues dijo que el valor de los vehículos en general sufre constantes incrementos y lo estimaron en $14.000.

Solicitaron la indemnización del daño emergente: a) por la indisponibilidad del vehículo, que calcularon en $126.000; b) por la custodia y titularidad del vehículo, que estimaron en $20.393, más los gastos que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia.

Requirieron, también, que se indemnice el daño moral que justipreciaron en $50.000 y el resarcimiento por “daño punitivo”, que fijaron en $150.000.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. Caledonia contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

En primer término, negó que fuera aplicable a este expediente lo dispuesto por la LDC, pues adujo que no puede calificarse a la aseguradora como un sujeto de los comprendidos por dicha normativa, en tanto no asume una prestación de las comprendidas ni tiene a su cargo una obligación de hacer.

Interpuso la prescripción de la acción y adujo que al tiempo en que se inició la presente demanda ya había vencido el plazo de un año previsto por el art. 58 de la Ley 17.418 que se computó desde que ocurrió el siniestro, el 14.5.2017.

De seguido, contestó demanda.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada por los actores, pero rechazó la imputación de responsabilidad a su parte.

Formuló una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos.

Destacó que no debe responder por el siniestro denunciado, toda vez que no se configuró la destrucción total del rodado, en los términos propiciadas por los demandantes. En efecto, adujo que una vez recibida la denuncia del siniestro, cumplió con su obligación de evaluar los perjuicios sufridos por el vehículo asegurado para así poder determinar si conforme los términos de la póliza, esos daños configuraban la pérdida total de la unidad.

Sin embargo, explicó que el informe fue contundente en su conclusión de que no encuadraba dentro de la figura de destrucción total y por ello, rechazó la cobertura.

Se opuso a la procedencia del resarcimiento de los rubros enunciados en el escrito inicial.

Impugnó la liquidación practicada por los accionantes, desconoció la documentación acompañada a la demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 94/99 dictado en fecha 11/11/2019, la juez de primera instancia receptó parcialmente la acción y condenó a la demandada a abonar a R. D. V. y M. F. A. la suma de $120.732,95 con más los intereses, conforme los parámetros indicados en los puntos 5.1 y 5.4.3. Dijo que a esa condena corresponde adicionar la suma por privación de uso, que resulte de practicarse la liquidación de acuerdo con las pautas del punto 5.3 y que la demandada debe asumir el pago de la deuda por patentes que corresponda a partir de junio 2017.

También ordenó que los demandantes cumplieran con las cláusulas contractuales pertinentes en cuanto a los trámites registrales de la unidad siniestrada.

Impuso las costas a accionada vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, en primer término consideró aplicable al reclamo de autos la Ley de Defensa del Consumidor, pues los actores se vincularon con la accionada a través de un contrato de seguro de su automóvil Renault Megane F/2 dominio …, destinado al uso particular. En consecuencia, juzgó que el tomador de seguro es una persona humana que adquirió los servicios de la aseguradora como destinatario final, mientras que la demandada es una persona jurídica que desarrolla de manera profesional la actividad asegurativa (art. 1 y 3, LDC y art. 1093 del CCCN).

De seguido, rechazó el planteo de prescripción interpuesto por la reclamada.

Indicó, en primer lugar, que resultó aplicable el plazo de prescripción anual previsto por el art. 58 de la ley 17418, en atención a la fecha en que ocurrieron los acontecimientos. Analizó las constancias del expediente y concluyó que el plazo aún no había transcurrido, pues su cómputo iniciado con la denuncia del siniestro se interrumpió mediante la promoción de las actuaciones ante el COPREC y que, de acuerdo con lo previsto por el art. 2544 CCCN, el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede y que se inicia nuevamente luego de concluidas esas actuaciones. En consecuencia, ponderó que desde el cierre de la audiencia el 17/10/17 no transcurrió un año hasta la promoción de la demanda, que fue el 7/9/2018.

Respecto a la pretensión de los demandantes, destacó los hechos que no fueron controvertidos: a) R. D. V. contrató una póliza que estaba vigente para asegurar el rodado cuya titularidad comparte con la coactora A.; b) ocurrió un siniestro con el automóvil asegurado mientras la póliza estaba vigente; c) efectuada la denuncia ante la aseguradora, esta declinó la cobertura, pues adujo que el costo de reparación de los daños del vehículo no superaba el 80 % del valor de la unidad.

En ese contexto fáctico, la anterior sentenciante consideró que resultaba necesario decidir si efectivamente el costo de reparación de los daños del vehículo como consecuencia del siniestro era igual o superior al 80 % del valor de venta al público en plaza de la unidad.

Destacó que la prueba de tal extremo incumbía a las partes, en especial a la aseguradora, quien debió aportar todos los elementos que tuviera a disposición para el esclarecimiento de la cuestión (art. 53 LDC).

Sobre este aspecto, consideró llamativo que los demandantes no hubieran ofrecido prueba pericial mecánica para demostrar los efectivos daños del rodado, pues adujo que esta era la prueba idónea y específica para estos casos. No obstante dicha omisión, valoró que los demandantes hubieran solicitado a la aseguradora que acompañase las pericias realizadas sobre el vehículo objeto de la causa. Puso de resalto que, ante esa solicitud, la demandada se limitó a acompañar un informe de un liquidador de siniestros y averías emitidos luego de que hubiera sido rechazada la cobertura mediante carta documento, lo cual lo descalifica como elemento tenido en cuenta para desestimar la indemnización y, por esa razón, no resultó idóneo para sustentar la postura de la demandada.

Señaló, en orden a la eficacia del informe entregado por la aseguradora, que no se incluyeron diversas partes del vehículo que aparecen dañadas, conforme las fotografías tomadas y acompañadas por los actores (fs. 193).

En ese orden de ideas, aludió a los informes acompañados al expediente de los que se desprende que se verificaron las condiciones para la procedencia de la indemnización, en tanto el costo de reparación superaba el 80 % del valor del vehículo.

Concluyó, entonces, que estaba acreditado el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, lo que conduce a la admisión de la demanda.

Respecto de los daños, receptó el monto de indemnización establecido en la póliza, que ascendió a $106.000. Indicó que dicha suma devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el BNA para operaciones de descuento a treinta días desde el rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.

Aclaró que el pago de la indemnización deberá realizarse una vez que se encuentren cedidos a la aseguradora los restos del vehículo y cumplidas las cargas contractuales correspondientes (cláusula CG CO 3.1).

Rechazó, por el contrato, la pretensión de que se condena a la “actualización de suma asegurada” por la suma de $14.000, pues carece de fundamentos, en tanto, según expuso, la suma asegurada constituye el límite máximo que debe pagar el asegurador (art. 61, Ley 17.418).

Admitió el reclamo por privación de uso y lo estimó en la suma de $1000 por mes, que deben liquidarse desde junio de 2017 y hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo de reparación de ciertos gastos rechazó la indemnización pues adujo que estos no habían sido demostrados por los actores. Adicionó a la indemnización el pago del monto de patentes del vehículo devengadas desde junio de 2017.

Condenó, también, al reintegro de las sumas abonadas en concepto de cuota del seguro a partir de que ocurrió el siniestro y lo fijó en $14.732. Dijo que esa suma debe ser abonada por la demandada con más los intereses desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta el efectivo pago.

Desestimó el reclamo de resarcimiento del daño moral, por juzgar que no habían sido demostrados.

Rechazó, también, el daño punitivo pretendido pues consideró que la conducta de la aseguradora pareciera ser consecuencia de una errónea determinación por parte de los liquidadores del siniestro.

III. Los recursos

Contra tal pronunciamiento apelaron ambas partes en fs. 240 y 242; los recursos fueron concedidos en fs. 241 y 244.

Los actores expresaron agravios en fs. 245/247 y no merecieron respuesta de su adversaria.

La demandada no fundó su recurso oportunamente y, en consecuencia, la juez a quo ordenó el desglose del memorial presentado por el demandado, por considerarlo extemporáneo (v. fs. 251).

El 27/8/20 se practicó en forma presencial el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Las críticas de los actores se ciñen al rechazo de la aplicación de una multa por daño punitivo. Fundaron su postura en que la magistrada de grado partió de una premisa errónea y señalaron que en el caso sí está acreditado el incumplimiento intencional por parte de la demandada.

Adujeron, en ese sentido, que la aseguradora se limitó a declinar el siniestro sin justificar dicha solución en informes o prueba documental, a pesar de que le había sido presentada la totalidad de la documentación para liquidarlo.

V. La solución

Considero preciso principiar esta solución indicando que, tal como fuera decidido en la anterior instancia y tienen autoridad de cosa juzgada, la demandada incumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, pues no abonó el siniestro denunciado por los demandantes, que encuadraba dentro de los límites de la cobertura. Ello provocó daños materiales, que deben ser resarcidos por la demandada, en los términos dispuestos por la sentencia de grado.

Ahora bien, en cuanto al daño punitivo, cuyo rechazo fue el que motivó el planteo recursivo de los demandantes, recuerdo que la magistrada de grado consideró que, no se habían configurado los presupuestos de gravedad previstos para su procedencia.

En sustento de ese temperamento, arguyó que el daño punitivo es una figura excepcional, que no procede ante un simple incumplimiento contractual, sino que debe ser intencional o producto de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente o con “culpa lucrativa”. Definió a esta última conducta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

Los demandantes se quejaron de dicha conclusión, e invocaron que sí existió un obrar intencional por parte de la demandada.

Adelanto que el recurso será admitido.

Ello pues, a diferencia de lo ponderado por la anterior sentenciante, advierto que la conducta de la demandada si se encuadró dentro del comportamiento sancionado por la multa cuya aplicación solicitan los apelantes.

Recuerdo que el art. 52 bis de la LDC, con la modificación introducida por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC, en lo que aquí interesa referir, dispone que: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

Luego, dicha norma agrega, en su tercer párrafo, que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, entiendo que las circunstancias del caso conducen a la revocación parcial de lo decidido en la anterior instancia y la admisión del daño punitivo.

Ello así pues la demandada no solo incumplió con el contrato de seguro que la vinculó con los actores, negándose injustificadamente a abonar la suma asegurada por la destrucción total, sino que obró frente a su contraparte con cierto grado de desaprensión frente a las gestiones y trámites administrativos y judiciales que iniciaron los actores para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

En ese marco, la postura de la demandada no puede ser convalidada. Máxime si se analiza a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto que por su función ejemplar sirve para prevenir la reiteración de estas conductas y desalentar el abuso en el que puede incurrir el proveedor.

Nótese la indiferencia evidenciada en la conducta de la aseguradora frente a los reclamos de los demandados al limitarse a rechazar la solicitud de su asegurado mediante carta documento de fecha 2.06.17. En esa misiva, señaló que de la inspección efectuada al rodado asegurado se desprendía que los daños no superaban el 80 % del valor del automóvil. Sin embargo, tal como indica la señora juez a quo, el informe de la empresa liquidadora del siniestro data de fecha 5.06.17 por lo que no pudo ser tomado en cuenta por la accionada para fundar su negativa. Cabe aclarar que la demandada no aportó otros elementos de prueba que contradigan las conclusiones de la anterior sentenciante en este aspecto por lo que cabe concluir que la respuesta al asegurado se habría elaborado sin base en un fundamento técnico suficiente. No escapa al suscripto que el informe también indicaba que las reparaciones que debían efectuarse al automóvil asegurado no superaban el 80 % de su valor de mercado. Sin embargo, del mismo surge que se omitió consignar el valor de la reparación de ciertos daños sufridos por el vehículo asegurado. Véase, por ejemplo, que a fs. 187 vta. se indica como ítem a reparar parte del tapizado interior del techo, mientras que no fue incluido el valor que requeriría tal reparación (fs. 188).

Esto es relevante, en tanto el costo de esa reparación podría haber determinado que la destrucción del vehículo fuese considerada total en los términos de la póliza emitida por la demandada, atento la escasa diferencia entre el monto establecido en la liquidación de daños y el 80 % del valor de mercado del vehículo, contenidos en el informe. De allí que si la aseguradora hubiese tratado el reclamo que se le efectuaba con un mínimo de diligencia podría haber detectado las deficiencias apuntadas, lo habría aceptado, evitando así que el consumidor se viera obligado a recurrir a los estrados judiciales para que se le reconozca su derecho. Ello en mayor medida, si se tiene en cuenta que, como señaló la anterior sentenciante, la mera revisión de los documentos acompañados por los demandantes demuestra que el presupuesto entregado por la compañía de seguros no incluyó la reparación de diversas partes del vehículo que se aprecian dañadas. De ello se desprende la negligencia en oportunidad de investigar el siniestro.

Por otro lado, y a raíz del rechazo de la cobertura, los actores promovieron actuaciones ante el COPREC, mas la accionante tampoco aprovechó esta oportunidad para que puedan esclarecerse los hechos sino que se mantuvo en la postura injustificada de no abonar el premio del seguro.

Dichas circunstancias fácticas a mi juicio justifican la imposición de la multa civil prevista en el art.52 bis LDC y, en tales condiciones, estimo adecuado aplicar una multa de $50.000 por este concepto.

Por virtud de lo expuesto, se recepta el recurso de los reclamantes y se revoca parcialmente la sentencia con costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota.

VI. Conclusión

Por lo expresado precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000.

Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68). Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto en los sólidos fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada. Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.

2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario”, del 20.11.12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.10.12).

Ahora bien. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebido derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor –y esto es decisivo, en el caso que se trata aquí–, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde evaluar en el caso la procedencia del daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”, del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ ordinario”, del 19.08.14).

En el caso, el deficiente rechazo de la denuncia de siniestro efectuada por los actores constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la LDC 8 bis por parte de la aseguradora demandada.

Obsérvese que, tal como fuera juzgado en el grado la valuación de los daños excedió el 80 % del monto asegurado, a la vez que el informe sobre el cual habría sustentado su rechazo resultó confeccionado con posterioridad a la comunicación de la declinación de la cobertura a los asegurados, circunstancia que deja vacía de contenido la razonabilidad de tal comunicación.

La actitud desaprensiva de la demandada colocó a las accionantes en la situación de tener que transitar por distintos reclamos administrativos ante la propia aseguradora, seguido por la instancia de COPREC y finalmente por la acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario el reconocimiento de sus derechos.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

Es evidente que la exigencia esperable de un profesional especialista en materia asegurativa es la de evaluar adecuada y fundadamente los daños para luego expedirse con certeza sobre el derecho de sus asegurados.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el quantum de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuada la justipreciación de la indemnización de este concepto efectuada por el distinguido vocal preopinante.

3. Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19 del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

4. Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé, a la solución propiciada en el voto que abrió este Acuerdo. Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000. Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente Decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

B., R. W. y otros c. Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios (CSJ 883/2015/CS1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los demandados, contra la resolución de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes, por la cual se hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Sr. J. V. y el sanatorio privado María Mater S.C.A., condenándolos a pagar solidariamente a la niña F. B. la suma de $746.000 y a sus padres, R. W. B. y A. M. B., el monto de $250.000, más intereses, haciendo extensiva la responsabilidad (en la medida de sus coberturas) a Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales y Colon Compañía de Seguros Generales S.A. (fs. 743/766 y 905/943).

A tal efecto, la suprema corte provincial señaló que determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño constituye una cuestión de hecho irrevisable en sede extraordinaria salvo absurdo, lo cual –concluyó– que no se evidenciaba en la sentencia recurrida. En ese sentido, expuso que, del análisis de las premisas y deducciones efectuadas por la anterior instancia, no surgieron conclusiones dogmáticas o contradictorias, sino que el discurrir recursivo evidenció una insatisfacción con el mérito otorgado a las constancias probatorias.

El tribunal sostuvo que la responsabilidad atribuida por la Cámara al médico y al sanatorio tiene sustento en las constancias de la causa, de las que surge la excesiva demora en la debida atención médica –más de diecisiete horas desde su internación–, y que la paciente al momento de ingresar se encontraba en condiciones normales para el alumbramiento, con trabajo de preparto. Agregó al respecto que las numerosas irregularidades en la confección de la historia clínica por parte del centro médico y los profesionales, reconocidas por las pericias médicas, resultaron de una entidad suficiente para relativizar las conclusiones arribadas por dichos informes periciales y evidenciar el encubrimiento por el deficiente servicio brindado a la parturienta.

El superior tribunal local puntualizó que en las dos pericias realizadas se reconoció que el cuadro de hipoxia perinatal se habría desarrollado durante un lapso anterior a la cesárea, por lo que la demora apuntada y la falta de atención necesaria, devino concluyente, sin que los condenados hayan aportado otro elemento probatorio que permita rebatir la imputación efectuada.

Contra dicho pronunciamiento, el médico y el sanatorio dedujeron recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 950/966 y 971/972).

II. En síntesis, los recurrentes sostienen que la sentencia es arbitraria, por incongruente, pues omitió la valoración de prueba agregada a la causa, violando garantías constitucionales (arts. 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28 y 31, C.N.). En particular, argumentan que el tribunal para condenar a los demandados se apartó de las conclusiones de las dos pericias médicas (una del perito de oficio y otra del Cuerpo Médico oficial de la provincia) que habrían descartado la existencia de mala praxis y la relación causal entre el tratamiento y las consecuencias psicofísicas de la niña.

Señalan que la internación de la señora A. M. B. constituyó una medida de prudencia médica, y que no existió demora alguna en la asistencia médica. Por otro lado, afirman que no existieron irregularidades en la historia clínica, que debe interpretarse junto con protocolos, estudios médicos y hojas de enfermería. Arguyen que el hecho de que en la hoja de evolución falten algunos datos o algunas firmas, no les impidió a los peritos, recurriendo a la misma y al resto de la documentación, determinar la correcta asistencia de la parturienta durante su internación.

De igual modo, concluyen que las aseveraciones acerca de la tardía detección del sufrimiento fetal, y que ello condujo al daño en la salud de la niña, no tienen fundamento en las pruebas agregadas al expediente, pues la encefalopatía hipóxica isquémica que padece, según los informes periciales, “muy probablemente pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en el cuello”, o a un desprendimiento de la placenta, lo cual es ajeno al accionar médico.

III. Conferida la vista a la Defensoría General de la Nación, solicitó que se desestime el remedio federal, con imposición de costas, y se confirme la decisión apelada (fs. 986/991).

En ese contexto, cabe recordar que, en principio, cuando las sentencias recurridas emanan de los superiores tribunales de provincia en oportunidad de pronunciarse sobre los recursos extraordinarios previstos en el orden local, la tacha de arbitrariedad debe ser considerada como particularmente restrictiva (Fallos: 313:493; 307:1100; 326:750, 1893; entre otros).

A su vez, la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir pronunciamientos presuntamente equivocados en orden a temas no federales –en el caso, los agravios en estudio remiten, en definitiva, al examen de cuestiones de hecho y de derecho común–, pues para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (v. doctrina de Fallos 311:2660; 316:2930; 330:834; entre otros).

En mi opinión, la sentencia recurrida halla adecuado sustento en las consideraciones relativas a la procedencia de los recursos locales, así como en las circunstancias de hecho y de derecho común, por lo que no resulta así descalificable en los términos de la excepcional doctrina de la arbitrariedad.

Considero que ello es así, pues el superior tribunal provincial para confirmar la sentencia de la Cámara ponderó esencialmente las irregularidades en la confección de la historia clínica de la paciente, de los protocolos y de los informes de su atención, que sirvieron de sustento de las pericias médicas de la causa. En este sentido, los jueces destacaron la existencia de enmiendas, omisiones y contradicciones en la historia clínica, reconocidas en las mencionadas pericias, cuya sección denominada “Evolución” no fue suscripta por un profesional médico como exige el artículo 11, inciso 2, del decreto ley 3280/1991 (v. fs. 296/297).

A su vez, el tribunal precisó que si bien ambos expertos reconocieron que la encefalopatía hipóxico isquémica de la niña contrariamente a lo argumentado por los recurrentes, no coinciden en las circunstancias que habrían desencadenado tal dolencia –la perito oficial sostuvo que la causa podría ser el desprendimiento de la placenta, y el profesional de Cuerpo Médico Oficial de la provincia consideró que podía deberse a la hipertonía uterina y a la circular de cordón ajustada en el cuello de la beba– (fs. 373/380, 407, 422, 600/608, 622/625 y 915).

Del mismo modo, analizó, en especial, el comportamiento de los responsables médicos durante el desarrollo de la dañina sintomatología, para lo cual tuvo en cuenta que la obstétrica recién fue citada para gobierno y control del parto a las 17, cuando la paciente había sido internada a las 0 horas de ese mismo día, y que el profesional condenado recién se presentó instantes previos al parto (cf. fs. 296/297). En función de ello, entendió que no medió la prudencia y diligencia requeridas para el caso por parte del profesional responsable, considerando que según la prueba anexada, el monitoreo realizado a las 19 horas (v. horario enmendado, fs. 292), evidenciaba un sufrimiento fetal agudo, con diagnóstico no reactivo, y la cesárea fue practicada más de una hora después. Nótese que no obstante el informe referido de fojas 292, en la historia clínica figura que ese monitoreo dio positivo (v. fs. 296 vta.).

Esta lógica de razonamiento no fue puntualmente criticada por los demandados, sin que los planteos del recurso extraordinario –que constituyen reiteraciones de argumentos ya vertidos en las instancias anteriores– logren conmover las premisas de las que parte el tribunal.

De igual manera, en el pronunciamiento se hizo hincapié en las opiniones periciales encontradas acerca del efectivo suministro de anestesia peridural precoz y su eventual incidencia (fs. 422, 604 vta. y 608), en tanto no se cuenta con datos precisos en relación a ella y las contradicciones sobre las posibles acciones de reanimación fetal intrauterina antes de la cesárea (fs. 752 vta. /753).

En tales condiciones y ante la ausencia de prueba adicional aportada por los demandados –que estaban a cargo del tratamiento de la paciente–, que acrediten la conducta diligente que alegan, el superior tribunal provincial entendió que correspondía presumir un actuar antiprofesional con aptitud para causar el daño cuya reparación solicitan los actores.

En este punto, no es ocioso recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte Suprema en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que procura cubrir casos de carácter excepcional, en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento, o una total ausencia de fundamento normativo, no permitan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios, como una “sentencia fundada en ley”, con directa lesión a la garantía del debido proceso (Fallos 324:4321; 325:3265, entre otros), situación que conforme lo expuesto en los párrafos precedentes, no ocurre en el caso de autos.

IV. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. Buenos Aires, 28 de noviembre de 2017. – Irma A. García Netto.

Buenos Aires, 10 de Septiembre de 2020

Vistos los autos: “B., R. W. y otros c/ Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios de los apelantes encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad.

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco

Considerando:

1º) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el médico y el establecimiento asistencial codemandados respecto de la sentencia que había admitido la demanda por indemnización de los perjuicios derivados de las graves secuelas con que ha quedado la hija de los actores con motivo de la atención médica brindada durante el parto.

Para decidir de ese modo entendió que del examen de las premisas y deducciones efectuadas por la alzada no surgían las conclusiones dogmáticas y contradictorias señaladas por los recurrentes, pues, por el contrario sus agravios dejaban traslucir su disconformidad con la valoración de los informes de los peritos pero no alcanzaban para revisar el procedimiento lógico del fallo para llegar a la solución que se cuestionaba.

Consideró que las irregularidades de la historia clínica de la paciente tenían entidad suficiente como para permitir la apreciación del desenvolvimiento de los hechos efectuada por el a quo, conforme el cual, estando la paciente internada en la clínica, habían comenzado a evidenciarse progresivamente síntomas de sufrimiento fetal que fueron tardíamente detectados por quienes se encontraban a cargo de su cuidado y que habían resultado causalmente adecuados para ocasionar severos daños en la salud de la hija de los actores.

2º) Que contra dicha decisión los codemandados dedujeron recurso extraordinario que fue concedido a fs. 971/972.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad los apelantes sostienen que la sentencia se ha apartado de las conclusiones de los peritajes que daban cuenta de la inexistencia de responsabilidad médica por entender que se ha sustentado en una errónea interpretación de las constancias de la causa y en una rigurosa apreciación de la historia clínica.

3º) Que aun cuando los agravios de los recurrentes remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia propia de los jueces de la causa y ajena –como regla y por su naturaleza– al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y propiedad, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y realizado afirmaciones dogmáticas que dan fundamento solo aparente a su resolución.

4º) Que, en el caso, el a quo omitió ponderar las conclusiones de los peritajes médicos obrantes en autos que, de modo coincidente, concluyeron que las causas del cuadro que presenta la hija de los actores no obedecen a una mala praxis médica.

En efecto, más allá de que no puede asegurarse que se hubiera suministrado anestesia peridural precoz, los peritos descartaron que su eventual efecto nocivo –bradicardia fetal–, hubiese tenido, en el caso, relación causal con las secuelas con las que ha quedado la niña (fs. 373 vta. punto 7 y 10; 374 vta./375, punto 13; 407, puntos C y D; 604 vta., punto 7 y 608/608 vta., punto 2).

5º) Que, asimismo, la experta respondió negativamente al ser interrogada acerca de la posibilidad de que hubiera existido abandono de paciente, falta de recaudo en las precauciones médicas para evitar el daño, falta de control del personal médico y de la obstétrica en la evolución del caso o incumplimiento de elementales principios del arte obstétrico (fs. 385/386 y 407).

6º) Que, en igual sentido, en respuesta a las explicaciones que le fueron solicitadas, el médico legista de la Asesoría Pericial Departamental de La Plata concluyó que muy probablemente la encefalopatía hipóxica isquémica padecida por la niña, pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en cuello, elementos independientes del accionar médico (fs. 625/625 vta.).

7º) Que, en suma, no ha quedado acreditado en autos que la conducta adoptada por el galeno haya resultado errónea o que las circunstancias del caso hubieran requerido un actuar más diligente a fin de evitar o minimizar las secuelas con que ha quedado la hija de los actores.

8º) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

Por ello, y oído lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto el pronunciamiento impugnado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 342/352, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo – Ramos Feijóo.

El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:

I. La jueza de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 342/352 a la demanda promovida por E. I. C. por indemnización de los daños y perjuicios sufridos el 6 de julio de 2013 con motivo de una caída ocurrida al tropezar con un escalón en ocasión de retirarse del sector de las máquinas tragamonedas ubicado en el primer piso del Buque Estrella de la Fortuna y al dirigirse al sector de cajas del casino Flotante sito en Puerto Madero de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La pretensión prosperó contra el demandado Casino Buenos Aires S.A. (en adelante Casinos) por la suma de $ 450.000 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 320.000), tratamiento psicológico ($ 25.000), gastos terapéuticos ($ 5.000) y daño moral ($ 100.000) en una condena que se hizo extensiva a la citada en garantía La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en los términos de la ley 17.418.

Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso de apelación a fs. 353 que fundó con el memorial de fs. 391/395 que fue contestada por la demandada a fs. 408/411 quien recurrió a fs. 356 y expresó sus agravios a fs. 397/403 que fueron respondidos por la demandante a fs. 418/423. La citada en garantía también había interpuesto recurso de apelación que fue desistido en esta instancia mediante la presentación de fs. 405.

Toda vez que la demandada cuestiona la responsabilidad que les ha sido endilgada corresponde examinar en primer lugar sus agravios por obvias razones de orden metodológico.

El hecho alegado en la demanda como fundamento de la pretensión fue admitido por Casinos al responder la demanda cuando acompañó una videofilmación de la cual surge que aquélla se levanta de una de las máquinas, camina unos pasos y tropieza para caer desde su propia altura. Las críticas formuladas en esta instancia se fundan en lo sustancial en que la vencida sostiene que la caída fue producto de un descuido de la actora y que no se ha demostrado el carácter riesgoso o vicioso de la cosa a la que se le atribuyó incidencia causal en el evento. La demandada indica que en el fallo se le otorgó responsabilidad en el hecho por no haber garantizado el deber de seguridad. Aduce que la jueza tuvo por probado el carácter riesgoso de la cosa al considerar que la actora tropezó por un escalón que no estaba señalizado (conforme lo afirmado por la C. en su escrito de demanda), pero expone que también terminó asignando un vicio diferente al introducido por la demandante como ser el exiguo espacio existente entre las sillas apostadas frente a las máquinas, que el revestimiento del piso del salón en que están las máquinas y sus sillas es el mismo que el de la rampa y que la banda identificadora no es visible al bajar el escalón. En definitiva, la recurrente critica que la jueza haya fundado la sentencia en cuestiones que nunca fueron propuestas por la actora lo que estima que viola su derecho de defensa por cuanto de haberse endilgado en el momento oportuno los presuntos vicios aludidos podría haber planteado las defensas que considerase oportunas al respecto o bien haber negado tales extremos. Finalmente afirma que el único y genérico vicio invocado por la actora que fue la ausencia de señalización de escalón no fue probado en autos.

El daño que dio origen a las presentes actuaciones fue atribuido por la actora en el escrito de demanda al riesgo o vicio de la cosa por falta de señalización precisando que “se encontraba jugando a las maquinitas, momentos en los cuales al dirigirse hacia el lugar de cajas, se tropieza con un escalón el cual no estaba señalizado, cayendo al suelo con todo su cuerpo” (el subrayado corresponde al original).

Casinos aduce en la expresión de agravios que el vicio consistente en la falta de señalización del escalón no fue acreditado en autos y que la jueza de grado echó mano de cuestiones que nunca habían sido propuestas por la actora como la fundamentación empleada en el fallo respecto a que el espacio era reducido entre las sillas frente a las máquinas y el escalón donde se produjo la caída. Alega que el único y genérico vicio invocado fue la falta de señalización del escalón lo cual no fue probado en autos y argumenta que la sentencia violenta el derecho de defensa de su parte puesto que de haberse endilgado los presuntos vicios que la jueza de grado alude podría haber planteado las defensas que hubiera considerado oportunas.

Tiene razón la apelante en lo que se relaciona con el imputado defecto de congruencia ya que en ningún segmento del escrito de inicio la actora invocó la existencia de un espacio exiguo entre las sillas apostadas frente a las máquinas o un similar defecto para maniobrar y girar para acceder al desnivel como dice la jueza a fs. 346 vta., segundo párrafo de la sentencia recurrida. Tal tramo del pronunciamiento recurrido incumple con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º, del Código Procesal de modo que debe ser excluido a la hora de la determinación de la eventual responsabilidad de la demandada a fin de no agraviar el derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, el acierto de Casinos en este sentido no implica que deba sin más admitirse el recurso intentado. Ocurre que la jueza de primera instancia se refirió a estas cuestiones de orden espacial sin que realmente se hayan empleado finalmente para el sustento de la decisión condenatoria de la demandada. Si se lee con atención el pronunciamiento de fs. 342/352 podrá advertirse que la magistrada asentó el criterio para resolver la contienda según el derecho del consumidor y a continuación transcribió las normas dictadas por la autoridad local en el Código de Edificación (ver Anexo Ley 6100) aplicables al caso relacionadas con los requisitos para el desnivel de pisos que exigen una señalización específica para evitar daños a las personas. A partir de la consideración sistemática de ambos regímenes destacó que la denominada “banda identificatoria” se encuentra instalada visible para subir el escalón pero no al bajar y precisó la existencia de una típica obligación de resultado consistente en el adecuado mantenimiento o estatus apropiado del fin del inicio y el inicio del desnivel (rampa).

En concreto, el fundamento central utilizado para condenar a Casinos se centró en que la parte actora había aportado elementos demostrativos dado que se consideró evidente la falta de señalización del desnivel que debía estar enfáticamente marcado y que se confunde con la uniformidad del decorado lo que sumado a tratarse de un lugar interior y con luz artificial transforma a la cosa inerte (escalón o desnivel) en agente activo de la causa del daño (cosa riesgosa).

El vicio de la cosa quedó así inequívocamente ligado en el fundamento de la sentencia en el incumplimiento de la obligación legal exigida para este tipo de desniveles por parte de la prestadora de servicios que la jueza entendió relevante en la causación del daño a la actora según su examen del art. 1113 del Código Civil descartando expresamente que Casinos hubiera probado la culpa de la víctima.

La diferencia entre el escenario expuesto en la expresión de agravios y el descripto en la sentencia recurrida es evidente. La apelante soslayó en su cuestionamiento del fallo tanto las reglas precisas de señalización establecidas por el Código de Edificación aplicable para la Ciudad de Buenos Aires como la relevancia que el incumplimiento de esas exigencias legales tuvo para la producción del daño en la integridad de la demandante.

La empresa Casinos estaba obligada a prestar un conjunto de servicios principales y accesorios a los consumidores entre los que se encontraba la señalética –según la expresión empleada por mi colega Dr. Ramos Feijóo en la causa “A., L. J. c. Fast Food Sudamericana s/daños y perjuicios” del 21 de agosto de 2020– propia para un lugar con desnivel. Tal señalética era exigida por expresa disposición normativa según el ordenamiento municipal para el caso de un desnivel como el evidenciado en el video y en la foto de fs. 81 –acompañados ambos por Casinos– cuyo incumplimiento la jueza de grado entendió relevante para la producción de los daños en la persona de la actora al descender desde el lugar donde se encontraban situadas las máquinas de entretenimiento.

El planteo de la expresión de agravios se focalizó en un argumento que se revela en definitiva como intrascendente para la solución adoptada en la sentencia para condenar a la demandada. En realidad, la responsabilidad de Casinos fue decidida a raíz de la ausencia de un debido conjunto de señales para informar al consumidor del desnivel existente entre el sector de máquinas que impidió divisarlo para una persona que desciende del modo que lo hacía C. en su carácter de consumidora del prestador demandado.

La expresión de agravios presentada ante esta Alzada no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, 3a. ed., t. 2, pág. 483 nº 15; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 267; Fassi Santiago C., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, pág. 473/474, comen. art. 265; Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”; t. 1, pág. 836/837; Falcón – Colerio, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c. 162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).

De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga del recordado art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya expresados al articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 481 nº 5; CNCivil, Sala “B” en E.D. 87-392; íd., Sala “C” en E.D. 86-432; íd., esta Sala, c. 135.023 del 16-11-93, c. 177.620 del 26-10-95, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras), o cuando se plantean cuestiones que nada tienen que ver con la materia debatida (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 483, nº 16 y fallos citados en nota 19; CNCivil, esta Sala, c. 160.973 del 8/2/95 y 166.199 del 7-4-95, 562.110 del 23-9-10, entre otras).

En este sentido, la crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio y lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Queda claro así, que debe tratarse de un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”; tº 2, pág. 98), pues la argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, tº II, pág. 74).

Por las razones expuestas y ante la deficiente crítica a la sentencia recurrida es que propongo que se desestimen los agravios planteados y se mantenga lo decidido respecto a la responsabilidad de la demandada por los daños causados a la actora en el interior del Buque Estrella de la Fortuna.

II. Corresponde examinar a continuación los agravios de las partes respecto a la procedencia y a la cuantificación de los rubros indemnizatorios.

a. Incapacidad sobreviniente

La actora cuestiona que se haya concedido la suma de $ 320.000 cuando quedó demostrado que padece una disminución del 15 % en la órbita física y otra del 10 % en la psíquica. Sostiene que como consecuencia del accidente sufrió fractura de muñeca izquierda y cervicalgia postraumática según determinó el perito médico Dr. G. O. F. en el dictamen de fs. 213/214. Y en cuanto a lo psicológico destaca que la perito psicóloga Lic. G. R. determinó la presencia de una neurosis fóbica leve según baremo de Castex. Finalmente da cuenta de los dichos de los testigos N. D. G. (ver fs. 199/202) y P. D. G. (ver fs. 280) de los cuales resultan las consecuencias sufridas a raíz del evento dañoso. En cambio, la demandada afirma que el monto concedido por este rubro resulta desmesurado ya que no existen elementos concretos y certeros para considerar que C. hubiere sufrido lesiones de tipo incapacitantes. Asevera que se tomaron en cuenta en forma automática los peritajes sin apreciar que habían sido debidamente desvirtuados en las respectivas impugnaciones.

En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2a ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).

Asimismo, es criterio de la Sala que los cálculos porcentuales de incapacidad establecidos pericialmente no vinculan al juzgador, constituyendo una referencia a considerar (ver causas nº 114.450 y 114.451 del 07/09/1992 y 114.858 del 30/09/1992, con voto del Dr. Mirás, entre otros), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas por el profesional y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria por este rubro (conf. votos del Dr. Mirás en c. 113.816 del 28/08/1992 y 114.858 del 30/09/1992, entre otros).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala en c. 61.903 del 12-3-90 y sus menciones: voto del Dr. Dupuis en c. 45.623 del 22-5-89 y sus citas; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10-5-89, entre muchos otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; ídem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).

En relación al aspecto físico se ha expedido el perito médico en el informe de fs. 213/214 señalando que la actora presenta en la muñeca izquierda desalineación en el plano frontal, dismorfismo en bayoneta. En cuanto a la morfología global indica engrosamiento radio cúbito carpiano, prominencia de estiloides cubital. Luego refiere una cicatriz puntiforme a nivel de la apófisis estiloides cubital. En cuanto al rango de movilidad efectúa un examen bilateral comparativo de la muñeca izquierda y derecha expresada en grados. Así indica Flexión dorsal: muñeca derecha 45º y muñeca izquierda 45º; Flexión palmar: muñeca derecha 70º y muñeca izquierda 40º; Aducción cubital: muñeca derecha 30º y muñeca izquierda 25º y abducción radial: muñeca derecha 20º y muñeca izquierda 10º. Finalmente concluye en que la actora padece una deformidad de la muñeca izquierda compatible con una fractura de Colles consolidada con desplazamiento que le ocasiona una incapacidad que estima en el 15 % de acuerdo al Baremo General para el fuero Civil de Altube y Rinaldi.

Dicho informe fue impugnado a fs. 216/217 por la citada en garantía, lo que fue respondido a fs. 222 por el experto ratificando lo oportunamente expuesto.

En lo referente al aspecto psicológico se expidió la perita licenciada en psicología en el dictamen obrante a fs. 225/229 quien expresó que a nivel laboral no hay cambio aunque afirmó que si los hay en el área social, recreativa y en sus actividades domésticas personales. Luego afirmó que el grado de incapacidad por su estado psíquico actual correspondería a una neurosis fóbica leve lo que estima determina una incapacidad que calcula en el 10 % según el Baremo de Castex. A fs. 243/246 la aseguradora –y no la demandada– impugnó dicho informe, el que fue ratificado por la experta a fs. 255/257.

Cabe señalar que sobre la cuestión, se ha decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Código Procesal; C.N.Civil. Sala “E”, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez –salvo en los casos en que así lo exige la ley–, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, C.N.Civil. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).

En forma congruente, he adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta –como en el caso– la apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento éste ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civil, Sala “E” c. 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17).

Por consiguiente, para que las observaciones que formularen las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; C.N.Civil, Sala “E” causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17), pruebas que al no haber sido incorporadas al proceso, no me permiten apartarme de aquéllas, debiendo desecharse las meras objeciones incorporadas por las vencidas en sus críticas, pues se trata de una mera disconformidad con el resultado que arroja la pericia.

Así las cosas, habida cuenta lo que resulta de la pericia médica y psicológica, edad de la actora al momento del hecho (72 años), de estado civil viuda, con tres hijos, jubilada y nivel socioeconómico que resulta del beneficio de litigar sin gastos, estimo que corresponde mantener la indemnización establecida en este aspecto.

b. Daño moral

Critica la actora la suma establecida para resarcir el daño moral por considerarla escasa teniendo en cuenta las características personales de la actora. Aduce que luego del hecho de autos ha visto perjudicada su vida familiar y social a raíz de sus lesiones generando consecuencias negativas que acarrea hasta el presente. La demandada, en cambio, considera que la suma de $ 100.000 asignada a esta partida indemnizatoria resulta desmedida y solicita se revoque la sentencia en lo que respecta a su procedencia o en su caso pide su reducción.

En cuanto al daño moral, esta Sala reiteradamente ha decidido que debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26/12/83, 66.984 del 30/5/90 y 77.842 del 7/11/90).

De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13/3/86 y 124.140 del 16/11/94).

A la luz de tales principios, habida cuenta la forma como sucedió el accidente, las angustias e inconvenientes que debe haber sufrido la actora y demás antecedentes personales que ya he destacado propongo mantener lo decidido por la jueza de primera instancia que estimo una adecuada ponderación del menoscabo sufrido en este aspecto.

c. Gastos por tratamiento psicológico

Se queja la actora de la suma de $ 25.000 reconocida en este concepto por cuanto estima que el monto asignado no se encuentra efectivamente actualizado –como dice la jueza– a la fecha de la sentencia. Asevera que a la fecha del fallo los costos de cada sesión de terapia psicológica rondaba entre los $ 1.200 a $ 1.500 aproximadamente por lo que solicita se eleve el monto fijado ajustándose a una correcta reparación integral. La demandada considera un despropósito tener que hacerse cargo de la totalidad del tratamiento cuando las afecciones no tienen relación causal con el hecho de autos y agrega además en su caso que la actora se encuentra adherida a su obra social IOMA.

Cabe señalar en este punto que la perita psicóloga, Lic. R. recomendó un tratamiento psicoterapéutico de una vez por semana durante seis meses a efectos de trabajar los miedos y las limitaciones que le han acarreado el accidente. A dichos efectos estimó que el costo promedio de una sesión privada sería de $ 400 la sesión.

La jueza de primera instancia no se atuvo a un estricto cálculo matemático elaborado a partir del costo promedio indicado y de la cantidad de sesiones sugeridas por la perita psicóloga. Al haber establecido el monto de $ 25.000 lo hizo a valores actuales a la fecha de la sentencia con lo cual no advierto que corresponde en este caso la modificación que se intenta en la expresión de agravios de la actora. Y en cuanto al planteo de la demandada cabe señalar que no ha de soslayarse que es la perjudicada quien tiene derecho a elegir al profesional que lleve adelante su tratamiento, por ello no corresponde imponerle el límite de honorarios institucionales que se reclama en la expresión de agravios (ver esta Sala, c. “C., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios” del 18-3-19).

d. Gastos médicos, de farmacia y traslados

La parte actora aduce que las sumas abonadas para gastos de asistencia médica y de farmacia han sido considerablemente más altas que lo justipreciado por la jueza y asimismo indica que los medicamente y las sesiones de rehabilitación kinesiológica han elevado más del 200 % su valor teniendo en cuenta la fecha de inicio de la demanda. La demandada alega, en cambio, que resulta desmedido el monto asignado teniendo en cuenta que no hay constancia que demuestre los gastos que dice la actora haber solventado.

En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. esta Sala c. 157.723 del 1-3-96, 204.192 del 23-12-96 y c. 56.679 del 24/10/17, entre muchas otras; íd. Sala L c. 102.565 del 15-05-17; íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd. Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. C.N.Civ. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).

Y en el caso, teniendo en cuenta las lesiones que sufrió la demandante y que necesariamente tuvo que incurrir en este tipo de gastos a los fines de su tratamiento y curaciones, habré de propiciar que se confirme el importe fijado que resulta adecuado en la presente causa.

Por las razones expuestas propongo que se confirme la sentencia de primera instancia en todo lo que decide imponiéndose las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Ramos Feijóo dijo:

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

En virtud a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 342/352. Costas de Alzada a la demandada Casino Buenos Aires S.A.

En atención al monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839 (conf. esta Sala, c. 93430/2015 del 10/9/2018), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de los Dres. D. A. R. y G. D. O., letrados apoderados de la actora, en conjunto, en … ($…); la de los Dres, M. B., R. A. V., M. B. y A. E. D., letrados apoderados de la demandada, en conjunto, en … ($…) y la de los Dres. M. Z. G. y J. D., letrados apoderados de la citada en garantía, en conjunto, en pesos … ($…).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regulan los honorarios del Dr. R. en pesos … ($…) (UMA) y los del Dr. D. en pesos … ($…) (, UMA).

Por la tarea realizada, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de la sicóloga G. R. en pesos … ($…) y la del médico G. O. F, en pesos … ($…).

En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011, modificado por el decreto 2536/15 (Anexo III, art. 1º, inc. f), se confirma la regulación de la mediadora B. L. S. por resultar baja y habérsela apelado solamente “por alta”.

Notifíquese y devuélvase. – Fernando M. Racimo. – Claudio Ramos Feijóo

K., R. M. y otros c. Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.557, “K., R. M. y otros contra Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Soria, Genoud, Kogan.

Antecedentes

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia (v. fs. 797/812) que, oportunamente, había estimado procedente la demanda y, en consecuencia, rechazó la acción (v. fs. 902/911).

Se interpuso, por los actores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 918/933 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. R. M. K. y D. E. O., por derecho propio y en representación de su hijo J. A. K. –hoy mayor de edad (v. certificado nacimiento: fs. 29; presentación de fs. 879/882 vta.)– iniciaron la presente acción de daños y perjuicios contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.), a raíz de las severas lesiones y secuelas incapacitantes sufridas por J. A. –entre ellas, la amputación de parte de su brazo y mano derecha– en virtud de una descarga eléctrica producida por un cable de línea de media tensión (v. demanda, fs. 50/68).

Relataron que el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando su hijo se encontraba en el balcón de la vivienda, tomó contacto con un cable que se hallaba colgado de la línea de media tensión (13.200 kw), situación que ocasionó el lamentable accidente (v. fs. 51 vta.).

La señora jueza de primera instancia estimó procedente la demanda, condenando a la empresa Edesur S.A. al pago de la suma de dos millones seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($2.666.400), correspondiendo la suma de dos millones doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($2.238.400) a J. A. K. por los rubros incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, gastos médicos futuros y daño moral y la suma de cuatrocientos veintiocho mil pesos ($428.000) a sus padres D. E. O. y R. M. K. en concepto de daño moral.

Además, adicionó al monto total de la condena la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Por último, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro, e impuso las costas a la demandada vencida (v. fs. 797/812 vta.).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo revocó, rechazando la pretensión en todos sus términos (v. fs. 902/911).

Para así decidir, juzgó que de las constancias existentes en la causa no surgía la responsabilidad de la empresa accionada toda vez que no había sido acreditado el nexo causal, en rigor el contacto de la víctima con el cable de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio; presupuesto indispensable para el progreso de la acción (v. fs. 908 vta.).

III. Frente a esta forma de decidir se alzan los actores –R. M. K., D. E. O. y J. A. K., por sus propios derechos– mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en virtud del cual denuncian la violación y errónea aplicación de los arts. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil; 260, 266, 375, 384, 456 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 1, 14, 16, 17, 18 y 31 de la Constitución nacional, así como de doctrina legal que citan.

Alegan, asimismo, el vicio de absurdo en la apreciación de la prueba. Finalmente, hacen reserva del caso federal (v. fs. 918/933 vta.).

Aducen que el fallo ha interpretado arbitrariamente los recursos interpuestos por Edesur S.A. y la citada en garantía, toda vez que los accionados no cuestionaron ante el Tribunal de Alzada que el menor sufriera una descarga eléctrica en su humanidad provocada por la línea de media tensión, sino que objetaron la forma en la que se produjo el accidente, alegando como causal exculpatoria la culpa in vigilando de los padres (v. fs. 922/924).

Sostienen que se encuentra incontrovertido y debidamente acreditado el nexo causal entre la cosa riesgosa (energía eléctrica) y los daños sufridos por la víctima; y que el eje central del pronunciamiento, consistente en la ausencia de prueba del contacto físico del menor con el cable de media tensión, vulnera la doctrina legal de esta Corte (v. fs. 924 vta. y 925).

Por último, afirman que la Cámara ha incurrido en el vicio de absurdo en la apreciación de las constancias probatorias de la causa, al apartarse arbitrariamente de elementos de convicción esenciales y examinar las declaraciones de los testigos de manera parcial y fragmentada (v. fs. 926/933).

IV. El recurso debe prosperar.

Resulta imprescindible, a efectos de introducir el tratamiento de las impugnaciones presentadas por los recurrentes, efectuar una breve evocación de la hipótesis fáctica descripta en la causa.

Surge del escrito postulatorio de los actores y de las constancias glosadas en el expediente que J. A. K., el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando se encontraba en el balcón de su vivienda, sufrió una fuerte descarga eléctrica que le ocasionó severas quemaduras, una grave lesión de tercio distal del antebrazo y mano derecha que requirieron su amputación y diversas lesiones en la piel y en el cuero cabelludo de las que aún no se repone.

Las serias secuelas físicas, estéticas, psicológicas y espirituales padecidas en su temprana edad –tan solo cinco años– se encuentran reflejadas en la historia clínica y en los informes de los expertos vertidos en autos (v. fs. 369/370; 483/491; 536/545; 568/569 vta. y 629/751).

IV.1. No puedo más que coincidir con el planteo introducido por los impugnantes en orden a que una línea de media tensión que porta energía eléctrica (como la que provocó el lamentable accidente) es, por su naturaleza, una cosa riesgosa per se.

Esta Corte se ha pronunciado al respecto afirmando que no cabe duda de que las líneas conductoras de electricidad son cosas productoras de peligro pues en función de su naturaleza, o según su modo de utilización, generan amenaza a terceros (conf. causas Ac. 61.569, “González”, sent. de 24-III-1998; C. 101.186, “Schwerdt”, sent. de 24-VI-2009; e.o.).

Asimismo, se ha expresado que la víctima del daño que acciona en función del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil debe probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (conf. causas C. 101.790, “Alegre”, sent. de 29-IV-2009; C. 116.178, “Navarro Ortiz de Ruppel”, sent. de 4-VI-2014; entre muchas otras).

IV.2. Sentados estos lineamientos, me permito señalar que advierto configurado en la especie el vicio que se enrostra a la sentencia en crisis, en tanto la Cámara desechó la responsabilidad del titular y guardador de la línea portadora de electricidad por entender que “… no ha sido acreditada en autos la relación causal que resulta absolutamente necesaria para que la demanda pueda prosperar…” (fs. 910).

Arribo a esta conclusión por dos razones fundamentales:

IV.2.a. En primer lugar, pues resulta contraria a la doctrina legal de esta Corte la premisa de la cual parte el pronunciamiento impugnado, esto es, la necesidad de dilucidar si se ha acreditado en autos el “… contacto del menor, víctima del hecho con el cable eléctrico de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio” (fs. 908 vta.); tal circunstancia no es requerida para el nacimiento de la responsabilidad objetiva, en el marco del art. 1.113 del Código Civil.

En efecto, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha precisado que el contacto físico de la víctima con la cosa riesgosa es un requisito ajeno al régimen de la responsabilidad objetiva (conf. causas Ac. 59.283, “Buiatti de Lemos”, sent. de 15-X-1996; Ac. 81.747, “Barrios”, sent. de 17-XII-2003; e.o.).

IV.2.b. Ahora bien, aclarado este tópico, corresponde abordar el cuestionamiento vinculado estrictamente con la acreditación de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa –línea de media tensión que lleva la corriente eléctrica– y las lesiones sufridas por el menor (v. fs. 926/933).

Sabido es que establecer el nexo causal constituye una típica cuestión de hecho, que solo puede ser objeto de revisión si se demuestra que el razonamiento de los sentenciantes está afectado por el absurdo (conf. causas C. 107.242, “Robledo”, sent. de 14-IV-2010; C. 120.616, “Cárdenas”, sent. de 7-II-2018; e.o.); extremo excepcional que encuentro presente en la especie.

Interesa recordar que el concepto de absurdo –tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte– hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada del material probatorio (conf. causas C. 94.421, “Millara de Balbis”, sent. de 6-X-2010; C. 108.433, “Mezclas Industriales S.A.”, sent. de 9-II-2011; e.o.). Ello, porque no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, etcétera, alcanzan para configurar el absurdo, sino que es necesario que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales, para que se evidencie la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado (conf. causas C. 118.916, “De Franco”, sent. de 3-XII-2014; C. 120.743, “O., E. J.”, sent. de 21-III-2018; e.o.).

Todo esto, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca.

En otras palabras: a los recurrentes no les alcanza con argumentar que la valoración de las constancias de la causa pudo hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, les es indispensable demostrar que de la manera en que se lo hizo en la sentencia no puede ser (conf. causas C. 120.407, “Distribuidora Apholo S.A.”, sent. de 8-XI-2017; C. 121.643, “Martínez”, sent. de 28-XI-2018; entre muchas); extremo que han cumplido con éxito los agraviados.

En efecto, la Cámara se apartó de la valoración de los elementos esenciales de la causa –en particular, del dictamen del experto médico legista– y de todas las pruebas en conjunto, con quiebre de los arts. 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

A fin de sustentar la decisión controvertida, juzgó que de la historia clínica no surgían elementos que pudieran dar cuenta de la mecánica del accidente, ni de la causa del mismo (v. fs. 908 vta. y 909).

A ello, agregó que idéntico déficit evidenciaban las declaraciones testimoniales pues ninguno de los declarantes había presenciado el infortunio, destacando contradicciones y vaguedades en las exposiciones brindadas (v. fs. cit.).

Asimismo, remarcó que tampoco fluía de las mismas que J. A. hubiese tenido contacto con el cable, haciendo hincapié en lo informado por el perito ingeniero eléctrico, quien consignó que no resultaba factible que la oscilación del viento haya provocado el acercamiento del cable al lugar del hecho, ni que el niño hubiese podido manipular algún caño o varilla de más de dos metros y medio de longitud que –además– fuese conductor de la electricidad, pues era una circunstancia que no podía determinar (v. fs. 910).

A la luz de tales consideraciones, afirmó que no había sido acreditada la relación causal, requisito necesario para que la demanda pudiera prosperar (v. fs. cit.).

En suma –y como se pondrá de manifiesto a continuación– el Tribunal de Alzada detalló datos aislados y meramente descriptivos de las lesiones padecidas por la víctima; fragmentos y respuestas parciales de las declaraciones efectuadas por los testigos, adscribiendo a las respuestas brindadas por el perito ingeniero eléctrico cuyas conclusiones solo fueron expuestas en forma hipotética, sin examinar la plataforma fáctica al momento del accidente; omitiendo al mismo tiempo la consideración de otros datos relevantes como las fotografías del lugar; el relato de los testigos en su integridad y, en especial, el informe del médico legista que abordó en forma precisa, directa y circunstanciada el análisis de la relación causal.

En efecto, de manera contundente el perito Guillermo Jorge Scornik –médico cirujano plástico– ha dictaminado que “Existe una relación de causalidad entre el accidente de autos y la secuela cicatrizal del actor…” (fs. 542).

A su vez, el perito Jorge Bermúdez –médico legista– concluyó: “A- REALIDAD TRAUMÁTICA: J. A. K., ingresa el mismo día del accidente al Hospital Evita pueblo de Berazategui, con lesiones por descarga eléctrica. B- FACTOR DE EXCLUSIÓN DE CONCAUSAS: No se constataron ni en la documentación aportada por las partes, ni en el examen clínico realizado, factores causales previos, simultáneos o sobrevenidos ajenos al evento que tratamos. C- FACTOR ETIOGÉNICO: Una descarga eléctrica como la relatada en el escrito de demanda es una causa etiológica verosímil, idónea, proporcionada y adecuada, para ocasionar las secuelas constatadas pericialmente en J. A. K. D- FACTOR CRONOLÓGICO: La fecha de atención médica coincide con la del evento que nos ocupa. E- SUBSTRATUM OBJETIVO: Cierto. Secuelas absolutamente objetivas. La presencia de estos factores determina la existencia de causalidad médico-legal entre el infortunio denunciado y las secuelas constatadas en J. A. K., en consecuencia, establece condiciones claras, precisas y concordantes para las conclusiones de la peritación médico-legal” (fs. 568 vta. y 569).

Tal experticia, que resulta una prueba esencial para la resolución de la causa, fue soslayada por el Tribunal de Alzada.

Si bien es cierto que el apartamiento del juez del dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial, el sentenciante debe dar razones suficientes para evitar que dicho apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad (conf. causas C. 120.101, “Pacheco”, sent. de 17-VIII-2016; C. 122.484, “La Ruffa”, sent. de 7-III-2019; e.o.).

En el caso, cabe remarcarlo, la Cámara sorteó por completo lo dictaminado por los peritos, sin expresar motivo o razón valedera que justificare su desplazamiento.

Estas sólidas conclusiones –a su vez– se encuentran corroboradas por los restantes elementos probatorios de la causa.

De las declaraciones de los testigos surge de manera incuestionable que el accidente se produjo en virtud de una descarga eléctrica.

P. L. R., al contestar la tercera pregunta, aseveró haber asistido al accidente, al expresar “yo vi cuando el padre bajaba las escaleras de la casa con el nene en brazos y le salía humo de la cabeza. En ese momento estaba al lado, mirando la tele, hizo como una descarga y se escuchó un grito, y fue cuando salimos a mirar y lo vi con el nene” (fs. 307 y vta.). Robustecen sus dichos lo manifestado en sentido concordante por O. S. (v. fs. 310/312 vta.) y G. E. R. (v. fs. 313/314).

Devienen asimismo irrebatibles las marcas dejadas por el fluido eléctrico en la vivienda de los actores.

Así, lejos de evidenciarse contradicciones en los dichos de los testigos, se advierte de los testimonios que las marcas que dejó el fogonazo en el piso “eran como soldaduras, había quedado todo negro, marcaduras (sic), donde estaba la parte de la cabeza, la cola y los talones” (fs. 307 vta.) y que dichas marcas estaban “en el balcón, de la ventana hacia afuera” (fs. 312). Los aludidos signos –que acreditan el origen y la severidad de la descarga– se encuentran documentados en las fotografías correspondientes a los números 9 a 13 que acompañan la demanda; en atención a las cuales el perito ingeniero electricista confirmó que “los puntos negros observados en las fotografías (…) pudieron ser uno de los recorridos de la descarga eléctrica recibida por la víctima y transmitida al piso a través de los pies del menor dado que en la demanda se indica la afectación en distinto grado de ambos miembros inferiores” (fs. 390).

Desde otro ángulo, la Cámara al juzgar que no resultaba factible el acercamiento del cable al lugar del hecho, así como tampoco la existencia de algún elemento conductor de la electricidad, dada la distancia existente entre el balcón de la vivienda y el cableado eléctrico (v. fs. 909 vta. y 910), ignoró por completo la situación fáctica existente al momento del hecho.

En efecto, los tres testigos fueron contestes en afirmar –y las fotografía adjuntadas al inicio de la causa lo revelan– que sobre la línea de media tensión colgaba un cable con una botella que se encontraba cerca de la ventana del balcón al momento del hecho, que tocaba un árbol, produciendo descargas y provocando fogonazos (v. fs. 307 vta./308; 311 y 313/314), circunstancia que había motivado múltiples reclamos de los vecinos a la empresa (v. fs. 311 vta.).

En consecuencia, del análisis integral de la prueba rendida en autos surge manifiesta la responsabilidad de la accionada, debiéndose hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia apelada en tal sentido (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).

IV.2.c. Ahora bien, en virtud del instituto de la apelación adhesiva, resta analizar la endilgada responsabilidad de los padres en la producción del hecho (v. fs. 852/853, expresión de agravios), en tanto ha sido una defensa alegada por quien estuvo ausente en la tramitación del recurso porque la sentencia le fue favorable (conf. causas Ac. 71.468, “Giménez”, sent. de 16-VII-2003; C. 116.522, “Q., T.”, sent. de 11-XII-2013; e.o.).

Al respecto cabe destacar que, para eximir de responsabilidad al dueño de la cosa generadora de riesgo, es éste quien tiene la carga de demostrar que existió, de parte de la víctima, un actuar (sin que importe su calificación como culpable) capaz de fracturar el nexo causal entre el hecho y su consecuencia dañosa (conf. causa C. 98.107, “Rivero”, sent. de 14-IX-2011; entre muchas).

Los demandados alegaron la culpa in vigilando de los padres en la producción del evento. Ello, sin embargo, exigía inexcusablemente su concreta prueba, que en el presente caso no ha mediado (arts. 1.113, Cód. Civ. y 375, CPCC); circunstancia que deja huérfana de sustento a la defensa articulada.

Considero que, aun cuando pudiera aceptarse que el comportamiento de los padres de J. A. fuera imprudente, era menester que la empresa de distribución eléctrica demandada precisara en qué medida las circunstancias que determinaron el penoso accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiera observado el comportamiento apropiado por parte de Edesur S.A., pues la responsabilidad solo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

En rigor, los accionados no han invocado –ni mucho menos acreditado– de qué manera el accionar de los padres o su intervención pudo haber interrumpido total o parcialmente la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el acaecimiento del evento dañoso, lo que sella definitivamente la suerte adversa del planteo articulado.

V. En definitiva, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la demanda contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo, con excepción de lo consignado en el apartado IV.2.a., por considerar que los restantes argumentos que exhibe ese sufragio abastecen suficientemente dicha propuesta decisoria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega doctor Torres pues como él considero que el recurrente ha puesto en evidencia el absurdo en el cual ha incurrido el Tribunal de Alzada en la consideración de los hechos y evaluación de la prueba rendida.

Ello con excepción de lo expuesto por el ponente en el punto IV.2.a. de su voto, ya que juzgo que las restantes razones que brinda abastecen ampliamente la solución favorable al recurso.

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, voto también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la acción contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan (Sec.: Carlos E. Camps).

A., D. A. c. Municipalidad de La Plata y otro. Daños y perjuicios

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa L. 119.914, “A., D. A. contra Municipalidad de La Plata y otro. Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, de Lázzari, Kogan, Pettigiani, Torres.

Antecedentes

El Tribunal de Trabajo nº 5 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar parcialmente a la acción promovida, imponiendo las costas del modo que especificó (v. fs. 247/274).

Se interpusieron, por la parte actora, y el codemandado, J. S., sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (v. fs. 329/342 vta. y 343/370 vta., respectivamente), siendo denegado por el citado tribunal el primero y declarado desierto el restante (v. fs. 473/474 vta.).

Mediante resolución de fs. 648/651 vta., esta Suprema Corte desestimó la queja interpuesta por el colegitimado pasivo; declarando procedente –en cambio– la deducida por el actor y, en consecuencia, concedió el medio extraordinario de impugnación articulado por este último.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 329/342 vta.?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda que D. A. A. promovió contra la Municipalidad de La Plata y J. S. en procura del resarcimiento integral de los daños y perjuicios vinculados con la incapacidad provocada por el accidente de trabajo que sufrió mientras desempeñaba tareas en el parque de juegos de la “República de los Niños” (v. fs. 247/274).

Consideró acreditado que el referido siniestro, aconteció el día 4 de octubre de 1999 cuando, siendo aproximadamente las 17:00 hs. y encontrándose subido al juego mecánico denominado “samba”, este se puso en marcha despidiendo al actor, quien cayó al piso desde una altura cercana a los tres o cuatro metros (v. vered., fs. 249 vta. in fine/251).

Juzgó probado, con fundamental sustento en la pericia médica, que el accionante padece traumatismo raquimedular y paraplejía traumática nivel T12, con falta de sensibilidad y motricidad absoluta desde la cintura hacia abajo. Explicó que la fractura de dos vértebras le generó al trabajador un daño medular definitivo, habiéndosele efectuado una artrodesis (fijación definitiva de la raquis) con colación de un marco con alambrado sublaminar a los fines de “…favorecer la posición sedente, evitar o mitigar la evolución hacia una escoliosis paralítica con descompensación del tronco y/o complicaciones con escaras…”. Señaló, también, que se le practicó un recambio valvular a los dos años del accidente, siendo intervenido en tres oportunidades por escara sacra persistente, destacando que cualquier tratamiento que se intente está virtualmente condenado al fracaso. Agregó, que el actor debe adoptar una metodología particular para la evacuación intestinal, que se encuentra en silla de ruedas y que presenta una cicatriz de treinta y dos centímetros de longitud en la línea media de la columna (v. vered., fs. 254 y vta.).

Puntualizó el a quo que las patologías señaladas son consecuencia directa de la lesión neurológica adquirida en ocasión del evento traumático, que provocan en el actor una incapacidad del 85,6% del índice de la total obrera y que a la luz de lo dispuesto por el art. 8 apartado 2 de la ley 24.557 debía estimarse en un 100% (v. vered., fs. 254 vta. y sent., fs. 263).

Tras juzgar configurados los factores de atribución de responsabilidad subjetiva y objetiva de los demandados en los términos de los arts. 1109 y 1113 del anterior Código Civil (ley 340), el tribunal de grado abordó el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. En ese trance, efectuó el cotejo del resarcimiento al que accedería el actor conforme las previsiones de la ley de infortunios laborales y aquel previsto en el régimen común de responsabilidad civil, luego verificada la insuficiencia del primero, descalificó la validez constitucional de la citada norma (v. sent., fs. 264 vta./270).

Sobre tal base, condenó a la Municipalidad de La Plata y al señor J. S. –concesionario del parque de juegos de la “República de los Niños”– a pagar a D. A. A. el importe que específicamente determinó para reparar los daños materiales y morales sufridos, así como para atender a los gastos farmacéuticos, y demás erogaciones que individualizó (v. fs. 268 vta./273 vta.).

II. La parte actora interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional; 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1068, 1069, 1077, 1078 y 1079 del Código Civil (ley 340); 4 y 17 de la ley 26.773; 163 inc. 5, 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal que cita (v. fs. 329/342 vta.).

Alega que, si bien el tribunal de grado hizo lugar a la demanda promovida, en concreto, no hubo de fijar una reparación plena e integral para resarcir los daños derivados del infortunio.

Refiere que en la sentencia no se han considerado los gastos emergentes del traslado, pues la circunstancia de hallarse el actor en silla de ruedas, sumado al lugar en el cual vive, hacen que tenga que movilizarse únicamente en taxi o remís. Aduce que “la prueba de este medio es de imposible acreditación por lo que debía fijarse con un sentido de actualidad y tomando en cuenta su domicilio en City Bell y un traslado mínimo de cuatro días por semana a La Plata” (fs. 340).

Por otro lado, manifiesta que, si bien el perito médico no estimó “la asistencia psicológica”, puede quedar delegada su determinación a la instancia que prevé el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial.

Sostiene que el tribunal de origen hubo de resarcir parcialmente al rubro atención diaria, pues no obstante tener por comprobado que el actor A. necesita de una persona que lo cuide y atienda las veinticuatro horas, calculó la indemnización correspondiente a partir del mes de junio de 2015, sin contemplar los dieciséis años transcurridos desde la fecha del accidente de trabajo.

Por otra parte, alega que al tomar en cuenta el a quo el monto nominal mensual percibido por el actor al momento del infortunio para cuantificar el resarcimiento del daño material, no utilizó el importe previsto en la resolución 3/14 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, que establece una suma notoriamente superior.

Finalmente critica la cuantía de la indemnización por daño moral, y ello por considerar que su estimación –llevada a cabo con iguales parámetros que los utilizados para determinar el daño emergente y otros daños resarcibles– devino absurda y arbitraria, ello en razón de las características que rodean al caso en juzgamiento.

III. El recurso prospera parcialmente.

III.1. Esta Corte ha declarado que es facultad privativa de los jueces de la instancia ordinaria la elección de las pautas que consideran adecuadas cuando se trata de establecer el monto de la indemnización por un infortunio de trabajo cuya reparación se reclamó por vía del derecho común y en tal supuesto la configuración del absurdo debe apreciarse estrictamente (causas L. 107.430, “Medina”, sent. de 30-X-2013; L. 116.645, “C., C.”, sent. de 1-VII-2015; L. 117.778, “Abadie”, sent. de 18-V-2016; L. 119.580, “Mendieta”, sent. de 2-III-2017; L. 117.653, “G., M. S.”, sent. de 14-II-2018 y L. 119.299, “Moroño”, sent. de 28-II-2018).

Ha señalado también, que tal vicio exige la verificación del error grave y grosero, concretado en una conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal o incompatible con las constancias objetivas que resultan de la causa (causas L. 106.275, “Spitale”, sent. de 13-VI-2012; L. 107.358, “López”, sent. de 15-VII-2015; L. 115.518, “Colotta”, sent. de 29-VI-2016 y L. 117.470, “Burcez”, sent. de 11-X-2017).

III.2. Bajo estos lineamientos, la impugnación traída luce insuficiente (art. 279, CPCC).

III.2.a. La objeción en la que se afirma que en el pronunciamiento no se consideraron los “gastos de traslado” como rubro indemnizable, no solo revela la intención del recurrente de proponer un renovado análisis de los hechos y constancias probatorias según su propio y personal criterio valorativo –técnica que resulta ineficaz de conformidad con la doctrina de esta Suprema Corte que emana de las causas L. 100.686, “Hahn”, sentencia de 30-VI-2010 y L. 108.796, “F., M.”, sentencia de 6-IV-2011–, sino que, además, se aparta de las concretas definiciones que llevaron al tribunal de grado a resolver este aspecto de la contienda.

Bajo su particular opinión, el impugnante, omite construir una crítica idónea, directa y eficaz del razonamiento desplegado por el tribunal sobre el tema, recaudo insoslayable para transitar con éxito la casación (causas L. 70.947, “Bayetto”, sent. de 7-III-2007; L. 105.057, “Madariaga”, sent. de 28-XII-2011 y L. 110.785, “Dinapoli”, sent. de 14-VIII-2013).

Sostuvo el tribunal de grado en el veredicto que ninguna prueba había arrimado el accionante a fin de acreditar que haya efectuado erogaciones en pañales descartables, así como en gastos farmacéuticos o médicos y –lo que aquí interesa– traslados de “taxi o remís”, ni que haya sido asistido por persona alguna. No obstante lo cual, destacó que con la pericia médica había quedado comprobado que el señor A. necesitaba para su subsistencia de la ayuda de terceros, también de la inevitable provisión de elementos descartables y medicamentos, por lo que en la sentencia admitió los reclamos vinculados con la provisión de tres pañales diarios, medicación antibiótica preventiva para endocarditis y pago de una prestación mensual –desde el mes de junio de 2015 y hasta el límite que marca el apartado 2 del art. 17 de la ley 24.557– para afrontar la asistencia continua de una persona para realizar los actos elementales de la vida (v. fs. 256 y vta. y 270/271 vta.).

Tal razonamiento, reitero, no es desvirtuado con el enfoque que propone el recurrente, debiendo en consecuencia permanecer inconmovible.

III.2.b. Tampoco puede tener favorable recepción lo alegado en torno a la estimación de la “asistencia psicológica”.

Las atribuciones del tribunal de trabajo no implican –como pretende el impugnante– que los juzgadores deban sustituir a la parte interesada en la obligación que le incumbe respecto del correcto ofrecimiento y producción de los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos de su pretensión. Desde ya, la facultad que acuerda al juzgador el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial para determinar el importe de los créditos pertinentes, está subordinada a la previa acreditación de su procedencia (causas L. 56.134, “Pasutti”, sent. de 12- IX-1995 y L. 59.086, “Falconer”, sent. de 10-IX-1996); este supuesto no se verifica en el caso, donde el tribunal a quo juzgó –en conclusión firme ante la ausencia de impugnación al respecto– no demostrada la existencia de daño psicológico alguno (v. fs. 255).

III.2.c. No ha de correr mejor suerte el embate vinculado con el reconocimiento de la indemnización por asistencia diaria de una persona.

Como en parte se mencionó con anterioridad, sostuvo el tribunal de grado que el demandante no había logrado acreditar –por no haber arrimado prueba alguna a estas actuaciones– la erogación de gastos en dicho sentido. Sin perjuicio de ello, y toda vez que tal rubro se encontraba contemplado en los arts. 10 y 17 de la ley 24.557 para contingencias como las verificadas en autos, juzgó que debía admitirse el reclamo, aunque con el alcance que determinó (v. fs. 270 vta.); así, precisó que dada su condición de “gran inválido”, el accionante necesitaba la asistencia continua de una persona, y que en razón de la complejidad del sistema reparador contemplado en la Ley de Riesgos del Trabajo, resultaba razonable y adecuado –sin hacer aplicación retroactiva del decreto 1694/09 y teniendo en cuenta que la acción estaba basada en las normas del derecho común– establecer en concepto de gasto futuro la suma de $2000 mensuales, a partir de junio del año 2015 y hasta el límite que marca el art. 17 apartado 2 de la ley 24.557 (v. fs. 271 y vta.).

Luego, la tesitura del recurrente –afincada en el absurdo y arbitrariedad que le adjudica al sentenciante al no subsumir el caso en las pautas de atribución de responsabilidad civil extracontractual (v. rec., fs. 340 vta. y 341)– no resulta suficiente para descalificar este tramo del fallo.

Más allá que la solución adoptada pueda o no resultar opinable o discutible, lo cierto es que lo argumentado en la impugnación no alcanza para evidenciar el vicio extremo alegado. Esto es: la configuración de un error grave, grosero y manifiesto que haya conducido al sentenciante a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (causas L. 97.093, “Racioppi”, sent. de 5-V-2010; L. 117.155, “Roselli”, sent. de 22-X-2014 y L. 117.898, “González”, sent. de 2- IX-2015).

III.2.d. En cambio, con el alcance que habré de precisar, es de recibo el cuestionamiento dirigido a refutar la base salarial que el tribunal de grado estableció para cuantificar el resarcimiento relativo al daño material.

III.2.d.i. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado en un reciente pronunciamiento referido a la reparación de daños padecidos por una persona humana (arts. 19 y sigs., Cód. Civ. y Com.; 1 apdo. 2, CADH) que “…tanto el derecho a una reparación integral […] como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333)…” (CSJN causa O.85.L. “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/accidente – inc. y cas.”, sent. de 10-VIII-2017, cons. 4º).

También precisó en esa oportunidad que “…el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional…”, y que “…dicha reparación no se logra si el resarcimiento –producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces– resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4º y 335:2333; entre otros)…” (ídem).

En esa ocasión, el voto concurrente del doctor Lorenzetti añadió que “…la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20, entre otros)…”. El aludido voto precisó que “…este principio de la reparación plena –ahora recogido expresamente en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación– también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio…” (cons. 6º).

Advirtió por último que los criterios interpretativos expuestos “…han sido recogidos por el legislador en los arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que aun cuando no se apliquen al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia…” (cons. 7º).

III.2.d.ii. A la luz de tales precisiones no es ocioso recordar que recogiendo una distinción con sólida raigambre en nuestro medio, cual es la clasificación en “deudas de dinero” y “deudas de valor” (CSJN causas “Agua y Energía Eléctrica S.E.”, Fallos: 326:2329; “Adela de la Cruz de Sessa”, Fallos: 316:2604; “Dhicann”, Fallos: 310:183; SCBA causas Ac. 58.663, “Díaz”, sent. de 13-II- 1996; Ac. 60.168, “Venialgo”, sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, “Quiroga”, sent. de 17-II-1998; e.o.), el Código Civil y Comercial de la Nación establece de manera expresa en el art. 772 las reglas aplicables a la justipreciación de estas últimas, en estos términos: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

Al remitir al “valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”, la citada norma particulariza –ahora de manera explícita para la determinación de créditos como el debatido en la especie–, el criterio del “realismo económico”, con amplia recepción en la legislación vigente y en la doctrina jurisprudencial imperante (v. gr. arts. 1, ley 24.283; 8 dec. 214/02 y 11, ley 25.561 –texto según ley 25.820–; CSJN causas “Melgarejo”, Fallos: 316:1972; “Segovia”, Fallos: 317:836; “Román Benítez”, Fallos: 317:989; “Escobar”, Fallos: 319:2420).

III.2.d.iii. El fallo bajo examen se ha apartado injustificadamente de los aludidos principios que informan la reparación de los daños sufridos por las personas humanas, como eficazmente ha sido puesto de manifiesto por el recurrente. En él, se arriba al otorgamiento de un monto indemnizatorio que no respeta el principio de “reparación plena”, con evidente lesión a los derechos constitucionales que amparan al trabajador demandante (arts. 14 bis, 17 y concs., Const. nac.). Esto es dirimente para orientar la definición del caso, toda vez que se ha determinado la base salarial para el cálculo del rubro en cuestión –mediante pronunciamiento dictado el día 30 de abril de 2015– a partir del monto que percibía el actor al momento del accidente, producido el día 4 de octubre de 1999 (v. vered., fs. 256 vta.; sent., fs. 262 vta. y 269), sin atender a la verdadera naturaleza del crédito en cuestión –consistente en la contrafase de una deuda de valor– y a las reglas que gobiernan su cuantificación conforme al derecho común. Corresponde entonces revocar esta parcela del pronunciamiento (art. 289 inc. 1, CPCC), y reenviar las presentes al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte un nuevo fallo de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente (art. 289 inc. 2, CPCC).

III.2.e. Finalmente, el agravio dirigido a refutar la suma reconocida en la sentencia para indemnizar el daño moral no resulta atendible, en tanto carece de desarrollo argumental que lo sustente (art. 279, CPCC).

IV. En virtud de lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el recurso conforme se resuelve en el punto

III.2.d. del presente. Costas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Soria en los puntos III.1., III.2.a., III.2.b., III.2.c., y III.2.e.

II. La crítica que concierne a la estimación del daño material no prospera (art. 279, CPCC).

II.1. Sostuvo el actor en su demanda “para tener un parámetro de actualidad respecto a los ingresos cabe señalar que a la fecha del accidente (más de diez años) (el trabajador) percibía el equivalente a uSs 509 dólares, por la paridad $1=1. Al mes de julio de 2010 ello significaría $2.010,55 mensuales” (fs. 26).

II.2. Radicada la causa ante la justicia laboral (v. resol., fs. 51 y vta. y 57) y sustanciado el proceso, se arribó a la sentencia motivo de agravio.

Puesto a decidir sobre el monto del resarcimiento debido, el tribunal de origen estimó justo ponderar la disminución de la capacidad de ganancia del damnificado, como también la posibilidad de la inserción futura dentro del mercado laboral y las circunstancias especiales de la víctima.

En aras de satisfacer el imperativo de explicitar el razonamiento empleado para arribar a la suma justa y apropiada, el juzgador ponderó la edad de la víctima a la fecha de consolidación del daño –veintitrés años–, el ingreso anual percibido ($6.620,12, es decir la remuneración de $509,24 x 13), el porcentaje de incapacidad del 100% y la naturaleza de las dolencias.

En ese trance, juzgó que la reparación debe consistir en una suma que puesta a un interés del 6% anual, se amortice durante el período estimado de vida útil potencial de la víctima, mediante una suma mensual similar a la que hubiera percibido de no mediar el evento dañoso (CNAT causa “Vuotto”).

Sin embargo, ponderó que a partir de lo resuelto por la Corte nacional en la causa “Arostegui” (sent. de 8- IV-2008) correspondía variar la fórmula utilizada en el antecedente precitado, con el objeto de aproximarse a la integralidad de la reparación (causa “Méndez”). Así, resolvió adoptar parcialmente el contenido de la nueva fórmula a fin de contemplar la pérdida de chance. Puntualizó que el ingreso del actor a la fecha de consolidación del daño debía recomponerse mediante la aplicación de un coeficiente que resulta de la división del numeral sesenta (presumiendo que a esa edad el individuo alcanzó la mayor evolución laboral y se estabiliza en el ingreso) por la edad de la víctima a la fecha del siniestro (2,608).

De tal forma, computó el porcentual del salario afectado por la incapacidad derivada del accidente ($17.265,27) en su expresión anual ($6.620,12 x 100% x 2.608) por el número de períodos faltantes hasta alcanzar los sesenta y cinco años (cuarenta y dos años), arrojando un importe de $262.845,46, con más intereses de desde la fecha del infortunio (4 de octubre de 1999).

II.3. El recurrente impugna dicho guarismo afirmando que “para establecer el número final se ha partido del importe mensual de $519 que percibía D. A. al mes de setiembre del año 1999 desentendiéndose de que el salario es un valor de cambio y que la aplicación sin cortapisas del principio nominalista es violatorio de la constitución en su art. 14 bis” (fs. 341 y vta.).

En concordancia con la doctrina sentada por esta Corte en L. 83.781, “Zaniratto”, sentencia de 22-XII-2004 (en cuanto se declaró inconstitucional el límite indemnizatorio resultante del cómputo del valor del salario mínimo fijado por resolución 7/89) postula que el a quo “debió utilizar como mínimo a los efectos del cálculo el monto establecido por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el salario Mínimo Vital y Móvil en su resolución 3/2014, que dispuso que a partir del 1/1/2015 rigen los nuevos valores del salario mínimo vital y móvil, siendo de $4.416, que enfrentado a los $519 tomados como punto de partida por la sentencia muestra el absurdo y arbitrariedad” (fs. 341 vta.).

II.4. El propio relato de lo hasta aquí expuesto deja en evidencia la insuficiencia de la impugnación para neutralizar el mecanismo explicitado por el juzgador para arribar al valor en pugna.

En efecto, soslayando toda referencia a las razones esgrimidas en la sentencia, la crítica se circunscribe a un único aspecto, la pauta salarial pretérita (valorizada en la demanda del modo ya descripto), sin controvertir los motivos fundantes de la decisión de mérito.

Cobra virtualidad la doctrina de esta Corte que establece que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es insuficiente si el interesado omite efectuar una réplica integral a las conclusiones que fundamentan el pronunciamiento, soslayando impugnar los argumentos esenciales del fallo recurrido (causa L. 84.944, “Oliva”, sent. de 9-IV-2008).

Se observa además que la propuesta de emplear como base de cálculo el monto del salario mínimo vital y móvil constituye un enfoque novedoso respecto de los términos en que fue instaurado el reclamo.

Por otra parte, tampoco se acredita en debida forma que la utilización del parámetro salarial pretendido en esta instancia conduzca a un importe que, confrontado con el guarismo de condena, arroje un resultado revelador del desacierto adjudicado a la sentencia.

III. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (art. 289, CPCC).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Adhiero al voto del doctor Soria, salvo en lo que concierne a la parte del recurso vinculada con la reparación del daño moral.

II. En la difícil tarea de fijar numéricamente los perjuicios debe partirse de una premisa básica: “Se trata de no dar a la reclamante más de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata también de no darle menos, transformando la reparación en algo ilusorio, simbólico o simplemente inconducente a los fines perseguidos” (Mosset Iturraspe, Jorge; El valor de la vida humana, pág. 87). Porque “el Juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social del damnificado, condena a la reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos), es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicación de las normas generales” (Zannoni, Eduardo A.; El daño en la responsabilidad civil, 2da. Edición, pág. 353).

El guarismo al que se ha arribado por el concepto daño material, como lo sostiene el colega de primer voto, minoriza la reparación integral, en la medida en que ha formulado marcado reduccionismo, circunscribiendo la dimensión del perjuicio ocasionado al infortunado actor contemplando exclusivamente los ingresos que en tiempo remoto percibía. El desenvolvimiento de una persona presenta numerosas aristas y relevancias de orden biológico, social, cultural, etcétera, de las cuales la económica es sólo una de ellas. El hombre no es solamente el “productor” o el “trabajador” y su valía no remite exclusivamente a esa aptitud. Como se dijera en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en el ya lejano 1991, la persona debe ser protegida no solo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección y, consecuentemente, la reparación debe ser plenamente adecuada a la magnitud de lo que esta representa, descartando las indemnizaciones simbólicas. Porque el enfoque meramente patrimonialista del daño se encuentra divorciado de las pautas axiológicas que informan el derecho en nuestros días.

Es sabido que, al tiempo de determinar prudencialmente el monto indemnizatorio, todo tribunal debe suministrar los elementos necesarios que permitan deducir las razones que mediaron para que arribara a dicha suma dineraria y no a otra. Es decir, que ha de explicitarse de qué manera las pautas que se mencionan en las consideraciones del pronunciamiento han incidido en la ulterior determinación. Pues bien, en la presente causa obra la cita de determinados elementos computables (edad de la víctima, salario que percibía, etc.) culminando en la aplicación de una fórmula en uso, mas la referencia ha tenido lugar de un modo decididamente desacertado, pues se omite ponderarlos efectiva y circunstanciadamente conforme un principio de realidad económica. Dicho de otro modo, en un supuesto de responsabilidad extracontractual regido por el derecho común tomar en cuenta lo que el actor percibía hace diecinueve años es despojar de cualquier base cierta la estimación. De donde se ha arribado a una motivación solo aparente.

En las condiciones expuestas, el examen integral de las pautas antes aludidas permite sostener que el daño material de una persona dañada en las condiciones de la víctima de autos no puede estimarse en el menguado importe fijado por la sentencia. En la causa L. 67.187, “Franco” (sent. de 28-IX-1999), tuve oportunidad de referirme a los supuestos en los que la indemnización aparece como más que módica. Recordé allí que la Corte federal ha señalado, en supuestos similares en que la suma fijada, por su insignificancia, traduce un resultado irrazonable, contrario a elementales reglas de la lógica y de la experiencia, que tal solución desvirtúa y torna inoperante la finalidad de las normas que regulan la reparación. Que al establecer por ese concepto una cantidad de dinero que, con total evidencia, no cubre el desmedro del damnificado, se produce un notorio apartamiento de la realidad económica con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio (ED t., 156, pág. 151; con cita de Fallos, 307-933 y otros).

El principio de reparación integral y plena aparece quebrantado, como igualmente vulnerado el de no dañar a otro contenido en el art. 19 de la Constitución nacional y el sistema de los arts. 1.068, 1.069, 1.074, 1.083, 1.084, 1.085, 1.109, 1.112, 1.113 y afines del Código Civil (ley 340).

III. Resta ocuparse del daño moral. La sentencia lo ha fijado en $210.276,36 (v. fs. 584 vta.). Poco más de doscientos mil pesos por los padecimientos que a partir de los veintitrés años y para siempre sufrirá A., postrado en silla de ruedas, sin movilidad en los miembros inferiores y con el cúmulo de obstáculos para su vida de relación que han sido acreditados debidamente. Al tiempo de establecer tal cantidad, el tribunal interviniente realiza una descripción de sus padecimientos y determina un parámetro para su cuantificación: el 80% de lo determinado como daño material.

Ya se ha señalado la insuficiencia de este último rubro, aunque ninguna relación es forzosa en torno a ambos, siendo francamente impropia la pretendida interdependencia. Sin perjuicio de ello, asiste razón al recurrente en orden a la arbitrariedad y absurdo del monto establecido por no reflejar análisis razonable de la modificación disvaliosa en el ámbito espiritual del afectado, ni examen adecuado del modo de estar de esa persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Nada revela, en fin, acerca de una consideración concreta y puntual de la cancelación para siempre de un desenvolvimiento normal como persona humana. Dentro del orden corriente la situación en que ha quedado inmerso el actor conforma vivencias sobre las cuales no es necesario abundar. De allí que en función de la magnitud del sufrimiento que ha padecido y seguirá padeciendo, la cuantía fijada presenta las mismas notas de insignificancia a que me he referido en ocasión de tratar el rubro anterior (arts. 19, Const. nac. y 1.078, Cód. Civ. –ley 340–).

IV. En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido y dejar sin efecto los montos resarcitorios correspondientes al daño material y el agravio moral, disponiendo que el tribunal, debidamente integrado, fije los importes indemnizatorios con arreglo a las pautas esbozadas.

Con respecto al curso de las costas, corresponde imponerlas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.

El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, con el alcance establecido en el punto IV del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte nuevo pronunciamiento.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por la Actuaria firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria.–Luis E. Genoud.– Eduardo N. de Lázzari.– Hilda Kogan.– Eduardo J. Pettigiani.– Sergio G. Torres (Sec.: Analía S. Di Tommaso).

L., S. O. c. HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos caratulados, “L. S. O. C/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. S/Ordinario” (Expte. Nº Com. 22506/2012/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada a fs. 537/551?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

I. Viene apelada la sentencia de fs. 537/551 por la cual el primer sentenciante admitió parcialmente la demanda iniciada por S. O. L. contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., a quien condenó a abonar al actor la suma de $141.000, más intereses y costas.

Asimismo, estableció que el actor deberá poner a disposición de la accionada la unidad siniestrada junto con la documentación de estilo a los fines de la baja definitiva ante el Registro Nacional de la Propiedad.

II. El a quo fundamentó su decisión, de la siguiente manera:

a. Relató que el actor persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber padecido en virtud del incumplimiento contractual que reprochó a su contraria en el marco del contrato de seguro que los vinculaba.

El actor basó su reclamo en que la aseguradora desestimó el pedido formulado de cobertura por destrucción total –en razón del siniestro padecido el 21-05-2011– invocando que la Aseguradora se apoyó en un informe que evaluó los daños de manera errónea e infundada, buscando evitar tener que responder por el siniestro.

En particular destacó que en el referido informe se dejaba arbitrariamente de lado ciertos elementos dañados, mencionando la parte mecánica del auto, su motor, ABS y computadora.

Y, lo no menos importante, que ante los presupuestos oficiales acompañados por el actor, la Aseguradora guardó silencio, respecto de cuáles eran las fuentes de donde se habían tomado los precios para la valuación cuestionada.

b. Que a tenor de los efectos de la declaración de rebeldía incurrida por la aseguradora, tuvo por incontrovertidos los siguientes extremos: a) que las partes se vincularon a través del contrato señalado por el actor, respecto del vehículo de su propiedad, cuya cobertura incluye los “daños por accidente total”; b) que el vehículo sufrió un siniestro, el 21/05/2011, que dio lugar a daños materiales; c) que la aseguradora rechazó la cobertura del siniestro invocando que no se configuró el supuesto de “destrucción total” (v. piezas postales reservadas en fs. 51 y 53).

c. A continuación, ingresó en la valoración de la prueba:

En base a lo informado por el experto contable tuvo por acreditada la existencia del informe técnico individualizado bajo el nº 3833744, llevado a cabo por los inspectores de la aseguradora, respecto del cual el perito expresó que: “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecho por repuestos oficiales de la concesionaria de marca”.

Que dicha observación fue realizada por el actor, con los presupuestos oficiales aportados por el mismo, los que fueron conocidos por la demandada, y que ponderados por el perito mecánico, informó se corresponden con los daños del rodado, todos repuestos a reponer, y que sumado a los demás rubros superan ampliamente el 80 % del valor de venta al público al contado en plaza, o el valor asegurado al momento del siniestro.

Que respecto la impugnación de la pericia mecánica presentada por la demandada, entendió que no resultaba suficiente para apartarse del dictamen pericial oficial, señalando que la demandada no arrimó al proceso evidencias a los fines de convencer acerca de la equivocación o mendacidad del experto.

Por lo que hallando fuerza probatoria, en la referida pericia tuvo por probado que la reparación del vehículo siniestrado asciende a la suma de $107.186, importe que supera ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien, como el valor asegurado al momento del siniestro ($91.000), encontró configurada la procedencia de la cobertura del siniestro a tenor de la cláusula de destrucción total del vehículo.

d. Sentado el incumplimiento de la cobertura por parte de la aseguradora, el a quo ingresó al tratamiento de los rubros indemnizatorios.

En primer lugar estableció que la demandada, a tenor de las condiciones generales de la póliza, debía afrontar el pago del “… valor a la venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características … todo ello hasta la suma asegurada …” y siendo, que el valor de reposición superior a la suma asegurada ($91.000) correspondía el pago de esta, a la que ordenó devengar intereses a la tasa activa que cobra el BNA, desde la fecha del siniestro –21/5/2015– hasta su efectivo pago.

En segundo lugar, respecto a la procedencia del rubro indemnizatorio lucro cesante que reclamó el actor por la ganancia dejada de percibir por la indisponibilidad de su vehículo como herramienta de trabajo en su actividad comercial, el a quo lo subsumió bajo el rubro privación de uso del vehículo, atento que entendió que quien tiene un automotor indefectiblemente lo tiene para satisfacer alguna necesidad, ya sea de disfrute o laboral como es en este caso, por lo que su privación de uso por sí constituye un perjuicio indemnizable. De manera que ponderando el destino comercial de la unidad, reconoció como indemnización de ambos conceptos la única suma de $50.000 (Cpr. 165.), con más los intereses que ordenó aplicar conforme las pautas fijadas para el rubro anteriormente tratado.

II. Los recursos. Ambas partes apelaron la sentencia

El actor apeló a fs. 557, y expresó agravios a fs. 566/571, los que fueron contestados por la demandada a fs. 583/589.

La demandada apeló a fs. 555, y expresó agravios a fs. 573/577, los que fueron contestados por el actor a fs. 591/594.

a) Recurso del actor

Tres son los agravios del actor: a) la desestimación del rubro lucro cesante y su encuadre bajo el rubro privación de uso, como así también su cuantificación; b) la no aplicación del daño punitivo previsto por la ley de defensa del consumidor (art. 25 de la ley 26.361); y c) que no se contempla el reintegro de los gastos de conservación de los restos y pagos de patentes desde la fecha del siniestro.

a) La queja discurre por entender acreditada la procedencia del rubro cesante como derivación del efecto de la declaración de rebeldía, y de la valoración de la prueba, en particular la prueba testimonial como con la contable. Sostiene que probó no solo el uso comercial del vehículo –como sostuvo el sentenciante– sino los ingresos que dejó de percibir por no contar con su vehículo.

A lo que agrega, el carácter irrisorio de pretender repararse la privación de uso –8 años– en la suma de $50.000, cuando reclama la suma de $665.540,31.

b) En cuanto a la omisión de imponer a la aseguradora la multa prevista por la Ley de Defensa del Consumidor, recordó que su reclamo se fundó en dicha normativa consumeril, por lo que debió el a quo concederle el mismo. Sosteniendo que la aseguradora, se manejó desde un principio con total mala fe.

c) Se queja de que se ordenó restituir los restos del vehículo sin contemplarse el reintegro de la totalidad de gastos en los cuales debió incurrir para conservarlo.

b) Recurso de la demandada

Por su lado, la aseguradora, se agravia: a) de la responsabilidad impuesta a la misma; b) la cuantificación de los montos indemnizatorios; y c) en el supuesto de confirmación de la sentencia, que no se hubiese previsto el pago al acreedor prendario en caso de corresponder, o en su caso, de la acreditación de la cancelación de prenda con el certificado correspondiente.

a) La queja en este punto, gira en torno a la valoración de la prueba pericial mecánica realizada por el sentenciante. Al respecto el recurrente sostuvo que no fueron consideradas las observaciones del perito consultor de su parte, y que la misma no se encontraba fundada en principios científicos.

Agregó que la respuesta del perito ingeniero mecánico respecto de que “habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio”, es prueba suficiente para concluir que el informe pericial no se condice con los principios científicos o técnicos indicados en el art. 477 del CPCC.

b) En cuanto a la procedencia y cuantificación del rubro privación de uso sostuvo no comprender por qué se otorgó cuando quedó demostrado que el actor siguió trabajando con el vehículo de un compañero, y que adquirió otros 3 vehículos que registró a su nombre: el 11.05.2012 se compró un Ford Fiesta, el 14.08.2013 un Peugeot modelo 207 y finalmente el 21.03.2014 un Citroën Jumper 2.3 (v. a fs. 468 informe del Registro de la Propiedad Automotor).

Sostuvo que esas circunstancias demuestran claramente que la pérdida del vehículo asegurado no le produjo al actor daño alguno por privación de su uso, sino más bien, que significó un ahorro en combustibles, mantenimiento, taller, etc., que debió ser probado, por lo que con el monto concedido se lo estaría enriquecimiento sin causa.

Sin perjuicio de lo cual, y para el supuesto caso de que se confirmara la condena, solicitó que al presente rubro no se le apliquen intereses, siendo suficientes los fijados al capital de condena.

c) Por último, sostuvo que conforme surge del certificado de cobertura obrante en autos (v. fs. 278 y fs. 377), de la póliza contratada por el actor surgía una transferencia de derechos a favor de un acreedor prendario, PSA Finance Argentina Compañía Financiera S.A., debiéndose satisfacer en primer lugar los derechos del acreedor prendario o, en su caso, acompañarse el certificado de cancelación de prenda de estilo (formulario Nº 3 RNPA).

III. La solución

1. En primer lugar abordaré el agravio formulado por la aseguradora en punto a la responsabilidad que le fuera adjudicada y, en caso de corresponder, he de tratar en forma conjunta los agravios del actor y de la demandada en lo que respecta a la procedencia y cuantificación de los daños y, por último, los aspectos vinculados a los gastos de conservación de los restos del vehículo y la documentación a entregar (certificado de liberación de prenda).

2. La responsabilidad de la aseguradora

La aseguradora se agravia, reeditando lo ya argumentado en oportunidad de alegar, en cuanto a que la pericia mecánica careció de valor científico. Expresando en forma genérica que no se consideraron las observaciones formuladas por su perito consultor –sin dar detalle alguno a lo que se refiere– y en que por la sola respuesta dada por el experto “… habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio…” sería a su entender suficiente para concluir que la misma no se condice con los principios científicos o técnicos que indica el art. 474 del CPCC.

Ciertamente, la recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos por el anterior sentenciante al valorar la prueba pericial mecánica, lo que basta para desestimar el agravio en los términos del art. 265 del CPCCN.

Sin perjuicio de ello, en realidad la aseguradora recurrente esquiva atender la cuestión esencial por la que resulta responsable, y es que habiendo desestimado la cobertura en base a un informe técnico propio, era la misma quien debía mínimamente explicar cómo había obtenido el valor de reparación; más cuando la actora había arrimado presupuestos que contemplan el valor de los repuestos originales de la marca a reemplazar por una suma que en nada condice con la de la recurrente.

En cambio, sobre este aspecto guardó reiteradamente silencio, al extremo de entre todas las conductas procesales posibles a adoptar, optó por no contestar la demanda, circunstancia por la que incurriera en rebeldía, y que como consecuencia del efecto de la misma, en los términos del art. 60 del CPCCN, nada objetó respecto a la base de las conclusiones sobre las cuales el Juzgador le asigna responsabilidad.

Y en ese contexto, la versión de la actora, resulta no solo en base a la presunción de verdad de los hechos lícitos invocados por efecto del art. 60 del CPCCN, sino por constancias de la causa que corroboran la misma.

Es así que el experto contable concluyó que del informe técnico de la aseguradora (nº 3833744) “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecha por repuestos oficiales de la concesionaria de la marca…”.

Mientras que el actor acompañó dos presupuestos expedidos por concesionarias oficiales de la marca (v. fs. 321 y fs. 402/404), que informan sobre el costo de los repuestos a reponer y que se condicen con los daños del vehículo, que por otra parte corrobora el perito mecánico en su informe (y luce tanto en las fotografías adjuntadas en la pericia, como por el actor), lo que no fue desvirtuado por la aquí recurrente más allá del párrafo desafortunado pero sin entidad alguna para restar fuerza probatoria a la pericia en cuestión.

En otras palabras, no habiendo la accionada explicado cómo obtuvo el valor en que fundó el desistimiento de la cobertura, frente a la divergencia de los presupuestos acompañados por el actor, los que por otra parte de las constancias de la causa resultan compatibles con los daños del vehículo, es que concuerdo con el anterior sentenciante en que el costo de reparación del vehículo siniestrado ($107.186) superó ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien estimado en $103.000 , como de la suma asegurada ($91.000) configurándose el supuesto de destrucción total previsto en la póliza de seguro.

En mérito de ello he de proponer desestimar el agravio de la recurrente, y confirmar la responsabilidad de la aseguradora en el incumplimiento de su obligación contractual, así como su condena al pago de la indemnización en el valor de la suma asegurada fijada en la anterior instancia, esto último por cuanto la actora dejó firme ese particular aspecto.

3. Los agravios en punto a la procedencia y cuantificación de la indemnización. Al respecto, la actora recurre contra el rechazo del rubro lucro cesante y su encauzamiento bajo privación de uso, y del monto fijado por írrito; (ii) [sic] mientras que la aseguradora se quejó de la concesión del rubro privación de uso al accionante, y de su monto.

A. Lucro cesante

i. (i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir.

Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo invoca, suministrar los elementos de hecho que den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (cpr 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; “Navarro de Caparros, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro”, 20/12/10; “Siches, José María C/ Amx Argentina S.A.”, 15/11/11; Sala A, “Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96; Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”, 14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).

Mientras que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (CNCom., Sala B, “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio Desafectado Ley 22.529 s/ordinario” del 30.6.05).

Es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso, presumiendo que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como en el caso, y también de mero esparcimiento.

De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización y reposición.

En autos, el anterior sentenciante explicó detalladamente una serie de observaciones sobre la actividad laboral y/o comercial del actor, las que omitiera el actor poner en conocimiento del órgano jurisdiccional y que creará una inconsistencia entre la versión de la actora y las constancias de la causa, y de las que la recurrente no se ha hecho cargo en su recurso, sin siquiera intentar aclararlas, lo que claramente impide tener por acreditado el menoscabo patrimonial a los fines de que proceda en la extensión pretendida por la recurrente. Y es que el daño para que proceda el rubro reclamado pesaba sobre la propia actora (art. 377 del CPCCN), lo que de ninguna puede entenderse logrado, con la presunción derivada del efecto de rebeldía en los términos del art. 60 del CPCCN, la que en manera alguna la exime de acreditar tal extremo.

Es en esta plataforma que la adecuación efectuada por el anterior sentenciante resulta a mi criterio acertada, ello de conformidad con el principio iuria novit curia, es que el juez no se encuentra constreñido por el marco normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pudiendo calificar jurídicamente la misma según su propio criterio, ajustado a las cuestiones fácticas relatadas, de manera diferente a la realizada por los litigantes.

Ahora bien, en cambio encuentro procedente la crítica formulada por la actora en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de privación de uso otorgado.

Es que el siniestro ocurrió el 21-05-2011, y desde esa fecha el actor debió padecer la privación del vehículo –el que además de un uso personal, era usado laboralmente– debido a que no fue honrado en tiempo y forma el contrato de seguro que vincula a las partes, circunstancia que obligó al actor a promover las presentes actuaciones, conforme resulta de las constancias de autos.

Si bien la accionada, señala que la actora con posterioridad al siniestro adquirió otros vehículos, y en particular uno de idénticas características al siniestrado (con fecha 21.03.2014), ello no implica que en manera alguna hubiese desaparecido el daño en cuestión, por cuanto ni la adquisición ni el eventual préstamo de algún vehículo por parte de un tercero, importó el cese de la privación de uso del automotor que debía ser repuesto con la suma asegurada de haberse cumplido con el contrato de seguro.

Es en ese contexto, que estimo en este aspecto procedente el agravio de la actora, y en consecuencia he de proponer al Acuerdo elevar la suma concedida en la anterior instancia, estableciendo a tenor de lo prescripto por el art. 165 del CPCC, en la suma $100.000 con más los intereses fijados en la anterior instancia.

B. Daño punitivo y reintegro de gastos de conservación

El actor introduce ambas cuestiones (reclamo de daño punitivo –en el marco de la ley 24.240–; y de los gastos de conservación) recién al expresar agravio, sin haberse puesto a consideración del anterior sentenciante por lo que resultan ser cuestiones cuyo análisis aparece vedado por lo dispuesto por el cpr 277, atento que se tratan de rubros que no fueron pedidos en la demanda (fs. 2/14) ni en su ampliación (fs. 132/135), sino recién en esta instancia.

4. La cuestión del acreedor prendario

No existe agravio actual alguno respecto al cuestionamiento introducido por la aseguradora respecto a la existencia de un acreedor prendario en la póliza, ello por cuanto resulta acreditado a fs. 34, con la copia del título de propiedad certificada ante Escribano adjuntada por la actora, que dicha prenda fue cancelada, razón por la cual en nada cabe modificar a lo resuelto en el punto por el anterior sentenciante.

5. Finalmente, la demandada se agravia del monto de las costas impuestas pagar a su parte en la anterior instancia, pidiendo expresamente que se reduzcan atento que las mismas no podrían superar el 25 % del capital de condena, conforme lo dispuesto por el art. 730 del CCCN.

Considero que el agravio levantado por la recurrente acerca de este límite que invoca con respecto a las costas resulta prematuro, en cuanto no hay liquidación practicada en la causa. Pues, lo que el art. 730 del CCCN establece no es un límite susceptible de ser fijado de antemano, sino un derecho a que si los honorarios a pagar –exceptuados los que el vencido debe afrontar por su propia defensa– exceden el porcentaje allí indicado, debe procederse a un prorrateo entre sus beneficiarios, lo cual demuestra que la cuestión remite a un tramo ulterior al dictado de la sentencia, cual es el vinculado con el pago de los honorarios.

Resulta claro entonces, que no cabe en esta instancia limitar las alícuotas aplicables conforme los respectivos aranceles profesionales, razón por la cual he de rechazar el agravio en este punto.

IV. La conclusión

Por todo lo expuesto, propongo a mi distinguida colega desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

En cuanto a las costas de Alzada, deberán ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.). Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

1. Habilitar la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte;

2. Desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

C. V. H. c. A. L. D. y Otros s/ Daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados “C., V. H. c/ A. L. D. y Otros s/ Daños y Perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 446/454 habiendo expresado agravios el actor a fs. 466/469, los que no fueron contestados.

II. Antecedentes

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas aproximadamente, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial, dominio … que prestaba servicios en la Comisaría nº … de esta ciudad. Indica que el vehículo era conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo (dirección a Provincia de Buenos Aires) y que circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …, propiedad del coaccionado L.), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil. Como consecuencia de ello sufrió diversas lesiones por las que reclama.

Destaca que fue derivado por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú donde recibió atención de urgencia y luego continuó su tratamiento en el Hospital Churruca.

A fs. 26/34, se presenta J. L. y contesta la acción entablada solicitando su rechazo. Niega los hechos relatados en la demanda. Señala que no participó activamente en el suceso acaecido y que es el titular registral de la motocicleta interviniente. Destaca que en la ocasión, el accionado A. conducía la motocicleta por la calle Trelles cuando al llegar a la intersección con la avenida Juan B. Justo, comenzó el cruce con semáforo a su favor y en forma imprevista apareció el patrullero que circulaba sin sirena violando la señal lumínica del semáforo e interponiéndose en su camino provocando el impacto. Concretamente refiere que el accidente se produjo porque el móvil policial cruzó la intersección con luz roja y sin sirena. Cuestiona que el actor tuviera alguna urgencia que lo habilitara a cruzar sin respetar la luz del semáforo, indica que el lesionado fue el conductor de la moto (el codemandado A.), señalando que resulta irrisorio que una motocicleta de baja cilindrada provoque lesiones al pasajero de un automóvil. Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda.

A fs. 60/63, se hace presente A. C. A. S.SA, mediante letrado apoderado y contesta la citación en garantía. Niega los hechos expuestos en la demanda y adhiere a la contestación del codemandado. Refiere la existencia de una póliza de seguro nº 475484 respecto del motovehículo, marca Suzuki, dominio …, siendo el asegurado L. D. A.

A fs. 109/114 comparece L. D. A. y refuta la demanda requiriendo su rechazo. Niega los hechos relatados en el escrito de inicio y brinda su versión de lo sucedido. Destaca que el día 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.15 horas, se dirigía a su lugar de trabajo con el casco reglamentario a bordo de la motocicleta marca Suzuki, dominio … por el carril central de la calle Trelles que tiene sentido de circulación norte-sur.

Refiere que al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina y cruzando con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo. Expone que como consecuencia de la fuerte colisión salió despedido de la motocicleta desplazándose la misma sin control hasta quedar dañada sobre la calle. Refiere que quedó tendido en el asfalto sin conocimiento volviendo luego, encontrándose shockeado y muy dolorido hasta que el SAME arribó al lugar y lo trasladó al Hospital Álvarez.

A fs. 118 se decretó la acumulación de este proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

III. Sentencia

La Sra. Juez de grado, en base al testimonio de W. I., el informe pericial ingeniero mecánico y demás constancias, concluyó que la causa activa del daño fue introducida por el riesgo del móvil policial que, transitando por la avenida Juan B. Justo al cruzar la intersección con la calle Trelles de esta ciudad, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa, que lo justificara pues la situación de emergencia invocada no fue acreditada. Rechazó pues la demanda entablada por V. H. C. contra L. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

IV. Los agravios

El actor cuestiona que se haya rechazado la demanda. Sostiene que para así decidir se tuvo en cuenta el testimonio de un único testigo que declaró en el proceso acumulado al presente, en el cual no tuvo participación para efectuar preguntas o en su caso impugnar la declaración. Expone que en la causa penal no se tramitó con testigos presenciales del hecho. Por otro lado, agrega que de la declaración se desprende que el refrendador no presenció la colisión ya que señaló que escuchó un impacto sin observar el instante en el que se produjo, de manera que no pudo advertir si el semáforo se encontraba en rojo para el patrullero en el momento de la colisión. Considera que no se ha demostrado la versión de los hechos relatada por el demandado y la citada en garantía para justificar alguno de los eximentes. Destaca que los vehículos de emergencia como en el que se desplazaba el actor están relevados de respetar la prioridad de paso y en general las normas sobre circulación y velocidad. Indica que del informe pericial mecánico, el experto determinó que resultaba verosímil la mecánica relatada en la demanda, resultando la motocicleta el vehículo embistente.

V. Me abocaré al análisis de la responsabilidad derivada del accidente en estudio.

La responsabilidad

He de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), que de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Debe especificarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde a la actora por tratarse de la parte que tiene interés en afirmar su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala “I”, “M., M. C. c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; CNEsp. Civ. y Com. Sala “I”, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala “I”, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; CNEsp.Civ. Com., Sala “II”, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que la juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida a poco que se repare en las constancias obrantes en la causa, de acuerdo a lo que seguidamente se dirá.

En el caso, el evento generador del accidente encuadra en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil. Así, debe tenerse en cuenta que por tratarse de una colisión entre rodados, no se neutralizan los riesgos que éstos generan sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad que consagra dicha norma e incumbe a cada parte demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque (conf. Pizarro, Ramón D., “Causalidad adecuada y factores extraños” en “Derechos de daños” –Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe–, págs. 278 a 380, Buenos Aires, 1989; Kemmelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad en las colisiones”, en honor del Dr. Augusto Mario Morello, pág. 224, La Plata, 1981; Mosset Iturraspe, Jorge, “Eximentes de responsabilidad por daños”, To. IV, pág. 82 y siguientes, Santa Fe 1982; Trigo Represas, Félix A., “Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores”, nota a fallo La Ley, 1986, pág. 479 y sig. Nro. 2888-B).

Si bien se trata del choque entre un automotor y una motocicleta, esta última configura también una cosa generadora de riesgo tanto para el que la conduce como para el medio en que se desplaza. Su agilidad para insertarse en el entramado tránsito, su fácil ascensión a la velocidad, su posibilidad de acceso y paso por lugares más constreñidos con relación a los automotores, determinan en la motocicleta una cosa generadora de riesgo, y la peligrosidad misma no se desvanece porque tenga menor masa o entidad física (CNCiv. Sala “H”, 18/ 6/ 97, “G., S. c/ G., R. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

En dicha inteligencia, la Cámara en pleno in re “Valdez Estanislao F. c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios” de fecha 10 de noviembre de 1994, resolvió como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal) que la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Código Civil, toda vez que conforme el criterio sostenido por la mayoría, el choque entre dos vehículos en movimiento pone en juego las presunciones de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art. 1113, párr. 2º “in fine”) con fundamento objetivo en el riesgo; y en consecuencia para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal.

Resulta entonces de insoslayable aplicación lo dispuesto por la norma citada, poniendo a cargo de la víctima la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto los emplazados en su condición de dueños o guardianes de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deben probar la eximente que alegan.

Debe señalarse que resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Asimismo, los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

En el caso, pese a que las partes se encuentran contestes en cuanto a la existencia del hecho, difieren respecto del modo en que este acaeciera. Ante dicha discrepancia, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

A raíz del hecho se labraron actuaciones penales que tramitaron por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional Nº 57, Secretaría Nº 61 caratulada “L., O. A. y A., D. L. s/ Lesiones leves”.

A fs. 1/2 obra la declaración testimonial de N. G. quien señaló que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas y en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional, fue desplazado por el comando radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad por choque con heridos, en el que uno de los involucrados era personal policial. Arribado al lugar observó un masculino sobre la senda peatonal de la avenida –en dirección oeste–, junto a una motocicleta de baja cilindrada a escasa distancia, el que fue asistido por un médico de la empresa privada S. M., quien recomendó aguardar la ambulancia del SAME que ya había sido convocada. Señaló que a 10 o 12 metros por delante del motociclo (en sentido direccional sobre el carril central de la avenida Juan B. Justo), se hallaba detenido un móvil policial perteneciente a la Comisaría nº 29º con daños en el lateral derecho, siendo que el personal policial que se desplazaba en dicho rodado, referían dolores. Destacó que acudió una ambulancia del Hospital Tornú que socorrió al motociclista, que fue identificado como L. A. siendo trasladado al Hospital Álvarez, con politraumatismos varios, hallándose consciente pero muy dolorido; luego arribó otra ambulancia del mismo hospital que desplazó al personal policial a dicho nosocomio, individualizándose al Sargento V. C. (encargado del móvil) y a O. L. (chofer del patrullero), con traumatismo en brazo y costado derecho y traumatismo cervical respectivamente. Manifestó que el motovehículo se trataba de una Suzuki de baja cilindrada de color gris con vivos rojos y negros, dominio …, con daños varios, y el móvil policial, un rodado marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio … con daños en el lateral derecho.

Indicó que solicitó la presencia de personal de accidentología vial dado que los rodados no habían sido removidos de su lugar original, luego se retiraron del sector los vehículos para trasladarlos al local de la dependencia policial y liberar las arterias de la avenida para el tránsito vehicular.

Respecto del lugar del hecho, señaló que la avenida Juan B. Justo posee doble sentido de circulación (orientación oeste-este), cuenta con tres carriles en ambos lados mientras que la calle Trelles ostenta un único sentido de desplazamiento (norte-sur). La intersección posee semáforo que al momento del arribo y permanencia del interventor funcionaban correctamente. La condición climática como la iluminación natural era buena y el tránsito escaso, no hallándose elementos que obstaculicen la visión. Señaló que en el sector del accidente no se pudo dar con testigos presenciales del hecho. Observó que la motocicleta permaneció sobre la senda peatonal junto al inicio de la línea de demarcación del primer y segundo carril mientras que el móvil policial se hallaba detenido en el carril central aproximadamente a diez o doce metros, transponiendo la marca deambulante mencionada, advirtiendo huellas de frenado del mismo de dos a tres metros desde su inicio.

A fs. 5 de la causa penal obra croquis efectuado el día del hecho en el que se ubica al patrullero circulando por la avenida Juan B. Justo y la motocicleta por la calle Trelles.

A fs. 33 declaró el actor quien señaló que el día 11 de octubre de 2008 en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional fue desplazado por la División Comando Radioeléctrico a constituirse en la calle Bahía Blanca y César Díaz por un incendio de proporciones, por lo que encendieron las balizas y la sirena transitando por la avenida Juan B. Justo. También destacó que los móviles desplazados al hecho recibieron la directiva mediante C.R (Comando Radioeléctrico) de hacerlo con la mayor de las premuras por lo que continuaron circulando aprovechando la onda verde, cuando al llegar a la intersección con la calle Trelles observa que una motocicleta se le viene encima e impacta contra el lateral derecho del patrullero. Al descender del móvil visualiza que el accidente había ocurrido en el centro de la intersección y que tirada sobre el asfalto se encontraba una moto (dominio …) y al costado una persona que se llamaba L. D. A. que está consciente y que solicita al Comando Radioeléctrico la concurrencia de la ambulancia del SAME. Indicó que luego arribaron varios móviles policiales quienes se hicieron cargo de la situación y que el patrullero era conducido por su compañero, O. L. de la Comisaría nº 29. Luego al sentir fuertes dolores fueron asistidos y una ambulancia lo trasladó junto a su compañero al Hospital Tornú.

Del informe pericial accidentológico (fs. 64/78) se desprende que el rodado marca Fiat (dominio …) presentó daños en el lateral derecho, particularmente el guardabarros delantero se encontraba hundido con demostración de roce en el tercio posterior; puerta delantera y trasera fuera de escuadra con abolladuras y hundimientos y demostración de roce en su tercio medio, anterior y posterior y con adherencia de sustancia de color roja, hallándose los cristales de ambas puertas destruidos. Se indicó que el guardabarros trasero estaba abollado y hundido con de demostración de roce y desprendimiento de pintura en su tercio anterior y desprendida de su fijación, la moldura plástica del zócalo, presentando la llanta de la rueda trasera signos de roce y hundimiento en un sector de su periferia.

En cuanto a la motocicleta, se refirió que presenta daños en su parte frontal: guardabarros con demostración de roce en sectores de su tercio medio y anterior; panel de instrumentos destruidos con pérdida de material constitutivo, desplazado hacia la derecha; el faro de alumbrado desprendido y destruido; los barrales de suspensión levemente doblados y desplazados hacia atrás; en el lateral derecho, el carenado delantero se halló partido con pérdida de material constitutivo y signos de roce y el trasero presentaron demostración de roce en su tercio medio; el manillar se halla desprendido de su fijación y a su vez atado a su estructura; en la parte posterior, el material plástico de las luces se encontraba partido con pérdida de material constitutivo en su tercio izquierdo, la parte posterior del cuadro levemente desplazado hacia la derecha y, en su lateral izquierdo, el tanque de combustible se presenta hundido con desprendimiento de pintura en su parte superior, tercio y medio. El carenado delantero y trasero se encontraban partidos con pérdida de material constitutivo y demostración de roce. El manillar y la manopla presentaron demostración de roce y se encontraban doblados. El pedal apoya pie y la palanca selectora de cambios están desalojados de su posición original y el espejo retrovisor destruido y el asiento se encuentra fuera de su lugar correspondiente.

A fs. 80 se incorpora el plano con la posición de los vehículos, huellas de frenado y posición final de los vehículos.

A fs. 82, el Sr. Juez en lo Correccional dispone sobreseer a A. O. L. y D. L. A. en tanto las pruebas recabadas resultan ser insuficientes para avanzar en una imputación penal concreta.

Las constancias reseñadas y las distintas versiones del accidente brindadas por las partes permiten tener por acreditado que el día 11 de octubre de 2008, a las 7.20 horas, en la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad, ocurrió un accidente de tránsito protagonizado por la motocicleta (Suzuki, dominio …) conducida por D. L. A. y el rodado comandado por O. L. (Fiat, modelo Siena, dominio … –móvil policial–).

Las partes discrepan en cuanto a la mecánica del suceso. El accionante refiere que el Fiat Siena (patrullero) en el que viajaba como acompañante, conducido por D. O. L., circulaba por Juan B. Justo con luz verde y con las sirenas y balizas encendidas porque se encontraban afectados a una emergencia, cuando al encontrarse cruzando la calle Trelles, apareció imprevistamente la motocicleta que transitaba por esta última arteria violando la señal lumínica. Los codemandados A. y L. indicaron que el vehículo Fiat Siena, que no se desplazaba en situación de emergencia ni transitaba con las sirenas ni con balizas encendidas, cruzó la intersección con la calle Trelles violando este rodado, la luz del semáforo que le impedía el cruce.

Resulta de fundamental importancia para dirimir este conflicto determinar cuál de los rodados cruzó la bocacalle con la luz roja.

Es que cuando un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión (Conf. CNCiv., Sala “J”, autos “C., O., A. c/ A., C., E. s/ Daños y perjuicios”, del 21/11/2014).

En el informe pericial ingeniero mecánico (fs. 181/188), el experto refirió que el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en la ya mencionada intersección. Sin embargo, destacó que no existen elementos objetivos que permitan determinar cuál de ellos cometió la infracción respecto de la señal lumínica que autoriza el paso.

En cuanto a las velocidades de los vehículos, señaló que no es posible determinarse de forma científica la que desarrollaba la motocicleta instantes previos al impacto. Refirió que las huellas relevadas sobre la avenida Juan B. Justo tienen sentido transversal a la dirección de circulación del motovehículo, de lo que se infiere que son de arrastre.

Respecto del automóvil policial, manifestó que se hallaron rastros de frenado (16.4 m y 15 m). En función de ello, teniendo en cuenta la pérdida de energía cinética que sufre el móvil durante la maniobra de detención como también la merma de energía como consecuencia de las deformaciones sufridas y la distancia recorrida por el vehículo hasta su inmovilidad final, le permiten considerar al experto que el automotor, al iniciar la maniobra de frenado, el rodado se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h.

Las conclusiones del experto son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Procesal. Es que, la sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por la mera opinión discordante de profanos en la materia o sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros), lo que no ha ocurrido en la especie.

La única prueba con la que se cuenta para determinar quién violó la luz roja del semáforo al cruzar la intersección aludida es la declaración testimonial que W. A. I. brindó en el marco de los autos acumulados a los presentes, caratulados “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios” (nº 38591/2009) (fs. 118), que concluyeron por acuerdo, como hemos expuesto.

En este aspecto, ha señalado el apelante que no corresponde que se tenga presente ese testimonio porque en esos obrados, toda vez que el actor de este pleito no tuvo participación para efectuar preguntas o, en su caso, impugnar la declaración.

Considero que la queja formulada por el accionante contraviene la doctrina de los propios actos. En efecto, en este proceso, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113), en la apertura a prueba se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el demandado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que justamente el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis. Así se dispuso a fs. 151.

Ahora bien, pese a las diversas citaciones cursadas para que compareciera (fs. 131/132, 194/195, 223, 225/226 y 249), cumplidas por el oferente más no por el actor, el aquí reclamante no sólo no impulsó dicha prueba sino que se limitó a solicitar que se declarara la caducidad en la producción de la prueba testimonial de I. (fs. 255), la que se decretó a fs. 259.

Como expuse, tal proceder contraviene la doctrina de los actos propios que constituye una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona de inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Es que, el actor sostuvo que se había vulnerado su derecho de defensa porque la Sra. Juez de grado consideró el testimonio de I. brindado en el proceso acumulado siendo que él no tuvo participación en la declaración ni pudo interrogarlo cuando en este pleito no sólo no activó dicha prueba sino que solicitó y logró que se declarara la caducidad de ese medio probatorio.

Como hemos expuesto, en estos autos, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113) y se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el accionado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer para que, justamente, el requirente pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en estos obrados. Así se dispuso a fs. 151.

No se desconoce lo dispuesto por el art. 434 del Código Procesal en cuanto a la carga de la citación del testigo. No obstante, las directivas procesales deben interpretarse en los aconteceres que en el proceso van ocurriendo.

De modo que más allá de si el oferente fue el demandado A. y que efectivamente, en principio sobre él pesaba la carga de su comparencia [sic], nada impedía que el actor hubiese activado su citación. Obsérvese que, como se expuso, la comparencia [sic] se ordenó en su propio interés.

Pero además, al disponerse la producción de las pruebas, ya había declarado en los autos acumulados el testigo I. que el móvil policial era el que había cruzado la intersección violando la señal lumínica para el paso y que no recuerda haber escuchado el sonido se sirenas.

Frente a ese contexto y siendo el único testigo presencial del hecho, va de suyo que resultaba de lógico interés del accionante activar su citación aun cuando no pesara legalmente sobre él tal carga.

Consideramos que la situación de indefensión aludida por el accionante, al no poder interrogar al testigo en estos autos y, no obstante ello, ponderarse en la sentencia la declaración producida en el expediente acumulado, podría resultar correcta si el testimonio brindado en el acumulado se hubiese hecho valer sin más en estos obrados, más no en este caso, habida cuenta los aconteceres procesales antes descriptos.

Cabe pues admitir la declaración testimonial que W. I. brindara en el marco de los autos acumulados a los presentes.

Sostuvo el señalado deponente que el 10 u 11 de octubre de 2008, a las 7 de la mañana, (era sábado), ocurrió un accidente en la esquina de Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad. Indicó que se encontraba cargando combustible en una estación de servicio que existe en la esquina de esa intersección (mano que da a capital) y cuando estaba fuera del auto pagando, a unos veinte o treinta metros del lugar del hecho, escuchó el impacto de una moto contra un móvil de policía, observó al muchacho que conducía la motocicleta que voló sobre el patrullero, señaló que vio que el semáforo se encontraba en rojo para el vehículo de policía, que ese rodado tenía luces y que no recuerda haber escuchado el sonido de sirenas. Refirió que la moto era de color plata o gris y que impactó con el lateral del acompañante del móvil de policía. También destacó que el automotor circulaba por el carril del medio de la avenida Juan B. Justo mientras que la moto, que transitaba por la calle Trelles ya estaba cruzando y tenía el semáforo abierto. Manifestó que no sabía qué hacer, si era un delincuente, luego se acercó, vio que el muchacho reaccionó, lo vio tirado y le dio sus datos, señaló que las personas que iban en el móvil policial eran dos, llamaron a la ambulancia y luego se fue. Indicó que el patrullero se desplazaba rápido para lo que es la avenida mientras que la moto circulaba a una velocidad normal (fs. 449 de los autos acumulados).

Sobre las declaraciones de los testigos se ha dicho que la apreciación de la eficacia probatoria de los mismos debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 2, pág. 438 y sus citas; CNCiv., Sala “D” 22/02/2007, in re: “L., C. A. c/ M., J. L, Lexis. Nº 1/70037544-1; CNCiv., Sala “H”, 20/12/2002, Lexis. Nº 1/551613).

Cabe sumar que un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere. En este orden de ideas, para apreciar la eficacia del dicente deben atenderse las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica (C.N.Civ., Sala “H”, “R. de O l, M. J. c/ R., J., C. y otro del 18/1196, L:L, 1997-E, 1026 (39.840-S).

Por otro lado, un hecho puede ser probado en base a la declaración de un solo testigo pues nuestro sistema, al establecer que los jueces formarán convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), ha excluido la aplicación del “testis unus testis nullus” derogando las disposiciones de las leyes de Partidas que excluían al testigo singular. En el derecho argentino los testigos se pesan, no se cuentan (Palacio, Derecho Procesal Civil T. IV, pág. 654, Colombo, Código Procesal, TII, pág. 698, Alsina, Tratado, T II, pág. 484, Fassi, Código, T II, pág. 353).

No obstante, ante el testimonio único, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. En este sentido, la declaración del testigo único ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T II, pág. 448 y nota 41).

En la especie la aludida versación coincide con el peritaje mecánico, las constancias de la causa penal y demás pruebas de autos, en relación a las circunstancias de tiempo y lugar del accidente, desplazamiento del móvil policial por la avenida Juan B. Justo y de la moto por la calle Trelles, como también en cuanto a que el patrullero circulaba por el carril del medio de la avenida (ver croquis del peritaje mecánico, fs. 181 y de la causa penal, fs. 5 y 80), incluso respecto de la velocidad del móvil de policía. Cabe poner de resalto que el peritaje, luego de indicar que la velocidad máxima de conducción en la avenida es de 60 km/h, refirió que el Fiat Siena circulaba entre 65 y 70 km/h y el testigo indicó que transitaba rápido para lo que es una avenida.

En virtud de lo expuesto, concluyo que el testimonio de W. I. resulta verosímil para coadyuvar la determinación de la mecánica del accidente, en cuanto a que fue el móvil policial, que circulando por la avenida Juan B. Justo, cruzaba la calle Trelles violando la luz roja del semáforo.

De modo que si bien el móvil conducido por el codemandado A. resultó ser el vehículo embistente, lo cierto es que la presunción en su contra cede frente a la prueba de que la motocicleta del accionado es la que se encontraba habilitada por la señal lumínica de tránsito para cruzar la intersección.

Ahora bien, el accionante relató que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

El art. 61 de la ley 24.449 determina que los vehículos de los servicios de emergencia pueden excepcionalmente y en cumplimiento estricto de su misión específica, no respetar las normas referentes a la circulación, velocidad y estacionamiento, si ello les fuera absolutamente imprescindible en la ocasión de que se trate, siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquél que intenten resolver y sólo en tal circunstancia, deben circular para advertir su presencia con sus balizas distintiva de emergencia y en funcionamiento y agregando el sonido de una sirena si su cometido requiriera extraordinaria urgencia.

En este aspecto debo destacar que el actor en sede penal declaró que recorriendo el radio jurisdiccional fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz por un incendio y que luego del accidente solicitó al Comando Radioeléctrico la concurrencia de una ambulancia del SAME para atender al motociclista (fs. 33 de la causa penal).

En coincidencia con la Sra. Juez de grado, no se ha ofrecido prueba alguna tendiente a acreditar dicho extremo y por ende no se ha demostrado la contingencia aludida (art. 377 del CPCC).

De todos modos puede mencionarse que en el marco de los autos acumulados “A. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios”, la citada en garantía de ese proceso requirió a la División Comando Radioeléctrico que informara si el 11 de octubre de 2008 a las 7.15 horas, el patrullero Fiat Siena, dominio … se encontraba afectado a una emergencia (fs. 91 vta.).

La entidad informó que de sus registros surge que ese día se desplazó un móvil policial de la Comisaría nº 29 a la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles por persona arrollada y que por el contacto con la División Automotores de la Policía Federal pudo determinarse que dicha dependencia policial tenía asignado el patrullero marca Fiat, modelo Siena, dominio … (fs. 274 de los autos acumulados).

Vale decir, según el accionante, el Comando Radioeléctrico habría registrado dos comunicaciones, una por el incendio con desplazamiento de móviles policiales y, luego del accidente, otra para requerir una ambulancia que asistiera al motociclista. Sin embargo, se refiere al registro solo de la segunda comunicación.

Por otro lado, resulta llamativo que el accionante, alegando una emergencia comunicada por el Comando Radioeléctrico, no ofreciera prueba informativa que corroborara el desplazamiento de móviles policiales por el incendio mencionado (ver ofrecimiento de prueba de fs. 14/17).

Sin mengua de lo predicho y aun cuando, por la velocidad impresa al patrullero, pudiera sostenerse que se encontraba ante una urgencia, ello no le otorga un bill de indemnidad para desplazarse por las arterias de la ciudad.

Las franquicias que se derivan de la normativa citada no pueden policial a alta velocidad (superando el máximo permitido en una avenida), poniendo en riesgo –como sucedió– al conductor de la motocicleta, sin siquiera disminuirla brevemente aunque más no fuese al cruzar la intersección, máxime, si como se afirmó (aunque reiteramos no se demostró) la emergencia habría consistido en un incendio y se habría convocado a más de un móvil de policía (Conf. declaración del actor en sede penal, fs. 33).

A la luz de las pruebas reseñadas, cabe concluir que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo de manera imprudente al circular a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

De modo que, dándose en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda entablada por V. H. C. contra L. D. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia dictada a fs. 446/454, con costas al vencido (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Disiento con mi distinguido colega en la interpretación de la prueba producida en estos obrados.

Como se destacó en el referido voto, la colisión entre dos vehículos en movimiento debe ser examinada a la luz del plexo normativo que emerge del artículo 1113 del Código Civil. Dicha doctrina, aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Entel c. Provincia Buenos Aires” del 22/12/87 (en La Ley, 1988-D, 296), determina que el demandado, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, tiene que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. De ahí que quien padece un daño causado por una cosa riesgosa no tenga que probar si existe culpa en el dueño o guardián de la misma, ya que le basta con demostrar la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y aquella, cuya titularidad o guarda atribuye al que demanda. Este, en definitiva, es el criterio a aplicar para analizar la responsabilidad entre dos vehículos que colisionaron. De todas maneras, en este caso, quien reclama es el pasajero de uno de los automotores intervinientes.

No hay controversia en cuanto a que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas, en la intersección de la Avenida Juan B. Justo y la calle Trelles de esta ciudad, colisionaron un móvil policial, marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio …, conducido por O. L. y en el cual se encontraba como acompañante el Sargento V. C. y una moto Suzuki, dominio …, a mando del señor A.

La sentencia de primera instancia rechazó acción por daños y perjuicios iniciada por el señor C. contra el señor A., en base al testimonio del señor W. I., al informe pericial del ingeniero mecánico y a demás constancias, de las que se concluyó que la causa del daño sufrido por el actor fue el riesgo provocado por el móvil policial que, circulando por la avenida Juan B. Justo, al cruzar la intersección con la calle Trelles, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa que lo justificara, en tanto no se acreditó la situación de emergencia invocada.

El recurrente critica que la sentencia de primera instancia haya valorado la declaración del testigo I. en el expediente “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios”, en el cual él no participó. A mi entender, deviene relevante la respuesta a este agravio para la suerte de la apelación.

Aprecio que le asiste razón en esta objeción al impugnante. En este expediente se da la particularidad que se dispuso su acumulación a la causa “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios” (exp. 38591/2009). Al así proveerlo, el señor Juez de la instancia se fundó en los términos del art. 188 del Código Procesal Civil y Comercial, en virtud que ambos obrados se originaron en el mismo accidente de tránsito y para evitar sentencias contradictorias (fs. 118 y vta., exp. 25277/2010). Sin embargo, como surge del art. 194 del mismo ordenamiento, la acumulación puede implicar que ambas causas se sustancien y fallen conjuntamente o que tramiten por separado y se dicte sentencia única. Tal precisión no surge expresa del proveído de fs. 118 y vta. Así, si bien esta se dispuso con fecha 23 de abril de 2012 (v. fs. 118 y vta.) y el testigo declaró en las otras actuaciones con fecha 23 de mayo de 2012 (v. fs. 449 y vta., exp. 38591/2009), por lo que de haber tramitado en forma conjunta hubiera quedado notificado de esa declaración, se aprecia de ambos expedientes se sustanciaron de forma independiente. Así, por ejemplo, cuando los autos 38591/2009 finalizó por un acuerdo (fs. 621/622), no fue notificado al señor C.

Así, si se valorara en estas actuaciones el testimonio rendido en los otros obrados en los cuales el señor C. no era parte, se conculcaría su derecho de defensa, al hacer valer en su contra una prueba que no pudo controlar. Como refiere Devis Echandía, si se viola el derecho de defensa en juicio, se vicia la declaración (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, sexta edición, 1988, Tomo 2, pág. 112).

Además, en lo atinente a la citación de ese testigo, si el mismo se ofreció por el codemandado A. (fs. 113), le correspondía a éste citarlo y, de no concretarse, debiera sobre él recaer las consecuencias de su omisión. Era ese litigante quien, para acreditar los hechos que hacen a su defensa, lo ofreció como prueba, de lo que luego se retractó por haber declarado en otro expediente, a lo que el Juez no le hizo lugar (fs. 113, 148, 149, 151). Justamente, este proveído evidencia también la independencia de las actuaciones.

Si el propio a quo mantuvo su decisión que el testigo I. declarara en este juicio –lo que es conteste la interpretación de la independencia de las actuaciones–, con sustento en el ejercicio del derecho de defensa del señor C. y ello no se concretó, no podría valorar a aquel testimonio rendido en otra causa por interpretar que este lo debió de haber instado, cuando la ley no le atribuye tal carga a la parte. Ello implica atribuir a ese obrar un efecto que la propia ley no le adjudica. El art. 434 del CPCC, en cuanto a la carga de la convocatoria al testigo, regula que será citado por el Juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia. Por ello, afirmar que la consecuencia por no haberlo podido citar recae sobre el actor es apartarse de las reglas claras que fijó el mismo legislador para el debate de los derechos.

De tal manera, al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, el mismo Juez provocó la situación que antes procuró evitar.

En síntesis, cuando una parte propone un testigo, le corresponde a ésta citarlo y, si así no fuere, sufrir las consecuencias de esa omisión. A ello se aduna que si por la forma de ejercerse la defensa de los derechos, una de aquéllas solicita la caducidad de la prueba, no podría condenárselo por lo que este testigo declaró. En definitiva, si ese testigo no declaró en este expediente sino en otro, esa prueba no se produjo y, por ende, no puede ser valorada (conf. art. 386, CPCC), por producirse sin el debido control de las partes (doct. art. 18, Const. Nac.). Cada litigante debe tener la posibilidad de ejercer sus derechos en los litigios en los que interviene y, en caso de así no hacerlo, padecer las consecuencias de su omisión.

A mayor abundamiento, cabe agregar que cuando un testigo declara y es preguntado por las generales de la ley (conf. art. 441, CPCC), lo es con respecto al proceso en el cual depone, por lo que tampoco se podría extrapolar esa declaración, para que rija en otro juicio, en el cual no se sabría si, incluso, pudiera estar alcanzado por la generales de la ley.

En suma, no es prueba válida en este expediente el testimonio brindado en otras actuaciones en las cuales el actor no ha sido parte (ver fs. 6/16 vta., 36/44 vta., 60 bis/63 vta.; arts. 330, 356 inc. 1, CPCC), pues, como se señaló, aunque se hayan acumulado, se mantuvo una sustanciación independiente (conf. arts. 188 y 194, CPCC).

II. Otro de los elementos sopesados para rechazar la demanda ha sido la pericia mecánica. Según allí consta y se señala en el voto que abre este Acuerdo, el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en el lugar, aunque el experto resaltó que él no podía especificar cuál fue. Aseveró que no es posible determinar de forma científica la velocidad de la moto y respecto del automóvil policial, en base a las huellas de frenado, explicó que se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h (fs. 181/188).

Como la ley 24.449, vigente al tiempo del hecho, establece, en las intersecciones con semáforos, tiene derecho a avanzar el automotor con luz verde al frente (art. 44 inc. a.1). Esta es la norma específica. Habrá que ver si se acreditó que el móvil policial avanzó con luz roja y, en tal caso, quién debió de haberlo probado (art. 377, CPCC). En la demanda, el señor C. dijo que avanzó en verde (fs. 6/16 vta.) y que iban a responder a una emergencia.

Cabe agregar que lo dicho sobre que el móvil iba a asistir a una urgencia y si se cumplía el supuesto del art. 61 de la referida ley, no cabe analizarlo en esta oportunidad. Ello pues, primero se debe definir si el auto de policía cruzó en rojo y, sólo en tal caso, observar si hubiera podido estar justificado, por asistir a una emergencia, acorde regula el referido art. 61. Dicho de otra manera, si al momento del hecho el móvil de la policía hubiera asistido a una emergencia y hubiera cruzado en verde, no hubiera tenido ninguna relevancia definir el supuesto de excepción.

III. Por ende, de lo antes explicado, no hay prueba que defina si el auto de la policía cruzó en rojo y ello debió de haberlo acreditado el demandado, en tanto hubiera sido el obrar de un tercero a su respecto –el conductor del auto de policía– por el cual no debe responder, por lo que se hubiere interrumpido el nexo causal (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN).

La carga de la prueba define a quién le corresponde acreditar los hechos, en tanto si finalizado el proceso ellos no se hubieren evidenciado.

Esa ausencia será valorada en contra de la pretensión o de la defensa que ha quedado huérfana, en tanto el Juez no puede dejar de fallar. Claro que si el hecho se hubiere probado, más allá de cuál de las partes lo haya aportado, en virtud del principio de adquisición, hubiera podido ser considerado (art. 386, CPCC). Empero, éste no es el caso de autos.

Por consiguiente, en vista a que, como ya se dijo, al actor le incumbe probar la existencia del hecho, la relación de causalidad, la existencia del daño y el factor de atribución, con lo que el actor cumplió, estaba en cabeza del accionado acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, lo que no hizo. Por consiguiente, no plasmada la interrupción del nexo causal opino que debiera hacerse lugar a la demanda (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN), lo que es suficiente de expresar, en razón de quedar mi voto en minoría.

El Dr. Oscar J. Ameal dijo:

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial (dominio …) que prestaba servicios en la Comisaría nº 29 de esta ciudad, conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo cuando circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil.

Por su parte, el demandado L. D. A. destacó que ese día y hora se dirigía a su lugar de trabajo a bordo de la motocicleta marca Suzuki (dominio –) por la calle Trelles cuando al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina, cruzó con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo.

En autos se decretó la acumulación del proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

Los protagonistas del accidente se achacan uno a otro la violación del semáforo rojo al cruzar la intersección de las arterias mencionadas y es claro que si un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo, adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión.

La única prueba tendiente a demostrar ese extremo es la declaración testimonial que W. I. brindó en el marco de los autos acumulados y considero que es de fundamental importancia al ser un testigo presencial del hecho.

No puede pasarse por alto que en estos obrados, el coaccionado A. ofreció como prueba testimonial a ese testigo (fs. 113) y que, aun cuando el oferente solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis (fs. 151).

En autos se ordenó la producción de una prueba testimonial a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio del accionante.

Encontrándose firme esa providencia, el actor no solo no impulsó la producción de la prueba sino que logró que se declarara su negligencia.

Ello lejos de beneficiarlo lo perjudicó pues se citó al testigo para que lo interrogara y no ejerció el derecho que se le concedió de modo tal que tiene que cargar con las consecuencias de su obrar.

En mi criterio, dicho acontecer procesal, es decir, la declaración de negligencia no impide que pueda ponderarse el testimonio brindado en los autos acumulados. Obsérvese la expresión contenida en el auto que ratifica su comparencia en estos obrados: “… Sin perjuicio de que se tiene presente la declaración testimonial efectuada por el Sr. I. a fs. 449, toda vez que la aquí actora no tuvo oportunidad de interrogar al testigo, se mantiene la audiencia designada en autos…” (fs. 151).

Ya en aquella oportunidad se había aclarado que se tenía presente la declaración de I. producida en el expediente acumulado (fs. 449) pues la audiencia testimonial se designó para que el accionante pudiera interrogarlo Considero pues admisible el testimonio de W. I. (testigo presencial del hecho) en estos obrados y de él surge claramente que quien violó la señal lumínica del cruce fue el móvil policial (fs. 449 de los autos “A. c/ Policía Federal Argentina y otros” s/ Daños y perjuicios”).

Encontrándose ello acreditado, cabe ponderar si se demostró o no la situación de emergencia invocada por el actor pues la franquicia legal (art. 61 de la ley 24.449) habilita en determinadas y excepcionales situaciones infringir las disposiciones del tránsito.

El accionante indicó que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

Dicho extremo no ha sido probado y sí es necesaria su demostración porque lo que se ha acreditado es que el móvil de policía cruzó la intersección en rojo.

No paso por alto que el accionante no ofreció ninguna prueba para acreditar la emergencia alegada y sabido es que quien alega debe probar (art. 377 del Código Procesal), lo que no ha ocurrido en el caso.

No se explica cómo si el actor relató que se encontraba recorriendo en el patrullero el ejido jurisdiccional y fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico por un incendio de grandes proporciones, no se ofreciera la prueba informativa para que la entidad informara tal extremo en autos.

Se pondera que la División Comando Radioeléctrico pertenece a la Policía Federal Argentina, a la cual, al menos a la fecha del accidente prestaba servicio el actor y D. L., quien conducía el vehículo policial.

En este aspecto, no soslayo además que en la ocasión, el móvil de policía era conducido por D. L. y su acompañante, el actor, Sargento V. H. C., que era el encargado del móvil (ello surge claramente de fs. 2 de la causa penal), de modo que no sólo actuaban en equipo y no puede escindirse su actuación sino que aquel actuaba de acuerdo a las órdenes impartidas por su superior, el accionante.

Concluyo pues que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

Finalmente, es insólito que el actor en estos autos pretenda obtener una indemnización, cuando en la realidad de los hechos, tiene incluso responsabilidad por el actuar de su dependiente, Sr. L.

Por configurarse en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), expido mi voto propiciando la confirmación de la sentencia por mis fundamentos y adhiriendo al del vocal que emitió su voto en primer término.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fuera motivo de agravio y, 2) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo O. Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Verde).

C. C., M. A. c. Instituto S. J. C. B. y otro s/daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “C. C., M. A. c/Instituto S. J. C. B. y otros sobre daños y perjuicios” habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía, la demandada, la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces (fs. 713, 717, 721 y fs. 732), contra la sentencia de primera instancia (fs. 688/711), los que fundaron (fs. 754/759, 760/772, 773/774 y 796/798). Corrido el traslado, recibieron réplica (fs. 779/754, 785/786, 788/790, 792/793 y 800/803). Posteriormente, se llamó autos para sentencia (fs. 809).

II. Los antecedentes del caso

El señor M. A. C. C., en representación de su hijo menor de edad, P. C. M., reclamó por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido en un accidente ocurrido el 11 de abril de 2009 (fs. 60/73).

Dijo que en dicha ocasión se encontraba, junto a su hijo, en la Casa de Retiro S. J., sita en la calle E. … de la localidad de Adrogué, partido de Almirante Brown, Provincia de Buenos Aires a fin de realizar diversas actividades de relax y recreación.

Explicó que la casa en la que pernoctaron tenía un amplio jardín dividido por una reja de hierro de alrededor de dos metros de alto por un metro y medio de ancho, situada a menos de medio metro de la plaza de juegos de niños. Alegó que dicha verja no cumplía ningún tipo de función, dado que el parque estaba habilitado en su totalidad para los huéspedes y la misma se cerraba sólo por las noches.

Ese día, continúa explicando, cuando su hijo se encontraba jugando con otros niños, la reja se zafó del riel y se desplomó aplastándole el cráneo. Ante dicha situación, las personas que se encontraban en el jardín corrieron en su auxilio, levantaron el portón y salvaron al niño que presentaba pérdida de abundante sangre en cabeza y oídos.

Posteriormente, arribaron los bomberos, lo trasladaron al “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Lucio Meléndez”, siendo el mismo derivado, en el acto, al “Hospital de Alta Complejidad El Cruce” dada la gravedad de su estado y la necesidad de ser atendido por especialistas.

Imputó la responsabilidad por los perjuicios que alegó haber padecido al “Instituto S. J. C. B.”.

Posteriormente, se presentó en autos el “Instituto S. J. C. B.”, por medio de apoderado, citó en garantía a “F. P. S. S.A.” y respondió la demanda reconociendo la ocurrencia del accidente, pero con otra versión de los hechos (fs. 109/124).

Narró que ese día el actor junto a su hijo y otras personas estaban desarrollando actividades, si bien precisó, por otro lado, que dicha práctica no estaba a cargo del instituto, puesto que el contrato se limitó solamente al alquiler de las instalaciones. Además, aseveró que el cuidado de los menores de edad –en los retiros realizados en el predio– queda bajo el exclusivo control de sus padres.

En cuanto a lo sucedido, endilgó la responsabilidad por la caída de la reja al accionar inapropiado e imprudente del niño quien, junto a otros, se treparon en ambos lados de la misma, sacudiéndola fuertemente a modo de juego y provocando así que se desplace lateralmente de su riel para luego desplomarse.

En cuanto a la instalación de la verja, explicó que la misma se encuentra emplazada en una abertura existente sobre una pared, que divide el jardín. Por otro lado, aclaró que el riel que le sirve de guía se encuentra en el extremo superior amurado sobre la viga de la pared y que el movimiento de desplazamiento se realiza con ayuda de unas ruedas instaladas en su base.

Por ello, afirmó que por tratarse de una reja corrediza y de accionamiento manual, la acción inapropiada de los niños sobre la misma constituyó una fuerza suficiente que ocasionó su caída pues, a su entender, el descarrilamiento sólo se pudo producir debido a un desplazamiento más de diez centímetros respecto de su riel y en sentido transversal. Agregó que la caída de la verja no se produjo por ausencia de los topes de seguridad, en tanto los mismos estaban instalados.

Por los hechos expuestos, peticionó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

Luego, se presentó en autos la empresa de seguros y, por apoderado, contestó la demanda, adhiriendo a la versión de los hechos expuesta por la accionada. Por consiguiente, peticionó el rechazo de la pretensión inicial, con costas (fs. 169/174).

Sustanciada la causa, se dictó la decisión sobre el mérito.

III. La sentencia

La señora Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó al “Instituto S. J. C. B.” a pagar a favor del señor M. A. C. C. la suma de $30.000 y para el menor de edad P. C. M. la cantidad de $326.000, con más los intereses que dispuso que devenguen, conforme la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Asimismo, extendió la condena a la aseguradora (fs. 688/711).

IV. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

V. Los agravios

La citada en garantía cuestiona la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurado. A tal fin, objeta que la señora Juez de grado no haya tenido en cuenta las conclusiones de la perito respecto a que la reja no podía desplomarse sin la existencia de una fuerza externa provocada por otro sujeto (fs. 754/79 vta.).

La demandada se queja del fallo, por entender que se han descartado las eximentes derivadas de la culpa in vigilando de los padres sobre los menores de edad y por la circunstancia de que se trató de un hecho provocado por la víctima o por un tercero respecto del cual no tiene el deber legal de responder. A su criterio, la ruptura del nexo causal se acreditó con las pruebas testimoniales y periciales rendidas en autos (fs. ???/???).

Por ello, afirma que la verdadera causa eficiente del accidente no fue el estado del portón sino, su uso inapropiado por parte de los niños, al emplearlo como un juego, sumado a la falta de vigilancia de sus padres.

Además, objeta las sumas por las cuales prosperaron los montos de condena por estimarlos elevados y la tasa de interés fijada.

Los actores atacan las indemnizaciones determinadas por incapacidad sobreviniente y daño moral por entender que resultan bajas (fs. 773/774).

Finalmente, cuestionan el rechazo de la partida indemnizatoria peticionada a favor del progenitor en concepto de daño moral.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara controvierte las sumas de condena por considerarlas exiguas (fs. 796/798).

VI. Suficiencia del recurso

Con carácter previo, corresponde analizar las manifestaciones vertidas por la demandada y la citada en garantía respecto a que los agravios deducidos por la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo en crisis (fs. 779/784, esp. fs. 774 y vta.; fs. 788/790, esp. fs. 788 y vta.; fs. 800/803, esp. fs. 800 y vta.).

Debe recordarse que al fundarse la apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes, aun frente a la precariedad de la crítica al fallo, directiva que tiende a armonizar esa carga con la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del recurrente (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

En ese marco, dado que en la fundamentación cuestionada ha respetado, en lo pertinente, lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que habré de proponer la desestimación del pedido de deserción.

VII. La responsabilidad

Resulta indiscutible que la responsabilidad emergente del presente hecho debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil. Ello en tanto el daño lo ha provocado una reja corrediza, si bien se debate si fue por su mal estado o por el mal uso atribuido a la víctima, conforme se alega.

Si el factor de atribución de responsabilidad proviene del vicio o riesgo de la cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre la causalidad ajena al responsable. En el caso de responsabilidad objetiva, el dueño o guardián sólo se la eximirá probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. art. 1113 del Código Civil) o el caso fortuito que fracture la relación causal (art. 513 del Código Civil). Como se refirió, si bien las partes concuerdan en la ocurrencia del siniestro, controvierten la forma en la cual aconteció y, por consiguiente, la responsabilidad atribuida.

Tal como se reseñó, mientras la parte actora endilga la responsabilidad por el hecho dañoso al Instituto por ser la reja defectuosa, los emplazados, atribuyen su caída al accionar de los menores de edad lejos de la vigilancia de sus padres.

A tal fin, se cuenta con pruebas testimoniales y periciales. En principio y a modo de aclaración, debo dejar sentado que analizaré las declaraciones de los testigos presenciales del momento en el cual la verja se desplomó.

Si bien hubo varios testigos, la mayoría afirmó no haber presenciado el momento exacto en que el portón se desplomó. Tal es la situación de los señores F. y D. (quienes no vieron el accidente por estar en una de las salas del Instituto) o de las señoras S. (una atendiendo el horno y la otra en el comedor) y del señor N., quien estaba haciendo unas compras a ocho cuadras de allí (fs. 235/238, 239/240, 241/243, 244/246 y 247/250).

Diferente es la situación de la señora V. N. A. Al respecto, narró que ese día estaba en el jardín junto a la madre de otros niños y viendo como seis menores jugaban en ambos lados de la reja. Ante esa circunstancia y ante el temor de que la verja se caiga y lastime a los niños les decía que se bajaran (en este punto la deponente aclara que ella pensaba que el riesgo era la caída de los niños pero que no imaginaba que podría caer el portón). Relató que vio cómo, de pronto, la reja cayó, pegándole “de canto” en el parietal a P., quien quedó atrapado (fs. 232/233, esp. fs. 232 y vta.; arts. 386, 456 CPCC).

También debe considerarse el peritaje arquitectónico producido en autos (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD). La experta expresó que se trata de un portón de hierro, con formato de reja y corredizo, cuyas dimensiones son de 3 metros de ancho por 2,20 de alto. Asimismo, señaló que dicha estructura está constituida por cuatro parantes verticales de hierro de sección cuadrada de 5 cm por 5 cm y cuatro planchuelas horizontales de hierro de 31,7 mm de ancho por 3,2 mm de espesor. Además, especificó que las planchuelas se ubican una en el borde inferior, otra a 0,5 m de dicho borde y dos cercanas al nivel superior, que cosen los parantes estructurales verticales de 5 cm por 5 cm y los barrotes verticales internos de sección cuadrada de 14,3 mm que conforman la reja en toda su altura. Una de esas planchuelas, continúa exponiendo, la ubicada a 0,5 m del nivel inferior, también cose otros barrotes redondos de sección, de 11,1 mm y de 0,6 m de altura que están intercalados con los nombrados anteriormente. En la parte inferior del vano, en donde se ubica el portón y alineado con él, hay un hierro, en ángulo invertido, un larguero que cumple la función de guía y por donde se desplazan las ruedas de fundición.

También describió que hay soportes de guía con rodillo amurados en el nivel superior de la pared (dintel del vano) que sirven de contención y guía superior del portón.

Por otro lado, la perito apuntó que el portón corredizo carecía de la rueda central inferior y que, dicha situación, provoca que la guía inferior –que está ubicada en el vano– no quede bien alineada con las ruedas. Además, explicó que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

Al momento de responder si la verja cumplía con las medidas de seguridad necesarias, explicó que, debido a sus dimensiones, la misma debería tener otro soporte de guía superior con rodillo en el tercio. Por otro lado, especificó que para tener seguridad y un mejor funcionamiento debería poseer la rueda central inferior así, de ese modo, se garantiza la alineación del portón con la guía inferior. Finalmente señaló también la necesidad de tener otro soporte de guía superior el que, junto con los otros, deben estar totalmente amurados a fin de brindar mayor seguridad (fs. 340/348, 415, esp. fs. 347).

Dable es precisar que los dictámenes de los profesionales deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala K, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Esa directriz indica que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala K, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Por lo expuesto, queda claro que el portón no cumplía con las medidas de seguridad pertinentes a fin de que no se salga de su guía y se desplome (arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, cierto es que los niños estaban jugando con el portón cuando ese no es su fin, a la vista de adultos que no los detuvieron.

Si bien, como dijo la testigo presencial del hecho antes citada, no es previsible que una reja del tamaño y las características enunciadas, se caiga solamente por el accionar de unos niños, lo cierto es que ellos no debieron de jugar con la reja.

En virtud del ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cumplir con el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores de edad (arts. 264, 265, 266, párr. 1º, 277, 278, Cód. Civil, T.O. ley 23.264, 908 y arg. art. 1114 CC). Aun cuando los niños hayan estado en un predio destinado a la recreación, no pueden quedar lejos de la vigilancia de cualquier perjuicio que ellos pueden sufrir o provocar. Es así que su responsabilidad se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia, la cual supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta de los hijos, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros.

Sin embargo, la vigilancia activa entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, toda vez que ello es imposible en la práctica (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, p. 712-1724).

Desde esta perspectiva, y como ya refiriera, para endilgar responsabilidad a los padres por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, es necesario acreditar que el accionar del niño, objetivamente considerado, se hubiere convertido en factor causal del hecho y que ese accionar resultara imprevisible e inevitable para la demandada erigiéndose para ésta en un caso fortuito, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento (CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a., 28/III/96, BA B2000892, Lexis Nexis, Informática Jurídica doc. nº 14.116346; CNCiv. Sala D, 15-02-93, L. 084168).

Como se dijo precedentemente, tratándose de un Instituto que se dedica a recibir adultos y niños, debe tener sus instalaciones conforme indican las normas de seguridad pertinentes. Por consiguiente, en tanto el portón no contaba con la rueda central inferior y que –como relató el perito–, dicha situación, provoca que la guía inferior, ubicada en el vano, no quede bien alineada con las ruedas y que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado, su instalación no era la adecuada (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

De todas maneras, también es cierto que el descarrilamiento del portón lo provocó su mal uso, en tanto los niños treparon sobre él. Es decir, lo emplearon para un fin distinto al de su destino. Además, no surge de la pericia si se hubiera evitado ese desenlace si el portón hubiera contado con las medidas de seguridad necesarias, aun cuando la víctima lo hubiera trepado. Más allá del obrar de los niños, el portón no poseía el sostén apropiado.

Cabe agregar que aun cuando el Instituto en su responde explica que cedió el predio a un grupo de personas para su uso, no deja de ser responsable en su carácter de dueño.

En suma, estimo que el daño se ha provocado por las deficiencias del portón indicadas y por el obrar de la propia víctima, por lo que postulo a mis colegas que se modifique la sentencia atacada estableciéndose la responsabilidad en un 70% a los demandados y en un 30% al obrar de la propia víctima, en tanto opino que en ese porcentaje su obrar interrumpió el nexo de causalidad (arts. 3, 1113, segundo párrafo, CC).

VIII. La indemnización

a) Incapacidad psicofísica del niño P. C. M.

La señora Juez de grado reconoció por este rubro la suma de $ 276.000. Tanto la parte actora como las emplazadas objetan dicha suma; la primera, por exigua y las segundas, por elevada.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce en un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala K, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala K, causas nº 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

A fin de valorar el quantum indemnizatorio peticionado por estos detrimentos, se cuenta con las conclusiones de la perito designada de oficio, quien luego de realizar los exámenes físicos y analizar las constancias médicas aseveró que, como consecuencia del siniestro, el niño P. C. M. sufrió un traumatismo encéfalo craneano grave por aplastamiento, que produjo alteraciones de conciencia, fractura conminuta de cráneo con hundimiento, fractura de base de cráneo y neumoéncefalo subyacente. Debido a las lesiones descriptas, explicó que el niño necesitó una craneotomía de urgencia –en la que hubo que retirar los fragmentos óseos–, asistencia ventilatoria mecánica y cuidados intensivos durante 72 horas. El alta fue dado a los cinco días y bajo prescripción de usar casco de protección cefálica durante dos meses, hasta que se le realizó la reparación definitiva del defecto (craneoplastía) con nueva internación de dos días permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

Por todas estas lesiones, la perito afirmó que padece un 10% de incapacidad por pérdida de sustancia ósea de cráneo, un 7% por el desorden mental orgánico postraumático grado 1, un 2% por la ablación traumática completa de un incisivo medio superior, un 4% derivado del daño estético producido por la cicatriz frontal horizontal de 4 cm, un 3% por la cicatriz frontal perpendicular menor a 4 cm y 1% por la cicatriz de cuero cabelludo en zona pilosa con pérdida parcial del mismo. Finalmente, concluyó que la sumatoria de incapacidades por el método reduccionista determina un 23% de incapacidad funcional permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

En el aspecto psíquico, la perito psiquiatra que examinó al menor de edad aclaró que en el período posterior al accidente presentó una sintomatología fundamentalmente en la esfera ansiosa, caracterizada por ansiedad de separación intensa, dificultad para permanecer en la escuela, trastorno del sueño y miedo a la muerte o a perder sus referentes inmediatos. Síntomas estos, explicó, persisten hasta el momento actual (siendo la fecha del peritaje el 3 de diciembre de 2014) pero con menor intensidad. Por otro lado, indicó que P. ha logrado una buena inserción social y un buen desempeño académico. Finalmente, citó la necesidad de que continúe con el tratamiento psiquiátrico pero no especificó su duración (fs. 599/601, esp. fs. 600 y 601, art. 386 CPCC).

Si bien la experta no fijó el porcentaje de incapacidad que padece el niño, sí determinó su existencia y, de acuerdo al tiempo que transcurrió entre el hecho y la experticia (más de cuatro años) se puede colegir que la incapacidad es de carácter permanente.

No encontrando en autos ni en las impugnaciones intentadas elementos que posean la entidad suficiente como para apartarme de las conclusiones de la experta, la pericia es valorada positivamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC).

En consecuencia, analizando los términos del informe médico conforme esos principios, las circunstancias personales del niño P. C. M., quien contaba con 6 años de edad a la fecha del accidente y el grado de incapacidad que padece, es que postulo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por las emplazadas y hacer lugar a los de la parte actora en el sentido de incrementar la suma reconocida por este detrimento a la cantidad de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil; arts. 1746, CCCN; 165, 386, 477 del Código Procesal), toda vez que el accionante ajustó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse. Cabe aclarar que la referida suma corresponde prospere por el 70%, porcentaje en el cual se postula fijar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

b) Daño moral a favor de P. C. M.

En la instancia de grado se le reconoció por este rubro la suma de $ 50.000. La parte actora solicita su incremento y las demandadas su reducción.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitoria, sino que puede ser satisfactoria como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal justipreciación debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que asuma el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. “Derecho Obligaciones”, Alterini, Ameal, López Cabana, p. 259, no 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral. La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa nº 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Toda vez que el evento de autos y las lesiones que le generaron secuelas permanentes, sí han repercutido en la armonía y tranquilidad espiritual que el menor de edad gozaba previo al hecho, configurándose, en consecuencia, un perjuicio que debe ser subsanado bajo este concepto.

Por consiguiente, en vista a la expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (reseñadas en el punto anterior), la incidencia que tuvieron las lesiones, internación, tiempo de convalecencia y recuperación en la armonía de su vida cotidiana es que postulo al acuerdo hacer lugar a los agravios de la parte actora en el sentido de incrementar la suma fijada por este rubro a la cantidad de $600.000 (pesos seiscientos mil, arts. 165, 377, 386, 477, CPCC), reducida al 70%, porcentaje en el cual se propicia determinar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

c) Daño moral peticionado a favor del señor M. A. C. C.

La Sra. Juez de grado rechazó el resarcimiento del daño moral solicitado por el padre del damnificado directo ante la falta de acreditación de tal padecimiento. La parte actora requiere que se haga lugar a esta partida.

Este tribunal ha reconocido la indemnización por daño moral a los damnificados indirectos, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño, en virtud de los arts. 1068, 1079 y conc. del Código Civil, (conf. “Aldeco, Claudia Beatriz c. Fernández, Ángel Enrique s/ daños y perjuicios”, de fecha 1 de julio de 2009; “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 octubre de 2009).

En esta misma línea también se enrola la Corte Suprema de la Nación que ha compartido la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo del daño moral indirecto (conf. CSJN, causas F.279.XXII, “Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 3-XII-1993; B.201.XXIII, “Bustamante c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, “Badín, Rubén y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX, “Fabro Víctor y otra c/ Río Negro Pcia.”, sent. de 9-XI-2000).

Además, en este caso, no se trata del fallecimiento de la víctima, por lo que no debiéramos dirimir el pedido desde aquella disposición.

Más allá de la incidencia en el aspecto extrapatrimonial que las lesiones provocaron a la propia víctima, es lo cierto que la situación vivida por el señor M. A. C. C., quien estuvo presente cuando se produjo el accidente –si bien llegó luego que el portón cayera sobre su hijo– que vio las lesiones del niño, el auxilio de los bomberos, la asistencia de urgencia a un hospital, la intervención quirúrgica y recuperación –todas circunstancias que han quedado acreditadas– demuestran la perturbación en el ánimo del progenitor. Conforme señala el art. 1079, la obligación de reparar el daño, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Por consiguiente, considerando probado el perjuicio invocado, al igual que por ser titular del derecho por el cual reclama, postulo a mis colegas, en vista a la edad de este reclamante, a lo perturbante de las vivencias padecidas, justipreciar este ítem en la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses y el que deberá ser reducido en el porcentaje por el cual prospera la demanda (arts. 3, 1079, CC; 7, CCCN; 386, 456, 477, CPCC).

d) Gastos médicos, de traslados y farmacia fijados a favor del señor M. A. C. C.

En la instancia de grado se reconoció por este ítem la suma de $30.000. Las emplazadas objetan esta justipreciación por considerarla elevada.

Debe recordarse que es criterio uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que estos estipendios, no requieren necesariamente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent. del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala c, “Sassano, Josefina A. c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a éstos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019; 82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).

En consecuencia, considerando las lesiones padecidas por el actor estimo prudente proponer al acuerdo que se confirme la suma fijada por este concepto por no haber sido apelada por la parte actora (arts. 3, 1068, CC, 7, CCCN; 386, 477, CPCC). Sin embargo, cabe aclarar que corresponde se modifique la condena en virtud de la modificación del porcentaje en el cual progresa la responsabilidad.

IX. Tasa de interés

El juez de grado estableció los intereses hasta el dictado de la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Los emplazados cuestionan dicha tasa por entender que la misma produce una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora –en el caso, el hecho– que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; a la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y a las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

X. Las costas

Las accionadas cuestionan la imposición de costas. Fundan su pretensión en la circunstancia de que la demanda de la parte actora no prosperó en su totalidad, debido a que hubo rubros que fueron rechazados.

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta Sala 2000-4-28 en autos “Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros”, La Ley 2000-E-585; CNCiv., Sala E, 2000-3-14, “Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A. y otro”, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 “V. J. c. Editorial Perfil”, RCyS, 2000-884; CNCiv., Sala A, 1998-11/19, “Roghera SA c. Bustos Claudio L.”, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En tal entendimiento, al no observarse tampoco la configuración de alguno de los supuestos de excepción que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios de la aseguradora y mantener el modo en que se impusieran las costas del proceso en la instancia de grado (art. 68 del Código Procesal).

XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, postulo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos propiciando prospere el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y considerando la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

El Dr. Álvarez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos por lo que prospera el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y se considera la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Osvaldo O. Álvarez. – Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

C. P., G. M. c. Noreventos S.R.L. y otro s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “C. P., G. M. c/Noreventos SRL y otro s/daños y perjuicios”, expediente nº 31.989/2014, la Dra. Benavente dijo:

I. Según se desprende del escrito de postulación, el 20 de abril de 2013, en horas del mediodía, G. M. C. P. jugaba un partido de fútbol en el marco de un campeonato realizado por el complejo Nordelta, concesionado a “Noreventos SRL”. Se desempeñaba como arquero del equipo. A raíz de una jugada del contrincante quedó tendido en el suelo y, en ese momento, el arco que custodiaba cedió en forma repentina y se desplomó, cayéndosele encima. A raíz del siniestro sufrió triple factura de pelvis.

Enderezó la acción contra el organizador del evento deportivo –“Noreventos S.R.L.”– y/o contra quien resulte civilmente responsable de lo ocurrido. Citó en garantía a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”.

Producida la prueba oportunamente ofrecida, a fs. 592/610 la colega de grado hizo lugar a la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.

Viene apelada solamente por el actor, quien a fs. 650/660 fundó el recurso. Sus agravios no fueron contestados.

II. La atribución de responsabilidad no se encuentra cuestionada en esta Alzada, de modo que me ocuparé seguidamente de las quejas vertidas contra la cuantía indemnizatoria que fija el pronunciamiento.

a) Incapacidad sobreviniente (física y psíquica)

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p-9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. Tº 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F. – Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

A raíz del accidente, G. M. C. P. experimentó triple fractura de pelvis. Según el informe pericial elaborado por la perito médica designada de oficio, Dra. Diana M. Salz, al tiempo de la revisación –que tuvo lugar cuatro años después del infortunio– aquél presentaba como datos patológicos (anormales) los siguientes: marcha disbásica, en talones y en puntas de pie dificultosa, dolor a la palpación de la columna lumbar. Asimismo se comprobó contractura sostenida de los músculos paravertebrales, dolor al elevar los miembros inferiores, aunque más marcado en el derecho; disminución de la fuerza en la extensión dorsal del dedo gordo del pie derecho. La resonancia magnética de columna lumbosacra dio cuenta de “disminución de altura e intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4-L5 y L5-S1 como signos de deshidratación-degeneración discales”. En el Nivel L5-S1 presenta herniación discal posteromedio lateral izquierda con compromiso neuroforaminal. En Nivel L4-L5, también exhibe herniación discal posteromedial que oblitera espacio epidural anterior y se insinúa a ambos neuroforámenes. En L3-L4 presenta abombamiento de anillo fibroso que contacta con cara anterior del sacro dural. Cambio graso focal en el sector lateral izquierdo del alerón sacro. A su vez, la Resonancia Magnética de Pelvis ósea revela “trocanteritis bilateral, con ligero edema muscular de la unión miotendinosa del glúteo medio derecho en aproximadamente 5 mm”. Dichos hallazgos fueron reseñados en el informe de fs. 414/421, que fue ratificado por la experta a fs. 431, en oportunidad de responder las observaciones de fs. 425/6.

En definitiva, por el método de las capacidades restantes, la perito estimó la minusvalía física total, atribuida causalmente al accidente, en el 24% TO. Desglosó dicho porcentual del siguiente modo: a) 20% por la fractura de dos ramas pubianas y alerón sacro, con dificultad para esfuerzos y marcha y b) 5% por lumbalgia post-traumática con contractura sostenida y restricción de la movilidad activa. No encontró secuelas de índole psíquica compatible con daño permanente, aunque aconsejó tratamiento psicoterapéutico por las razones que indica el informe.

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus propias incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones, lo que no ha ocurrido en el caso.

Pues bien. Ha señalado reiteradamente esta Sala, que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo de la víctima, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. esta Sala, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras).

Por lo demás, es doctrina reiterada de la corte federal que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos: 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. De modo que el código actualmente vigente no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada por el alto tribunal, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas (art. 7 CCyC) a la que se aplica el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a las que hice mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, la utilización de cálculos matemáticos o polinómicos o tablas actuariales –Vuoto, Marshall, “Las Heras-Requena”, Vuoto II; todas ellas, expresiones de una misma fórmula (Acciarri, Hugo A. – Irigoyen Testa, Matías, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos” en Trigo Represas – Benavente “Reparación de daños a la persona” coord. A. Fognini, Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 527)– surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema. Tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. del mismo autor “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1). Sin embargo, no sería atinado prescindir de otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, me parece plausible considerarlas como un elemento más, que debe ser complementado y enriquecido con los restantes elementos vitales que surgen acreditados.

En el contexto explicado, la fórmula cuya aplicación solicita el actor en sus quejas, no es más que una de las tantas que se encuentran disponibles y de las que puede valerse el juzgador para fijar el resarcimiento. Ninguna de ellas prevalece sobre las restantes, sino que todas son aceptables pues, más allá del cálculo numérico que arrojen, será el magistrado quien, en definitiva, justiprecie el menoscabo, según su leal saber y entender, en función de las circunstancias de cada caso. Por cierto, el resquicio de discrecionalidad de los jueces debe estar orientado a dar cumplimiento a las directivas básicas que establece el art. 1746 del CCyC. Dicha norma dispone que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740) –todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710)–, constituye un elemento fundamental para cuantificar el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1a ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).

En la especie, para estimar la cuantía del daño, el actor se remonta al estado en que se hallaba durante los tres primeros meses posteriores al hecho, lapso en el cual debió permanecer totalmente inmovilizado. A partir de allí hace hincapié en los trastornos que debió soportar en su vida cotidiana, como –v. gr.– la suspensión de los estudios durante un cuatrimestre completo. No obstante, esa minusvalía total ha sido felizmente superada gracias a los tratamientos médicos recibidos, de modo que actualmente dicho estado ha de ser ponderado como una incapacidad transitoria. Y sobre el particular, desde siempre, esta Sala ha considerado que la indemnización por incapacidad sobreviniente supone la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible (conf. esta Sala, “Gómez, Luis c. Transportes s/ daños y perjuicios”, del 15-12-2015; íd. íd. “Delgado c. Ruiz Díaz s/ daños y perjuicios”, del 31-7-2018), de modo que aquellas que no lo son porque curaron o mejoraron, no deben de ser computadas a título de incapacidad sino que habrán de ser ponderadas a la hora de establecer el daño extrapatrimonial.

Por tanto, sin perjuicio de examinar la incidencia que ha tenido la evolución de las lesiones y las distintas etapas por las que debió atravesar el recurrente al fijar el daño moral, habré de atenerme al porcentual estimado por la perito –24% TO– que representa las secuelas definitivas peritadas y sobre la base de su estado actual, realizaré el cálculo, según la fórmula Vuoto.

Desde la perspectiva apuntada, cuadra tener en consideración que al momento del siniestro, G. C. P. tenía 25 años de edad; era soltero y vivía con sus padres. Se desempeñaba como empleado en relación de dependencia del Banco BBVB, cursaba la carrera de Abogacía en la UADE, sumaba horas de vuelo, y practicaba deportes, actividad que no pudo continuar debido a las lesiones.

Por lo demás, no puede soslayarse que en el pronunciamiento apelado, se ordenó liquidar los intereses sobre el capital de condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pauta ésta que se encuentra firme y consentida. Al respecto cuadra destacar que, en reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342:1662 (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326:259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos “Petella Rago c/ Knaap”, del 18-3-2019, entre varios). Por tanto, al definir el quantum indemnizatorio no debe soslayarse el monto final que arroja la aplicación de la referida tasa sobre el capital. De allí, juzgo razonable establecer por este renglón en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

b) Tratamientos médicos, farmacéuticos y de traslado

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.– por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En la especie, el actor cuenta con la cobertura de Galeno, empresa de medicina prepaga por la que fue asistido, aun cuando cabe presumir que algunas de las erogaciones que se vio constreñido a realizar no han sido alcanzadas por aquélla. De modo tal que corresponde fijar la cuantía de este menoscabo haciendo un cálculo estimativo (art. 165 CPCCN) de aquellos desembolsos que normalmente no están comprendidos entre las prestaciones que habitualmente proporcionan este tipo de empresas y que generalmente no se encuentran documentadas. Desde esa perspectiva, si se tiene en cuenta el lapso completo que exigió la recuperación del actor, con criterio de prudencia y en función de las lesiones peritadas, la suma reconocida por este ítem me parece reducida, de modo que postulo incrementarla a la de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000; art. 165 CPCCN).

c) Tratamientos psicoterapéutico y kinésico

Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, 1993, 8a ed., pág. 168; Orgaz, A. “Daño resarcible”, pág. 95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas”, 2 a, pág. 128).

En el supuesto de autos, la perito interviniente consideró que era beneficioso para el actor llevar a cabo tanto tratamiento psicológico como kinésico. En el primer caso, la experta recomendó concurrir a psicoterapia una vez por semana durante un año y medio, en tanto que aconsejó también llevar a cabo sesiones de kinesioterapia durante tres meses, con una frecuencia de tres veces por semana. De manera que la configuración y certeza de este menoscabo se encuentra acreditada.

Para apreciar si la cuantía fijada en el primer pronunciamiento es ajustada, habré de estar a lo que surge del informe pericial y a las pautas que generalmente aplica esta Sala en casos análogos. Desde esta perspectiva, la suma reconocida por gastos de tratamiento psicológico y kinésicos resulta escasa, de modo que propicio acceder a las quejas y, con criterio de prudencia, elevar la reparación a la de PESOS TREINTA ($30.000), y PESOS NUEVE MIL ($9.000), respectivamente. De allí que esta partida procederá por la suma total de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000).

c) [sic] Daño moral

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p. 143 y concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III-902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I-727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viable para superar el padecimiento (Iribarne, op. cit., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).

A la luz de esos postulados, es indudable que a raíz de un hecho inesperado y de las lesiones que le fueron provocadas, el actor experimenta una importante minusvalía que lo afecta en distintas áreas de su vida. Incluso, a raíz de la fractura de cadera estuvo inmovilizado durante tres meses, en los que dependió totalmente de los cuidados de su núcleo familiar. Sintió una gran conmoción que, aunque pudo ser superada debido a los recursos internos que posee, le causaron gran zozobra, inseguridades, modificaciones en sus hábitos sociales, deportivos e incluso alteró el normal desarrollo de su actividad universitaria y recreativa. Todo ello, más los tratamientos que debió soportar y la incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad –sin duda– para causar un daño extrapatrimonial resarcible. En tales condiciones, con criterio de prudencia postulo fijar este menoscabo en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000).

IV. [sic] En síntesis. Postulo acceder a las quejas en los términos que se desprenden de los párrafos precedentes y, en consecuencia, elevar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos médicos y de farmacia y la sumas para atender a los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000), respectivamente. De modo que la demanda prospera por la suma total de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($494.000).

De compartirse, las costas de Alzada serán impuestas a los vencidos (art. 68 CPCCN).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 592/610, con costas (art. 68 CPCCN). En su mérito, se eleva la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), el daño moral a la de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); los gastos médicos a PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000). 2) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de las peritaciones realizadas, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de las mismas, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

III. Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados en la tercera etapa (ver fs. 558), se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado apoderado del accionante, Dr. Diego Federico Castillo por las dos primeras, en la suma de PESOS … ($…) y por la tercera etapa, la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN. Asimismo, por la labor en las dos primeras etapas del proceso, se regulan los honorarios de la dirección letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, por las dos primeras etapas en la suma total de PESOS … ($…), los que se distribuyen de la siguiente manera: al Dr. Mariano Pablo Sciaroni, la suma de PESOS … ($…), a la Dra. Florencia Edith García, por su actuación como letrada apoderada del demandado y de la citada en garantía en la audiencia preliminar de fs. 276/278, en la suma de PESOS … ($…) y los de la Dra. María Bernarda Servidia, por su intervención como letrada apoderada de la citada en garantía en la audiencia fijada en los términos del art. 36 del CPCC de fs. 590/591, en la suma de PESOS … ($…). Por la tercera etapa, se regula al abogado Mariano Pablo Sciaroni la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN.

Con relación a la auxiliar de justicia, se regulan los honorarios de la perito médica, Dra. Diana Mabel Salz, en la suma de PESOS … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, aplicable al caso en atención a la fecha del dictado de la sentencia, momento en el que se tornaron exigibles, se fijan los honorarios de la mediadora Patricia Valeria Arechaga, en la suma de PESOS … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. Diego Federico Castillo, la cantidad de 27,09 UMA equivalentes a la suma de PESOS … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 20/2019). – María Isabel Benavente. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Adrián P. Ricordi).