Voz: Daño Moral

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado ­reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

Ley 27.706. Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina.

Ley 27.706

Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina

Creación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

CAPÍTULO I

PROGRAMA FEDERAL ÚNICO DE INFORMATIZACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE HISTORIAS CLÍNICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Artículo 1º – Créase el Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina con la finalidad de instaurar, en forma progresiva, el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, respetando lo establecido por el Capítulo IV de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 2°– El Poder Ejecutivo debe determinar la autoridad nacional de aplicación de la presente, la que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Crear y conformar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la estructura organizativa del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina y reglamentar su implementación y su progresivo funcionamiento;

b) Determinar las características técnicas y operativas de la informatización y digitalización de las historias clínicas del sistema de salud de la República Argentina;

c) Elaborar un protocolo de carga de historias clínicas, así como diseñar e implementar un software de historia clínica coordinando la implementación interjurisdiccional, ajustándose a lo dispuesto por la presente y por las leyes 26.529 y 25.326 y sus normas modificatorias y reglamentarias;

d) Generar un marco de interoperabilidad entre los sistemas que se encuentren en funcionamiento con los sistemas a crear, tanto en el sector público, privado y del ámbito de la seguridad social;

e) Instalar el software de forma gratuita en todos los hospitales públicos, nacionales, provinciales y municipales; y, en la forma que se establezca por vía reglamentaria, en los centros de salud privados y de la seguridad social;

f) Proveer asistencia técnica y financiera a las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para cumplir los objetivos de la presente ley;

g) Coordinar los recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

h) Crear una Comisión Interdisciplinaria de expertos garantizando la representación proporcional de los subsistemas involucrados, a los efectos de coordinar con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), la implementación de la presente ley en cada una de las jurisdicciones;

i) Capacitar al personal sanitario.

CAPÍTULO II

SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO DE HISTORIAS CLÍNICAS ELECTRÓNICAS

Artículo 3º- En el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas se deja constancia de toda intervención médico-sanitaria a cargo de profesionales y auxiliares de la salud, que se brinde en el territorio nacional, ya sea en establecimientos públicos del sistema de salud de jurisdicción nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en establecimientos privados y de la seguridad social.

Artículo 4°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contener los datos clínicos de la persona o paciente, de forma clara y de fácil entendimiento, desde el nacimiento hasta su fallecimiento.

La información suministrada no puede ser alterada, sin que quede registrada la modificación pertinente, aun en el caso de que tuviera por objeto subsanar un error acorde a lo establecido en la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 5°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas garantiza a los pacientes y a los profesionales de la salud, el acceso a una base de datos de información clínica relevante para atención sanitaria de cada paciente desde cualquier lugar del territorio nacional, asegurando a este que la consulta de sus datos quedará restringida a quien esté autorizado.

Artículo 6°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, debe cumplir con las siguientes características:

a) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe tener, bajo la responsabilidad administrativa, civil o penal, carácter confidencial. La autoridad de aplicación establece los responsables de la administración y el resguardo de la información clínica;

b) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, su registro, actualización o modificación y consulta se efectúan en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad, acceso y trazabilidad;

c) Se deben garantizar los mecanismos informáticos para la autenticación de las personas, agentes, profesionales y auxiliares de la salud que intervengan en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas;

d) Se debe garantizar el libre acceso y seguimiento por parte del paciente;

e) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contemplar la recuperación de archivos y la perdurabilidad de la información;

f) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe ser auditable y pasible de ser inspeccionado por las autoridades correspondientes;

g) La información contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas constituye documentación auténtica y, como tal, es válida y admisible como medio probatorio, haciendo plena fe a todos los efectos, siempre que se encuentre autenticada.

Artículo 7°- A los efectos de la presente ley, entiéndase:

a) Acceso/Accesibilidad: posibilidad de ingresar a la información contenida en las Historias Clínicas Electrónicas. Debe garantizarse que la información esté disponible en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales. El acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la privacidad del paciente como por los mecanismos de seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación. Existen por lo menos tres (3) niveles de acceso: el de consulta, el de consulta y actualización y por último el de consulta, actualización y modificación de la información, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Confidencialidad: el sistema informático deberá impedir que los datos sean leídos, copiados o retirados por personas no autorizadas;

c) Integridad: cualidad que indica que la información contenida en el sistema informático para la prestación de servicios digitales permanece completa e inalterada y, en su caso, que solo ha sido modificada por la persona autorizada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

d) Seguridad: preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, además de otras propiedades, como autenticidad, responsabilidad, no repudio y fiabilidad;

e) Trazabilidad: cualidad que permite que todas las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad, dejando rastro del respectivo acceso.

CAPÍTULO III

HISTORIA CLÍNICA ELECTRÓNICA

Artículo 8º- El paciente es titular de los datos y tiene en todo momento derecho a conocer la información en la Historia Clínica Electrónica que es el documento digital, obligatorio, con marca temporal, individualizada y completa, en el que constan todas las actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma digital del responsable.

El almacenamiento, actualización y uso se efectúa en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad y acceso, de conformidad con la normativa aprobada por la autoridad de aplicación de la presente ley, como órgano rector competente.

Forman parte los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas.

En caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma debe ser brindada a su representante legal o derecho habientes, conforme lo establecido por la ley 25.326 de protección de los datos personales y sus modificatorias.

Artículo 9º- El gasto que demande el cumplimiento del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina creado por la presente ley se financiará con los créditos correspondientes a la partida que anualmente se sancione en el Presupuesto General de la Administración Pública con destino al Ministerio de Salud.

Artículo 10.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días de su publicación.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS 28 DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE 2023.

REGISTRADO BAJO EL N° 27706

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul.

VOCES: HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – TECNOLOGÍA – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – INFORMÁTICA – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHOS PERSONALÍSIMOS – ORDEN PÚBLICO – HÁBEAS DATA – DERECHOS HUMANOS – SECRETO PROFESIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – RESPONSABILIDAD CIVIL – MÉDICO – MEDICAMENTOS – CONTRATOS – OBLIGACIONES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – COMERCIO E INDUSTRIA – POLÍTICAS PÚBLICAS – SALUD PÚBLICA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – HOSPITALES Y SANATORIOS – MÉDICO – OBRAS SOCIALES – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – MEDICINA PREPAGA – PROFESIONALES DE LA SALUD

V., M. R. y otro c. R., C. s/daños y perjuicios derivados de la prop. horiz.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de febrero de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “V. M. R. Y OTRO C/R C S/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PROP. HORIZ.”, respecto de la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

I. El sentenciante hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por M. R. V. y D. G. S. y condenó a C. R. a realizar y acreditar en el plazo de 60 días de quedar firme el fallo las obras y reparaciones descriptas en el considerando A, bajo apercibimiento de ejecución a su costa, y abonar a los actores la suma de $100.000; con más los intereses y costas del pleito.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas la accionada, quien plantea su disconformidad respecto de la admisión de la demanda impetrada, monto establecido en concepto de daño moral e imposición de costas.

En oportunidad de contestar el traslado conferido los accionantes solicitaron que se desestimen las quejas vertidas.

II. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me avocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Tal como señalara el sentenciante se encuentra fuera de discusión que el Consorcio de Propietarios Edificio Calle Estomba … está compuesto únicamente por la unidad de planta baja, perteneciente a los actores, y la de planta alta, propiedad de la parte demandada.

En el libelo inicial los accionantes afirmaron que la emplazada realizó desde el año 2012 distintas refacciones y remodelaciones en su unidad que afectaron la correspondiente a los actores, pese a los reclamos efectuados a fin de hacer cesar las filtraciones de agua.

Sostuvieron que las obras fueron efectuadas sin dirección y supervisión de profesionales y que los trabajos mal realizados comenzaron a producir manchas de humedad que derivaron en un catastrófico estado de filtraciones en cocina, living y baño.

Continuaron refiriendo que la accionada llevó adelante distintas modificaciones e introdujo conexiones efectuadas clandestinamente. En este aspecto, detallaron que reemplazó un caño que recorría el piso del living-comedor y lo unió a la cámara, y que realizó modificaciones en su baño, entre otros trabajos descriptos en el libelo inicial.

Así, puntualizaron en el apartado “Integración del Reclamo” que requerían que la demandada corra con el costo de los trabajos que deban realizarse por ser responsable de las reformas ejecutadas en forma indebida.

En oportunidad de contestar la acción cursada y luego de formular las negativas de estilo la demandada argumentó que la problemática descripta por los actores tendría su origen en una cosa común, por lo que el arreglo correspondería a los copropietarios que conforman el consorcio.

IV. Asentó el a-quo que las cuestiones relativas a la propiedad horizontal se encuentran reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, siendo dable plasmar que la solución no variaría de aplicarse la legislación que lo precediera.

Sabido es que la vida del consorcista horizontal es complicada, pues transcurre en medio de una compleja red de permanentes exigencias, deberes y compromisos debidos a lazos entre copropietarios, a relaciones con el consorcio y el administrador, a vínculos con terceros; y la mayoría de las veces, su suerte está atada a la de los otros consorcistas; ello, a no dudarlo, es fuente permanente de conflicto (Highton Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2ª ed. ren. y ampl., Hammurabi, 2007, pp. 190/191).

El auge de la convivencia está en relación directa con el aumento de las restricciones y límites a la propiedad. El fin de las restricciones es poner límites a unos y otros, con el objeto de garantizar igual derecho a cada uno de los propietarios y evitar que se hagan daño mutuamente. La suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, un inmueble edificado y cada una sobre un sector del edificio, estructurado de manera tal que forma una unidad autónoma pero que integra el mismo bloque de construcción (conf. CNCiv., Sala F, del 23/09/2003, L. 364965, “Consorcio Propietarios Pacheco de Melo 1846 c/Dhers, Raúl s/Cumplimiento de reglamento de copropiedad”, elDial.com, AA1B0F). El reglamento de administración es el cuerpo normativo que regula directamente las relaciones entre los copropietarios del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y constituye una verdadera ley para aquéllos a la cual deben sujetar sus derechos y sus obligaciones (conf. CNCiv., Sala B, “Consorcio de Propietarios Medrano 367 c/Waldbaum C.”, del 28/09/1995, J.A. 1996-IV- 475). En ese contexto, el reglamento fija cuales son las partes comunes y las partes privativas, y el destino de ellas, como su superficie cubierta, semidescubierta y descubierta. Esas normas, al constituir cláusulas estatutarias, hacen que no pueden ser cambiadas, y –por ende– tampoco el sustento fáctico que les dio origen, salvo unanimidad de los consorcistas. Precisamente, el respeto al reglamento de copropietarios y a las normas que rigen la propiedad horizontal impide hacer cambios que impliquen modificar el destino de una unidad de uso exclusivo (ej.: de patio descubierto a espacio cubierto), o innovaciones que afecten a las partes comunes sin perseguir una utilidad común sino solo la de uno de los consorcistas (CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo, Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

V. Luego de analizar los elementos aportados al proceso y en particular el informe pericial, el sentenciante tuvo por acreditado que los daños presentados obedecieron de modo parcial a las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada y determinó –a la luz del detalle efectuado por el perito– las tareas que debía emprender la demandada a su cargo; indicando en segundo término que debería además asumir en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal la reparación de paredes exteriores y demás valores informados por el perito a fs. 150.

VI. Ahora bien, en este punto del análisis y frente a los extremos que motivaron el fallo debo señalar que, a mi entender, de la presentación efectuada por la recurrente ciertamente no se desprende –tal como reza e impone el art. 265 del Código Procesal– una crítica concreta y razonada en torno a lo decidido en la instancia de grado, erigiéndose en lo sustancial como una reedición de los argumentos expuestos al contestar la acción cursada y limitándose a la mera disconformidad con lo resuelto.

Sin perjuicio de que lo expuesto conllevaría sin más la confirmación de la decisión recurrida, en orden al criterio amplio con que debe evaluarse el cumplimiento de los requisitos legales me introduciré en la cuestión objeto de queja a efectos de intentar brindar una respuesta desligada de aspectos rituales.

La expresión de agravios vertida exhibe en primer lugar la cita a cuestiones precluidas y un descontento con la extensión de los lineamientos teóricos desarrollados en la sentencia.

Posteriormente, la recurrente efectúa distintas consideraciones en orden a la ponderación de la prueba pericial producida así como a la labor misma del perito, sosteniendo que no se ha probado el origen de los daños supuestamente provenientes de la unidad de planta alta y que la responsabilidad por las reparaciones que deben realizarse corresponde a ambas unidades.

VII. El perito ingeniero designado en autos detalló que “conforme a la inspección ocular se observan daños en la unidad de planta baja en los sectores de living acceso, cocina y baño y sobre el perímetro exterior de los muros que lindan al pasillo que comunica a ambas unidades funcionales y fisuras interiores sobre unidad de planta baja” (sic).

Expuso que el presupuesto que luce a fs. 127 responde de manera parcial a los daños en tanto deben sumarse otras reparaciones y señaló que para que las reparaciones sean efectivas es importante la presencia de un profesional matriculado que supervise y controle todos los pasos que implican la reparación integral de los daños existentes. En este aspecto, indicó que “Lo que observa este perito que los trabajos realizados en la unidad de planta alta no fueron ejecutados y controlados como se describe este perito, de igual manera no existe por ambas unidades funcionales las reparaciones exteriores comunes a ambas unidades funcionales conforme a lo que se establece la ley 257” (sic).

Posteriormente plasmó el idóneo que consideraba como mejor solución la reparación integral de afuera de ambas unidades hacia adentro de la unidad afectada, lo que comprende reparación de fisuras y revoques sobre paredes exteriores de ambas unidades; prueba hidráulica sobre terraza antes y después de las reparaciones; cambio de pendiente terraza y desagüe (incluye reparación parcial carpeta y contrapiso); reemplazo de pileta de patio conforme a calculo, tramos rectos codos y accesorios; impermeabilizar sector de desagüe terraza; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad en baño y altillo hall; sellado de unión zócalo piso en baño planta alta; reparación de fisuras interiores en cocina sobre pared planta baja; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; verificar estanqueidad en bovedilla y tratamiento anticorrosivo de los perfiles que la conforman; pintura de los cielorrasos afectados; reparar y restaurar revoques flojos como consecuencia de la humedad; y limpieza de canaletas de desagües pluviales.

En cuanto al origen de los problemas, el perito apuntó la ausencia de manutención de reparaciones exteriores de muros perimetrales, lo que genera ingreso de agua a través de las fisuras.

En segundo lugar sindicó como causa la falta de cálculo de dimensionamiento de desagües conforme a caudal de agua, plasmando que “Al incorporar pileta de lavar y unir las descargas al sistema existente genera sobre caudal en la instalación razón que debe estar dimensionada para su fin, a la igual manera su pendiente de la terraza y sus piletas de patio” (sic).

Continuó el perito apuntando la ausencia de seguimiento en el control de los trabajos por profesional idóneo y aclaró que “Toda filtración sea por descarga de sus cañería, codos y accesorios ante un mal dimensionamiento de los mismos sumado a las fisuras en sus muros, genera como resultado humedades en paredes, vestigios y/o presencia de corrosión en perfiles de cielorraso expuesto como la bovedilla” (sic) y que la ausencia de una solución inmediata altera el problema actual.

Frente al pedido de aclaraciones formulado por la parte actora el perito refirió que las fisuras, desprendimientos sobre muros exteriores, frentes y paramentos de azotea son espacios de uso común e indicó que estas fisuras exteriores mencionadas en el informe son a causa de una falta de manutención, siendo responsables las unidades funcionales que conforman el inmueble.

Posteriormente y al serle solicitado que determine qué arreglos corresponden a cada una de las partes, expuso que “Conforme lo que establece la Ley de propiedad Horizontal y la ley 257, los muros exteriores forman parte del espacio común, aquellas instalaciones como ser agua, luz, gas comunes a unidades funcionales también, por consiguiente la responsabilidad de su manutención y reparación es para cada unidad funcional.

De igual manera la responsabilidad es común a las unidades funcionales en aquellos casos donde existe un desperfecto natural sobre las instalaciones originales, es decir en aquellas instalaciones en donde no se han modificados su traza o el tendido de la instalación es parte del edificio, aquí debe haber un consenso u acuerdo entre los propietarios de las unidades funcionales para realizar las reparaciones pertinentes debidamente con la conformidad entre las partes.

En el caso de que se modifique o se amplíe la instalación de origen es responsabilidad de quien la ejecute ya que altera u modifica la instalación original, por consiguiente, deberá dimensionar y diseñar, supervisar los trabajos sin afectar al resto de las unidades funcionales.

Las fisuras exteriores son a causa de una falta de mantenimiento acelerando el envejecimiento propio de la estructura, lo que ocurre que a realizar perforaciones sobre el paramento exterior debilita la pared existente, pero el origen de la reparación es común a las unidades funcionales, no a una intervención en planta alta.

Demandada y demandante, le corresponden las reparaciones de muros exteriores afectados a la ley 257.

Demandada, todas modificaciones que alteran las instalaciones de origen del cual fue diseñado el edificio.

Aquellas instalaciones reemplazas en donde no se ha consentido en acuerdo común entre los propietarios la reparación, la responsabilidad del control y supervisión es de quien la ejecuta” (sic).

Por último detalló las tareas que se encontrarían a cargo de ambas partes –atinentes a la reparación de las paredes exteriores– y señaló que “En el caso de no existir acuerdo debidamente firmado entre las partes (No declarado en autos) antes de la ejecución de los trabajos por las reparaciones comunes ya realizadas, sin alterar los recorridos y diámetros de las instalaciones sanitarias…” (sic) corresponde a la demandada la realización de las demás tareas anteriormente detalladas en su dictamen; a cuya ejecución compele el fallo en crisis.

Debo recordar que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aún respecto de aquéllos puntos en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Martínez de Minetti c/Díaz Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. En Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, Astrea, p. 191).

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

En consecuencia, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 405).

En esta inteligencia, aceptaré las conclusiones del experto en tanto considero que el dictamen efectuado está sustentado sobre sólidas bases científicas y no ha sido eficazmente rebatido.

Frente al tenor de las críticas vertidas en el agravio, estimo pertinente observar que pese a la disconformidad que se exhibe y a sostener la recurrente entre otros aspectos que el perito ha omitido una mención acabada de los trabajos que refirió no fueron ejecutados en debida forma, la accionada ha omitido impugnar la pericia o pedir aclaraciones al experto, siendo incluso que ni siquiera cuestionó la labor pericial al hacer uso de la facultad prevista por el art. 482 del ritual.

Solo a mayor abundamiento y sin necesidad de adentrarme en lo expuesto en el informe técnico y fotografías que fueran adunadas por la parte actora y en las que lucen en la correlativa contestación de oficio de fs. 116/128; señalaré que el informe técnico acompañado por la propia recurrente en oportunidad de contestar la acción cursada y las fotografías –en fotocopia– adjuntadas dan cuenta de modificaciones en las instalaciones originales de la edificación así como también de la pileta de lavar referida por el perito, siendo entre otros aspectos que se indica que en el sector patio de su unidad se observa la existencia de una canaleta de desagüe abierta que funciona como descarga del lavarropas y se refiere asimismo la existencia en el sector terraza de varias cañerías de desagüe pluvial realizadas en plástico y exteriores sin embutir, con un diámetro de medidas insuficiente; extremo que torna inconsistentes ciertos cuestionamientos vertidos en esta instancia respecto de la labor pericial.

Así las cosas y en tanto las conclusiones periciales que sustentan la condena no han sido a mi criterio exitosamente refutadas, no cabe más que desestimar las quejas vertidas en lo atinente.

VIII. Por lo demás y continuando con el análisis de los extremos vertidos por la recurrente, observaré que contrariamente a lo sostenido en el agravio el a-quo ha tenido en consideración que el perito determinó que algunos daños observados en la unidad de los actores se debían a fisuras en los muros exteriores, cuya reparación señaló el sentenciante correspondería a ambas partes en la proporción establecida en el Reglamento de Propiedad Horizontal.

En efecto, de la lectura del fallo se desprende que la demanda ha sido parcialmente admitida en tanto el a-quo evaluó que no todos los daños fueron generados a causa de las reparaciones realizadas en la unidad de la accionada.

IX. Por último, solo a mayor abundamiento y evitando frente a la postura de las partes y en favor de la recurrente introducirme en aspectos rituales que en nada modificarían la cuestión, siendo que ante la invocada realización de nuevos arreglos y documentación adunada en esta instancia la parte actora ha sostenido que la demandada nunca ha cesado en las reformas efectuadas y teniendo en consideración que la labor pericial se remonta al año 2019, señalaré que en orden a las particularidades de la causa y en uso de las facultades conferidas por el ordenamiento ritual, en la etapa de ejecución de sentencia y de considerarlo procedente el magistrado interviniente podrá adoptar las diligencias que estime pertinentes y en su caso requerir al perito que realice una nueva inspección a efectos de determinar las tareas cuya ejecución reste realizar a fin de reparar los perjuicios objeto de autos, las que –en los términos de la pretensión y del fallo recurrido– quedarán a cargo de la demandada en caso de responder a las obras que haya realizado de modo indebido.

X. Daño moral

Plantea su disconformidad la demandada frente a la suma de $50.000 otorgada a cada uno de los actores en concepto de daño moral.

Al respecto, se ha establecido que el daño moral consiste en la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de un hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos.

Para determinar la cuantía del daño moral el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que se produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (conf. CNCiv., Sala “L”, Espinoza Jorge c/Aerolíneas Argentinas, J.A. 1993-I-13, 30/12/91).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto; “El daño moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad” en LL 1978-D-648).

En el particular, cabe destacar que si bien es cierto que el inmueble de una persona es el ámbito de su residencia y de su familia, para que sea admisible la indemnización por daño moral es necesario que haya una efectiva repercusión en sus moradores, afectándolos en su seguridad en el goce del bien y perturbando seriamente la normalidad de la comunidad de vida que allí se desenvuelve.

En este sentido, se ha sostenido respecto de daños sufridos en un inmueble que resulta resarcible el daño moral cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aun sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores, porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o habitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo (conf. CNCiv., Sala F, 28/4/11, “Turner, Luis Roberto y Otro c/Consorcio Paso 140/142 s/Daños y perjuicios”, L. 566.057; CNCiv., Sala H, 24/10/11, “Díaz, Graciela Viviana c/Cons. de Prop. Av. del Libertador Gral. S. Martín 4560 y otro s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad”, JA 2012-02-01, 53, LLO AR/JUR/71000/2011).

El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega la cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia, legítimas afecciones de sus moradores. Dentro de los bienes materiales, para el común de las personas a casi nadie importa alguno más que ‘la casa’ (sobre todo si es propia) y no como asunto de pura relevancia económica, sino atendiendo inclusive a los hondos afectos que se apoyan en la raíz espacial del discurrir vital (Zavala de González, M., “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”, pág. 214).

No se trata de un quebranto afectivo cualquiera, sino de uno que responde a un interés espiritual preexistente, objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en la alteración del modus vivendi que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales negativas (CNCiv., Sala H, “Benzo Magdalena c/Encalada 2995 S.R.L. s/Vicios redhibitorios”, nº 79128/10, 2/7/15).

Se ha sostenido que por lo general los deterioros producidos por filtraciones de humedad que no acarrean secuelas personales, no tornarían admisible el resarcimiento de daño moral, pero cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias que alteran la vida íntima y cotidiana de los habitantes de la propiedad afectada, que se han proyectado en el tiempo sin encontrar la urgente atención que requerían, es necesario considerar la indemnización del daño en tal sentido (Conf. CNCiv, Sala A, “De Hoop, Daniel y otro c/Dunlit SA y otro s/Ordinario”, 20/2/96, Sumario nº 7822 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Respecto de su prueba, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca” (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tº 1, pág. 387/88; CNCiv., Sala D, “Strada Roxana y otros c/Zelwianski Sebastián Gabriel y otros s/Daños y perjuicios, nº 79706/09, 4/7/22).

Frente a los lineamientos expuestos y probanzas arrimadas en autos, es indudable que el sufrimiento de los actores a partir de las circunstancias ventiladas en las presentes, que importaron la alteración de su vivienda y del modo de habitarla, han originado un daño de la naturaleza indicada. Empero y teniendo en consideración lo determinado por el perito en torno a los distintos orígenes de los daños observados, entiendo que el monto otorgado por el a-quo resulta ser elevado, por lo que propondré al acuerdo reducirlo a la suma de $20.000 para cada uno de los coaccionantes.

XI. Costas

XI.1. Se agravia la accionada en tanto le fueron impuestas la totalidad de las costas del litigio.

XI.2.- Sabido es que el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.

En efecto, el art. 68, párrafo primero, del Código Procesal sienta el principio general según el cual “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria…”.

Ello es así desde que resulta lógico que quien resulta vencido deba cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho.

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

XI.3. Ahora bien, litigante vencido o perdidoso, es “aquél en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial”. El carácter de vencido en costas se configura para el demandado, si la demanda prospera aunque lo sea en mínima parte en cuanto al monto, se ha resuelto que corresponde que la parte demandada soporte la totalidad de las costas del juicio, si las reclamaciones del accionante progresaron en lo sustancial (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”, T. 1, Ed. Astrea, p. 286).

A efectos de la imposición de costas, la parte vencida es aquella que obtiene un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (C.Ap.Trelew, Sala “B”, voto del Dr. Lucero in re “L. J. R. c/I., S. B”, 20/4/09, LLO AR/JUR/14332/2009).

Lo que interesa es que la pretensión progrese “en lo sustancial”; desde esta perspectiva se dice que el progreso parcial del reclamo no le cambia a quien lo efectúa la calidad de ganancioso, por lo que éste no puede soportar parte de los accesorios, lo que determina que las costas deban ser impuestas al demandado (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 22/6/95, “Vallejos, Osvaldo c/Niotti, Richard R. y otros”, LLBuenos Aires, 1996, p. 190).

Se ha sostenido en este sentido que si el actor estuvo forzado a formular la demanda, un progreso parcial no implica restar relevancia a la necesidad de litigar, por lo que las costas deben imponerse a la demandada; ni las circunstancias de que la sentencia no haga lugar en todo a la demandada, implica la liberación de costas al vencido (conf. A. M. Morello, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Editorial Abeledo Perrot, pág. 61 y 113; CNCiv., Sala C, “Cons. de prop. Av. Triunvirato 3838/40/46 c/Rojo Dora Cristina s/Daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal”, nº 75338/15, 19/10/22).

La preservación de la integridad del resarcimiento o, en términos generales, del derecho reconocido en la sentencia, justifica que sea el vencido quien cargue con las costas derivadas del litigio, pues, de lo contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (conf. Pettis, Christian R., Las costas y el vencimiento parcial y mutuo –art. 71 del Código Procesal–, DJ 2007-III, 519, LL 28/11/07, 8, LL 2007-F, 669, LLO AR/DOC/2899/2007).

XI.4. Frente a los lineamientos expuestos y condena dispuesta en el fallo en crisis, no cabe más que recordar que el principio rector que consagra el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, siendo en este aspecto que la Corte ha remarcado que “Las excepciones a la norma del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben admitirse restrictivamente” (CSJN, in re “Lucero, Ana María y Lucero, Verónica Yanina c/Flores, Miguel Modesto”, 18/12/02; Manchini, Héctor Luis, Imposición de costas, LL 16/05/12, 10, LL 2012-C, 77, LLO AR/DOC/1938/2012). De este modo, quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella, extremo que entiendo no se ha configurado.

En consecuencia y por no encontrar motivos suficientes que justifiquen el apartamiento de la regla general establecida en la materia por el art. 68 del CPCC, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

XII. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Modificar el fallo recurrido y establecer en concepto de daño moral la suma de $20.000 para cada uno de los coactores; 2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera motivo de agravios; y 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCN).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.

I., S. c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúnen en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces de Cámara, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados “I. S. C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. S/ ORDINARIO” (Registro de Cámara nº 25313/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 3, Secretaría Nro. 5, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debía votarse en el siguiente orden: Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) y Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

En estas condiciones, estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1) S. I. se presentó en fs. 65/78 y dedujo formal demanda contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada, reclamando la suma de $680.000 o lo que “en más o en menos” resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.

Sostuvo que estuvo vinculado con la demandada a través de un contrato de seguro automotor en virtud del cual aseguró el vehículo de su propiedad marca Ford, modelo Eco Sport 1.4 TDCI, dominio …, cuya cobertura incluía, entre otros riesgos, el supuesto de “pérdida total por accidente”.

Narró, en ese contexto, que, con fecha 30/06/17, aproximadamente a las 14:20 hs., se encontraba con su vehículo cruzando la intersección de la Av. Debenedetti, Localidad de Dock Sud, Provincia de Buenos Aires, cuando recibió el impacto de una camioneta “Ford Ranger” en la parte frontal del lateral izquierdo del rodado, quedando afectado el sector delantero, guardabarros, paragolpes, ópticas y motor; daños que, en conjunto, superaron el 80% del valor del vehículo, configurando el supuesto de destrucción total previsto en el contrato celebrado con la accionada.

Afirmó que, sin embargo, luego de realizar la denuncia del siniestro por ante la compañía aseguradora, esta le remitió carta documento con fecha 18/07/17 comunicando que no cubriría el siniestro bajo el argumento de que los daños no superan el parámetro de destrucción total mencionado. Indicó que resultaron infructuosas tanto su respuesta epistolar de fecha 8/08/17, como la instancia de mediación prejudicial.

Identificó, por último, los daños reclamados: daño material ($250.000), daño psicológico ($150.000), daño moral ($150.000) y privación de uso ($130.000). Fundó en derecho y ofreció prueba.

2) La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. se presentó en fs. 93/5 y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. Negó en primer lugar todo lo afirmado por el actor, mas reconoció la existencia y vigencia del vínculo materializado en la póliza 2424963/2, así como también la ocurrencia del siniestro denunciado por I.

Expresó, no obstante, que no es exacto que la reparación de los daños sufridos por el rodado configure el supuesto de daño total, ni que corresponda indemnizar al actor.

Aseveró que una vez ocurrido el accidente y formulada la denuncia correspondiente, encomendó la liquidación al Estudio D., quien tras los estudios comunicó que la reparación de los daños del rodado no superaba el 80% del valor en plaza al momento del siniestro, por lo que concluyó que nada adeuda al accionante en razón de que la póliza contratada no cubría daños parciales.

Impugnó los rubros y montos reclamados y, para finalizar, ofreció prueba en sustento de su defensa.

3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (de la que da cuenta el certificado actuarial de fs. 186), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho únicamente el actor en fs. 227/230, dictándose –finalmente– sentencia definitiva en fecha 16/09/22.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado, el Señor Juez de grado admitió parcialmente la demanda deducida por S. I. contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada, a quien condenó a abonarle al primero, dentro de los diez días de encontrarse firme o consentida la sentencia, la suma de $345.000 con más sus respectivos acrecidos. Impuso las costas a la accionada conforme el principio objetivo de la derrota.

En ocasión de tomar su decisión, el Magistrado a quo indicó que no lucía controvertido el vínculo habido entre las partes, materializado en la póliza nº 2424963/2 y vigente a la época del siniestro acaecido el día 30.06.2017, cuya denuncia fuera identificada bajo el nº 1326069.

Advirtió que la defensa de la aseguradora se centraba en la falta de configuración del riesgo conforme cláusula CG-DA 4.2 de las “Condiciones Particulares” de póliza (“Daño Total”), pues el costo de reparación de los daños sufridos “no superaba el 80 % del valor en plaza al momento del siniestro de una unidad similar a la del actor”.

En ese orden, sostuvo que correspondía determinar si la entidad de los daños sufridos en el vehículo del actor encuadraba dentro del supuesto de cobertura reclamada.

Señaló, bajo ese marco, que lucía incorporado en autos el informe pericial presentado por el Ing. Mecánico de oficio, quien, tras inspeccionar el rodado, concluyó: a) que los daños producidos en el vehículo representan un “importante deterioro del frente completo, del capot y sus bisagras, del paragolpes delantero y su alma, de ambas ópticas delanteras y sus faros auxiliares, de la puntera del falso chasis y de sus largueros, del soporte del motor, y de ambos amortiguadores delanteros. Rotura del radiador, condensador, airbags delanteros activados, electro ventilador, depósito de líquido de freno, de refrigerante y de agua para el limpiaparabrisas…”…; b) que la entidad de dichos daños se encuentra “bien detallada en el presupuesto del taller oficial Ford “Autos del Sur”…. y que suma un total de $ 206.000…; c) que el valor de mercado del rodado a la fecha del accidente rondaría los $ 170.000, lo que representó en ese entonces el 121 % de su valor venal; d) que en la actualidad, un vehículo de similares características oscilaría entre $ 265.000 y $ 300.000, mientras que los costos de reparación (repuestos originales y mano de obra) ascenderían a $ 420.000, lo que representa entre un 140 % y 158 % de su valor.

Ponderó que el informe no mereció impugnación u observación alguna de las partes, al mismo tiempo en que “La Nueva” reconoció “los daños sobre los que da cuenta la documentación y fotografías acompañadas con la demanda”.

Agregó que la demandada jamás aportó elemento alguno que permitiera apreciar la base sobre la cual decidió declinar la cobertura asegurativa del rodado y que, en efecto, nunca acompañó el informe técnico que le fuera encomendado al “Estudio D.”, ni produjo la prueba informativa ofrecida a tal fin.

Concluyó que en atención a la prueba colectada en autos y su resultado, correspondía tener por configurado en la especie el riesgo de “Daño Total” denunciado respecto del vehículo asegurado.

De seguido, se adentró en el análisis de los daños reclamados.

En relación al daño material, refirió que el actor solicitó el pago de la indemnización prevista en la póliza, la cual establecía como valor asegurado un total de $185.000. Juzgó que siendo ello la consecuencia inmediata del incumplimiento contractual denunciado, correspondía decidir su procedencia en la suma asegurada, adicionando intereses a contar desde la mora (la cual fijó a partir de los 45 días de efectuada la denuncia administrativa, 02.08.2017 –arg. art. 49 LS–) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días (Tasa Activa), sin capitalizar.

Mencionó, con respecto al daño psicológico, que el actor reclamó la suma de $ 150.000 y que la perito psicóloga designada en autos elaboró el informe pericial de fs. 161/166 que determinó en I. “un porcentaje de incapacidad psíquica de 5 %”, para lo cual recomendó “la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar el posible agravamiento del cuadro que presenta el actor”, con una frecuencia de una vez por semana durante un año y por un monto de $1.000 la sesión para la época de pericia. Recordó que lo anterior no había sido cuestionado por la accionada y que, por ello, correspondía estar a lo dictaminado en tal sentido por la experta, reconociendo por dicho concepto la suma de $60.000, con más los intereses a contar desde la fecha de presentación de pericia –10.11.2020– y hasta su efectivo pago, conforme tasa activa mencionada en el anterior concepto.

Expresó, en referencia al daño moral, que aquél existe cuando se produce un “menoscabo o pérdida de un bien –en sentido amplio– que irrogue una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza extrapatrimonial”. Juzgó que resulta difícil concebir que el incumplimiento de un contrato de seguro pueda generar un agravio de índole espiritual, por lo que entendió que en estos supuestos el daño moral no se presume y por ende deben ser probados, salvo en la hipótesis del art. 1744 CCyCN, lo cual no advirtió en la especie y, por ello, decidió su rechazo.

Manifestó, por último, que el accionante pidió la suma de $ 130.000 por privación de uso y gastos incurridos para reemplazar el vehículo. Afirmó que la privación de uso, entendida como el perjuicio objetivo de no contar con el vehículo a los fines del transporte del titular y su grupo familiar, constituía un daño que puede presumirse ante su sola ausencia y, desde tal óptica, estimó adecuado hacer lugar al reclamo y reconocer en favor de Ibarra la suma de $100.000 a fin de resarcir el perjuicio (Cpr., 165.), con más los intereses a tasa activa.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzaron por vía de apelación tanto el actor como la demandada, recursos que fueran fundados en fechas 20/10/22 y 08/11/22, respectivamente.

El recurso de Ibarra fue contestado por la demandada en fecha 09/11/22 y lo propio hizo el accionante con respecto al recurso de la aseguradora en fecha 10/11/22.

1) El accionante se agravió por la cuantificación establecida para los rubros de daño material, daño psicológico y privación de uso y por la desestimación del daño moral.

Afirmó que al momento de fallar el a quo no procuró acudir a los parámetros actualizados de la reparación del vehículo. Añadió que la indemnización prevista en la póliza en el año 2017 ($185.000) se encuentra totalmente desactualizada al día de la fecha, no pudiendo con dicha suma cubrir los gastos para una supuesta reparación del rodado, de acuerdo a los valores indicados en la pericia mecánica. Sostuvo, en esa línea, que el daño debe ser cuantificado a la fecha de la sentencia, en tanto resulta ser el momento más cercano al que se hará efectiva la reparación, conforme jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense que cita. Agregó que en búsquedas realizadas en sitios web, el precio actualizado de un vehículo similar y del mismo año, oscila entre $1.000.000 y $1.650.000, por lo que entendió que debería ser tal valor el ajustado para establecer el daño material.

Indicó, por otro lado, que, al desestimar el daño moral, el juez de grado no tuvo en cuenta las pruebas testimoniales, en las cuales quedó demostrado la profunda preocupación que afrontó luego del accidente de autos que lo llevó a un estado de aguda irritación y amplio dolor. Refirió, además, que la pericia psicológica dictaminó que desde el momento del accidente se asustó mucho y le costará volver a manejar y que le quedaron secuelas incapacitantes.

Sostuvo, en alusión a la privación de uso y gastos de movilidad, que se reclama tanto por los gastos que insumió el reemplazo de la utilización del vehículo como el daño ocasionado por haber tenido guardado en el garaje un rodado destruido por tanto tiempo, obstruyendo su espacio y calidad de vida. Consideró incorrecto el importe establecido por este rubro, debiendo atenderse tanto el daño emergente como el lucro cesante contemplados en este concepto.

2) De su lado, la aseguradora demandada se agravió por considerar elevada la suma fijada por el concepto de privación de uso así como también por el otorgamiento y el importe establecido por el daño psicológico. Asimismo, en lo concerniente a la indemnización por daño total, entendió que debía descontarse la suma percibida por la venta de la unidad.

Indicó, respecto al ítem privación de uso, que la sentencia otorgó la suma de $100.000 sin que se invocara en el inicio ni se produjera prueba de la existencia de un lucro cesante por la no disponibilidad de la unidad. Refirió, además, que en la entrevista mantenida con la perito psicóloga, el actor expresó que había vendido la unidad, lo cual no denunció en autos ni tampoco el importe obtenido por dicha venta. Por último, sostuvo que I. afirmó que el arreglo de la unidad insumiría 27 días, por lo que, bajo tal premisa, consideró que la suma otorgada por este concepto resultó elevada.

Aludió, en otro orden, que el otorgamiento de indemnización por daño psicológico no guardaba relación causal con el incumplimiento contractual de la demandada, sino con el accidente de tránsito que motivó la destrucción total de la unidad. Consideró, por lo tanto, que debía excluirse íntegramente este rubro de la condena y, eventualmente, reducírsela notoriamente.

IV. La solución

1. El thema decidendum:

Delineado del modo precedentemente expuesto el cuadro de situación de la controversia a la luz de los agravios planteados por los recurrentes y habiendo quedado firme en esta instancia lo relativo a la procedencia de la acción deducida por el actor contra la compañía aseguradora en lo que atañe a la responsabilidad atribuible a esta última, el thema decidendum en esta Alzada reside en dilucidar, primero, si resultó acertada la decisión de rechazar la indemnización en concepto de daño moral y, segundo, si fue correcta la admisión del daño psicológico y su importe. Por último, corresponderá evaluar si resultaron acertados los importes establecidos por los rubros de daño material y privación de uso.

2. Daño moral:

El accionante recurrente se agravió por el rechazo dispuesto en la sentencia de grado en concepto de daño moral.

Acerca del rubro sub examine tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento del “daño moral” en materia contractual –como lo es el de la especie– debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Ángela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).

Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, del querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, mi voto in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 09.10.13, mi voto, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).

Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus…”, citado supra; íd., 06.12.07, in re: “Valiña…”, cit. supra; íd., Sala C, 25.06.87, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual, queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, mi voto in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, mi voto in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.

Ello sentado, cabe advertir que –al inicio– el actor refirió que reclama el mencionado rubro con base en la angustia y el sufrimiento padecidos por el siniestro y reclamó por dicho concepto la suma de $150.000.

Ahora bien, examinados los antecedentes colectados a lo largo del litigio y aun cuando el accionante hiciera referencia al siniestro sin ahondar en lo que conllevó la declinación injustificada de la demandada en el cumplimiento de su obligación, no resulta difícil representarse el grado de incertidumbre que por necesidad debió provocarle a I. el hecho de no haber obtenido la indemnización en el tiempo pactado por la comprobada destrucción total de su vehículo con cobertura vigente, y haber tenido que guardar los restos del rodado en su domicilio, habiéndolos puesto a explicita disposición de la demandada en la contestación del agravio. Sin dudas, tal secuencia, ha de haber desvelado al actor por lo sucedido y ello es obvio, pues a cualquier sujeto del común le hubiera ocurrido de ese modo.

Así las cosas, se estima que las vicisitudes que debió afrontar Ibarra como consecuencia del accionar de la aseguradora, efectivamente, debieron ocasionarle una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.

Sobre esa base, concedida como razonable inferencia la existencia del daño moral invocado por el accionante, considerando las circunstancias del caso y recurriendo al recordado criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados –art. 165 CPCCN–, se considera que corresponde conceder una indemnización por el mencionado concepto por la suma de $150.000, la cual devengará intereses desde la fecha de mora en el pago fijada en la sentencia de grado y no rebatida en esta instancia (02/08/17) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, sin capitalizar.

3. Daño psicológico:

En torno a este rubro, el demandante reclamó la reparación de las lesiones psicológicas que afectaron su integridad personal, como así también, la disminución de sus aptitudes psíquicas, que integraban –a su entender– un daño susceptible de ser resarcido. Cuantificó este concepto en la suma de $150.000 (véase fs. 14 vta.).

Cabe recordar que el daño “psicológico” se configura cuando se produce una alteración de la personalidad, es decir la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima y una repercusión negativa en su estado anímico, que le ocasionan dolores o sufrimientos íntimos y que afectan su desarrollo profesional, económico, laboral, social y familiar, el cual es resarcible siempre que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y en tanto entrañe una significativa descompensación que perturbe la integración del sujeto en el medio social (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 29.12.2008, mi voto, “Magnani Gabriel Osvaldo c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima s/ ordinario”; en ese sentido, 17.04.2007, mi voto, “Navais, María Adelita c/ Calveira, Norberto s/ ordinario”; además, 02.09.2010, in re “Menutti Francisco y otro c/ Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros s/ ordinario”; ídem, Sala E, 12.09.95, “Torres Villar, Verónica c/ De Mito, Norberto s/ Sumario”; entre otros).

Sobre esa base, analizada la peritación psicológica practicada sobre la persona del accionante –medio probatorio este fundamental para acreditar los extremos que por este concepto se pretenden–, se observa que este último presentaba, al momento de la pericia, una estructura de personalidad neurótica con presencia de angustia y ansiedad (véase lo que surge de las conclusiones del informe pericial de fs. 161/166).

Repárese en que, con base en el diagnóstico enunciado, no se muestra suficientemente probada la existencia de un adecuado nexo de causalidad entre ese daño de tipo psicológico y la conducta de la aseguradora en punto a la falta de pago de la indemnización debida, sino que, en cambio, la evaluación tuvo foco en el accidente producido y el trauma causado por dicho evento (véase nuevamente el análisis de la perito en el punto V y el propio cuestionario de la actora quien procuró la evaluación del accidente, punto C).

Habida cuenta de ello, no cabe sino receptar el agravio de la accionada y, en consecuencia, desestimar el menoscabo alegado a este respecto.

4) Daño material:

Cabe recordar, sólo a modo de introducción, que el contrato de seguro con pólizas estandarizadas participa del fenómeno contemporáneo de la contratación en masa que reviste particularidades significativas y acompaña a ello, que el contrato de seguro no solo es contrato de buena fe, sino que más bien es de “uberrimae bona fidei”.

Si bien como lo expresara Halperín (“Seguros”, Bs. As. 1972, pág. 33), éste último no es un rasgo peculiar del contrato de seguro en sí mismo, sino que sigue el principio que domina todo el derecho de las obligaciones, ello no quita que sus cláusulas hayan de interpretarse con criterio restrictivo. Comparto, en esa línea, el criterio de que debe estarse a favor del asegurado para el supuesto de oscuridad o ambigüedad en las cláusulas de este tipo de contratos, en forma acorde, con el sentido y objeto que ellas persiguen, sin embargo, deberá atenderse, a las características fácticas del caso, al riesgo que se quiso cubrir y al perjuicio objeto de cobertura (conf. CNCom., esta Sala A, 31.05.2007, in re: “Stoessel Rodolfo c/ Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otro s/ ordinario”).

Ahora bien, habiéndose admitido la ocurrencia de la destrucción total del vehículo del accionante y, por ende, la obligación de la demandada de abonar la indemnización derivada del acaecimiento del siniestro, cabe pasar derechamente a analizar el reproche del actor relativo al importe de condena en concepto de daño material por el cumplimiento del contrato de seguro, por cuanto lo consideró desactualizado.

En ese cometido, cabe recordar que el magistrado de grado consideró que correspondía reconocer a favor del actor el importe correspondiente a la suma asegurada que aparece prevista en la constancia de cobertura acompañada por el propio accionante en fs. 26.

Es evidente que en la especie la suma hasta la cual se comprometió la demandada por contrato es la suma asegurada cuyo importe fue receptado en la sentencia de grado ($185.000) sin embargo, pretende el valor actual de plaza del vehículo y no, el valor a la fecha del siniestro como marca la póliza.

Lo cierto es que existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que la suma asegurada indica el monto máximo que debe pagar el asegurador –art. 61, 2º párr. de la Ley Nº 17.418– (conf. Halperin Isaac – Barbato, Nicolás H., “Seguros”, Ed. Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2003, pág. 648).

De esto resulta que, la suma asegurada tiene en el contrato una función análoga a la del valor a indemnizar, aunque de menor importancia cuando es inferior o mayor, ya que cuando es mayor, en principio, el resarcimiento no puede exceder del valor a indemnizar, y cuando es menor, se otorgará en proporción (conf. Halperín Isaac – Barbato, Nicolás H., ob. cit. supra, pág. 649; en igual sentido, Bruck, pág. 413, aunque se trate de un valor convenido (valor tasado), Besson y Picard, II, Nº 270).

Estímase entonces que, en la especie, los contratantes delimitaron el alcance de la indemnización debida por la aseguradora al valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro hasta el límite del monto asegurado, previsto en la póliza.

Por último, sobre a lo que este punto respecta, procede desestimar el planteo de la demandada en cuando procuró el descuento del importe de la supuesta venta de los restos de la unidad, habida cuenta que no se demostró la aludida enajenación en estos actuados y que, además, el actor puso a disposición de la aseguradora los mencionados restos del vehículo asegurado a fin de que los retire del garaje de su domicilio.

En consecuencia, corresponde confirmar el quantum de la indemnización en la suma asegurada, según valores de la póliza de marras vigentes a la fecha del siniestro (esto es, $185.000), con más los intereses calculados en la sentencia de grado, los cuales no fueron materia de agravio en esta instancia.

5. De la privación de uso:

En la instancia de grado este rubro fue acogido por un importe de $100.000, con más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento ordinario a treinta días, sin capitalizar, a partir del 02/08/17 y hasta el efectivo pago, en la inteligencia de que la sola privación del automotor produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que debe ser resarcida como tal, sin necesidad de prueba específica.

Sobre esta cuestión se alzaron ambas partes. Mientras la aseguradora consideró elevado el importe establecido en la sentencia de grado con base en la ausencia probatoria sobre este aspecto y el argumento –ya descartado– de que el vehículo fue vendido por I.; por su parte, el accionante se agravió de tal decisión, alegando que la privación de uso comprende el daño emergente (representado por el gasto realizado para abonar los medios sustitutivos de transporte) y lucro cesante (vinculado con la renta frustrada que hubiera percibido si la unidad hubiera podido usarse normalmente) resultando, a su criterio, reducido el monto reconocido por este rubro.

Pues bien, en lo que a este punto concierne, señalo que esta Sala tiene dicho que la privación del uso del automotor es un daño resarcible, no sólo cuando el vehículo tenga como destino la realización de tareas comerciales (cfr. CNCom., esta Sala A –en una anterior composición–, 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; ídem, Sala B, 12.08.86, in re: “Zucarino de Palacios c/ Coop. Patronal de Seguros”) sino, con mayor amplitud, cuando la privación de uso de un vehículo cause a su titular una serie de molestias, gastos, pérdidas de tiempo y otras erogaciones e inconvenientes que no se hubiesen padecido de no haberse visto privado de ese uso.

Sin embargo, no puede soslayarse que, como contrapartida, el perjudicado de esa privación obvia ciertos reembolsos (mantenimiento del rodado, combustibles, estacionamiento, etc.) que, en alguna medida, compensan la entidad de aquéllos, por ende, la indemnización por este rubro resultará admisible siempre que se acredite fehacientemente la existencia del daño.

Así pues, es criterio de esta Sala que comparto, que la mera invocación o alegación de la privación del vehículo resulta insuficiente para acceder a la reparación y ella no suple la falta de prueba sobre el punto, siendo de destacar que tampoco el Tribunal puede fijar a su arbitrio el monto si el perjuicio no ha sido probado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 16.10.07, in re: “Bergilli Néstor Darío c/ La Uruguaya Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima.”; íd., íd., 04.04.07, in re “Bonfiglio de Folgueiras Mariana y otro c/ La Buenos Aires Compañía Argentinas de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; íd., íd., 10.06.80, in re: “Lerner, José c/ La Magdalena S.R.L.”, íd., íd., 30.05.97, “Grimblat, Diego Fabián c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A.”; entre otros).

Pues bien, en este marco, se aprecia que la parte actora no ha probado eventuales daños causados por una supuesta privación de uso (ni daño emergente, ni lucro cesante) que permitan llevar convicción a fin de ampliar la indemnización concedida por este concepto; y, en otro orden, la demandada no se agravió de la procedencia del rubro, sino que lo consideró elevado, mas sin arrimar elementos que demuestren que se llevó a cabo la invocada venta del rodado que, en definitiva, acoten el término de indisponibilidad del vehículo y, por ende, que exhiba un excesivo monto fijado por este concepto en la sentencia de grado que amerite la reducción procurada.

En ese orden, la orfandad probatoria sobre el punto determina la improcedencia de ambos agravios, por lo que, en consecuencia, debe mantenerse y no ampliarse ni reducirse el importe fijado en la sentencia de grado sobre el particular.

6. La imposición de costas:

Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCCN consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes. Su regulación, es claro, requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

En ese marco, ponderando tales parámetros, entiendo que, de los antecedentes de este litigio, no se advierte fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que las costas de esta instancia, conforme al criterio expuesto en los considerandos anteriores, deben ser impuestas íntegramente a cargo de la parte demandada, dada su calidad de parte sustancialmente vencida en este proceso (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

1) Estimar parcialmente el recurso incoado por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia en lo que respecta al daño moral, admitiéndolo por la suma de $150.000, con más los intereses devengados desde la fecha de mora (02/08/17) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, sin capitalizar.

2) Receptar parcialmente el recurso incoado por la demandada y, por ende, rechazar el reclamo en concepto de daño psicológico.

3) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio.

4) Imponer las costas de Alzada a cargo de la accionada, en su condición de parte vencida (art. 68, párr. 1º, CPCCN).

En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.

Por análogas razones, los señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto precedente.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(i.) Estimar parcialmente el recurso incoado por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia en lo que respecta al daño moral, admitiéndolo por la suma de $150.000, con más los intereses devengados desde la fecha de mora (02/08/17) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, sin capitalizar.

(ii.) Receptar parcialmente el recurso incoado por la demandada y, por ende, rechazar el reclamo en concepto de daño psicológico.

(iii.) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio.

(iv.) Imponer las costas de Alzada a cargo de la accionada, en su condición de parte vencida (art. 68, párr. 1º, CPCCN).

Notifíquese a las partes y, fecho, devuélvase a primera instancia;

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal (Prosec.: Jorge A. Cardama).

D., S. C. c. G. D. S., N. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, en el mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “D., S. C. C/ G. D. S., N. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” – (EXPTE. Nº 24137/2018)”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez, Dr. Roberto Parrilli y Dra. María I. Benavente.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado, hizo lugar a la demanda interpuesta por S. C. D. contra N. G. D. S., “Vuelta de Rocha Sociedad Anónima de Transportes Comercial e Industrial” y “Escudos Seguros S.A., en la medida del seguro (Art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar la suma de $1.622.200 al accionante, dentro del plazo de diez días, con más intereses y las costas del juicio.

II. Dicho decisorio fue apelado por la actora quien presentó sus agravios de forma virtual, los que no fueron respondidos.

Está fuera de discusión que el día el 9/06/17, aproximadamente a 13.00hs. la demandante ingresó por la puerta delantera –en carácter de pasajera– a la unidad interno nro. 35 de la línea de colectivos nro. 64, dominio …-… de propiedad de la empresa demandada y conducido por el codemandado N. G. D. S., en la parada ubicada en la intersección de las calles Virrey Vertiz y Virrey del Pino de esta Ciudad. Tampoco se cuestiona que antes que la Sra. D. pudiera terminar su ascenso al mencionado microómnibus, teniendo la actora su pierna derecha en el primer escalón del rodado y la pierna izquierda apoyada en la vereda, el chofer del microómnibus intempestivamente cierra la puerta del micro aplastándole la mano y la pierna derecha contra el marco de la misma, reiniciando su marcha en forma violenta, sin esperar a que su mandante finalizara su ascenso produciendo con ello que cayera desplomada al suelo, y causándole las lesiones que se analizan a continuación.

III. El juez de grado consideró acreditada la versión brindada por la accionante, y juzgó que las emplazadas no lograron acreditar la ruptura del nexo causal de responsabilidad atribuida.

Por no encontrarse discutida la responsabilidad decidida en autos, me concentraré en los recursos esgrimidos respecto a los rubros indemnizatorios, y la tasa de interés estipulada.

a) Incapacidad sobreviniente

El magistrado de grado fijó por este ítem la suma de $950.000.

Ante todo, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo de los actores, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

En otros términos, aunque conceptualmente autónomo, el daño psíquico no constituye un tercer género de daños a los fines de su indemnización, ya que en forma indistinta o simultánea, puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad transitoria o permanente que pueda producir, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales (conf. Zabala de González Matilde: “ob. cit.”, con cita de Galdós “Acerca del daño psicológico”, JA, 2005-I-1197).

Explicado esto, en la medida que en la especie repercute en ambos ámbitos, deviene correcto tratarlo a título de incapacidad sobreviniente y dentro del daño moral.

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, Tomo II, Pág. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p. 193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar, que aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El juez de grado, remarcó que la perito médica legista designada de oficio, Dra. A. F. I. señaló en su dictamen pericial de fecha 01/10/20 y aclaración de fecha 30/03/21 que la demandante presenta “lumbalgia post-traumática (8%), secuela de esguince de rodilla derecha (6%) y secuela de traumatismo de tobillo derecho, con restricciones funcionales y en el arco de movilidad (6%), con incapacidad del 20% el Valor Obrero Total y Total Vida” (sic), que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

En la faz psíquica de la accionante, la experta concluyó en que la actora presenta un trastorno por estrés post-traumático crónico leve que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10% de la T.O, que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

Como bien lo destacó el magistrado interviniente, las conclusiones referidas fueron impugnadas con fecha 14/10/20, cuya respuesta fue ejercida por la experta el día 1/02/21. En el caso, el dictamen pericial, analizados con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es claro en su contenido, da respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y deja definitivamente esclarecido cuáles son las secuelas que pueden atribuirse en relación de causalidad adecuada con el accidente de autos. Ello sumado a que los cuestionamientos fueron evacuados en forma satisfactoria, con claras explicaciones, debidamente fundadas en los conocimientos de la especialidad.

En punto a la definición de la cuantía, el art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

Esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece útil –en sintonía con esos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta –ingresos, tasa de descuento, período de la vida a computar– “obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) qué valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobera, Borda, Alferillo, en “Código Civil y Comercial…”, t. 2, pág. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015 y entre otros CNCiv. esta Sala, “Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ daños y perjuicios” voto del a Dra. Guisado del 28/3/2018)”.

En lo personal, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DÍAZ CABRERA, CARMEN c/ UNIÓN TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LÍNEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLÁN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLÁS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ÁNGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CÉSAR AGUSTÍN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”. Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)” • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSÉ LUIS c/ LOZA, HÉCTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018)” y “CARNERERO, LUCÍA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº68.380/2014)”, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el demandante contaba con 63 años cuando el accidente acaeció 2) Que por no surgir ingresos, se tomará en cuenta el salario mínimo, vital, y móvil, vigente a la fecha de la sentencia de grado. 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta Sala estima en 75 años, 5) la incapacidad a la que hice referencia precedentemente.

En orden a lo expresado, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de la accionante, pues entiendo que, en base a las pautas indicadas, para resarcir la incidencia económica que las menguas pueden generar, apreciadas ellas en la proyección negativa sobre la personalidad integral del damnificado, la suma de $950.000, no resulta escasa, más aun si la conjugo con lo que luego resuelvo en materia de accesorios. Por tanto, propongo confirmar la cantidad referida.

b) Gastos futuros

La juez de grado, fijó por tratamiento kinesiológico y tratamiento psicológico las sumas de $31.200 y $156.000, respectivamente.

La actora considera escaso dichos montos por lo que solicita su elevación.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso. Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t. 1 p. 348/349).

De la experticia de fecha 01/10/20 (y de las, aclaraciones de fecha 08/03/21 y 30/03/21 se observa que “En cuanto a la discrepancia de los tratamientos médicos, los mismos surgen como consecuencia del sistema inflacionaria que sufre nuestro país, toda vez que el tratamiento kinésico asignado en fecha 10/10/2020 costaba $1000 y $1200 el tratamiento psicológico cuando en fecha 03/03/2020 ambos costos han ascendido a $1.200 y $1500 respectivamente. En cuanto a la cantidad de sesiones reafirmo las otorgadas en la pericia médica, es decir 26 sesiones del tratamiento médico y 104 sesiones del tratamiento psicológico”.

Ahora bien en base a lo expuesto y concluido en el informe pericial, conforme fue analizado precedentemente, entiendo que corresponde rechazar los agravios en estudio y confirmar la suma establecida en esta partida, pues si se la conjuga con lo que se estipula luego en relación a la tasa de interés fijada para este rubro, arroja un monto adecuado, de acuerdo con los datos de conocimiento general y a los estimado a nivel pericial (art. 165 parte final del Código Procesal).

c) Consecuencias no patrimoniales (daño moral)

El magistrado de grado cuantificó esta partida con la suma de $475.000.

La actora pretende su incremento por considerar insuficiente el monto fijado.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional”, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial”, public. en La Ley online).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarle el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 503).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía al momento del accidente (63 años), y todo lo descripto al tratar la incapacidad sobreviniente, el traslado del S.A.M.E. al Hospital Bernardino Rivadavia, la atención posterior en la Clínica Trinidad de Palermo, los estudios que le realizaron en el Centro de diagnóstico Rossi, medicamentos que debió ingerir, los tratamientos que realizó y los que deberá encarar como así también las secuelas con las que va a convivir.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entiendo que en este caso, la suma de $475.000, resulta reducida, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $750.000 reclamados en la demanda, lo que implica acoger el agravio de la actora con ese alcance. Entiendo que la suma propuesta, conjugada con lo que luego se resuelve en materia de intereses, es mayormente adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta, como los dolores físicos y sufrimientos verosímilmente generados por un hecho de esta naturaleza y las consecuencias descritas.

d) Gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad

El juez de la anterior instancia fijó por este ítem la cuantía de $10.000.

La accionante solicita su incremento por entenderlo reducido.

De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, y conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, los gastos en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas y por transporte, efectuados por la víctima o un tercero, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. De ahí que, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aún cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

En tal sentido, es sabido que la circunstancia de que el actor sea afiliado a una obra social no es razón para rechazar o limitar la reparación por gastos farmacéuticos puesto que es de público conocimiento que ellas no cubren la totalidad de los servicios y que a lo sumo se logra un descuento, pero no la gratuidad en la compra de remedios.

En el caso, teniendo en cuenta las lesiones padecidas, que ya fueron descriptas, así como los medicamentos que verosímilmente debió haber ingerido y los estudios realizados en la clínica Rossi, y lo dicho al tratar la incapacidad sobreviniente, evidencia que además de los mencionados gastos en medicamentos, tuvo que haberse movilizado a los distintos centros de atención en vehículos de alquiler, por lo que conforme a los datos de conocimiento general, considero que la suma fijada por este ítem, resulta adecuada, de acuerdo a las reglas de la experiencia y a los datos de conocimiento general. Por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios sobre el punto, y en consecuencia confirmar la suma otorgada en la sentencia apelada, habida cuenta de la inexistencia de prueba concreta que demuestre por los conceptos apuntados una erogación superior que justifique la modificación de la sentencia en el sentido pretendido (art. 165 del Código Procesal).

IV. Intereses

El magistrado de la anterior instancia entendió que los intereses deben computarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento del efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante pretende se aplique dos veces la tasa activa indicada precedentemente desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Sin embargo, este Tribunal se ha expedido en autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 48.731/2009)” (Sala “I” del 11/09/2015), respecto a los moratorios equivalentes a dos veces la tasa activa.

Con relación a ello cabe remitirse a las fundadas razones expuestas en el voto de la Dra. Guisado. Allí expresó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. Va de suyo entonces que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben para el caso de incumplimiento de la manda judicial.

En ese marco de consideración, no cabe sino concluir que los estipulados en primera instancia cubren dicha circunstancia, por lo que no corresponde fijar el equivalente a otro tanto de la tasa activa por este concepto.

Al respecto, es oportuno señalar que el art. 771 del CCyCN, faculta a los magistrados para intervenir en las tasas de interés aplicables, cuando resulten objetivamente desproporcionados, pues la mutabilidad y fluidez de las tasas de interés motiva que el juez deba intervenir para asegurar, en definitiva, que el deudor pague lo que realmente debe, ni más ni menos.

No obstante, este colegiado comparte el criterio adoptado por el magistrado de grado en materia de interés, por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios en estudio y confirmar la sentencia apelada en el sentido expuesto.

V. Por todo lo expresado, si mi voto fuese compartido, propongo, hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Por razones análogas, a las expresadas por el Dr. Rodríguez, el Dr. Parrilli y la Dra. Benavente adhieren al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Roberto Parrilli. – María I. Benavente (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

L., M. I. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. Ramos Feijóo. Dr. Liberman. Dra. Scolarici.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fecha 28/4/22 admitió la demanda promovida por M. I. L. contra Operadora Ferroviaria S.E. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la actora la suma de pesos un millón ochocientos ochenta y dos mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.882.037,61), con más los intereses y las costas del proceso. Además, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que hizo extensiva la condena a Nación Seguros S.A., con el alcance que surge del considerando V, con costas.

II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte demandada y la citada en garantía.

III. La demandada fundó su apelación el 15/9/22 cuyo traslado fue respondido el 27/9/22.

Sus agravios giran en torno a i) la responsabilidad atribuida; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; y iii) la tasa de interés fijada por el juez.

IV. La citada en garantía expresó agravios el 19/9/22 que fueron respondidos con fecha 27/9/22.

Se queja del quantum indemnizatorio otorgado para justipreciar las partidas “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; la extensión de la condena a su parte; y la tasa de interés.

V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 29/7/15 (ver f. 74 vta. punto V), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

VI. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VII. Se agravia la demandada de la responsabilidad atribuida en primera instancia. Critica la valoración del juez de las pruebas producidas en la causa. Al respecto, aduce que “…El vínculo de amistad con la actora es suficiente para restar valor probatorio a las declaraciones de los testigos… el otro medio probatorio es un boleto ida y vuelta emitido a las 07:37 hs., con el que no se puede confirmar que a las 14:30 hs. la Sra. L. se encontraba en ámbito ferroviario. Igual criterio debe seguirse con las fotografías con las que se intenta ilustrar la escalera, en cuanto su autenticidad no fue acreditada por ningún otro medio de prueba…”.

En su “segundo agravio” esgrime que la actora “… generó su propio infortunio al descender la escalera sin el mínimo recaudo… lo que aquí faltó es que la actora se dirigiese en contados pasos hacia uno de los laterales para asirse del pasamano. Porque así no habría resultado lesionada. Quedó evidenciado que la actora no se dispuso a descender las escaleras en una forma juiciosa, resultando lesionada por su exclusiva culpa…”.

La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889- 1919, 239; 1920-1940, 776).

Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T. 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).

En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).

Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.

De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).

En el caso bajo examen, adelanto que, de acuerdo a los elementos de convicción arrimados al proceso, quedó acreditado que la Sra. M. I. L. el día 29 de julio de 2015 se trasladaba como pasajera en la formación ferroviaria de la línea Gral. Roca y al llegar a la estación terminal Alejandro Korn sufrió una caída cuando descendía por la escalera existente en la estación, debido a que el primer escalón estaba roto, sufrió lesiones en su brazo izquierdo por lo que fue atendida en el Hospital Municipal de San Vicente y luego en el Sanatorio San Justo. Ello, tal como fue relatado en la demanda (conf. arts. 330, 364 y 377 del CPCCN); (ver f. 74 vta. punto V).

Veamos:

El perito contador designado en autos presentó su informe con fecha 3/11/20. Sobre si el siniestro de marras se encuentra denunciado indicó: “…Fue puesto a disposición registro siniestros denunciados patrimoniales emitido el 11/5/16 correspondiente al período abril-2016, donde a fs. 1437 se encuentra asentado el siniestro nº 14000758, fecha de ocurrencia 29/07/2015 y de denuncia 07/04/2016, correspondiente a la póliza Nº 8093…” (ver aquí).

La reclamante acompañó 5 fotografías donde se observa que para salir del andén se debe descender por una escalera integrada por 5 escalones la cual, a mi modo de ver, carece de medidas de seguridad adecuadas. No presenta pasamanos en el medio y los escalones se encuentran en estado deficiente de señalización y conservación. A simple vista se destaca una rotura en el primer escalón con suficiente faltante de material como para introducir una parte del pie (ver fs. 52/56).

Cabe señalar que, desde el costado dinámico de la carga probatoria la parte que se hallaba en la mejor situación para demostrar la falta de autenticidad de dichas ilustraciones era la empresa accionada, lo que no aconteció en el caso ya que su actividad probatoria sobre el punto fue inexistente. Asimismo, no debe soslayarse que el art. 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

A f. 67, reservada en sobre, luce glosado un boleto correspondiente a la demandada. Entiendo, que la mera negación de la empresa no importa automáticamente la descalificación del instrumento mencionado. El pasaje presenta, a pesar del desgaste por el paso del tiempo, precisos signos exteriores de autenticidad según las reglas generales de experiencia (arts. 163 inc. 5, 377 y 386 del CPCCN) como ser la especificación de la línea operadora, la fecha y hora en que fue adquirido, y las condiciones del pasaje (LÍNEA ROCA, 29/7/15, 7:37 horas, A. KORN – CONSTITUCIÓN, IDA Y VUELTA).

Al respecto, se ha resuelto que la tenencia de un boleto de la línea de transporte autoriza a presumir la condición de pasajero del portador. Pero, como toda inferencia, se robustece o se desvanece con otras u otros medios de prueba (conf. CNCiv. Sala E, junio 3/2019, “Ruiz Díaz, Flora c/ Microómnibus Tigre s.a. y otro s/ daños y perjuicios, expte. 73.117/13”).

La actora aportó tres testigos quienes afirmaron presenciar el accidente y conocerla por ser vecinos del barrio “San Vicente”.

Á. M. P. declaró: bajamos del tren y veo que la señora se tropieza en el primer escalón que estaba roto y se cayó (3’:40”). Justo cuando bajas del tren hay una escalerita en el medio. “Siempre el primer escalón estuvo roto”. Esto fue en julio del 2015, no me acuerdo la hora pero calculo que fue al mediodía (5’:00”). Esperé 40 minutos, 1 hora, la quise llevar en el auto porque estaba sufriendo pero el policía y el que cuida la estación dijeron que no, que habían llamado a la ambulancia (6’:30”). A las repreguntas de la demandada respondió que a raíz del accidente intervino un policía y un vigilante de la estación. Viajaba en el mismo vagón que la actora. La actora se hallaba acompañada por su marido (7’:30”).

L. R. O. manifestó: estaba esperando el tren en Alejandro Korn y vi una persona tirada. Lo reconocí al marido y cuando miro “ella” estaba en el piso (3’:00”). Se cayó por el escalón (3’:30”). Esto fue al medio día, en julio del 2015 (4’:10”). “Había un escalón que estaba roto, como que tenía un pozo, algo así”, el primer escalón (4’:35”). No la querían mover. Esperaban que llegue la ambulancia porque le dolía mucho el brazo (5’:30”).

J. M. F. –esposo de la Sra. O.– expresó: estábamos en la estación de Alejandro Korn esperando el tren y vimos cuando la señora se cayó de la escalera, “piso algo que estaba roto” (2’:25”). Estaba la policía, la ambulancia no sé en qué momento llegó porque nosotros nos tomamos el tren. Esto fue en julio del 2015. La actora estaba caída sobre su brazo, tenía toda la mano hinchada. Se encontraba acompañada por su marido (2’:40”).

Estimo que el hecho de que los declarantes sean vecinos de la actora no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte. Tampoco obra en autos prueba alguna que quite mérito a sus relatos, los que corroboran la versión de los hechos brindada por la accionante en lo que refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del evento dañoso. Es que, cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones; existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275, Código Penal y 449 del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422, CPCCN); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re “Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios”, del 8.5.1997).

Desde otra perspectiva, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. No debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios”, del 5/5/1998).

En concreto, no advierto razón de peso que autorice a desestimar los citados testimonios. Por ello me inclino a dar crédito a las declaraciones aportadas.

Corresponde así también mencionar el resto del material probatorio arrimado que acredita las afirmaciones de la pretensora, en torno a los sucesos posteriores al siniestro. Me refiero al registro de atención inicial a la guardia del Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo el 29/7/15 con diagnóstico de “fractura de muñeca izq. desplazada intraarticular con conminución dorsal…” y luego intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio San Justo (ver fs. 344/347).

Como se observa, las quejas de la demandada no dejan de ser meras discrepancias con lo decidido por el juzgador. Ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar el plexo probatorio hasta aquí analizado.

En consecuencia, demostrado el contrato de transporte, la omisión del deber contractual de seguridad que debía prestar el transportador y las demás razones expuestas, me convencen de lo acertado de la decisión del magistrado tocante a la atribución de responsabilidad, por lo que propongo al acuerdo se confirme esta parte de la sentencia en tal sentido (arts. 34 inc. 4), 163 inc. 5), 386, 417, 456, 477 del CPCCN y 184 del Código de Comercio).

Convalidada la atribución de responsabilidad decidida por el juez a quo corresponde abocarse al tratamiento de los agravios vertidos relativos a la entidad de los distintos rubros indemnizatorios, la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía y la tasa de interés.

VIII. Incapacidad sobreviniente

El Sr. juez de grado fijó bajo este acápite el monto de pesos un millón ciento setenta y seis mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.176.037,61). La parte demandada y citada en garantía solicitan su reducción por considerarlo elevado a la luz de las probanzas rendidas en autos.

La partida en cuestión procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario antes del siniestro.

Efectuadas las aclaraciones precedentes cabe precisar que una de las pruebas fundamentales para resolver esta partida es la pericial, y en autos fue llevada a cabo por un médico especialista en ortopedia y traumatología, y medicina legal; y una psicóloga.

El perito médico refirió: “…la Sra. L. M. I. ha sufrido un traumatismo de su miembro superior izquierdo con fractura del extremo distal del radio, con desplazamiento. Recibió tratamiento de urgencia en Hospital Público mediante inmovilización enyesada; luego requirió de dos intervenciones quirúrgicas, siendo la primera necesaria para fijar su fractura, y la segunda, para retirar el material de osteosíntesis; realizó tratamiento de rehabilitación kinesiológica. Practicado el examen médico legal, y en concordancia con las pruebas médicas arrimadas a la causa, se llega a la conclusión que la actora presenta un cuadro físico de secuela de fractura de muñeca izquierda, radio distal, operada en dos oportunidades, con deseje, rigidez y cicatriz hipertrófica, lo que le genera una Incapacidad Parcial y Permanente del 9,8% (nueve coma ocho por ciento) de la T.V., y para su determinación se ha tenido en consideración el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi, editorial García – Alonso, Buenos Aires, 2015, 2º edición” (ver aquí).

A raíz de la impugnación de la demandada (ver aquí), agregó: “…en la discriminación de la incapacidad de la actora, no solo se ponderó la limitación de la movilidad de la muñeca, para lo cual se determinó un 2% de incapacidad, sino que además se consideró la fractura de la extremidad distal del radio, con desplazamiento, asignándole un 5% según baremo porque es criterio de este perito que la lesión sufrida por la actora, sumado a que debió ser sometida quirúrgicamente para su reducción, motivo por lo cual porta un implante metálico como cuerpo extraño, influye no solo en la movilidad de la articulación inmediatamente distal, sino en la funcionalidad de todo el miembro superior y su futuro desempeño manual. Es por ello que, a falta de mejor criterio, se determinó dicho porcentaje de incapacidad” (ver aquí).

En lo tocante a la esfera psicológica, la perita psicóloga refirió: “…el hecho y sus consecuencias han influido negativamente en el estado de salud psíquica de la actora… presenta un cuadro de Trastorno adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo según el DSM, originado en el evento dañoso… El siniestro ha ocasionado cierta merma en su capacidad de atención, memoria y concentración de grado leve… presenta un Desarrollo reactivo de grado moderado, y un grado de incapacidad psicológica parcial y permanente del 15%, según el Baremo de los Dres. Castex & Silva Cidif” (ver aquí).

La demandada impugnó el dictamen con fecha 30/6/21 cuyo traslado fue respondido el 12/7/21 donde ratificó en forma íntegra su informe.

La experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN), advirtiendo que los cuestionamientos realizados por las accionadas no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos de los dictámenes.

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).

Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).

En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente M. I. L. tenía 53 años, secundario incompleto, viuda, 3 hijos, “ama de casa”, vive en la localidad de San Vicente provincia de Buenos Aires y demás constancias socioeconómicas que surgen del expte. nº 61821/2016/1 s/ BLSG.

Considerando lo expuesto, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes – daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos –los cuales tomo solo a modo de referencia–, considero que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($1.176.037,61), por lo que propondré al Acuerdo reducirlo a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000).

IX. Daño moral

El Sr. juez de grado decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos setecientos mil ($700.000). La demandada y la citada en garantía pretenden su disminución.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).

De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Sin embargo, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciador resulta elevado ($700.000), por lo que propicio reducirlo a la cantidad de pesos cuatrocientos mil ($400.000).

Por lo demás, es de recordar que el monto estimado por la actora no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización –como ha ocurrido en el caso– de la fórmula “o lo que en más o menos estime V.S…” (ver f. 80 vta. punto IX), habilita al Magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquella resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., sala H, “Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro”, del 25/03/2013).

X. Gastos médicos, de farmacia y traslados

Las emplazadas también cuestionan la cifra fijada por este concepto ($6.000).

La jurisprudencia (y actualmente el art. 1746 del CCyC) han establecido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debieron incurrir las víctimas como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen expendios que no son completamente cubiertos (cfr. esta Sala, 14/08/2015, in re “S., S. M. c. Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/28769/2015; íd. 18/4/96, in re “Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.”; íd. CNCiv., Sala J, 26/11/2015, in re “Torres, Daniel Eduardo c. Autopistas Urbanas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Asimismo, también se ha dicho –con criterio que comparto– que no obsta a la admisión de esta partida la pertenencia de la víctima a una obra social o medicina prepaga, pues hay siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados (o asegurados) y que aquélla no cubre, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv., Sala E, “Lopetrone, María Angela c. Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otros”, del 27/09/2007; en igual sentido, Sala F, “Leston, Manuel c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros”, del 10/07/07).

En función de ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones padecidas por la reclamante y la atención recibida en el Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo y en el Sanatorio San Justo, considero que el juez de la anterior instancia ejerció razonablemente el arbitrio que la norma procesal le confiere, artículo 165 CPCCN, por lo cual propondré confirmar lo establecido por este concepto (arts. 163 incs. 5, 6, y 386 del CPCCN).

XI. Franquicia

La citada en garantía Nación Seguros S.A. cuestiona la decisión del Sr. juez de declarar inoponible a la actora la franquicia existente en el contrato de seguro que la vinculara a “Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado y del cual se desprende que se acordó una franquicia o deducible a cargo del asegurado de “U$S 200.000.- por cada y todo evento” (ver pericia contable, f. 467 vta. punto c).

Como titular de la Vocalía nº 6 de la Sala B de esta Cámara, participo de la idea que la estipulación de una franquicia de una magnitud como la aquí examinada “…resulta irrazonable, por cuanto deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación…” “…se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados…” (ver –entre otras causas– CNCiv. Sala B, junio 13/2022, “Rosales, María Esther c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, expte. nº 60473/2016, fundamentos del Dr. Roberto Parrilli y jurisprudencia allí citada). En función de ello, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado.

XII. Intereses

Se agravia la demandada y la citada en garantía de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se calcularan desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.

Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).

Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).

La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.

A mi juicio no obran en la causa constancias, que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir. Por ende, habré de proponer la confirmación de lo decidido por el juzgador sobre el punto en examen.

XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. Liberman y Dra. Scolarici votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Víctor Liberman. – Gabriela M. Scolarici.

N., G. R. c. K., M. G. y otros s/daños y perjuicios derivados de la vecindad

Comentado por Eduardo L. Gregorini Clusellas: Responsabilidad por perjuicios al lindero causados por obra en construcción.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “N., G. R. c/ K., M. G. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA VECINDAD”, respecto de la sentencia de fs. 1278, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

El pronunciamiento de fs. 1278 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por G. R. N., titular del inmueble ubicado en la calle Arengreen xxx de esta ciudad, y condenó a Fideicomiso Inmobiliario A. xxx, al administrador fiduciario M. G. K. y al director de obra J. C. C. y a la citada I. Seguros Argentina S.A., al pago de $ 483.000, más intereses y costas.

A al fin la jueza consideró demostrados tanto los daños provocados por la construcción lindera iniciada en el año 2012 a la dela reclamante como la invasión de esta última en 2,45m2.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por el administrador fiduciario y el director de obra y por la aseguradora.

El primero en su memorial de fs. 1316/1318, contestado a fs. 1320/1321, requiere que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se reconozca la desvalorización del bien y que se incremente el monto de la condena.

Los segundos, en su escrito de fs. 1303/1308, respondido a fs. 1327/1329, cuestionan el daño en la unidad vecina tenido por cierto, el perjuicio extrapatrimonial, los intereses y las costas.

La última, en su presentación de fs. 1310/1315, replicado a fs. 1322/1324 y fs. 1325/1326, objeta la extensión de la condena a su respecto, el importe asignado al daño patrimonial y moral y los accesorios.

III. Ley aplicable

Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La responsabilidad de quienes intervinieron en la obra

No se encuentra discutido el encuadre jurídico de este litigio en el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y, efectivamente, esta norma ha sido utilizada para dilucidar los reclamos efectuados por el dueño de una finca por los daños que le atribuye a la construcción llevada a cabo en otra lindera(1) como así también las disposiciones ubicadas en el título de las restricciones y límites al dominio(2).

En otro orden de ideas, se ha dicho que la responsabilidad del director de obra se rige por un factor de atribución objetiva (art. 1113 citado) derivada del riesgo inherente a las obras de excavación, submuración y apuntalamiento emprendidas(3); que al tratarse de una obra en construcción su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, es decir que ambas deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del Código Civil(4); que el director de la obra como guardián de la cosa debe responder por los daños que cause a terceros(5); que la humedad producida en un edificio lindero en construcción es un daño originado en un vicio constructivo que compromete la responsabilidad del director de obra, que tiene a su cargo la buena ejecución del trabajo encomendado (art. 1647 del Código Civil)(6)); que la condición de director de obra es suficiente para adjudicar a quien la detenta la calidad de guardián; y que la guarda intelectual es el poder de mando o control que se tiene sobre la cosa nociva, por lo que debe responder por los daños y perjuicios en calidad de guardián y con fundamento en el riesgo que informa el art. 1113 del Código Civil)(7)).

En doctrina también se ha sostenido que el contratista o el director de obra son quienes deben responder en su calidad de guardianes de la cosa por los daños que ella cause a terceros(8); que el edificio está bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción, que tendrá la responsabilidad que le atribuye el art. 1113 del Código Civil(9)); que la empresa constructora y el director de obra no sólo son responsables de los perjuicios derivados de la inobservancia de las reglamentaciones legales, sino también de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes ocasionen a los vecinos, aun cuando no mediare inobservancia de las disposiciones municipales(10); y que, como guardián jurídico de la obra, el empresario responde frente a los terceros por los daños que deriven de ella(11).

Es que, aun cuando se considere que la “guarda efectiva” la detenta el empresario constructor, a quien se la ha trasladado el propietario de la obra, es evidente que el director, como representante del dueño para que vigile que la construcción se haga de acuerdo a los planos proyectados, no se violen disposiciones municipales reglamentarias y se respeten las normas de seguridad en materia de fundación y de construcción, posee también la “guarda jurídica”. Es natural que si controla al constructor y tiene sobre él aquellas potestades, responda también a la par en los términos del ya mencionado art. 1113 del Código Civil(12).

Asimismo, ha puntualizado esta sala que en materia de obras de construcción la responsabilidad no surge, sin más, por el daño causado por una actividad cualquiera, sino por la que es riesgosa. El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y un perjuicio. El riesgo es un factor de atribución y, por ello, es una razón especial para responder. El fundamento de la responsabilidad es un riesgo creado, un peligro que la actividad genera, fincando el factor atributivo en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual. Se hallan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por lo tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño(13).

Aun cuando, desde otra perspectiva se ha expresado que el director de obra es un locador de obra intelectual, no es guardián de la cosa y frente a terceros debe responder por sus hechos propios culposos o dolosos en los términos de los arts. 1109 y 1077 del Código Civil(14), en el caso tal culpabilidad también se ha demostrado.

El expuesto es, entonces, el encuadre jurídico dentro del cual he de examinar la responsabilidad que le cabe a la dueña y al director de obra.

Los apelantes sostienen que los daños hallados en el inmueble del demandante eran preexistentes a la compra de la finca y a la posterior obra realizada y que al menos parte de las manchas de humedad verificadas provenían de los cimientos.

Ante todo debo señalar que la circunstancia de que el actor hubiera enviado una carta documento intimando a la reparación o demolición de la pared medianera por riesgo de desprendimiento y destrucción por rajaduras y falta total de seguridad (fs. 2, 262 y 669), el día anterior al de la escritura por la que el demandado adquirió la titularidad del inmueble (fs. 191 y 238), no enerva el reclamo, pues desde tal adquisición el comprador era responsable de los daños que estaba ocasionando la cosa adquirida, sobremanera si posteriormente efectuó una construcción sobre tal medianera.

No se trata entonces del supuesto del fallo plenario de esta cámara “Dodero, Hipólito c/ Consorcio de Propietarios Neuquén 586/88/90”, del 11 de mayo de 1977 –por otra parte no citado por los apelantes– que declaró que la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, puesto que quienes efectuaron la construcción han sido, en el presente caso, los aquí demandados.

Sin perjuicio de que el informe del 6 de septiembre de 2013 elaborado en el marco de la causa del Ministerio Público Fiscal alude a la existencia de “una” mancha producida por humedad ascendente del cimiento, lo cierto es que en el mismo informe se describen varias otras. “En la pared contigua a la obra en algunos sectores se observan pequeños “englobamientos” y algunas manchas de humedad” “Al igual que en planta alta en el dormitorio principal lado lindero a la obra” (fs. 931).

En sentido concordante, el dictamen de fs. 826/839 del perito ingeniero designado en este proceso, señaló que en el salón principal (de la vivienda del reclamante) “se ve la pintura descascarada, con englobamiento, por paso de humedad de la unidad demandada” y explicó que “sigue el patrón horizontal del corte de una viga, donde apoyó una losa, que acumuló agua, concentró por ende humedad, mal ejecutada la impermeabilización, y filtró así hacia la parcela 4b Arengreen xxx (actora)”.

Agregó, asimismo, que no surgía que los daños hubieran ocurrido con anterioridad a la construcción (fs. 832 vta.).

También describió los daños producidos a la propiedad lindera por parte de la demandada “muros divisorios derrumbados, invasión de la unidad, solados dañados con salpicadura de materiales” (fs. 833).

La invasión efectiva la cuantificó en 2,45 m2.

De allí que, más allá de lo que ha de decirse sobre su extensión, el daño y su vinculación con la construcción lindera está suficientemente probado.

Consecuentemente, no puedo sino postular la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento apelado al propietario y al director de obra.

V. Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

La responsabilidad estatal, cuyo fundamento último se encuentra en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional(15) sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, ha sido estructurada por la Corte Suprema a partir del caso Vadell(16) sobre el concepto de falta de servicio, configurado como su incumplimiento o su irregular ejecución.

La Corte Suprema ha dicho en Fallos: 329:759 que esta materia corresponde al campo del derecho administrativo, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el caso se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos –entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados– aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate(17).

Tampoco obsta a lo expuesto, ha sostenido el máximo tribunal federal, la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo(18).

La jueza concluyó que no hallaba elementos suficientes que permitieran atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde que no surgía de la prueba aportada que hubiera incurrido en la conducta omisiva que se le imputaba y menos que los daños padecidos por el demandante tuviesen origen causal en ella.

El actor insiste en endilgarle un defectuoso control, pero tal acusación la formula de manera genérica sin describir puntualmente en qué consistiría, lo que impide rever este aspecto de la sentencia, sobremanera teniendo en cuenta la actividad desplegada por la comuna local que da cuenta la documentación de fs. 331/332, 386/966, 615/630, 692/737 sobre la cual no especifica la supuesta falta que le endilga.

Tampoco se hace debido cargo la recurrente, en relación con la supuesta violación de su intimidad, de lo señalado por el experto sobre la cubierta opaca de la apertura, la tolerancia aceptable y el cumplimiento con buen criterio de las normas vigentes (fs. 863 vta.).

VI. El contrato de seguro

Corresponde abordar la excepción de falta de legitimación opuesta por la aseguradora.

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(19), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(20).

La aseguradora recurrente cuestiona el rechazo de la defensa opuesta y reitera su planteo de exclusión o falta de cobertura.

Lo que no advierte la apelante es que ha omitido dar cumplimiento con la comunicación fehaciente hacia su asegurado de la declinación de la cobertura (cf. art. 56 de la ley 17.418), lo que ha importado una aceptación tácita de la garantía comprometida.

Recuerdo que el citado artículo prescribe que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.

Esta disposición impone a la compañía de seguros un deber que no es meramente formal, sino sustancial y que por haber sido impuesto por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil (art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir que ante la carga de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación(21).

Por otra parte, se ha señalado que el plazo del art. 56 se inicia a partir del conocimiento por parte de la aseguradora del siniestro, por denuncia o por conocimiento directo, y sólo puede ser interrumpido por el requerimiento de información o documentación complementaria(22).

Ha dicho la Corte Suprema que el mero vencimiento de los términos hace incurrir en mora al asegurador (art. 51 de la ley 17.418) y la omisión del pronunciamiento sobre el reconocimiento del derecho pretendido por el asegurado importa su aceptación(23). Se trata de un supuesto de caducidad, aplicable de oficio(24).

En el caso, la compañía de seguros no contradice la afirmación de la sentencia de que no acreditó haber declinado en término la cobertura.

Se ha demostrado que la aseguradora fue citada a la audiencia de mediación.

En este orden de ideas se ha puesto de relieve que no puede ser discutida la trascendencia de la citación a mediación obligatoria (por ejemplo, es un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, art. 29 de la ley 24.573). Y si bien no tiene todos los efectos de la citación a juicio, desde el punto de vista de la buena fe con que las partes deben actuar antes y durante el proceso judicial, el conocimiento de la insinuación resarcitoria confirmada por la posterior demanda, pone desde entonces en cabeza de la aseguradora las cargas inherentes a la denuncia de siniestro, conforme la ley de la materia: declinar la cobertura o pedir información al asegurado(25).

Por lo expuesto, al haber tenido conocimiento la compañía de seguros del siniestro y de su requerimiento de cobertura, tomando como fecha la del acta de mediación del29 de octubre de 2013 (fs. 1), contaba a partir de allí con treinta días para pronunciarse respecto de la aceptación o rechazo, conducta que recién habría observado con su presentación de fs. 521/528 del 15 de julio de 2015.

Consecuentemente, la declinación esgrimida resultó extemporánea al haber operado previamente la aceptación tácita prevista en la citada disposición legal.

Advierto que al fundarse el intento de desconocimiento de la cobertura en la exclusión de determinados daños según la póliza, al contar con los datos del asegurado la aseguradora tenía suficientes elementos como para exteriorizar su negativa en el plazo legal señalado.

Cabe recordar como expresión del criterio tuitivo que ha de prevalecer en la materia, que el art. 15 de la ley 17.418 dispone que el asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o del retardo de una declaración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que se refieren.

Explica Rouillon que tratándose la empresa de seguros de una organización profesional, dotada de un soporte técnico incuestionable, en casos de duda más que conveniente es imprescindible que se pronuncie para evitar la importante consecuencia que la ley atribuye a la omisión, y en los casos que no exista duda una implícita actitud de diligencia y de lealtad, adecuada a las relaciones que genera un contrato en masa, tornan conveniente emitir el pronunciamiento para quitar todo espacio a la eventual controversia que pudiera suscitar su omisión(26).

En razón de lo expuesto, estimo que corresponde por estos argumentos confirmar la desestimación de la defensa opuesta por la citada.

Por lo demás advierto que, contrariamente a lo que postula la compañía de seguros, los daños verificados, como expresa acertadamente la sentencia, datan a partir del 6 de septiembre de 2013 y el contrato de seguro fue suscripto con anterioridad el 22 de agosto de ese año.

VII. Daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(27).

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(28); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(29).

a. Daño emergente

La sentencia cuantificó esta partida en $ 305.000 por la invasión de terreno y $ 78.000 por los trabajos a realizar.

La aseguradora cuestiona el importe del primer ítem por no surgir del peritaje, pero soslaya que la jueza lo tomó de la peritación del ingeniero designado de oficio a fs. 827vta. lo que quita sustento a su planteo.

Otro tanto cabe decir de la queja que esboza sobre el monto de la labor a llevar a cabo ya que se basa en el presupuesto presentado por la misma parte demandada a fs. 337.

El demandante objeta en sentido inverso esta última suma por entender que resulta insuficiente, sin embargo, llamativamente, no aportó elemento de prueba que respalde su pretensión (art. 377 del Código Procesal). De allí que tampoco puede admitirse su requerimiento.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(30).

Se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda de filtraciones, humedades, entrada y salida de trabajadores con las consiguientes necesidades de destinar tiempo y atención a los problemas, prolongación de incomodidades por trabajos mal terminados, etc.(31).

Así se ha reconocido la procedencia de establecer una reparación por este tipo de perjuicios en los supuestos de inmisiones o deterioros materiales como los aquí descriptos(32).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, la entidad de las reparaciones presupuestas por el perito, el tiempo que insumirán las tareas, propicio no disminuir los $ 100.000 asignados que coinciden con la cifra reclamada, en virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(33), resarcida con tasa activa desde el hecho.

c. Valor venal

El pronunciamiento rechazó esta partida por “no encontrar en el expediente elemento alguno que dé cuenta de la reclamada pérdida de valor venal del inmueble derivada de los hechos de autos”.

El demandante ha intentado probar la desvalorización de su propiedad con el dictamen del perito ingeniero, pero éste ha sido claro en cuanto a que las variables que determinan tal pérdida, las cuales describió, “no se ven afectadas en mayor medida perjudicando la valorización de la propiedad” (fs. 827vta.). Al responder a la impugnación del reclamante explicó las diferencias entre la valuación del terreno y las de la edificación (fs. 864 y vta.).

Consecuentemente, postulo la confirmación del rechazo.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

El agravio de la citada en garantía no ha de ser admitido respecto del daño moral, puesto que su importe no ha sido establecido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”. En consecuencia, corresponde confirmar la tasa activa fijada que ha de correr desde septiembre de 2013.

Ahora bien, ha expresado esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso del restante rubro admitido (esto es, daño material) a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En virtud de ello, y conforme el criterio sentado por esta sala(34), postulo establecer la tasa de interés por el daño material desde el momento de la mora (septiembre de 2013) hasta la fecha de la sentencia de grado sea del 8% y confirmar la activa establecida a partir de entonces.

Además, la pretensión acerca de la imposición del doble de la tasa activa no corresponde por no configurarse una situación que la amerite.

Tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(35); de allí que propicio la modificación del fallo en este punto.

La decisión que propicio no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(36).

VIII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de la vencida por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de éste. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(37).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(38), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(39), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que el demandado no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda(40).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

En relación con las costas de la intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos, estimo que han sido bien cargadas sobre la parte vencida que ha dado lugar a este entuerto en el cual la actora ha podido entender que debía integrar al nombrado(41).

IX. Conclusión

En su mérito, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).

Respecto del tope del art. 730 del Código Civil y Comercial (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, Dr. J. A. N. C. en la suma de pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000) por las dos primeras etapas, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. a, d.1 y d.2 de la sentencia de grado y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. J. G. N. C., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante del fideicomiso, K. y C., Dr. A. A. A., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas y en 7,5 UMA –equivalente a la suma de pesos Setenta y Ocho Mil ($ 78.000)– por la tercera etapa, en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a de la sentencia, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. d.1 y d.2 de la sentencia; los del letrado patrocinante de K. y C., Dr. M. D. M. S., en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante de C., Dr. J. A. R., en la suma de pesos Dos Mil ($ 2.000) por su comparecencia a la audiencia fijada para el 19/2/20; los del letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. A. S. T., en la suma de pesos Cuarenta y Nueve Mil ($ 49.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. O. E. G., en la suma de pesos Veintiún Mil ($ 21.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. N. H. R., en la suma de pesos Setenta Mil ($ 70.000) por la segunda etapa y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. P. E. P., en la suma de pesos Noventa y Seis Mil ($ 96.000) por las dos primeras etapas y en 10,48 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Nueve Mil ($ 109.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. K., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su intervención en la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. N. C. en 8,86 UMA –que equivalen a la suma de pesos Noventa y Dos Mil Doscientos Treinta y Tres ($ 92.233)–; los del Dr. A. en 5,27 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos ($ 54.900)–; y los del Dr. P. en 6,20 UMA –que equivalen a la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil Quinientos ($ 64.500)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador J. E. B., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) y del perito ingeniero H. S. L. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. P. B. R. en 16 UHOM que equivalen a la suma de pesos Treinta y Dos Mil Cuarenta y Ocho ($ 32.048) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala K, “Lacasa, Graciela C. c/ Nocito, Ángel”, del 19/5/09 y su cita, en Lexis Nº 70054103.

(2) C.N.Civ., esta sala, L. 497.722, del 11/4/08.

(3) C.N.Civ., sala F, L. 458.863, del 13/2/07.

(4) C.N.Civ., sala I, L. 62.450, del 11/11/03.

(5) C.N.Civ., sala E, “Domínguez, Rufino c/ Bouza, H. y Cía S.A.C.I.”, del 24/8/00, Lexis 70005646 y sus citas.

(6) C.N.Civ., sala C, “Consorcio de Propietarios Luis Sáenz Peña 785/89 c/ Automotores Francesa S.A.”, del 23/12/96.

(7) C.N.Civ., sala D, L. 39.746, del 22/8/89.

(8) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Código Civil, t. 5 p. 474 y citas en nota 231; ver asimismo Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 100/101, n. 1176.

(9) Garrido y Andorno, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 206.

(10) Rezzónico, Contratos, t. II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, p. 751 y ss. y nota de Spota al fallo publicado en JA, 1954-III-346.

(11) Spota, Tratado de locación de obra, Librería Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, v. II, ps. 914, 929 y 939.

(12) C.N.Civ., sala E, “Balaguer de Verge c/ Bouza”, del 24/8/00, en La Ley 2001-A, p. 179, ya aludido.

(13) C.N.Civ. esta sala, L. 497.722, del 11/4/08 y su cita; ver asimismo art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(14) C.N.Civ., sala H, L. 280.664, del 5/7/00; íd., sala M., L. 476.417, del 15/8/07; íd., sala J., “Arias, Samuel P. y otro c/ Empresa de Construcciones S.R.L.G.K. y otros”, del 20/9/05 en J.A. 2006-I, p. 310.

(15) Fallos 315:1892.

(16) Fallos: 306:2030.

(17) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, ps. 90 y ss.

(18) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, p. 92 y ss.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231.

(19) Fallos: 318:1624; 322:817.

(20) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(21) Aguirre, Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 67 y sus citas.

(22) Piedecasas, Miguel A., Régimen Legal del Seguro, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 219.

(23) Fallos: 311:542; 312:630.

(24) Rabinovich-Berkman, Derecho Civil, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 802; Federik, “El artículo 56 de ley de seguros y las denominadas “exclusiones de cobertura”. Argumentos para un debate que pareciera no tener fin”, RCyS 2019-VIII, 191; Sitglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 280; ver actual art. 2572 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., sala L, 64.450, del 23/6/08; ídem, sala G, expte. 73.244/06, del 15/10/14 y expte. CIV/65120/2014/CA1, del 18/2/22.

(26) Rouillon, Código de Comercio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 89.

(27) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(28) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de 1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(30) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(31) Highton, Elena I., Propiedad Horizonal y Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 388.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 332.321, del 30/11/01 y L. 497.722, del 11/4/08; íd., sala C, marzo 11/1997, “Ramos Fretes, Julio H. c. Sarugo, Erlinda H. s/daños y perjuicios”, La Ley, 1997-C, 736; íd., sala E, L. 42.745, del 21/3/89 y L. 278.982, del 23/2/00 y “Arazi, Cynthia O. V. y otro c. Consorcio de Prop. Olazábal 4336/40”, del 1/12/06, en La Ley 2007-B, p. 138; íd., sala F, “Pérez, Delfina c. Consorcio de Propietarios Galicia 670”, ya citado, La Ley 2005-C, p. 846; íd., sala I, L. 81.226, del 21/2/91.

(33) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(34) C.N.Civ., L. 586.329, del 24/2/12; L. 590.084, del 19/3/12 y L. 615.372, del 27/5/13, entre muchos otros.

(35) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(36) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(37) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(38) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(39) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(40) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(41) C.N.Civ., esta sala, L. 24576/2021 del 28/11/22.

D., M. S. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D. M. S. C/ BANCO BBVA ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 577/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

El doctor Lucchelli no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado en fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. S. D. promovió demanda por daños y perjuicios contra BBVA BANCO FRANCES S.A.

Explicó que era cliente de la accionada y que tenía voluntad de continuar en dicho rol, sin embargo, cuestionó la forma en que la entidad calculaba y aplicaba los intereses.

Refirió a los abusos y prácticas distorsivas de los bancos, las cuales consideró debían ser condenadas por la justicia.

Informó que inició una diligencia preliminar de Prueba anticipada donde se practicó pericia contable a cuyas constancias refirió.

Consideró que, en virtud de lo dicho por el perito, existió una aplicación de intereses excesiva, y violatoria a aquellos contemplados por la ley de tarjeta de crédito.

Denunció la existencia de capitalización de intereses violatoria de las disposiciones del CCYCCOM en tanto aquella se realizaba mensualmente y no semestralmente.

Tildó de abusiva la conducta del banco y afirmó que su actitud la privó de disfrutar situaciones cotidianas de la vida, en tanto debía afrontar excesivos pagos que equivalían a 7 meses de salario.

Adujo que, la situación lo llevó a un derrumbe emocional y psíquico.

Solicitó el reembolso de lo cobrado en exceso y la reparación de los daños causados.

Refirió a la normativa consumeril y de tarjeta de crédito. Denunció la existencia de abuso de posición dominante ante un contrato con cláusulas predispuestas.

Destacó el carácter profesional del Banco y la confianza que su rol inspira en la sociedad y lo diferenció el simple prestamista o usurero.

Afirmó que las tácticas desplegadas por la entidad financiera impedían saber, a ciencia cierta, los montos adeudados y su composición.

Indicó que el propio BCRA constató que los bancos se encontraban cobrando altas tasas de interés, ante lo cual inició una investigación penal.

Sostuvo que nada adeudaba a la accionada sino que, por el contrario, aquella debía reintegrarle las sumas cobradas en exceso, actualizado y con un interés moratorio y compensatorio.

Solicitó asimismo la condena por daño punitivo por la suma de $ 10.000.000 para lo cual tuvo en consideración: el tiempo transcurrido y el rol del demandado en el mercado.

Cuantificó en $ 500.000 el daño moral padecido en consecuencia del doloso obrar de la accionada.

Requirió la suma de $ 1.000.000 en concepto de daño psicológico.

Estimó en $ 800.000 el daño patrimonial derivado de la excesiva tasa y el empobrecimiento sufridos, con sus derivadas perturbaciones anímicas y psíquicas.

Reclamó la aplicación de una multa de $ 450.000 por incumplimiento del servicio de tarjeta de crédito conforme al artículo 19 de la Ley 24.240.

Pidió, de seguido, que en aplicación del principio de reciprocidad los intereses sean fijados a idéntica tasa que aquellos que el banco demandado percibe de sus clientes cuando aquellos incurren en mora.

Finalmente, exigió la suma de $ 300.000 por la violación del artículo 8 bis de la normativa consumeril referido al trato digno de los consumidores y usuarios.

Practicó liquidación, la que arrojó un total reclamado de $ 12.050.000.

Solicitó la eximición del pago de los gastos del proceso en su carácter de consumidor y fundó en derecho su pretensión.

2. Banco BBVA Argentina SA, antes denominado BBVA Banco Francés SA se presentó en autos, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Tras efectuar un genérico desconocimiento de la documental acompañada, realizó una minuciosa negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

En primer término, destacó una diferencia ostensible entre el monto surgido de la liquidación practicada por el actor, y aquellas sumas reclamadas durante el libelo de inicio.

Contó que el día 02/03/2016 el Sr. D. suscribió un contrato para el otorgamiento de un paquete de productos bancarios que incluían una tarjeta de crédito Visa y otra Matercard, las que, dijo, fueron utilizadas para financiar sus consumos.

Detalló que a partir del mes de noviembre de 2018 el titular de las tarjetas optó por realizar el pago parcial de los consumos realizados, motivo por el cual, el saldo remanente generó intereses de acuerdo a los términos de los contratos suscriptos –los que, aclaró, eran acordes a la reglamentación BCRA de la Ley de Tarjeta de Crédito–.

Destacó que, a pesar de la mora, el actor continuó realizando nuevos gastos de acuerdo a los resúmenes emitidos –que no fueron impugnados–, los que tildó de imprudentes en virtud del estado económico denunciado por el propio Sr. D.

Criticó la demanda en tanto se sustentó en un dictamen pericial impugnado. Informó que la prueba contable no compulsó sus libros por lo cual carecía de rigor técnico para determinar la conformidad de las tasas aplicadas con aquellas dispuestas por la Ley y el BCRA.

Citó los artículos 16 y 18 de la Ley 25.065 y concluyó que la tasa prevista por la norma no era de un 25% –como postuló el perito– sino que refería a las tasas de interés aplicadas por el emisor.

Explicó el rol desempeñado por el BCRA, sus facultades legales, y el artículo 14 de la Carta Orgánica del ente. Refirió al artículo 4 y al 30 de la Ley de Entidades Financieras; al artículo 50 de la Ley de tarjeta de Crédito; y a otras normativas que consideró detallaban el rol de BCRA en la reglamentación y en la aplicación de sanciones de acuerdo a la LTC.

Aclaró que de acuerdo a las disposiciones vigentes, las tasas aplicadas por el Banco a las financiaciones con tarjeta de crédito no superaban los límites establecidos, por lo que debía rechazarse la acción intentada.

Detalló la forma de cálculo de acuerdo al TIOC 2.1.1.

Argumentó que una tasa de interés no podía ser calificada como usuraria o exorbitante en forma abstracta.

Describió las diferentes variables que influían a la hora de establecer las tasas de interés las que, dijo, eran numerosas y variadas; así como también la función de los bancos dentro del sistema financiero.

Sostuvo que cada Banco se encontraba facultado para fijar libremente su tasa de interés, pero siempre respetando las reglas máximas impuestas por la ley.

Indicó que todos los resúmenes de tarjeta de crédito emitidos –en forma mensual– informaban los saldos a pagar, el pago mínimo exigido, la fecha de vencimiento y las opciones y condiciones de financiación del saldo; por lo cual la decisión de abonar el saldo en forma parcial es a discreción del usuario y a sabiendas de la tasa a aplicar sobre el remanente. Destacó el rol del BCRA como ente controlador cuyo objeto era proteger a los usuarios de las prácticas abusivas; y la competitividad del sistema financiero en relación a las tasas aplicables.

Enumeró y se explayó sobre los requisitos de la responsabilidad y del deber de indemnizar.

Tildó de improcedente la totalidad de los rubros reclamados.

Adujo que en el caso no resultaba procedente el reembolso de lo cobrado por haber actuado conforme a derecho.

Respecto al daño moral, alegó que su contraria limitó sus argumentos a afirmaciones dogmáticas y citas jurisprudenciales que no permitían fundar adecuadamente la pretensión resarcitoria. Similar defensa practicó respecto a las pretensiones por daño psicológico, mas agregó que el informe psicológico acompañado por el actor se derivaba de una única sesión realizada en forma virtual que de ningún modo relataba la existencia de un suceso traumático.

Cuestionó el reclamo y la suma consignada para el daño patrimonial en tanto no encontraba justificativo en el escrito de inicio y cuadruplicaba aquellos valores cuyo reembolso solicitaba.

Destacó que ni el artículo 19 ni el 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establecían multas para los proveedores, sino que se limitaban a establecer deberes de conducta por lo que no correspondía reclamar suma alguna en virtud de aquellos.

Dijo que tampoco explicó el actor el motivo por el cual correspondía aplicar el instituto del daño punitivo al caso bajo estudio. Reseñó la jurisprudencia y doctrina que cuyos fundamentos compartía y concluyó que no se encontraban cumplidos los requisitos para su imposición.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de grado emitió su pronunciamiento el día 17 de marzo de 2022 y resolvió rechazar la demanda incoada por el Sr. D. contra Banco BBVA Argentina S.A. con costas al perdidoso.

Para así resolver el a quo consideró, en primer término, que el reclamo consistía en una solicitud de indemnización como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito en tanto se estimaron excesivos los intereses computados por la entidad financiera sobre el saldo deudor y contrarios a las previsiones legales.

Tras mencionar las reglas relativas a la prueba y la aplicabilidad de la normativa consumeril, estimó que correspondía al actor la prueba de los extremos fácticos esgrimidos.

Indicó que el actor basó su pretensión en la omisión de la entidad bancaria de contestar una Carta Documento remitida donde solicitó el desglose de las sumas consignadas en el resumen de la tarjeta de crédito; y que negada la autenticidad de la misiva por el banco demandado, la accionante no demostró la efectiva remisión de la nota acompañada a la diligencia preliminar.

Destacó la existencia de cierta contradicción de la perito quien manifestó haber realizado la prueba sobre los libros de la accionada, y luego se desdijo y afirmó que no había obtenido respuesta del contador de la demandada.

Desechó la utilidad de la pericia contable en tanto contaba con: contradicciones, imprecisiones y omisiones respecto a las fuentes de su información.

Juzgó que las conclusiones de la perito respecto a la tasa aplicada –en cuanto dijo que aquella excedía la dispuesta por la LTC– no podía tenerse por cierta en tanto la Ley remite a las tasas aplicadas por el banco para las operaciones de préstamos personales, y aquellas no fueron informadas por la experta, quien se limitó a afirmar que eran superiores a un 25%.

Concluyó que la experta erró en su interpretación de los parámetros fijados por la normativa, así como también omitió fundar adecuadamente su informe y detallar el origen de la información consultada y los modos en que efectuó los cálculos que fundaban su posición.

Demostró que las sumas determinadas por la experta contable omitían considerar los resúmenes en forma global y la totalidad de los consumos realizados por el actor en ambas tarjetas, lo que restaba valor a sus conclusiones.

Finalmente, determinó que la falta de prueba de la ilegitimidad de la tasa aplicada por el banco sellaba la suerte del reclamo.

Impuso las costas del reclamo al actor vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

El Sr. D. se alzó contra la sentencia de grado y solicitó su revocación. Sus agravios obrantes a fs. 661/672 Merecieron contestación del banco a fs. 681/685.

Consideró, en primer lugar, que la sentencia contrariaba los principios protectorios del consumidor y las normas del proceso de consumo por lo cual resultaba inconstitucional y nula.

Tildó de injusta la decisión emitida en tanto, dijo, no se había desconocido la carta documento donde solicitó el detalle de la composición de la deuda. Adujo que tal defecto permitía tener por cierta la parcialidad a la hora de fallar.

Denunció la arbitrariedad del decisorio recurrido por apartarse de la normativa vigente, en particular, enumeró: los artículos 1 y 1094 CCyCN y el principio de interés de confianza.

Mencionó que la sentencia violaba los principios de in dubio pro consumidor, el de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.

Sostuvo que el a quo omitió contemplar la abusividad plasmada en las cláusulas contractuales.

Adujo que no correspondía que el magistrado desestimase el peso de la pericia si no se produjo un nuevo dictamen que la refutara. Refirió al principio de la carga dinámica de la prueba y afirmó que el juez no podía apartarse de la pericia por no tratarse de temas de su especialidad.

Cuestionó la sentencia en tanto omitió considerar las constancias agregadas al expediente de medidas cautelares conexo.

Consideró que el magistrado omitió considerar la prueba documental acompañada –tal como los mails y chats– que demostraban, según sus dichos, el trato indigno profesado por el banco al negar otorgar la información solicitada respecto de la composición de la deuda.

Solicitó se corra vista de la cuestión a la fiscal de cámara, exigió la aplicación del plenario Hambo respecto de las costas y cuestionó la falta de pronunciamiento sobre los daños punitivos peticionados.

2. [sic] Mediante escrito presentado con fecha, el accionante solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la tasa de interés, capitalización y cualquier otra de índole similar en los términos de los artículos 36 y 37 LDC.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero que dijo abonado en exceso por los consumos realizados en tarjeta de crédito en virtud de la aplicación de tasas de interés superiores a las previstas legalmente, los que fueron estimados mediante prueba pericial practicada por expediente conexo, y los daños derivados de los cobros indebidos, todo lo cual violentaba los principios del derecho consumeril y sus normas.

Contra aquel pedido se manifestó la accionada quien dijo que el perito y la actora no interpretaron correctamente el texto de la Ley de Tarjeta de Crédito la cual no imponía una tasa máxima del 25%, y afirmó que sus tasas se encontraban dentro de los límites impuestos por el BCRA y la LTC.

El magistrado de grado concluyó rechazar la demanda incoada por no haberse acreditado fehacientemente el exceso en la tasa denunciado, para la cual decidió desestimar la pericia contable en virtud de numerosas inconsistencias allí habidas.

3. Sin perjuicio de lo largo memorial acompañado por el actor, quien tildó de arbitrario, infundado e inconstitucional el decisorio de grado, encuentro que no se encuentran acreditados en la especie los defectos endilgados, existiendo en el caso una discrepancia con los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar el reclamo incoado que serán evaluados de seguido.

Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron al magistrado un “prejuicio” que no encuentro acreditado. Lo cierto es que el quo realizó la interpretación de la prueba, los hechos y la normativa aplicable, para luego exponer concreta y detalladamente los motivos que fundaron su conclusión. Por ende, el simple hecho de no compartir la parte los fundamentos esbozados no pueden ser tenido como signo de arbitrariedad en el decisorio que resulta, en todo momento, coherente y fundado.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

5. [sic] Diré, de seguido, que ninguna duda cabe de que en la especie se configuró una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto que aquí se ventiló.

Es que el contrato que vinculó a las partes encuadra dentro la categoría de contrato de consumo regulado por el CCyC y que es de aplicación al caso por virtud de lo dispuesto por el art. 7.

Es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Págs. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional –y los instrumentos internacionales incorporados a ella– asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

No obstante ello, la simple calificación del contrato como de consumo no resulta, en sí mismo, suficiente para tachar de arbitrario el fallo de primera instancia ni puede importar la automática admisión de un reclamo sólo por su calidad de consumidor.

6. Dicho esto, me adentrare en lo central que persigue el recurso bajo estudio, esto es el análisis de la responsabilidad del banco y la determinación de si existió o no una tasa contraria a la legalmente admitida y, en su caso, a quien correspondía la prueba de los hechos.

Primero que nada debo aclarar que comparto con el anterior sentenciante en cuanto desecho el informe pericial y sus conclusiones en virtud de los manifiestos y groseros errores allí cometidos.

Si bien es cierto que el criterio de esta sala es que, cuando existe prueba pericial que aporta a la solución del litigio, el tribunal debe favorecer la práctica de la misma y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, 2004).

También ha sostenido este tribunal, ver mi voto en la causa “Urbino SA c/Oroplata SA y otro s/ordinario” del 28/06/2022, que: La concreta valoración de hechos y pruebas debe hacerse, como está dispuesto por el art. 386 CProc., de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que tengan el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En referencia a las llamadas pruebas “científicas” o “técnicas”, el art. 477 establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

La sana crítica es un método de valoración de los elementos de convicción aportados al proceso regido por las reglas de la lógica formal aristotélica (PEYRANO, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LA LEY 2014-F, 1240; Cita AR/DOC/3264/2014). En coincidencia se ha dicho que el juez “debe adoptar un criterio crítico al evaluar la prueba; tal actitud crítica deberá ser ‘sana’ a fin de permitirle construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar” (MILITELLO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, LA LEY 2001-B, 1302; Cita TR LALEY AR/DOC/18219/2001).

El ordenamiento procesal civil nacional no adopta el denominado sistema de prueba “tasada”, “tarifada” o “legal”, en el que la eficacia probatoria está predeterminada por la ley, ni admite que el juez pondere las pruebas según su libre convicción, porque le impone hacer una valoración íntegra de todos los medios de convicción producidos en la causa y de los aspectos técnicos o científicos que funden el dictamen pericial.

Pero cabe hacer notar, como lo ha hecho un reconocido Profesor, “que la sana crítica, en el mejor de los casos, es una libre convicción explicada. Y nótese también, aunque no nos guste, que la libre convicción se parece a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar de atribuirse a los elementos probatorios un valor fijado por la ley, la conciencia del propio juez los tasa comparativamente en el marco del proceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitraria, necesariamente reposará en algún criterio general, más o menos vago, más o menos consciente, más o menos fundado en la experiencia, pero de todos modos equivalente a una forma individual de la prueba” (GUIBOURG, Ricardo A., Sana crítica vs. crítica sana, LA LEY 2015-B, 1137; Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2015).

Ante este indefinido panorama, la aportación al proceso de opiniones científicas o técnicas –conformadas o no por las partes– impone apreciarlas reconociéndose que “si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de ‘la lógica y la experiencia’. El Juez debe llegar a la convicción de la realidad de los hechos para fundar su posterior sentencia. Con el sistema de la libre valoración el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos)” (GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional. El deber de motivar las sentencias judiciales, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/DOC/3349/2016).

Y tal criterio cobra particular relevancia cuando, como en el caso de marras, la tarea del perito importó interpretar una norma –hecho que se encuentra más allá de su experticia– que compete únicamente al juez –o al tribunal–.

Tanto el planteo de la actora, como la pericia en que se fundó, parten entonces de una incorrecta interpretación del texto de la Ley de Tarjeta de Crédito, que no puede ser convalidado –esto es, que la tasa máxima prevista era de un 25%–.

Como bien apuntó el accionado en su conteste, el artículo 16 de la Ley de Tarjeta de Crédito, al disponer las reglas relativas a la tasa de interés por financiación, no dispone una tasa máxima del 25%, sino que establece el tope de la siguiente manera: “El límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En estos términos resulta claro y evidente que el porcentaje aludido no es un tope en sí mismo sino que depende de las tasas que aplique el emisor para las operaciones de préstamos personales en pesos a sus clientes, por lo que, para determinar la existencia de una tasa excesiva debió acreditarse: cuál era la tasa aplicada por el BBVA para las operaciones de préstamos personales en pesos mes a mes; cuál era la tasa aplicada al saldo deudor del actor mes a mes; y, en base a ello, si esta última excedía en más de un 25% a la primera.

Ahora bien, la defectuosa tarea desplegada por la contadora interviniente impide a este tribunal determinar y conocer si la excedencia existió o no; mas aquello no resulta suficiente para desechar el reclamo de autos en tanto, la discusión respecto de la legitimidad de las tasas aplicadas aún puede mantenerse y debe ser evaluada.

7. Si bien es cierto que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, sino que ambas partes deben aportar, en la medida de sus posibilidades para dilucidar los hechos y acreditar los extremos invocados.

Ello así, a diferencia de lo dispuesto por el a quo, encuentro que el Banco demandado era quien se encontraba en mejor posición para demostrar las tasas mensuales para las distintas operaciones y su adecuación a la norma.

Ahora bien, una lectura detenida del expediente, se observa que el accionado solicitó puntos de pericia a fin de que la experta adecuadamente informe si las tasas excedían las legales, así como también impugnó el informe reiteradamente solicitando la revisión de los dichos de la contadora, mas nada logró en tanto la experta se mantuvo en su error. Tampoco se encuentran acompañados otros medios tendientes a demostrar cuales eran las tasas en cada caso.

El único dato fehaciente acompañado consiste en la tasa de financiación a percibir que constaba en cada uno de los resúmenes emitidos, mas aquella información aislada resulta insuficiente a los fines de determinar su adecuación a la norma antes citada.

Asimismo, no pierdo de vista que en el caso la accionante dijo haber remitido una carta documento requiriendo explicaciones en punto a las tasas aplicadas y los montos cobrados; la cual resultó incontestada por el demandado quien oportunamente negó su recepción al momento de contestar demanda en estos actuados –siendo aquel el momento para hacer el desconocimiento de acuerdo a lo prescripto en la norma y no al presentarse en la diligencia preliminar, ya que aquella no era una demanda propiamente dicha–.

En estas condiciones debo recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361–, establece el deber de información y dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna– se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176; esta Sala, mi voto en “Blanco Esteban c/Despegar.com.ar SA y otro s/ord” del 15/03/2022).

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto considero que corresponde admitir parcialmente los agravios vertidos por el accionante y, consecuentemente, condenar al Banco BBVA Argentina SA a la devolución de la diferencia que eventualmente hubiera cobrado de más por encima de los límites fijados por la Ley de Tarjeta de Crédito en los artículos 16 y ss. La cuantía de la condena, en caso de existir diferencia, quedará librada a determinación pericial en la etapa de ejecución de sentencia para lo cual se desinsaculará un nuevo experto contable.

Las sumas a determinarse devengarán intereses desde la fecha en que se concretaron los pagos y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, 01/08/2013).

8. Respecto a las multas solicitadas en concepto de violación al artículo 8 bis y 19 de la Ley 24.240 diré que su improcedencia resulta manifiesta en tanto tales sanciones no se encuentran previstas en las normas referidas; siendo el daño punitivo la única clase de multa civil prevista por el ordenamiento referido.

Así, si bien el incumplimiento a aquellos deberes puede derivar en la adjudicación de responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de la Ley, sus consecuencias únicamente pueden ser saneadas mediante el otorgamiento de indemnizaciones tales como el daño patrimonial, el daño moral o la aplicación de la multa civil del art. 52 mas no pueden, de ningún modo, justificar la imposición de multas no previstas legalmente.

9. También debo proponer aquí el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daño psicológico en tanto de la pericia practicada en estos actuados surge en forma clara y contundente la inexistencia de daño.

Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización solo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquel determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA. s/daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

En sus conclusiones, las cuales fueron clara y contundentemente expuestas, la Perito psicóloga determinó que: “se ha podido observar en el peritado la presencia de algunos signos que indican algunas dificultades en la vida del examinado, pero que no pueden ser atribuibles a la experiencia acontecida, que es eje de las presentes actuaciones” “no son del tipo de limitaciones, que puedan encuadrarse en el concepto de daño psíquico”, “no existen la solidez, y la contundencia necesarias como para que sean del todo atribuibles al incidente de autos, y sin llegar desde ya, a generar una tendencia de un empobrecimiento general de la personalidad”, “Sin duda lo transitado por el examinado frente a la institución bancaria no ha sido gratuito y sin efectos, de ninguna manera, para el examinado el episodio de autos. Simplemente no alcanza a categorizarse de acuerdo a los parámetros que nos guían en nuestra disciplina dentro del concepto de daño psíquico”, “En síntesis, el actor no padece ningún cuadro psicopatológico, como producto del incidente descripto en autos, por lo cual no existen secuelas del mismo, más allá que de las dificultades y tensiones que pudieron haberse manifestado, sin duda”, “No existen menoscabo funcional o minusvalía, que sean producto del episodio de autos, por lo tanto no hay una disminución de las capacidades del actor. El mismo no necesita un tratamiento psicológico para poder “recuperarse”, sino que sencillamente, el mismo sólo sería positivo para sí, atento a alguno de los indicadores puestos de manifiesto, que no llegan a configurar, en ningún caso, un cuadro psicopatológico, sino que se trata de rasgos, muy probablemente atribuibles a la personalidad de base del examinado”.

Agrego que, como pauta de interpretación general que rige esta materia, si los datos brindados por el perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la actora, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó la perito.

En función de lo expuesto, el rechazo del rubro en cuestión se impone.

10. Respecto del daño moral y el daño punitivo, considero que su tratamiento debe ser diferido a las resultas del daño emergente. Es que su suerte depende de la efectiva acreditación de los extremos invocados por el actor en sus reclamos, y en tanto el daño patrimonial ha sido diferido a una eventual cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia, su cuantía y procedencia no puede ser aún determinada sin incurrir en una decisión injusta para alguna de las partes. Es que de no existir una suma a reembolsar, entonces el hecho generador del daño no se puede considerar acaecido, ni tampoco la existencia de nexo de causalidad.

11. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 C.P.N. que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado para que se considere cumplido el mandato normativo.

La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma lo cual conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, en su conjunto (conf. Sala B, “in re”: “Owsiany c/ A. F. González s/ ordinario”, del 2-6-89; entre otros).

En este marco, considero que, en virtud de las particularidades del caso y las condiciones bajo las cuales la condena fue impuesta, los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las partes por su orden y las comunes por mitades (art. 71 CPN).

En punto a las costas impuestas al actora, debo aclarar que en nada obsta la solución arribada por la Cámara de Apelaciones en el Acuerdo extraordinario celebrado en el marco de la causa “Hambo Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo”, en tanto aquel no impide la imposición de las costas a cargo del actor, sino que declaró que el “beneficio de justicia gratuita” que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Lo que así se decide.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés SA al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de las particularidades del caso.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

II. Honorarios

Difiérase la regulación de honorarios en función de lo normado por el Cpr. 279 a resultas de la liquidación ordenada en el punto 7 in fine del presente.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

El Dr. Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado a fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

A., P. L. c. V., É. s/daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., P. L. c/ V., É. s/ daños y perjuicios – familia” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2022, recurrió el actor el 28/06/22, por los agravios del 12/08/22, que fueron contestados el 29/08/22.

Por considerar que el expediente se encontraba ya en condiciones de resolver en esta instancia, se llamaron Autos para Sentencia, que se encuentra firme.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por P. L. A. contra É. V., con costas.

El actor dijo que el 13 de agosto del 2018 suscribió junto a la accionada un convenio a los fines de establecer la cuota alimentaria y el régimen de comunicación respecto al hijo en común –B., nacido el 26/4/2016–, que mereció homologación judicial en la causa “V., É. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. N° 55.346/18) tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 81. Afirmó que la demandada incurrió en reiterados y maliciosos incumplimientos al régimen convenido, refiriéndose en especial a tres hechos (dos de ellos en días en que no pudo retirar a su hijo, y que él atribuye al accionar materno) que en sus agravios limitó centralmente a uno: las fiestas de navidad-año nuevo de 2019.

Indicó que al momento de suscribir el convenio con la accionada durante el año 2018, la madre de su hijo le había solicitado pasar esa navidad y año nuevo con su hijo en Cipolletti, Provincia de Río Negro, de donde es oriunda, porque ya tenía los pasajes, a lo cual –sin perjuicio de sus dudas– accedió.

Refirió que conforme lo convenido, correspondía que la navidad o el año nuevo del 2019 el niño lo pasara con él, lo cual hizo saber en abril de 2019 a la madre, mediante correo electrónico, quien estuvo de acuerdo. Pero más cerca de la fecha, la Sra. V le exigió que llevara al niño a Cipolletti –porque estaría allí de vacaciones–, lo cual le resultó una exigencia completamente alejada de razonabilidad. Dijo que la Sra. V. le comunicó el 12/12/19 que había decidido viajar con el niño desde la tercera semana de diciembre hasta el 9 de enero del 2020. Dijo que frente al atropello, le respondió que no estaba cumpliendo el acuerdo y la interpeló mediante una carta documento que no pudo ser entregada a la demandada. Agregó que a su hijo lo vio recién el 10 de enero de 2020.

Afirmó que como consecuencia de los hechos vividos sufrió angustia, sufrimiento, profundo pesar y preocupación, por todo lo cual reclamó en autos una indemnización por daño moral.

La Sra. V, por su parte, sostuvo en su contestación de la acción, que ha tenido una actitud de colaboración para que el niño vea a su progenitor; que fue su deseo que B. tuviera un buen trato y diálogo con su padre; pero atribuyó los incumplimientos sustancialmente a tres factores: a ciertas actitudes del progenitor respecto a su relación con el niño –por entonces de tres años– y que no podían serle imputadas a ella exclusivamente; a cierto desinterés por el accidente en la mano de su hijo y su consecuente operación en los primeros días de diciembre de 2019, ya que no recibió ninguna llamada del padre para conocer la situación de este en ese período ni los cuidados que necesitaría; y una negativa del actor a articular el viaje del niño a Cipolleti –donde estaría ella y su familia de vacaciones– así como su negativa a quedarse con B. hasta el 9/1/20, cuando ella regresaría a Buenos Aires. En ese contexto habría resuelto el viaje con su hijo en ese fin de año.

La Jueza interviniente rechazó la demanda al entender que no han quedado demostrados con claridad suficiente, los requisitos para que proceda la atribución de responsabilidad por daño; no vio elementos contundentes para inferir un daño que deba ser reparado; a la vez no advirtió la existencia de un actuar doloso o culposo de la demandada, sino sólo las consecuencias lógicas de una disputa profunda entre los progenitores en lo relacionado a la responsabilidad parental, dado que no han logrado reorganizarse luego de la separación. Ponderó el superior interés de su hijo Bautista y conminó a las partes a retomar la senda de los acuerdos parentales que respondan a su vida y necesidades.

El actor se agravió y cuestionó la solución brindada sosteniendo que el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente y aplicable a las circunstancias comprobadas en la causa. Afirmó que la magistrada omitió referirse a prueba esencial, incurriendo en una manifiesta arbitrariedad. Pide su revocación y que el Tribunal, conforme su experiencia, fije la indemnización, en el entendimiento que lo contrario importaría legitimar los futuros incumplimientos de la madre.

Los agravios fueron rechazados por la contraria, quien aclaró que el accidente sufrido por su hijo el 4 de diciembre de 2019 constituyó un hecho extraordinario que produjo mayor sensibilidad e irritación en el niño ante la operación sufrida en su falange, lo cual, ante el postoperatorio riguroso que indicó el médico; la falta de interés y de contacto del progenitor en esos días, así como la única propuesta del padre, de pasar sólo el 24/12 con el niño, reintegrándolo el 25/12 a las 8.30 hs. a su domicilio en Buenos Aires –cuando ella estaría en Cipolletti– la decidieron a viajar allí con su hijo para las fiestas de ese fin de año. Pidió la confirmación de la sentencia.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Conviene recordar que la cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia admite diferentes posturas en doctrina y jurisprudencia. Quienes se pronuncian en contra, entienden que habilitar con amplitud la posibilidad de reclamar por daños implicaría alterar la paz que debe primar en estas relaciones que deben sostenerse en el afecto. Desde una óptica opuesta, la familia no puede convertirse en un ámbito propicio para que las personas incumplan sus deberes sin asumir las consecuencias de tal proceder. Entiendo que cabe remitirse en esto a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que brillantemente señala la Dra. Biscardi en su fallo, desprendiéndose en la actualidad el criterio que admite la posibilidad de aplicar el derecho de daños a las relaciones familiares, pero siempre atendiendo a las particularidades de toda esta normativa y dinámica específica, y el criterio restrictivo con los cuales cabe evaluar su procedencia.

Las relaciones entre padres e hijos se sostienen en principio, durante toda la vida, con diferentes características a lo largo del tiempo. El derecho acompaña –especialmente cuando se trata de niños menores de edad– esta trama compleja de afectos que involucra a más de dos personas. Se espera del progenitor conviviente, la colaboración necesaria para que la comunicación entre el no conviviente y el niño se concrete, ya que se trata de un derecho de ambos, en beneficio primordialmente del adecuado desarrollo y cuidado del hijo. Cuando una persona obstaculiza ese contacto, reunidos los recaudos generales de la responsabilidad civil que deben ser valorados con las particularidades que implica intervenir en este tipo de relaciones, los reclamos resultan procedentes (conf. CNCiv., Sala I, “P, M A c/ M, M V s/ daño moral”, 4/04/19).

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y la responsabilidad civil (cfr. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/774/2015).

De este modo, en la resolución de casos como el presente, se hace necesario armonizar el derecho de toda persona a ser indemnizada frente a un daño injustamente producido (art. 19 de la Constitución Nacional), con un hecho incontrastable: la familia es un sistema donde el individuo encuentra resguardo y, por consiguiente, las relaciones familiares deben ser protegidas por el derecho (ver en este sentido, art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 13, apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ese balance o ponderación entre el derecho a la reparación y la necesidad de preservar la armonía familiar cuando fuere posible, se impone (ver en este sentido, Sosa Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, publ. Suplemento actualidad La Ley, del 06/12/2011), pues “los tribunales no deben ser un instrumento para agudizar el conflicto, sino para solucionarlo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “Tratado de Derecho de Familia según Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo Introductorio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9).

Asimismo, la necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brinda un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo en “S., L. E. c/ Diario El Sol”, del 28/08/2007, publicado en La Ley 2007-E,609 – DJ 2007-III, 3215; en igual sentido, CSJN, del 02/08/2005, voto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Maqueda, publicado en La Ley 2006-B, 348, entre otros). Digo esto porque es en el niño en quien repercute el conflicto entre sus padres.

IV. Conforme surge del acuerdo presentado y homologado en la causa “V., E. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. n° 55.346/18) –que en este acto tengo a la vista– las partes fijaron el régimen de comunicación en la siguiente forma: “PRIMERO … “a- los días martes el padre buscará a B. de la casa materna a las 19 hs. y lo llevará al jardín al día siguiente. El padre se compromete a intentar la colaboración de su madre en relación al retiro más temprano los días martes. b- Los días sábados en forma alternada el padre retirará a B de la casa materna a las 12 hs., y retornará a las 18 hs. del día domingo. c- La madre se compromete a avisar al padre el día jueves anterior a la visita si B se va a encontrar en su hogar o en otro domicilio donde el padre lo busque. En caso que no avise, el retiro será por el domicilio materno. SEGUNDO: Los días del Padre y de la Madre y cumpleaños de los progenitores y del niño cada padre contará con un espacio para compartir con su hijo. TERCERO: Con relación a las fiestas de navidad y de fin de año de 2018 B las pasará con su madre, conviniendo entre si la alternancia en los próximos años”. Además, fijaron el monto y forma de pago de los alimentos, colegio y prepaga; acordando que conversarían antes de fin de año para acordar una nueva entidad educativa, de doble escolaridad y cercana al domicilio materno. De modo que los progenitores debían coordinar aún, al menos, lo relativo al establecimiento escolar del niño en el año 2019 y la decisión concreta sobre fiestas de fin de año del 2019.

A su vez, tengo a la vista el incidente de ejecución de alimentos (exp. n° 55.346/18/2) iniciado por la Sra. V. en septiembre de 2019, como consecuencia de la falta en la actualización de la cuota alimentaria prevista en el referido acuerdo (ver cláusula 4°). En esas actuaciones, el 2/12/19, pese a la argumentación del Sr. A., la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo y aprobó la liquidación practicada por la Sra. V., que se encuentra firme.

Paralelamente, ese mismo año 2019, se promovió el incidente n° 55.346/18/1 iniciado por la progenitora ante la negativa del Sr. A. de que el niño continuara en la institución educativa a la cual concurría y el fracaso de otras opciones. El 23/12/19 la magistrada actuante hizo lugar a lo peticionado y dispuso que el niño permaneciera en el establecimiento escolar cautelarmente. Ante este Tribunal las partes el 12/08/2020 acordaron que el niño B permanecería en el colegio al cual asiste, hasta culminar el ciclo de educación primaria; se acordó el pago de las cuotas, como así también los costos de la matrícula, gastos de útiles, libros y uniforme que deben abonarse al inicio de cada ciclo lectivo.

También observo el intercambio de mails (anexo 1 de la documental) en forma recíproca entre las partes, desde octubre del 2018 al mes de septiembre del 2020, que dan cuenta, como bien ha señalado la Jueza de grado, de innumerables conformidades, propuestas modificatorias, pero también, desavenencias y formas diferentes de interpretar y cumplir el acuerdo del régimen de comunicación que fuera homologado. Destaco:

1- Mail de A. a V. –5/10/18–: “Confírmame por favor dónde buscarlo. Si es posible nos vendría mejor si es en Talar del lago.” CONTESTACIÓN de V. –5/10/18–: “Hola P. Acordate q si no te escribo es x su hogar…”. Mail de V. a A. –viernes, 5/10/18, 21:58–: “Te aviso q b esta c 39.1 de fiebre y le acaban de hacer un hisopado. Vemos como pasa la noche, capaz es mejor q se quede acá.” CONTESTACIÓN de A. –sábado, 6/10/18, 9:15–: “Creo que B. si va al barrio va a estar lejos de un centro médico y además mis padres están saliendo de viaje, con lo cual no deben estar en contacto con él. Por precaución prefiero que se quede con vos. Qué opinas?”, CONTESTACIÓN de V.: “Está con antitérmico nada más y con mejor ánimo. Lo preparo p q pasen a las 12 a retirarlo…”.

2- mail de A. a V. –14/11/18–: “Hola, te aviso que el sábado debido a un examen que tengo mañana y tarde (hasta las 18) podré ir a buscar a B. recién a las 19 hs.”. CONTESTACIÓN –15/11/18–: “Dale no hay drama. Coordina con O. para que se encargue esas 7 horas entonces”. Mail de A. a V. 15/11/18: “También te solicito devolver a B. el domingo a las 20 hs., si es posible en la casa de tu hermano”. CONTESTACIÓN –15/11/18– . “Hola P. Yo ya tenía organizado el finde largo. El domingo a las 18 hs en casa. Y con respecto a Sáb aun no confirmaste si te encargas de la hs de la niñera de 12-19.” CONTESTACIÓN de A -15/11/18-: “Yo estoy avisando con tiempo que el sábado tengo un examen hasta las 18, y q nadie de mi familia puede ir a buscarlo a las 12. Y lo del domingo no entiendo porque no puede ser a las 20, no entiendo en q te afecta. Tengo un asado que recibo gente, no puedo echarla para devolverá b a tu casa, q encima me queda a trasmano”.

3- mail de A. a V. –martes, 16/04/19–: “E… El viernes te pido verlo a B. después de la oficina para saludarlo en su día. Y para que vayas planificando, te pido a B. para navidad”. CONTESTACIÓN de V. 16/04/19: “Sí claro el 26 podés llevarlo un rato. Con respecto a las fiestas, podes tenerlo en navidad. Yo estaré en Cipolletti así que luego lo dejas allí. Vuelvo el 7 de enero probablemente.”. CONTESTACIÓN de A, 16/04/19: “Para las fiestas yo a B. lo dejo en tu casa, esto es, Belgrano…”. CONTESTACIÓN de V., 16/04/19: “Entonces tendríamos que coordinar si te lo dejas más días. Xq yo acá no voy a estar. O hacemos un año cada uno de trasladarlo”. CONTESTACIÓN de A. –3/05/19–: “Insisto con este punto: B. pasa navidad conmigo y lo dejaré en tu casa o la de tu hermano según me digas, y en base al acuerdo. Todo lo demás que puedas plantear no es tema de mi interés”.

4- mail de V. a A., jueves, 2/05/19, 17:01: “B el domingo tiene un cumpleaños a las 12. Es todo el día. Me gustaría que pueda ir xq es muy amigo de J. Avísame si preferís llevarlo hasta allá o traerlo a casa…”. CONTESTACIÓN de A. –viernes, 3/05/19– “A B. lo llevo al cumple el domingo a las 12. Después te ocupás vos de ir a retirarlo de ahí…”. CONTESTACIÓN de V. –viernes, 3/05/19– “Perfecto lo del cumple…”.

5- mail de A. a V., martes, 30/07/19 “Hola E, Te aviso me encuentro enfermo, con lo cual no podré buscar hoy a B. Lo compensamos el finde que me toque si querés llevándolo al colegio el lunes a la mañana”.

6- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:33 “Te escribo p q quede registro q B. no quiso irse con vos hoy, y q vos tampoco hiciste nada p convencerlo. Lamento q tengas tan poca psicología con él, y q seas tan irrespetuoso p tirarme la bolsa con el carnet y credencial”.

7- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:36: “Preguntáselo a la psicóloga eso. Vive diciendo q no quiere ir. Si vos no te esforzás x explicarle o convencerlo, yo más no puedo hacer. Lo baje todo cambiado y ni hola le decís”. CONTESTACIÓN 13/08/19: “A B. lo salude, le dirigí la mirada y le dije que venga. Vos sos quien tiene el contacto con la psicóloga y sino en todo caso envíame su teléfono”.

8- mail de V. a A., jueves 17/09/19: “El sábado 21/09 B. tiene el cumple de una amiga. Los papás se quedan con los chicos. Podes ir con V. si querés. Tengo que confirmar o te paso el celu de la madre y te encargas vos. Si no quieren ir me encargo de llevarlo yo. Espero tu confirmación”. CONTESTACIÓN de A., 17/09/19 “Podés elegir en que lo vaya a buscar a B. el finde siguiente así va al cumple o que no vaya al cumple y lo vaya a buscar como siempre”. CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Una lástima q B. se pierda eventos q tiene cdo esta con vos…”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19 “No queda clara tu contestación, ¿lo busco este sábado entonces en José Hernández?” CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Está clarísimo P. No lo llevás a B. al cumple ni lo dejás q yo tampoco lo lleve. Así q lo buscas en el horario que te corresponde. Otro finde no te lo puedo cambiar porque estamos de vacaciones”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19: “Puedo dejar que lo tengas el finde y compensamos con otro finde en lo que resta del año. Avisame”. CONTESTACIÓN de V., 17/09/19: “ok”.

9- mail de V. a A., 2/11/19, “Hola P! El martes te escribí pidiéndote puntualidad ya que siempre caes entre 15 min y 1 hs más tardes. El horario es a las 12. Esperamos hasta las 12:15. Tenía que irme así que lo traje conmigo”. CONTESTACIÓN de A., 2/11/19 “Yo llegué 12:14 x el tránsito, te pido me traigas a B. a la puerta de su casa”.

10- mail de A. a V., 12/02/2020: “Hola E., te aviso que no estaré en la ciudad del 22 al 25 de febrero inclusive. Lo podremos cambiar por el fin de semana siguiente”. CONTESTACIÓN de V. 12/02/2020: “Eso lo tenés q avisar con tiempo xq yo tb hice planes. Si queées recuperar la noche de ayer (martes) q B. no quiso ir y vos tampoco intentar convencerlo, podés hacerlo tb”. CONTESTACIÓN de A., 12/02/2020, “Entonces la única alternativa que queda es que me lo lleve por todo el fin de semana largo, buscándolo el viernes a las 20 y retornando el miércoles a las 08.30 am.” CONTESTACIÓN de V., 13/02/2020 “Gracias, yo me encargo de B.”.

En cuanto a la cuestión vinculada a las fiestas de 2019, observo mail de A. a V. del 3/5/2019: “E insisto con lo de las fiestas: a mí no me interesa dónde estás; yo lo dejo el día de navidad en donde lo establece el acuerdo.” CONTESTACIÓN de V.: “…Con respecto a las fiestas te repito lo mismo: yo vuelvo de Cipoletti el 7/1. O lo tenés más días o viajamos un año cada uno para dejarlo” (punto e del anexo I).

Mail de V. a A., del 2/6/2019: “…me debés la respuesta de la semana de vacaciones de Julio, organización del verano, si pasás las dos fiestas o lo llevás a Cipoletti… y autorización de viaje al exterior…” (punto g del anexo I).

La prueba testimonial brindada por los Sres. E. D., P. G. C., G. M., M. B. A., C. E. V., A. D. V., M. E. M. y F. G. T., dio cuenta de los desentendidos entre los progenitores –que incluyeron las dudas sobre la paternidad en el actor–; de los problemas para llegar a acuerdos especialmente en situaciones novedosas o cuando surgen situaciones extraordinarias en ellos y /o en el niño; de la colaboración de familiares en las entregas y reintegros del niño, y de las dificultades para el diálogo de las partes.

V. En primer lugar diré que el acuerdo entre las partes –homologado a fs. 2 del expte. 55.346/2018– cuando el hijo común tenía sólo dos años, evaluado en función de los conflictos que generó al poco tiempo, evidentemente no fue lo debidamente explicativo o completo para este grupo familiar, y ello debió generar frustración en el padre, pero también en la madre y especialmente en el niño, limitando su capacidad de goce con unos y otros.

Si bien no se observan antes de este pleito, planteos formales del padre respecto de incumplimientos en el régimen de contacto con su hijo, sí se acreditaron la promoción por ambas partes, de incidentes conexos con impacto en lo económico, y del intercambios de mails entre ellos, en que se aluden negativas del niño a ir algunos días con su padre, así como la mención de la intervención de una psicóloga de B., cuya opinión sobre la situación de este en ese contexto de conflictos parentales que se desataron en el año 2019, no fue traída al proceso por el actor, que es quien tenía la carga de la prueba y podría haber aportado elementos relevantes sobre la imputada manipulación materna en las negativas del niño. En este contexto de desinteligencias tuvo lugar luego, el accidente y operación de B. y la decisión de la madre de pasar navidad y año nuevo con su hijo.

Observo en cuanto al régimen ordinario de contacto semanal padre-hijo, que se preveía la posibilidad de retiro o reintegro de este, desde o hacia otros domicilios diferentes al de su madre; se fijó un criterio de que el día jueves a más tardar, debía avisarse del cambio, pues lo contrario indicaría al hogar materno para su retiro (ver cláusula primera). No puede prescindirse aquí, del contexto, en el cual el niño vive con su madre en Belgrano; el padre también vive en Capital aunque ambos tienen familiares en la zona norte del gran Buenos Aires, a donde llevan o buscan al niño.

Otra situación análoga se presenta con la cláusula tercera, referida al régimen de fiestas de fin de año, en que se fijó claramente el que correspondía al año 2018, pero sólo se fijó un criterio de alternancia, que las partes irían a coordinar en el futuro para los años siguientes. Puedo entender que ello se debió a la intención de ambos de respetar los tiempos del hijo, por entonces de muy corta edad. Pero el niño ya tenía apoyo psicológico y ese debió ser un orientador relevante sobre la situación del hijo. Con mayor razón cuando tuvo lugar el accidente y operación del niño los primeros días de diciembre de 2019. Este hecho, en mi visión, es un hecho extraordinario con aptitud para impactar en la sensibilidad del niño y sus relaciones personales.

Considero que esa cláusula también fue poco clara para exigir una interpretación unívoca, pues no indicaba necesariamente en qué fecha estaría el niño con cada padre el año siguiente; o si se mantendrían ambas fechas con uno u otro, o si en esas fechas iniciaban o no sus vacaciones con este. Si bien ambas partes reconocieron que hablaron en mayo de 2019 sobre esa situación en forma genérica, acordando sólo que el padre estaría en la navidad con su hijo, tampoco aquí puede de dejar evaluarse el contexto, eran frecuentes los viajes de la madre a Cipoletti en las vacaciones, cumpleaños u otras fechas, de modo que ello no era desconocido para el padre –y debió preverse–, de modo que era imprescindible acordar la implementación del acuerdo de fiestas de fin de año, sin que pueda suponerse que en esas condiciones el régimen ordinario de contacto podía dar respuesta adecuada a todos los detalles del régimen de fiestas. Con mayor razón después del accidente y operación del niño.

El actor reconoció que la progenitora le planteó la posibilidad de llevarlo a Cipolletti luego de la navidad; los mails acompañados también dieron cuenta del ofrecimiento de a madre, de que el padre estuviera más que la navidad con el niño ese año, o en su caso, acordar el traslado del niño a Cipoletti en forma alternada cada año (ver mails del día 3/5/19 y del día 2/6/19 ya citados). Tales ofrecimientos, desde mi punto de vista, no resultan compatibles con una actitud obstruccionista de la madre respecto del contacto padre-hijo ni tampoco una posición de “hechos consumados”. Tampoco acredita una actitud recalcitrante de incumplimiento en la progenitora. Todo lo contrario.

De modo que el acuerdo homologado, en mi visión, exigía un nivel mayor de diálogo y flexibilidad de los progenitores en algunos temas, en la modificación de los lugares o distancias para retirar o buscar al niño, y resulta del todo adecuado cuando, como en el caso, los progenitores litigan constantemente, evidencian cierta incapacidad para acordar, y dejan pasar el tiempo sin resolverlas adecuadamente, cuando deberían prever, adelantarse al conflicto y transmitir con tranquilidad lo acordado al niño. Lo señalado por las partes en sus agravios respecto al cambio de residencia del padre a Montevideo (Uruguay) durante el presente año, su regreso a los dos meses, y la falta de acuerdo específico sobre el contacto en ese período entre padre-hijo, debe ser evaluado como conducta de las partes durante el juicio y acreditan las dificultades en el planteo y solución de situaciones extraordinarias vinculadas a la actividad paterna, de modo análogo a lo que significó el accidente del niño.

Por otra parte, el análisis de los incumplimientos cuando median acuerdos, debe realizarse evaluando el contexto general de todas las obligaciones acordadas y las responsabilidades que ambos progenitores tienen y llevan a cabo; no debe evaluarse sólo el incumplimiento en sí, sino también el contexto en que se desempeñaron los progenitores y el niño, así como las circunstancias que pudieron condicionarlos positiva o negativamente en tal desempeño, para llegar a una conclusión sobre la atribución de responsabilidad por daños.

En tal entendimiento, considero que no resulta procedente que en un grupo familiar no conviviente como el analizado, uno de ellos reclame daños por el incumplimiento de una cláusula del convenio homologado, cuando al mismo tiempo se le está reclamando el incumplimiento de otra cláusula. En efecto, en el caso analizado, no puedo ignorar que existió un reclamo alimentario de la madre y un planteo de ambos vinculado al establecimiento educativo, que fueron contemporáneos y pudieron influir negativamente en el equilibrio y tranquilidad del actor para encontrar soluciones a las dificultades que planteaban las fiestas de fin de año 2019.

El accidente y operación del niño, que fue acreditada con las constancias de la HC y testimonios de autos –especialmente de la Sra. M., abuela paterna de B.– agravaron la situación por el impacto en el niño y el postoperatorio, que según la citada testigo, continuó hasta mediados del año 2020. Las copias de los mails del día 4/12/19 (punto n del anexo I), la testimonial y los dichos del propio actor, acreditaron que en ese momento el padre se encontraba fuera de la Capital, en Mendoza, en una actividad deportiva en la montaña y sin señal de internet, razón por la cual no estuvo presente con la madre, el niño ni en las primeras curaciones. Ello debió impactar en la progenitora y en el niño.

Como reconoció la madre en sus agravios, fue ella unilateralmente quien tomó la decisión de irse al sur antes del día de navidad sin concluir el acuerdo sobre la implementación del mismo; también decidió su permanencia con B. el año nuevo y el día de reyes antes de su regreso a Buenos Aires con su hijo. Tampoco se le ocurrió comenzar por ella en el cumplimiento de la propuesta que hizo, de hacerse cargo en forma alternada del traslado del niño desde o hacia el sur, para que pudiera estar con su padre en navidad o en fin de año, especialmente si es ella quien está decidiendo su traslado lejos del domicilio del niño para las fiestas.

Todo ello da cuenta de las dificultades que ambos tienen en considerar que son ellos dos quienes deciden en conjunto sobre los traslados del niño; sobre la necesidad de aceptar que tienen un hijo que crece e irá presentando distintas circunstancias que tal vez puedan alterar las costumbres familiares que tenía cada progenitor con anterioridad, y que –considerando la edad actual y la que resta hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad– exigirá de ellos un grado de acuerdo y flexibilidad mayor, de modo de no hacer traumática la infancia y adolescencia de B.

En este marco se hace difícil delimitar y tener por probados el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y también la relación de causalidad en la generación del daño sufrido por el actor en la situación puntual de las fiestas navideñas, presupuestos estos necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria intentada, pues el daño moral cuya reparación se reclama –y cuya existencia descarto– en verdad encuentran su causa eficiente en el agudo conflicto que aún mantienen los progenitores para organizarse debidamente en la atención y crianza de su hijo, y que no cabe asignar exclusivamente a la madre, como propone el actor.

Además, a mi entender, disponer una solución distinta aumentaría exponencialmente el conflicto entre los litigantes cuando ya hubo planteos de naturaleza económica, y por ende afectaría en forma directa el interés superior de Bautista, del cual no puedo prescindir por así imponerlo la normativa internacional y local específica así como el sentido común, habida cuenta su condición de persona necesitada de protección, por la circunstancia de que no pueden ejercer los derechos por sí mismo y porque así lo disponen los artículos 3 de la ley 26.061 y 3 inciso 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

En virtud de lo expuesto, y por no encontrar debidamente acreditados los supuestos de responsabilidad civil por daño moral que deban atribuirse exclusivamente a la progenitora, coincido con la sentenciante en que las quejas del recurrente deben ser rechazadas, así como la exhortación realizada a ambos progenitores.

VI. En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden, atento a las particularidades del caso y porque la actitud de la accionada pudo llevar a la contraria a realizar el planteo como lo hizo (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, y 2) imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sea fijada en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).