Voz: Daño Moral

A., J. R. c. Dreamakers Producciones SRL s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de octubre del año dos mil veinte, en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., J. R. c/ Dreamakers Producciones SRL s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 624/636 –aclarada a fs. 641–, establecen la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fs. 624/636 –aclarada a fs. 641– admitió parcialmente la demanda incoada por J. R. A. contra Dreamakers Producciones SRL, y en consecuencia condenó a esta última, por un lado, a abonar a aquel la suma de $45.000, dentro del plazo de 10 días, con más intereses y, por el otro, a mencionar al actor como coautor de la obra teatral “Si me volviera a enamorar” en el tráiler al que se accede mediante el dominio https:www.youtube.com/watch?v=YzAaT7wZBB6Q, obligación que deberá cumplir dentro del plazo de 15 días corridos, bajo apercibimiento de imponerle una multa de $5.000 por cada día de retardo. Por último, impuso las costas a la emplazada vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la demandada a fs. 657, que fueron contestadas –en forma electrónica– por el actor el 24/7/2020. A su vez, este último expresó agravios a fs. 661/668, los que no fueron respondidos por la contraria.

II. Ante todo, memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar en la sentencia cada una de las pruebas producidas en el proceso, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por consiguiente, la constitución de la relación contractual invocada en la demanda, y de las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –en atención a que no estamos ante cuestiones regidas por normas imperativas–, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, 2008, p. 390 y ss.).

III. Desde ya adelanto que los argumentos que vierte la demandada contra la decisión de grado solo resultan, en el mejor de los casos, meras discrepancias con el criterio del juzgador, y por lo tanto distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia.

La quejosa solo expresa su desacuerdo con los sólidos argumentos vertidos por el Sr. juez de grado, lo que no reúne los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal.

Como es sabido, esta norma exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pp. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

La simple lectura de las quejas vertidas por la apelante permite advertir –como ya señalé– que en modo alguno se hace una crítica de los fundamentos que se esgrimieron en la decisión en crisis.

En efecto, en sus escuetos agravios la demandada se queja de que se haya tenido por probado que el actor redacto tres de los 10 guiones de la obra “Si me volviera a enamorar” y que, en consecuencia, existía un contrato de locación de obra.

Sostiene que esta conclusión estaría en contradicción con la prueba producida en autos. Puntualmente, alega que los dichos de los testigos no probarían que la actora haya tenido participación en tres guiones de la obra. Señala que la deponente V. manifestó que el actor escribió un capítulo y medio, y que el testigo V. declaró que el Sr. H. fue quien corrigió lo escrito por el demandante y quien guionó los 13 capítulos.

Ahora bien, el anterior magistrado tuvo en cuenta los testimonios de los deponentes para indicar que sus dichos se condicen con el contenido del documento de fs. 113 bis, esto es, con el contrato de locación celebrado entre la demandada y el Sr. H. con posterioridad al alejamiento del Sr. A. En efecto, los dichos de los testigos dan cuenta de la calidad de guionista del actor, y de su posterior desvinculación y la consiguiente incorporación de H. (fs. 190 y 192).

En cambio, el quejoso nada dice acerca de los demás elementos probatorios sobre cuya base el colega de grado reputó al actor como guionista de la obra.

En ese sentido, en la sentencia de crisis se tuvieron en cuenta las bases y condiciones del concurso, que requerían que el proyecto presentara el guion literario de los primeros tres capítulos; de lo cual el colega de grado infirió que el actor intervino, al menos, en la confección del guion de los primeros tres capítulos, pues de lo contrario el proyecto no habría sido admitido en el certamen. La quejosa omite pronunciarse respecto de este punto.

El colega de grado consideró también que el actor había realizado el guion de los primeros tres capítulos, en la medida en que –según el contrato obrante a fs. 113 bis– el Sr. H. se incorporó al proyecto luego de la obtención del premio. Esto tampoco fue observado por el recurrente.

Tampoco rebate lo que surge de la nota que A. –socio gerente de la firma demandada– dirigió al Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (en adelante, INCAA), donde indicó: “Motiva la presente la necesidad de informales y dejar debida constancia que el Sr. J. A. (DNI …), quien figura como uno de los guionistas del proyecto, ha decidido no continuar desempeñándose en ese rol (…) Para solucionar la situación creada, y continuar en el proceso de producción de la serie con el menor perjuicio posible, hemos incorporado al equipo de trabajo al Sr. G. H., para colaborar con la escritura de los guiones de los capítulos” (sic, fs. 82; la negrita es mía).

Por otra parte, el Sr. juez de grado también fundó su decisión en el intercambio de correos electrónicos que tuvo lugar entre el actor, el Sr. A. y los testigos, sobre comentarios, correcciones y sugerencias a los primeros tres guiones escritos por A., y cuya autenticidad fue corroborada por la pericia informática (fs. 589 vta./591 vta., 592 vta./595 vta.). Nada de esto es rebatido por la quejosa, quien se limita a mencionar que, sobre la base de la interpretación de estos correos, el magistrado de la anterior instancia decidió que el actor había guionado los primeros tres capítulos, pero no explica los motivos por los cuales considera errada dicha interpretación.

Asimismo, el demandado se agravia de la cuantía fijada por el colega de grado para la retribución del trabajo realizado por el actor. Entiende que el porcentaje informado por Argentores –de entre el 5% y el 7% del presupuesto del proyecto– no debe ser asignado enteramente a los guionistas, sino que se debería dividirse a prorrata entre estos últimos y los autores de la obra, a quienes debería atribuirse el porcentaje más elevado. Debo poner de relieve que lo indicado por el recurrente resulta una mera opinión, que no ha sido objeto de acreditación probatoria.

Por último, en cuanto al supuesto impedimento del Sr. A. para cobrar por derecho de autor, atento a que aún no se ha comercializado la obra, resalto que la decisión desestimatoria del colega de grado sobre este aspecto se encuentra firme, y no se vincula a la retribución por la locación de obra, de cuya cuantía se agravia el recurrente.

Por todo lo dicho, propongo que se declaren desiertas las quejas del demandado (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

IV. Antes de tratar los agravios del actor, creo necesario realizar las precisiones que siguen.

No se encuentra discutido en esta instancia que las partes celebraron un contrato de locación de obra, en forma verbal, a través del cual Dreamakers Producciones SRL encomendó a J. R. A. la tarea de realizar, conjuntamente con E. A. –socio gerente de la firma supra mencionada– y la Sra. V., la adaptación de la obra de teatro “Si me volviera a enamorar”, de autoría de A., a un formato televisivo, a fin de ser presentado en el concurso “Series de ficción para productoras con antecedentes”, patrocinado por el INCAA, conforme a la resolución n.º 3170/2014.

Por otra parte, llega firme a esta alzada la conclusión de que la demandada, pese a haber cobrado el premio, no cumplió con la contraprestación de pagar los honorarios correspondientes al actor.

Por último, se encuentra firme también la desestimación del reclamo por los derechos de autor.

V. El quejoso alega que su tarea no solo habría consistido en la realización de los primeros tres capítulos, sino también en la confección de la sinopsis de cada uno de ellos. Solicita entonces que se eleve la suma reconocida en la anterior instancia.

El colega de grado cuantificó los emolumentos en $ 45.000, ya que consideró que el precio unitario por cada capítulo ascendía a $ 15.000. Para así concluir, tuvo en cuenta la suma de $ 195.000 presupuestada para los trece capítulos de la obra, de acuerdo al informe del INCAA (vid. el plan operativo de promoción y fomento de contenidos audiovisuales digitales, fs. 383).

No se me escapa que cada postulante del concurso debía acompañar el guion literario de los primeros tres capítulos, así como la sinopsis, la descripción y el “story line” (conflicto matriz) de los capítulos restantes (vid. el informe del INCAA, fs. 235).

Tampoco pierdo de vista que, según el correo electrónico n.º 12, enunciado en el dictamen pericial informático, el actor habría realizado la sinopsis y la “story line”. En efecto, el Sr. A. envió un mensaje por esa vía a la demandada y a P. V., donde les comentaba: “Les mando la STORY LINE Y LA SINOPSIS DE DOS P=C1GINAS” (sic, fs. 579).

Ahora bien, aun asumiendo que el recurrente efectivamente confeccionó la sinopsis y la “story line” de los restantes capítulos, consideró que dicha tarea ya se encuentra retribuida con la suma reconocida por el anterior juzgador.

Es que, para realizar las tareas cuya retribución se reclama, el Sr. A. trabajo conjuntamente con el Sr. A. y la Sra. V. En efecto, el propio actor indico en su demanda: “…debería mi mandante escribir los capítulos y las sinopsis para cada una de las categorías de dichos concursos, trabajo para lo cual contaría con la colaboración autoral del propio Sr. A. y de la Sra. P. V.” (fs. 61 vta.). Por este motivo, juzgo que no debió habérsele otorgado la retribución por el 100% de cada capítulo, sino solo una parte, dado que –como recién senalé– ellos fueron realizados conjuntamente con A. y V.

En este orden de ideas, entiendo que el trabajo efectuado por el actor –que comprende la confección de los primeros tres capítulos y la sinopsis y “story line” de los restantes– se encuentra correctamente retribuido, por lo que mociono rechazar el agravio en este punto y confirmar la suma reconocida por el colega de grado.

VI. El demandante se agravia porque el anterior sentenciante desestimó la procedencia de la reparación del daño moral reclamado a raíz de la supuesta violación al art. 52 de la ley 11.723.

El Sr. A. aduce que el derecho moral de autor fue lesionado, toda vez que la demandada habría omitido mencionarlo como autor en entrevistas publicadas en “youtube”.

En primer lugar, no es cierto que el Sr. Juez de grado haya considerado que no habría lesión al derecho moral de autor porque la obra aun no fue exhibida o reproducida. Por el contrario, el anterior sentenciante fundó su decisión en que el video cuyos créditos no mencionan al Sr. A. como coautor de la obra en cuestión no fue publicado por la demandante, sino por una productora independiente (fs. 633 vta.).

Por otra parte, el recurrente alega que resultaría debidamente acreditado el daño moral a través de las dos publicaciones realizadas en el sitio de internet www.youtube.com, en las que se omite, en forma intencional, mencionarlo como coautor de la obra.

Debo señalar que la prueba que invoca en esta instancia no puede ser admitida a fin de acreditar el daño invocado, debido a que dichos videos no fueron ofrecidos oportunamente en la demanda, sino que recién fueron mencionados en la sentencia por el juzgador. Es claro que, en este aspecto, la sentencia incorporó elementos de prueba en violación a las reglas procesales, que exigen que ellos sean ofrecidos por las partes en la etapa de postulación, o bien que, si el magistrado lo considera oportuno, ordene una medida para mejor proveer, cuyo resultado requiere forzosamente de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código Procesal). Lo que no puede hacer el juez, en cambio, es introducir en la sentencia pruebas que no fueron sometidas previamente al contralor de las partes, pues eso implica una clara violación del derecho de defensa de los litigantes.

En ese sentido, en un caso en que el tribunal había echado mano a un elemento de juicio ajeno al expediente –esto es, una prueba no ofrecida ni producida, ni siquiera ordenada en el marco de una medida para mejor proveer–, constituida por los supuestos “medios informáticos a disposición”, que permitió el acceso a una supuesta página web de la que el tribunal tomo datos e infirió conclusiones incorporadas al pronunciamiento, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la condenada, y declaro: “Tal circunstancia –sin más– alcanza para evidenciar el absurdo incurrido por el juzgador de grado, en tanto la definición censurada se exhibe desprovista de sustento probatorio idóneo, apoyándose –en definitiva– en su exclusivo arbitrio (…). En otras palabras, el pronunciamiento del tribunal del trabajo carece de razones fácticas suficientes, llegando de tal modo a una conclusión contraria a las constancias objetivas que resultan de la causa, en tanto y en cuanto no responde a ellas, siendo lo decidido configurativo de absurdo, por lo que el fallo debe ser descalificado” (SCBA, 13/5/2015, “González, Elisa Miriam c. Santoro, Carlos Horacio y otro/a s/ Despido”, La Ley Online n.º AR/JUR/22012/2015).

Así las cosas, la supuesta prueba constituida por esos videos no puede ser considerada por este tribunal. Por consiguiente, ante la respuesta de Google Argentina SRL a fs. 174, quien indicó que le era imposible informar si la impresión de pantalla se correspondía con el contenido de un video alojado en youtube, y la ausencia de toda otra prueba válida, concluyo que el actor no acreditó el daño cuyo resarcimiento pretende (art. 377, Código Procesal).

Por los motivos que anteceden, propongo al acuerdo rechazar el agravio en estudio y confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.

VII. El actor se queja del dies a quo fijado para los intereses. El colega de grado decidió que ellos debían aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el 17/4/2015, fecha en que la demandada puso en conocimiento al INCAA de la desvinculación del actor como guionista. El recurrente peticiona que aquella tasa se fije a partir de la interpelación por correo electrónico a la demandada, el 10/2/2015.

En el correo electrónico en cuestión, el actor requirió al Sr. A. el pago de sus honorarios. En dicha comunicación se dejó asentado lo siguiente: “Mediante el presente correo electro=F3nico, y ante el conocimiento de haber cobrado la primera cuota correspondiente al premio concursado en el INCAA de ´Ficci=F3n para Productoras con Antecedentes´, que le fuera otorgada a la serie ´Si me volviera a enamorar´ publicado en el Bolet=EDn Oficial bajo la resoluci=F3n INCAA 3170/2014. Le solicito a usted, como productor del proyecto, me abone lo acordado de palabra, para continuar con la escritura de los diez cap=EDtulos restantes de la serie (…) El pago debe hacerse en la próximas 48 horas teniendo como l=EDmite las 12 horas del d=Eda viernes 13 de febrero de 2015” (sic, fs. 598).

El perito en informática indicó en su dictamen –que no fue impugnado por la partes– que, a fin de verificar la autenticidad del correo, debía peritar la casilla de correo de la demandada (fs. 599 vta.). Sin embargo, esta última no puso a disposición del experto su respectiva casilla de correo, pese a haber sido intimada a ello bajo apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración, una presunción en su contra (fs. 605). Es claro, entonces, que –en los términos del art. 163, séptimo párrafo, del Código Procesal–, la falta de colaboración de la demandada debe redundar en su contra, por lo que habré de juzgar válido el correo en cuestión.

Así las cosas, considero que la suma reconocida debe llevar intereses, calculados desde el momento de la interpelación a través del correo electrónico, por lo que corresponde admitir el agravio y, por consiguiente, modificar lo decidido en la anterior instancia y disponer que los intereses corran desde el 10/2/2015. Lo que así propongo al acuerdo.

VIII. El colega de grado desestimó el pedido de inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, respecto de la prohibición de indexar las deudas. Para así decidir, considero que el planteo fue formulado en forma genérica y sin fundamentos.

Ahora bien, en su expresión de agravios el quejoso menciona argumentos que no fueron enunciados en su escrito de demanda, sino recién ante esta cámara.

Como es sabido, no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4?, y 163, inc. 3?, del Código Procesal–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de los actores y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ Nulidad de acto jurídico”, L. n° 611.653; 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.263; 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 95.854/2012, entre muchos otros).

Por ese motivo, mociono rechazar la pretensión en estudio y confirmar la sentencia en este punto.

IX. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la demandada, quien –de seguirse mi criterio– resultaría sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

X. Por todo lo dicho, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo admitir parcialmente el recurso del actor y rechazar el de la demandada, y en consecuencia: 1) disponer que los intereses deberán computarse a partir del 10/2/2015; 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada vencida.

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

La vocalía n.º 2 no interviene por hallarse vacante.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se resuelve admitir parcialmente el recurso del actor y rechazar el de la demandada, y en consecuencia: 1) disponer que los intereses deberán computarse a partir del 10/2/2015; 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada.

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios fijados en la instancia de grado.

Ello así, valorando la calidad, extensión, importancia y resultado obtenido por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable a todo el proceso (conf. CIV09990/2011 del 18/3/2019), corresponde modificar la regulación apelada. Se fijan entonces los honorarios del letrado apoderado de la parte actora por su intervención en las tres etapas, Dr. E. S. Z., una única regulación de 16,76 UMA –pesos cincuenta y tres quinientos ($ 53.500) mientras que por la incidencia de fs. 148 se fijan sus emolumentos en 0.81 UMA –pesos dos mil seiscientos ($ 2.600) y los del perito ingeniero en sistemas D. E. P. en 2.13 UMA –pesos seis mil ochocientos ($ 6.800); mientras que por el alcance de los recursos –altos– se confirman los fijados a favor del Dr. E. F.C.M. que a la fecha representan 3,44 UMA por el principal y 0.06 UMA por la incidencia de fs. 148, al igual que los de la perito calígrafa Á. M. T. 0.15 UMA y los de la mediadora M. M. G.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. M. en 1.03 UMA –pesos tres mil trescientos ($ 3.300) los del Dr. E. Z. en 5,81 UMA –pesos dieciocho mil quinientos cincuenta ($ 18.550).

Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.– Sebastián Picasso.– Ricardo Li Rosi.

B., M. A. c. Plan Óvalo S.A de Ahorro p/f determinados s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “B., M. A. c. Plan Ovalo S.A de Ahorro p/f Determinados s/ Ordinario” (Expte. 3363/17) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

A. M. B. promovió demanda contra Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados –en adelante “Plan Ovalo”– por incumplimiento contractual y reiterados destratos sufridos frente a los reclamos realizados. Aseguró haber solicitado los haberes netos correspondientes a los diecisiete planes de ahorro que luego de finalizados, fueran cedidos a su parte, por la suma que estimó en $1.580.900 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y costas.

Requirió además que se aplique a la demandada la multa establecida en el artículo 52 bis de la ley 24.240 por encuadrar sus conductas dentro de las previstas en el art. 8 bis de la misma norma.

Explicó que según el contrato de adhesión acompañado, la demandada es una sociedad que adjudicaba bienes muebles, prendables y asegurables para cada adherente del grupo.

Esos planes de ahorro se conformaban con grupos de adherentes, quienes debían abonar las cuotas correspondientes a su plan, durante el número de meses predispuestos en el respectivo contrato.

Aclaró que el artículo 12 del acuerdo facultaba a los integrantes del grupo a ceder su Solicitud de Adhesión. En virtud de ello, los diecisiete titulares de los planes identificados en la demanda los cedieron en su favor, habiéndose acompañado la certificación notarial de sus firmas, conforme lo establecido en párrafo 5 del mencionado artículo del contrato. Añadió que todos los planes de ahorro se encontraban cerrados a la fecha de la cesión por haber transcurrido el plazo por el que los suscriptores adhirieron.

Criticó que la demandada no acreditara la existencia de los fondos disponibles a su favor, pese a que las cesiones se formularon de conformidad con lo estipulado en los contratos suscriptos por los adherentes y por haber transcurrido 30 días desde que finalizara el plazo de vigencia de cada uno de los planes, momento en que la demandada debía poner a disposición del titular los fondos, conforme lo dispuesto en su artículo 16.

Reclamó la aplicación de las normas de protección al consumidor, ello en razón de que su parte se subrogó en los derechos de cada uno de los titulares en forma individual.

Solicitó la cancelación de los importes adeudados por la finalización de los planes, que en su totalidad fijó en $773.900. Reclamó asimismo la reparación de los daños que dijo haber padecido. Así demandó en concepto de lucro cesante $150.000; por pérdida de chance $92.000; por daño moral $65.000 y por daño punitivo $500.000. Solicitó expresamente la condena al pago de los intereses que estimó procedentes, las costas y desvalorización monetaria, hasta el día de su efectivo pago.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

Agregado que fue el dictamen del Sra. Fiscal General, a fs. 164/165 se imprimió a las presentes actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario, decisión que oportunamente apelada fue confirmada por esta Sala a fs. 189.

La actora amplió la demanda a fs.194/208 por haber sido cesionaria del plan de ahorro previo correspondiente al Grupo 7332 Orden 41, el cual también se encontraba pendiente de pago.

Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados se presentó a fs. 263/290, ocasión en la que contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Tras efectuar una negativa de los hechos expuestos en la demanda, a excepción de aquéllos expresamente reconocidos, aportó su versión de lo sucedido.

Sostuvo que la actora, mediante la cesión de planes de ahorro, engañó a los suscriptores, embolsando importantes sumas de dinero a su favor. Manifestó haber iniciado una denuncia penal por tal conducta y cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados por la accionante. Asimismo, ofreció prueba.

Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, razón por la cual, sin perjuicio de las acotaciones que efectuaré, a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

II. La sentencia de primera instancia

El sentenciante hizo lugar a la demanda de manera parcial y condenó a Plan Ovalo SA a abonar la suma que surja de la liquidación que deberá practicar la actora respecto de los dieciocho planes que le fueron cedidos, con los intereses según tasa activa. Rechazó las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada.

III. Los recursos

La actora y “Plan Ovalo” quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. El recurso de la actora que originó la intervención de este Tribunal quedó fundado con la expresión de agravios obrante a fs. 179/1092, presentación que fue respondida a fs. 1124.

La defendida desistió a fs. 1063 del recurso de apelación por ella interpuesto contra la sentencia definitiva.

IV. La decisión

Conforme el estado actual de las actuaciones, se encuentra fuera de discusión que la actora fue cesionaria de los importes que correspondían a los titulares de los dieciocho planes de ahorro individualizados en el escrito inaugural de la instancia y su ampliación, cuya cancelación ha sido ordenada en autos. Por ende, tampoco se controvierte que procede el reintegro de las sumas que en la sentencia se ordena liquidar.

Como se adelantara, el sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda incoada, condenando a la demandada a abonarle a B. el importe correspondiente a las dieciocho cesiones reclamadas, con más sus respectivos intereses fijando para la realización de los cálculos la razón activa.

“Plan Ovalo” apeló la sentencia a fs. 1057, empero, lo cierto es que desistió del recurso a fs. 1063, quedando firme para su parte la condena allí impuesta.

Discrepan en cambio los contendientes en lo concerniente a la tasa de interes y el modo de cálculo; en punto a la existencia de una relación de consumo y a si la actora debe ser indemnizada por las consecuencias derivadas de la falta de acreditación tempestiva de los haberes netos, que pertenecientes a dichos planes de ahorros, debieron ser oportunamente liquidados.

Las aludidas discrepancias coinciden con las críticas formuladas por la actora, que se focalizan en la decisión adoptada respecto de los aspectos ya mencionados. Es decir, en la tasa de intereses y su cálculo; en que no se haya considerado a la suya como una relación de consumo y en el rechazo de la pretensión, tendiente a que se condenara a la demandada a la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el lucro cesante.

Sentado ello, anticipo que no atenderé los agravios según la estructura utilizada en el escrito en que fueron plasmados, sino que razones de orden lógico me imponen iniciar esta ponencia con el examen de la queja referida a la decisión mediante la cual el sentenciante concluyó que no podía la actora invocar el carácter de consumidor frente a “Plan Ovalo”, a partir de la existencia de las múltiples cesiones en que los consumidores originales les transfirieran sus derechos individuales.

Se quejó la actora de la decisión del juez a quo en cuanto entendió que el vínculo habido entre las partes no se trataba de una relación de consumo.

Alegó que “siendo que A. M. B. es una persona física, que no vuelca lo obtenido por los planes de ahorro a un proceso productivo, ¿cómo se puede concluir que la actora no es consumidora? ¿Qué criterio se sigue para excluirla de la relación de consumo?”.

Dado que la actora y su esposo se dedicaban a la adquisición de créditos mediante cesión de planes de ahorro, actividad que desarrollaban para obtener ingresos, nada más correspondería aclarar, para demostrar que la actora no es consumidora en esas relaciones.

Agregó que, “En atención a que el juez de grado ni la demandada logran acreditar que la relación de mi mandante y ‘Plan Rombo’ no es una relación de consumo, vengo por el presente a solicitar se imponga la multa dispuesta en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 peticionada al momento de interponer demanda”.

Entiendo que las múltiples cesiones a través de las cuales la actora se convirtió en acreedora de los respectivos derechos crediticios de cada uno de sus cedentes, no predican acerca de la calidad subjetiva de consumidores de los contratantes individuales, ni puede considerarse que aquellas cesiones hayan transmitido las cualidades subjetivas de aquellos cedentes que fueran verdaderamente consumidores. Ergo, comparto la postura de la Sra. Fiscal General en cuanto sostuvo que “no cabe inferir que la calidad de contratante cedida –adherente al plan de ahorro–, signifique per se la transmisión de su carácter de consumidor, al tiempo que sólo se encuentran transmitidas las estipulaciones contractuales, no incluyéndose allí las cualidades subjetivas de los contratantes cedentes.

Debe insistirse, so riego de caer en reiteraciones, de que esta figura, propia de las contrataciones contemporáneas, implica la sustitución de un tercero –cesionario– de la posición jurídica de uno de los contratantes –cedente–. Entonces, en el caso de autos, será su carácter de adherente con sus facultades y obligaciones originalmente estipuladas lo que se ha transmitido, no cabiendo extender ellos a otro vinculo jurídico que unía al contratante cedente con la empresa, como ser la relación de consumo.

A mayor abundamiento, es dable apuntar que el articulado bajo estudio dispone expresamente que los contratantes, si bien podrán oponer aquellas defensas derivadas del propio contrato, no correrán la misma suerte aquellas defensas basadas en una relación de consumo distinta (art. 1636 CCyCN)”.

Por ello, del mero hecho de encontrarse acreditada la autenticidad de las operaciones de cesión efectuadas, no puede derivarse que a la actora se le haya transmitido la calidad de consumidor.

Como es sabido, para determinar si el vínculo jurídico habido entre los contendientes puede ser calificado como una “relación de consumo” deben encontrarse justificados los dos extremos requeridos para su configuración. Esto es que la demandada pueda ser considerada “proveedora” y que la actora, de su lado, se trate de un “consumidor” o “usuario”.

No median dudas acerca del cumplimiento del primer requisito, ya que en lo que concierne a su actividad, al menos en el caso de autos, “Plan Ovalo” ocupa el rol de proveedor respecto a sus clientes, más allá que sus productos sean adquiridos por “consumidores” o por sujetos que no ostenten esta última calidad.

Es que, la noción de proveedor que dimana del art. 2 LDC, es deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado –con las exclusiones legalmente previstas–, siempre que lo hagan –como la accionada– de manera profesional (Mosset Iturraspe, Jorge -Wajntraub, Javier H, “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 48).

Respecto del segundo requisito, la repuesta se encuentra consagrada expresamente en el artículo 1 de la misma ley, –texto según ley 26.361–, en cuanto establece que será considerado consumidor cuando “adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final” (CNCom., esta Sala mi voto, in re “Grippo, Aldo Elio c/ Francisco Osvaldo Díaz SA y otro s/ ordinario” del 24/11/16; “Caccavo, Viviana Elizabeth c/ L`Expres SA y otro s/ ordinario” del 11/03/2020 entre otros).

En definitiva, el “consumidor final” alude a una transacción que se da fuera del marco de las actividades lucrativas o profesionales de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en ninguna actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, podemos decir que todas las operaciones realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa tutelar (en similar sentido CNCom., esta Sala, “Milgron, Nicolás Martín c. General Motors de Argentina SRL s/ ordinario” del 30/10/2015, entre otros).

Desde tal perspectiva examinaré la constancias de autos a fin de determinar si corresponde considerar a la actora incluida en la figura de consumidor como “destinatario final”, para poder decidir si se configura en este caso una “relación de consumo” amparada por la Ley de Defensa del Consumidor.

Advierto que, en la demanda la actora expresó “mi mandante se encuentra cursando el séptimo mes de embarazo y no posee ninguna otra fuente de ingresos más que el de los planes que legítimamente ha ido adquiriendo […] no posee ninguna otra fuente de ingreso…”.

Posteriormente, al desarrollar los argumentos para sustentar el reclamo por lucro cesante explicó que “disponía de ese dinero para su mantenimiento y el de su familia, viéndose obligada a solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar momentáneamente su situación económica”.

Al argumentar acerca de la procedencia de la indemnización por daño moral, expresó “debido que al no poder disponer del único ingreso legítimamente adquirido, no cuenta con los medios para poder afrontar los costos que conlleva un embarazo, poniendo en riesgo su salud y la de su hijo por nacer, afectando su proyecto de vida…”.

Además, en la pericia psicológica (fs. 952) la experta hizo una reseña de los hechos, a partir de los relatos de la actora de la siguiente manera “Su trabajo y el de su marido, desde hace ya varios años, fue la compra de planes caídos. La forma de su comunicación hacia los clientes era vía mail y ofrecían dinero por adelantado al plan de ahorro que tenía dicha persona. Esto era aceptado por los receptores y firmado en el contrato bajo la inspección del escribano público”.

En consecuencia, a partir de lo hasta aquí expuesto y toda vez que B. reclama la suma de $773.900 en concepto de capital, el la cual tiene como base los dieciocho planes de ahorro que le fueron cedidos a su favor, y solicita la reparación por el lucro cesante y la pérdida de chance que dijo haber padecido por la falta de cancelación oportuna, permitirían concluir, conforme las reglas de la experiencia y el normal orden de las cosas, que la cantidad de operaciones realizadas por la actora distan de conformar un mero acto de consumo, adoptando rasgos propios de la profesionalidad en cuanto actividad lucrativa permanente. Máxime cuando la actora reconoció que desde hace años era la única actividad que realizaba con su marido.

En tal sentido, toda vez que la actora B. y su marido compraban planes de ahorro de manera habitual y profesional “siendo su trabajo desde hace años”, tal como se lo manifestó B. a la experta designada para realizar la pericia psicológica, lo que importa una confesión a los fines de esta litis, no resulta aplicable la ley de Defensa del Consumidor, por encontrarnos frente a una actividad lucrativa, aunque se trate de una tarea tendiente a lograr el sustento necesario para su familia.

En síntesis, coincido con el anterior sentenciante y con la fiscalía en que no se configuró en este caso una relación de consumo en los términos de la ley 24.240 y del art. 1092 del CCyCN.

Decidido que fue que que no existió relación de consumo entre las partes, deviene abstracto el reclamo vinculado con la procedencia del daño punitivo, por lo que propicio no hacer lugar a la solicitud en examen.

De seguido me ocuparé de los restantes reclamos indemnizatorios, enfocando mi atención en el referido a la reparación del daño moral. En los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún en el supuesto que se considerara admisible la reparación del daño moral, su procedencia requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala mi voto “in re”: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/96; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 7/10/04; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/2/93; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 7/9/98; íd., mi voto “in re”, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/05, entre otros).

Entiendo, a la luz de las probanzas de la causa, que se comprobó el extremo supra indicado. Particularmente destaco que la actora se encontraba embaraza al momento de los hechos, por lo que verse privada de una fuente de ingresos que estimaba segura –y que le correspondía– en un momento donde lógicamente se realizan mayores erogaciones, y la sensibilidad se incrementa, seguramente afectó sus legítimas expectativas, más allá de que fuera o no, esta su única fuente de sustento.

Pero además, no se trató de un mero incumplimiento. La defendida formuló una denuncia penal contra ella. Esto indudablemente aporta convicción de los destratos alegados por B., que tienen entidad para influir en su equilibrio emocional.

Si bien no nos encontramos ante un reclamo por daño extracontractual derivado directamente del actuar en sede criminal, pues no fue esa la forma en que se planteó la cuestión en la demanda, lo cierto es que la denuncia está íntimamente ligada a la desatención de las obligaciones de Plan Ovalo, y como tal bien puede ser merituada indiciariamente a fin de estimar la afectación al estado de ánimo de la reclamante, desde que forma una unidad lógica de conducta ligada a la postura de la defensa en este proceso.

Máxime cuando el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 5 resolvió el sobreseimiento de B. (fs. 314/316) y la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó el pronunciamiento (fs. 316/319).

Pondero además el resultado de la prueba pericial psicológica (fs. 949/954), donde se determinó que, si bien existía una condición preexistente, la misma se vio agravada por los hechos ventilados en autos.

En este sentido, la suscripta a partir de las particularidades de este conflicto y la jurisprudencia del fuero considera adecuado modificar la sentencia de primera instancia y otorgar a la actora una indemnización por daño moral por la suma de $20.000 (Cpr.: 165:3).

El monto se entenderá establecido a la fecha de promoción de la demanda, dada la imposibilidad de fijar inequívocamente el momento en que el daño comenzó a producirse en este especial supuesto. Devengará intereses a la tasa establecida en la anterior instancia desde esa fecha y hasta el efectivo pago.

De seguido se quejó B. por el rechazo por parte del a quo a la indemnización por pérdida de chance y lucro cesante.

Sabido es que el lucro cesante indemniza el daño que supone privar al damnificado de la obtención de beneficios a los cuales tenía derecho al tiempo en que acaeciera el evento dañoso y no por la pérdida de una mera expectativa o probabilidad genérica de beneficios económicos futuros. Consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad general y vaga. La probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia.

En otras palabras: el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo en que acaece el eventus damni.

El ordenamiento civil vigente –art. 1738 CCyCN– entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo (CSJN, in re, “Sandler Héctor Raúl c. Estado Nacional s. nulidad de resolución”, del 02/11/95), lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento (CNCom., esta Sala, in re, “Carini Angélica c. Carrefour Argentina s. ordinario”, del 08/09/06).

Para que el daño sea resarcible, debe ser cierto, pudiendo presentarse en forma actual o futura. Con respecto al daño ya sucedido, se dice que este es presente. El daño futuro en cambio, no es el que podría entenderse de acuerdo con la literalidad del vocablo, sino solamente el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida; por ejemplo el lucro cesante (conf. Alfredo Orgaz, “El daño resarcible (actos ilícitos)”, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967, Bs. As.). Lo contrario, es decir, de aceptar un daño incierto, implicaría un enriquecimiento sin causa para el actor, por demás prohibido por nuestra normativa.

Ergo, la demandante debió acreditar en autos no solo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa. De lo anterior se desprende la virtualidad jurídica que tiene la prueba del daño para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente (art. 165, Cpr.) debe siempre probarse la realidad del perjuicio. (CNCom, esta Sala, “Tixe Rogelio Luis María c/ Unilever de Argentina S.A. s/ ordinario”, del 16-09-2013, entre otros). Es decir, es necesaria la demostración de su existencia con cierto grado de certeza.

En este caso, la absoluta orfandad probatoria, sumada a la vaguedad con que fueron descriptos los daños reclamados, impide admitir su procedencia.

Por otro lado, la pérdida de chance constituye una zona gris limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (conf. Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance, en temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, Ed. Platense, La Plata, 1981- T.º I, págs. 402 y 55, núm. 258). Ergo, se produce cuando un comportamiento antijurídico se interpone en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que nunca se podrá saber de no haber mediado el mismo, si el afectado habría o no podido obtener una ganancia o evitar una pérdida.

O sea que, para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra, de obtener –o no– cierta ventaja; pero un hecho de un tercero le impidió la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Es indudable que en la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta, y es a raíz de tal acto imputable que se perdió una chance, oportunidad o probabilidad, de generar ganancias, por la que es justo reconocer cierta indemnización (Cazeaux, ob. cit., pág. 24).

En otros términos, cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o pérdida de una chance, coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual– el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre.

Sentado ello –en el sub lite– advierto que los daños por lucro cesante y pérdida de chance alegados, carecen de una plataforma fáctica cierta, ya que no se encuentran invocados de modo expreso, no fueron cuantificados a partir de una base objetiva, ni acreditados en autos. No solo no explicó el modo a través del cual arribó a la suma pretendida, sino que ni siquiera alegó ni demostró cual era el margen de ganancia que obtenía por cada operación. Tampoco justificó más allá de su propia afirmación que los intereses que percibirá por la mora fueran menores a las ganancias que podría haber obtenido de haber incorporado esos fondos a su actividad habitual.

Incluso debo acotar que la actora si bien aseguró que necesitaba de los fondos para vivir y que tuvo que solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar la situación económica, tampoco intentó siquiera acreditar ninguno de los extremos invocados.

No probó que lo sucedido haya provocado una pérdida en la oportunidad de alcanzar su proyecto de familia, que intenta subsumir en el concepto de pérdida de chance, que se vincula con la falta de incrementos patrimoniales y no de frustraciones de proyectos personales o familiares, los que no son mensurables en concepto de pérdida de chance. La actora se refiere a la frustración de sus expectativas en el ámbito familiar, lo que no debe confundirse con la pérdida de chance que se vincula como ya lo destacara con la falta de acrecentamiento patrimonial.

Ninguno de los extremos necesarios fueron acreditados. La actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, C.N.Com., esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/ Piñeiro, Norberto s/ ordinario” del 26/06/08; entre otros).

En este sentido, destaco que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de tales hechos (C.N.Com., esta Sala, in re “Pedrayes María Claudia c/ Direct Argentina SA s/ ordinario” del 8/9/16 entre otros).

En consecuencia, coincido con el anterior sentenciante en relación a que, en autos no se probó la existencia de daño que justifique un resarcimiento por lucro cesante o pérdida de chance como consecuencia de la falta de pago por parte de “Plan Rombo” que no pueda ser conjugado con el monto de condena más sus intereses, por lo que la queja será desestimada.

Pasaré de seguido a examinar el primer agravio esgrimido por B. vinculado con los intereses fijados por el anterior sentenciante.

Criticó que el juez a quo no atendiera su pedido en relación a que se imponga una vez y media la tasa activa del Banco Nación. También se quejó de que el sentenciante no condenara a la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

Argumentó que la falta de pago de los planes de ahorro, es un hecho doloso que se ejecutó de manera intencional e implicó la indiferencia por los intereses ajenos, previsto en el art. 1724 del CCyCN.

En base a ello, sostiene que aplicación de la Tasa Activa NA no logra reparar el daño dolosamente ocasionado.

Por último, pretendió que a la tasa activa del Banco Nación fijada en la sentencia de grado se le adicione la capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

En primer lugar destaco que en el escrito de demanda, la actora solicitó se apliquen los intereses mensuales, según la tasa que impone la administradora a los suscriptores que no cumplen con sus pagos una vez que se les adjudica el vehículo. Subsidiariamente, reclamó se condene al pago de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales – sin fundar su pedido– desde la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y hasta la fecha del efectivo pago.

Sin embargo, coincido con el anterior sentenciante en cuanto sostiene que no se expusieron razones fundadas en derecho, ni se ofreció prueba suficiente para admitir los postulados de la actora en relación a la tasa de interés.

Cuadra puntualizar que las Condiciones Generales que lucen a fs. 910/912 y que regulan la relación entre las partes, fijan la tasa que se debe aplicar en caso de incumplimiento por parte de la demandada, específicamente en el caso de no poner a disposición los fondos, que es justamente el supuesto que se produjo en estos actuados.

El artículo 16 establece que: “La puesta a disposición del fondo del haber neto existente, se efectuará dentro de los 30 días de haber finalizado el plazo de vigencia del Plan o de haberse decidido la liquidación del grupo en un todo de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si trascurrido ese plazo, la Administradora no hubiera puesto los fondos del haber neto a disposición del adherente/suscriptor y adjudicatario, adicionará a esos fondos, intereses mensuales no capitalizables, calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales. El cálculo de esos intereses se aplicará entre la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y la fecha en que ello se produjera” (lo resaltado me pertenece).

En virtud de ello, en tanto no solo no existió un convenio entre partes que lo autorice la utilización de una tasa no pactada, sino que por el contrario, se acordó algo distinto, ante el incumplimiento de “Plan Ovalo” por no poner a disposición de la actora los fondos del haber neto correspondiente, deberá aplicarse la tasa expresamente establecida en el mencionado artículo, el que no ha sido siquiera cuestionado, teniendo en especial consideración que eran las Condiciones Generales que regían la relación entre las partes, es decir, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales.

Coadyuvante habrá de ponderarse que el contenido del CCCN 768, avala la precedente solución en tanto dispone que los accesorios devengados por la mora cuando no exista tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial, se calcularán, “… por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”. En el estado actual de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial, el deber de los jueces de resolver (CCCN 3) y los usos, prácticas y costumbres imperantes, se juzga que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (CNCom., en pleno, “SA La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27/10/94).

No obstante que ha quedado contractualmente definido tanto la tasa de interés aplicable, cuanto la no capitalización, efectuaré ciertas consideraciones respecto de la omisión que se atribuye al juez a quo, por no disponer la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCCN.

En primer lugar diré que la petición de la quejosa por tratarse de una relación jurídica regida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7), dado que las cesiones se efectuaron en fecha posterior a su entrada en vigencia, el art. 770 inc. b) resultaría en principio aplicable.

Sin embargo, entiendo que la pretensión de capitalización en este caso e introducida recién en esta instancia no resulta audible y por ende no puede ser atendida, en la medida que la capitalización de los intereses, no fue invocada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, al promover la demanda. Por ello, no puede ahora pretender su reconocimiento extemporáneamente introducido, por cuanto se violaría el principio de congruencia.

El art. 770 inc. b) del CCCN prevé uno de los supuestos a los que la doctrina ha calificado como “anatocismo judicial” en el caso de demanda judicial para cuya admisión resulta menester que hayan sido pedidos en la demanda. Es que, tratándose la capitalización de los réditos de una excepción al principio general de no capitalización consagrado en la misma norma, su aplicación sin petición previa u oportunamente deducida no puede prosperar, por cuanto violentaría el principio de congruencia.

Recuérdese que los límites a la potestad del Tribunal de revisión tienen íntima vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe enmarcarse dentro de una esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum, de manera que si se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría un desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, este Tribunal se encuentra vedado para fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de la Primera Instancia. (CNCom., esta Sala, mi voto, “Hamu José y Otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ Ordinario” del 12/5/2017). Así queda sellada la suerte del agravio.

V. Costas

Considero que las costas deben ser a cargo exclusivo de la demandada; debiendo tomarse como base regulatoria el monto por el que prospera la demanda. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. párrafo, del Cód. Procesal.

El hecho de que algún reclamo indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como se da el caso en el sub lite–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom. esta Sala, 14/02/91, in re, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, 02/02/99, in re, “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, in re, “Querze, Raul Edgardo c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ ordinario”, del 26/06/2008).

VI. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.– Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana E. Milovich).

A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “A. D. H. contra Motorola Mobility of Argentina S.A. sobre Ordinario” (Expte. 25090/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 327/337 el Sr. D. H. A. promovió demanda contra Motorola Mobility of Argentina S.A. (en adelante “Motorola”) solicitando se lo condene al pago de tres millones trescientos trece mil novecientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($3.313.955,55) con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a raíz del incumplimiento del contrato que los uniera para la fabricación, instalación y mantenimiento de 5 stands (kiosks).

A fs. 462/481 se presentó “Motorola”, contestó la demanda y peticionó su íntegro rechazo con costas.

En esencia, aunque reconoció el vínculo, indicó que el contrato se resolvió anticipadamente por culpa del actor, quien incumplió con los plazos establecidos y únicamente fabricó e instalo 3 de los 5 “kiosks” previstos los cuales, añadió, presentaban deficiencias en cuanto a la calidad de su construcción.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la presente, a fin de evitar estériles reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse debidamente detalladas.

II. La sentencia dictada a fs. 891/897vta. admitió parcialmente la demanda deducida por el Sr. D. H. A. y condenó a Motorola Mobility of Argentina S.A. a abonarle a aquel novecientos sesenta y cinco mil pesos ($965.000) con más intereses y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la resolución del contrato por parte de la demandada fue incausada.

Explicó que atento las modificaciones que sufriera el diseño original de los “kiosks”, las cuales tuvo por probadas con el intercambio de correos electrónicos habido entre dependientes de las partes y las declaraciones testimoniales rendidas en autos, el plazo inicialmente pactado debía verse necesariamente modificado.

Añadió que tampoco se acreditó las deficiencias en su construcción y que, en todo caso, la defendida debió interpelar efectivamente al actor en forma previa a decidir la finalización anticipada del contrato.

En punto a los rubros indemnizatorios pretendidos, admitió la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) comprensivo del daño emergente y el lucro cesante sufrido por el accionante, debiendo adicionarse intereses desde el 26/04/2016, fecha en que “Motorola” comunicó mediante carta documento su decisión de finalizar el contrato.

Asimismo, reconoció una indemnización en concepto de daño moral, fijando su importe en doscientos mil pesos ($200.000) a la fecha del pronunciamiento.

Finalmente, entendiendo que formaba parte del riesgo empresario implícito en cualquier explotación comercial, rechazó el monto pretendido por las indemnizaciones laborales que el actor alegó haber tenido que abonar como consecuencia de la reducción de personal que tuvo que llevar adelante al frustrarse el contrato que lo uniera con la demandada.

III. Contra la sentencia definitiva apelaron ambas partes.

El actor mantuvo su recurso con la pieza presentada el 13/08/2020 y mereció la respuesta formulada por la accionada en su escrito del 25/08/2020.

Por su parte, los agravios de “Motorola”, fueron contestados el 20/08/2020.

En la medida que las críticas expresadas por el Sr. A. procuran cuestionar el rechazo del rubro “indemnizaciones laborales”, la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo y el monto reconocido en concepto de daño moral, razones de evidente orden metodológico aconsejan comenzar por el estudio del recurso de la defendida quien, en definitiva, procura obtener la revocación total del pronunciamiento apelado.

IV. En atención a las posturas asumidas por las partes y los agravios expresados en esta instancia, bien puede afirmarse que en la especie no hay querella respecto a la existencia y términos del contrato que uniera a los justiciables.

A través de aquél las partes acordaron la fabricación, instalación y mantenimiento a lo largo de 1 año de 5 “kiosks” iguales de 3 mts. x 3 mts. cada uno a instalar en cinco shoppings, ubicándose 3 de ellos en el AMBA, 1 en Rosario y el restante en Córdoba.

El plazo originalmente previsto fue de 45 días a partir de la aprobación del presupuesto y se acordó un valor total de un millón trescientos cincuenta mil pesos ($1.350.000).

Ahora bien, en su primer embate “Motorola” se agravió porque el anterior sentenciante juzgó que la resolución del acuerdo decidida por su parte resultó incausada.

Insistió en que fue precisamente el incumplimiento en el plazo acordado lo que justificó la conclusión anticipada del contrato. Reiteró que de los 5 “kiosks” sólo se instalaron 3 y en fechas muy posteriores a la prevista originalmente.

Señaló que, de acuerdo con las condiciones pactadas, estaba a cargo del accionante conseguir los permisos y documentación necesaria por parte de los shoppings para instalar los stands.

Relató que no es correcto que el modelo de “kiosk” original sufrió modificaciones sustanciales, sino que fue la impericia del actor en el manejo de los materiales y el desconocimiento de los procedimientos para obtener las autorizaciones por parte de los shoppings lo que derivó en la tardanza antes mencionada.

Luego aludió a las supuestas deficiencias que presentaban los stands instalados y que éstas habrían sido eficazmente probadas con las declaraciones testimoniales e intercambios de correos electrónicos aportados a la causa.

V. i) A pesar del indudable esfuerzo dialéctico desarrollado por la apelante, adelanto que el agravio será desestimado.

En primer lugar, no puedo omitir el hecho que, aunque es correcto que originalmente se acordó la producción e instalación de 5 “kiosk”, la demandada nunca especificó a lo largo del tiempo que duró la relación el lugar preciso donde debían instalarse los 2 stands previstos para el interior del país.

Recuérdese en este punto que la propuesta original mencionaba que presuntamente se instalaría 1 “kiosk” en Córdoba capital y otro en Rosario. Sin embargo, como vengo señalando, “Motorola” nunca identificó ni confirmó en qué shoppings finalmente debían instalarse los stands ni siquiera si efectivamente se realizarían en esas ciudades.

De hecho, obsérvese que, a pesar de lo convenido, en diversos correos electrónicos, empleados de la demandada aludieron a que “aún no habían cerrado las ubicaciones” y que podían tratarse de otros dos shoppings en el AMBA (ver correo del 04/09/2015 enviado por G. S. a D. A. y L. C. en copia a fs. 254) o bien uno en el Gran Buenos Aires y otro en Córdoba (ver correo electrónico del 08/10/2015 enviado por M. N. a D. A. en copia a fs. 269). Incluso, en un correo electrónico que el mencionado Sr. N. envió el 22/07/2015 al Sr. D. A. (con copia al Sr. G. S.), se aludió a que ya estaría la conformidad para avanzar con el stand de Córdoba para lanzarlo en febrero de 2016. Sin embargo, también se puede desprender de ese mail que todavía no estaban firmados los acuerdos ni “bloqueado” el lugar (ver fs. 284).

Desde esta perspectiva, aunque parezca obvio decirlo, cabe concluir que difícilmente puede reprocharse al actor la falta de instalación de los “kiosk” faltantes si quien debía indicar donde debían hacerse nunca lo hizo o, en el peor de los casos, aceptó que estos se realizaran en fechas posteriores a las previstas originalmente (nuevamente, ver el correo electrónico de fs. 284).

De allí que mal puede pretender justificar la conclusión anticipada del contrato, en la falta de puesta en marcha de esos dos stands faltantes.

ii) Pues bien, descartada la supuesta responsabilidad del accionante por aquellos stands no instalados, me avocaré a continuación a determinar si ésta pudo verse comprometida por la tardanza evidenciada en los que sí pudieron ser llevados adelante.

Como sinteticé previamente, la demandada indicó al expresar sus agravios que el diseño original previsto a la hora de solicitar los presupuestos no sufrió modificaciones de importancia, sino –en todo caso– meras adaptaciones de acuerdo con los reglamentos internos que cada centro comercial tenía para autorizar su instalación.

Autorización que, reiteró, habría estado en cabeza del accionante conseguir y que debía conocer, por su profesionalidad, los reglamentos y requisitos que aquéllos requieren para lograr aprobar los “kiosk”.

En primer lugar y sin perjuicio de cuanto se desarrollará a continuación e independientemente de quién debía gestionar los permisos en los distintos shoppings, parece oportuno destacar, al igual que se hiciera a la hora de analizar los stands faltantes, que siendo que al momento de celebrarse el contrato no se indicó con precisión en qué shoppings se realizarían las instalaciones, parece –como mínimo– excesivo pretender que el accionante, por el sólo hecho de fabricar las góndolas, debía conocer todas y cada una de las reglamentaciones y requisitos que podían llegar a ser solicitados a la hora de avanzar con la instalación de los stands.

En efecto, aunque en este caso desde un comienzo se mencionaba en los correos electrónicos que el Unicenter ya estaba confirmado, restaba por determinarse los restantes 4 centros comerciales (ver correo electrónico del 24/08/2015 enviado por G. S. a L. C. y D. A. a fs. 219).

Pero incluso soslayando esta cuestión, lo concreto es que, a diferencia de lo invocado por la defendida, las numerosas reformas y adaptaciones que sufriera el original enviado en el brief por “Motorola”, no pueden catalogarse como “… simples normas de adecuación a los reglamentos internos de cada shopping…”.

En primer lugar, por cuanto lo originalmente pactado fue que se produjeran 5 stands iguales de 3 mts. x 3 mts. Cada uno y se demostró que los espacios alquilados en cada uno de los centros comerciales variaban, debiendo –por ende– modificar el diseño original al espacio con el que efectivamente se contaba en cada shopping en cuestión.

En este sentido, se puede observar, por ejemplo, que en Unicenter se contaba con un espacio de 3 mts x 2 mts, habiéndose incluso intentado conseguir que se habilitara una ubicación de 4 mts x 2 mts (ver correos electrónicos del 10/09/2015 y del 11/09/2015 enviados por G. S. a I. P. a fs. 262 y fs. 263 respectivamente).

De hecho, en un correo electrónico enviado el 21/09/2020 por el ya mencionado empleado de la demandada Sr. S., a los Sres. P., A. y C., todavía se hacía referencia a que estaban intentado “cerrar” los espacios para el shopping Abasto y Alto Avellaneda, habiendo una posibilidad de que este sea de 3 x 3 (ver fs. 267), aunque en un correo previo enviado el 07/09/2015 se aludía a que este último se había “cerrado” en 3 x 2 (ver fs. 253). Agréguese que esta situación fue ratificada con el testimonio rendido por quien fuera empleado de la defendida y tuviera el proyecto a su cargo en sus comienzos, Sr. G. S. (ver respuesta a la pregunta sexta a fs. 686/689). De igual modo, también dio cuenta de ello el Sr. C. (ver respuesta a la pregunta décimo quinta a fs. 626/630 vta).

Así, como primera conclusión lógica que se deriva de cuanto vengo señalando podemos decir que, si ni siquiera estaba definido por parte de “Motorola” los espacios efectivamente disponibles para la instalación de los “kiosk”, cómo puede válidamente pretender que el actor los fabrique e instale en el plazo primigeniamente convenido.

Ello incluso parecería haber sido admitido por el Sr. S. en su correo electrónico del 04/09/2015 donde textualmente dijo “… Deberíamos estar listos para la 1er semana de octubre pero internamente lo estoy peleando por la falta de definición…” (ver fs. 254, el destacado es propio).

Pero aún hay más, no solo los stands eran distintos entre sí en sus medidas respecto del diseño original, sino que además también se modificaron sus materiales.

Véase, por ejemplo, que la iluminación backlights (imágenes retroiluminadas) –prevista originalmente (ver fs. 379/403)– no estaba permitida su instalación por IRSA en el Abasto (ver fs. 442), o que el Corian no se importaba con las medidas utilizadas en Brasil (ver fs. 262/263), entre tantas otras modificaciones (para mayor ilustración del lector me remito en honor a la brevedad a las copias de los correos electrónicos obrantes a fs. 262/4; fs. 270; fs. 273/5; fs. 280; fs. 285; fs. 288; fs. 433; fs. 442).

En definitiva, los numerosos correos electrónicos enviados por los dependientes de las partes entre sí y con las representantes de los centros comerciales dan debida cuenta que se trató de más que simples adaptaciones al diseño primigeniamente previsto. Además, todo lo anterior ha sido confirmado con las declaraciones testimoniales vertidas en autos (ver testimonio del Sr. C. a fs. 596/599 rta. décimo primera repregunta; Sr. C. a fs. 626/630 vta. rta. décimo cuarta; Sr. P. a fs. 632/635 rtas. vigésimo quinta y trigésimo primera; Sra. G. a fs. 640/641 rtas. a la segunda y tercera repregunta; y Sr. S. a fs. 686/689 rtas. décimo sexta y vigésimo segunda).

En adición, conforme surge de esos correos electrónicos, así como de las declaraciones testimoniales ya referidas, las numerosas modificaciones y adaptaciones que debieron realizarse sobre el proyecto original no sólo debían ser aprobadas por cada uno de los centros comerciales donde se iban a instalar, sino que también debía superar una autorización interna de “Motorola” (en este sentido ver, por ejemplo, fs. 264, fs. 281 o respuesta a la pregunta vigesimocuarta del testimonio del Sr. C. a fs. 626/630 vta.).

De lo expuesto podemos arribar a una nueva conclusión, parece cuanto menos dudoso que se pretendiera la instalación de los stands “a más tardar el 6 de octubre del 2015” si para ese entonces todavía estaban debatiendo –entre todas las partes intervinientes (A.-Motorola-Centros Comerciales)–, cuál sería el diseño definitivo que aquellos tendrían y, como se vio, ello no puede reprocharse al actuar del demandante, pues las sucesivas marchas y contramarchas sobre el modelo debían ser sometidas a múltiples aprobaciones.

iii) Pero incluso omitiendo todas estas circunstancias, no puedo soslayar que los representantes de la accionada nunca hicieron mención alguna al vencimiento del plazo original, menos aún efectuaron algún tipo de intimación formal para que se instalen los “kiosk” en un determinado plazo, siendo la primera manifestación de su descontento la respuesta que le dieron al actor cuando los stands llevaban ya un tiempo instalados y éste reclamó por el pago de las facturas adeudadas (ver fs. 461). Antes bien, parecería que siendo conscientes de la situación atinente a los cambios en los modelos y los nuevos requisitos no previstos al momento en que se efectuó la licitación, requirieron “su apoyo en darnos respuesta rápida” (ver correo electrónico del 22 de octubre de 2015 enviado por el Sr. N. a los Sres. A., C. y S. a fs. 284).

Desde la perspectiva ahora analizada, juzgo que la actitud de “Motorola” de rechazar el pago de las facturas adeudadas y dar por finalizado el contrato, invocando el supuesto incumplimiento de un plazo que ella –como mínimo en forma implícita– aceptó su prórroga, resulta contraria a la teoría de los actos propios que no puede ser admitida. Máxime que, como se dijo, no se produjo una interpelación formal previa de su parte para intimar al cumplimiento de las tareas pendientes.

Por último, tampoco encuentro demostrado que las alegadas deficiencias en la construcción de los “kiosk” resultaran de una importancia tal que habilitara la conclusión del vínculo. En tal sentido, basta con señalar el testimonio del Sr. S. (reitero una vez más, exempleado de Motorola y una de las personas que tuvo a cargo el proyecto), donde señaló que los problemas fueron de “baja gravedad” y que se solucionaron rápidamente (ver respuesta a la quinta repregunta a fs. 686/689) o lo expuesto por la arquitecta M. H. quien testificó que el stand oportunamente instalado en el Unicenter aún continuaba allí (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 746/747vta) lo que permitiría presumir que los alegados vicios en su construcción no eran tales.

A mayor abundamiento, resta agregar que la demandada no demostró en forma alguna la efectiva existencia o cuantía de los perjuicios que su parte invocó haber padecido al momento de oponerse al pago de las facturas reclamadas por A. (ver C.D. a fs. 406 y fs. 461).

En definitiva, en atención a los argumentos desarrollados previamente, cabe concluir, al igual que lo hiciera el anterior sentenciante, que la finalización anticipada del contrato decidida por “Motorola” fundada en el supuesto incumplimiento por parte del Sr. A. de los plazos originalmente establecidos, resultó injustificada.

Por ello, como se adelantó, se desestiman los agravios en estudio.

VI. Confirmada la responsabilidad de la demandada, corresponde a continuación proceder con el examen de las quejas relativas a los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.

La defendida criticó el importe por el cual se admitió el daño material y el lucro cesante, considera que, en tanto el actor nunca instaló los “kiosk” restantes ni efectuó su mantenimiento, se ocasionaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Por su lado, el accionante se agravió por la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo.

El presupuesto original fue aprobado en un millón trescientos noventa y cinco mil pesos ($1.395.000) y no hay querella respecto a la existencia de un pago parcial por seiscientos treinta mil pesos ($630.000) quedando un saldo de setecientos sesenta y cinco mil ($765.000) cuyo pago fue admitido por el anterior sentenciante y es materia de agravio de parte de la demandada.

Estimo que la queja no puede prosperar, por cuanto, como se vio, fue la injustificada decisión de la propia accionada de concluir anticipadamente el contrato lo que, en definitiva, impidió que el actor cumpliera con la totalidad de las obligaciones a su cargo, pero ello no puede perjudicar su derecho a percibir el precio pactado en el contrato y al cual tenía legítimas expectativas de acceder.

Máxime que, en el intercambio epistolar habido por las partes, éste intimó a la defendida a que indicara el lugar donde debían instalarse los “kiosks” pendientes (ver fs. 321) y, por otra parte, aquella no denunció (ni demostró) que la actora se haya negado a efectuar reparaciones sobre las unidades instaladas que hubieran estado amparadas por la garantía convenido en el acuerdo celebrado.

Por ello la crítica no será admitida.

Tampoco prosperará el agravio del actor, es que, los argumentos ahora expuestos no fueron oportunamente puestos a consideración del Magistrado de la anterior Instancia (CPr. 277).

Obsérvese que, de hecho, en su demanda se limitó a reclamar los intereses devengados por las sumas pretendidas sin precisar en forma alguna la fecha en que consideraba que “Motorola” había sido constituida en mora (ver fs. 334 vta.).

En este escenario, recuérdese que la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio Atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado den tro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que, como se adelantó, la fecha para el comienzo del cómputo del dies a quo ahora pretendida no fue invocada en el momento procesal oportuno, no puede ser objeto de análisis en este decisorio.

VII. Ambas partes se agraviaron por la indemnización concedida en concepto de daño moral. Mientras el actor juzgó insuficiente el monto concedido, la defendida cuestionó su procedencia y solicitó su rechazo.

Como es sabido, en los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún cuando se considerara admisible su reparación, la procedencia de éste requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala in re: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/02/1993; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 07/09/1998; íd., in re, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros).

Aunque no soslayo que esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007), juzgo que en la especie no se arrimaron elementos suficientes que me persuadan de la existencia del daño bajo examen.

En este sentido, obsérvese que el actor se limitó a sostener que era evidente la configuración de este perjuicio (ver fs. 334 del escrito de promoción de demanda) más no ha aportado prueba alguna que diera algún mínimo sustento a su pedido.

Por ello, se admitirá el agravio de la demandada y se revocará la sentencia en cuanto admitió una indemnización en concepto de daño moral.

VIII. Por último, el accionante también cuestionó que no se hubiera admitido el cobro de los importes que alegó haber abonado en concepto de indemnizaciones laborales que tuvo que afrontar por la abrupta conclusión del contrato.

El rubro fue correctamente rechazado.

Es que considero que, en todo caso, ese pasivo siempre se hubiese generado, tanto en el supuesto de concluir normalmente el contrato de marras, cuanto al finalizar del modo en que ocurrió en la especie.

Las inversiones de este tipo, realizadas por decisión propia durante el desarrollo de la relación y en cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas constituyen –en principio– un riesgo empresario que no debe ser compensado.

Por lo demás, tampoco se demostró que aquellos hubieran sido contratados exclusivamente para atender al contrato celebrado con “Motorola” y tal como refirieron sus propios testigos, el accionante participa en numerosos proyectos (ver respuesta vigesimocuarta del Sr. C. a fs. 596/599; respuesta trigésimo séptima del Sr. C. a fs. 626/630 vta.; respuesta vigesimonovena del Sr. P. a fs. 632/635).

IX. En atención al modo en que se decide, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado (arg. conf. arts. 68 2da parte y 71 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN.– Matilde E. Ballerini.– María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

L., M. I. c. Micro Ómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “L., M. I. c/ Micro Ómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (expte. 24.539/2016), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demandada entablada por M. I. L., por derecho propio, contra la empresa Micro Ómnibus Norte S.A., por los daños y perjuicios que fueron ocasionados a raíz del accidente ocurrido el día 31 de enero de 2015, aproximadamente a las 10:30 hs., cuando el actor que se encontraba viajando en calidad de pasajero del interno 6187 de la línea 60 y que, al intentar descender por la puerta ubicada en el medio del colectivo, en la parada ubicada en la calle Santiago del Estero y Paso, de la localidad de Escobar, el colectivo arrancó abruptamente su marcha, provocando la caída de la actora dentro del colectivo y los daños que reclama en su presentación inicial.

II. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión y condenó a la demandada y a su aseguradora a abonar al actor la suma de $526.500, con más los intereses, según la forma que prescribe y las costas del juicio.

De ello se alza la representación de la parte demandada y la citada en garantía. Corrido el traslado fueron contestadas por la parte actora las quejas de su contraria.

Con fecha 7 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y con relación al derecho aplicable, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso–, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7 Código Civil y Comercial de la Nación, vid. Roubier, Paul, Le droit transitorite. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

IV. Los agravios de los recurrentes hacen a la procedencia y cuantía fijada respecto a los diferentes rubros indemnizatorios y la tasa de interés establecida en el decisorio.

A) Incapacidad sobreviniente

La sentencia reconoció la suma de $293.300 para indemnizar el daño físico-psíquico y los tratamientos futuros.

Se agravian las recurrentes de la procedencia de la partida por considerar que la actora no padece daño en su patrimonio. En su defecto peticiona se reduzca muy sensiblemente la cuantificación asignada.

Ahora bien, cabe señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar).

El derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Como se señalara, aun cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” [sic] (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Ahora bien, sentado ello cabe reiterar que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

En el mismo sentido, hemos sostenido que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer (conf. C.N.Civ., esta sala, 4/3/2010, Expte. Nº 36.291/98, “Gutmann, Alicia Josefa y otros c/ Toscano, Enrique Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 6/5/2010, Expte. Nº 26.401/03, “Lima de Yapura, Carmen Mercedes c/ Ifran, Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Efectuadas tales consideraciones cabe señalar en primer lugar que el día del accidente la accionante fue asistida en el Hospital de Escobar Dr. Enrique F. Errill, donde fue asistida y le realizaron radiografías en los segmentos traumatizados y que, como consecuencia del accidente de autos sufrió traumatismo de hombro y rodilla derecha. Concluye el perito médico designado de oficio dictaminó que la actora sufrió traumatismo de hombro y rodilla derecha y que luego se controló en el Hospital de San Isidro, donde realizó fisiokinesioterapia del hombro y rodilla y que padece una incapacidad parcial y permanente del 11 % (ver fs. 511/513).

El peritaje ha sido impugnado por la demandada y la citada en garantía y, en ese sentido, la Sra. Jueza de grado ha considerado que el experto incluyó en su dictamen un porcentaje de incapacidad que hace a una lesión de muñeca izquierda que no se vincula con el evento de autos, aunque ciertamente no puede soslayarse que las demás dolencias descriptas en la pericia encuentran origen en el accidente y que incapacitan a la víctima en forma parcial y permente [sic].

Además, en el aspecto psicológico quedó demostrado con la pericia por la perito psicológa en su informe de fs. 411/415 que la actora presenta como consecuencia del accidente de autos un cuadro de desarrollo psicopatológico postraumático en grado moderado y que la incapacitan en forma parcial y permanente en 15 %.

Los peritajes médico y psicológico realizados han sido debidamente fundados en circunstancias científicas y de hecho coherentes, sin evidenciar errores o discordancias valorables por la suscripta, con apoyo bibliográfico, por lo que no advierto razones como para apartarme de sus conclusiones (art. 477 del Código Procesal).

Ahora bien, en función de la demostración de las lesiones descriptas, su entidad y relación de causalidad con el accidente de marras y que las expresiones señaladas por la recurrente en sus agravios no surgen eficazmente probadas a lo largo del proceso, entiendo que el reclamo, tanto por las lesiones físicas como así también las psíquicas, resultan procedentes.

En cuanto a las sumas fijadas en el decisorio, considerando los porcentajes de incapacidad dictaminados por los peritos –como elemento meramente indicativo no determinante del monto a reconocer–, la entidad de las secuelas incapacitantes físicas y psíquicas causadas por el evento dañoso que son de carácter permanente y su repercusión, tanto en el ámbito laborativo como así también en la vida de relación del reclamante, como así también los demás elementos de ponderación que informan las presentes, entiendo que la suma fijada en el decisorio no resulta elevada, por lo que propicio la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

B) Tratamientos futuros

La sentencia asignó la suma de $79.200 de manera conjunta el daño psicológico aconsejado por la perita designada de oficio.

Ahora bien, en primer lugar, habré de señalar que está demostrada la necesidad de la actora de realizar el tratamiento psicoterapéutico y medicamentoso aconsejado en la pericia. Por lo demás, la procedencia del reclamo resulta incuestionable en tanto quedó probado que las secuelas incapacitantes tienen origen en el accidente de autos y se ha mantenido en el tiempo, aun cuando puedan redimir en la medida de lo esperable.

Respecto al monto asignado, atendiendo a la duración del tratamiento psicoterapéutico, esto es, un año de duración y una frecuencia de dos consultas por semana y una consulta mensual con un especialista en psiquiatría, y considerando el monto que por sesión ha reconocido este tribunal en casos análogos, entiendo que la cantidad fijada en la sentencia resulta ajustada, por lo que propongo la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

C) Consecuencias no patrimoniales

La sentencia fijó como indemnizatorio del daño moral la suma de $150.000.

Se agravian la demandada y la citada en garantía por considerar que el monto asignado resulta elevado.

Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual, aun cuando la norma no resulte aplicable a este ilícito, puede ser tomada como pauta doctrinaria orientativa de su cuantificación.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ., esta Sala, 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem., Id. 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”, entre otros).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que es más que presumible que la accionante se ha visto afectada en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le ha causado el accidente, ocurrido en un transporte público y que le ha causado secuelas físicas y psicológicas de carácter permanente.

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf. CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, aun cuando el hecho sea anterior a su vigencia, la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las afecciones que debió padecer el reclamante durante el tiempo que duró su recuperación, considero que el monto fijado en la sentencia no es elevado, por lo que propongo la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

V. Tasa de interés

Se agravia la recurrente de la tasa de interés fijada en la sentencia (tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco Nación), pretendiendo se aplique una tasa pura del 6 % anual.

Al respecto, cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

En consecuencia, propicio la desestimación de los agravios en cuanto al tema.

VI. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que: Se confirme la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida en lo principal de las cuestiones sometidas a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal). 2. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.– Gabriela M. Scolarici.– Beatriz A. Verón.

D., M. P. c. Empresa Distribuidora Sur S.A. y otro s/daños y perjuicios

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “D., M. P. c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. y Otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 291/299 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. Ramos Feijóo – Racimo.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 291/299 hizo lugar a la demanda promovida por M. P. D. contra Empresa Distribuidora Sur S.A y M. R. En consecuencia, condenó a esta última a abonarle a la parte actora la suma de $366.000, más sus intereses y costas.

II.a. Para una mayor compresión de la cuestión sometida a la jurisdicción, se recuerda que la presente litis tuvo su origen en la demanda de daños y perjuicios que luce agregada a fs. 20/32 (v. también aclaración de f. 74). Allí, la accionante relató que con fecha 10 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 17:20 hs., se encontraba caminando junto a su hijo de 10 meses (a quien llevaba en cochecito) por la vereda par de la calle Muñiz de esta ciudad, cuando al llegar a la altura catastral número … de la mencionada arteria, una caja eléctrica perteneciente a Edesur S.A. explotó repentinamente ocasionando que de ella saliese una llamarada de fuego que alcanzó su cuerpo y la quemó en diversas partes.

Así las cosas, narró que fue asistida por personal del SAME, que fue trasladada al Hospital General de Agudos Carlos G. Durand y que sufrió quemaduras de gravedad.

Dio cuenta de la intervención de personal del Cuartel VI de Bomberos de Villa Crespo y de la formación de una causa penal ante la Fiscalía Nacional en lo Correccional Nº 3 de esta ciudad.

Como consecuencia de dicho evento, reclamó la suma de $299.500.

II.b. A su turno, la demandada “Edesur SA” se presentó a fs. 55/66 y contestó el traslado de la demanda.

Negó la ocurrencia del hecho invocado por la actora e indicó que, consultados los registros de las distintas áreas de la empresa, únicamente pudieron constatar que el 10/09/2013, en el domicilio de la calle Muñiz nro. … de la Ciudad de Buenos Aires, se recibió un reclamo por una explosión de una caja toma. Pero reiteró que no le constaba la existencia del hecho dañoso relatado por la accionante.

II.c. El magistrado de grado, luego de analizar el plexo probatorio, tuvo por demostrada la ocurrencia del hecho narrado por la actora en su demanda.

Para así decirlo tuvo en cuenta el testimonio obrante a fs. 2/3 de la IPP del jefe de servicio externo de la PFA, G. L., quien afirmó haber entrevistado a la Sra. M. P. D. en la fecha y hora indicadas en la demanda, e indicó que esta le manifestó que mientras caminaba por la calle Muñiz, al llegar frente a la altura catastral … sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna, por lo que fue trasladada en ambulancia al Hospital Durand.

Asimismo, consideró que dichas circunstancias se encontraban corroboradas con la contestación de oficio remitida por el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, que informó que D. ingresó a la guardia a las 17.20 horas por un fogonazo en la vía pública mientras caminaba, proveniente de la caja de luz de la vía pública, constatándose leve eritema sobre la cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT.

Por ello consideró “en orden al cúmulo de indicios precisos y concordantes evidenciados” que la actora resultó dañada con motivo de la explosión de la caja de electricidad domiciliaria perteneciente a Edesur ubicada en la calle Muñiz a la altura catastral …, y que su atención en Hospital Durand tuvo su causa en el accidente.

Consecuentemente, condenó a Edesur S.A. en su calidad de guardián del elemento causante del daño y a M. R. en condición de propietaria del inmueble de la calle Muñiz 164 donde se encontraba embutida la caja de seguridad dañosa.

III. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora a f. 303 y la parte demandada a f. 304.

IV. A fs. 333/341 funda su recurso la demandante. Se agravia de que el a quo haya fijado montos indemnizatorios “arbitrariamente reducidos” en relación con las partidas “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”. También se quejó de la tasa de interés aplicada en el fallo de grado.

La accionada contesta dicha presentación a fs. 364/368 y solicita el rechazo de los agravios expresados por la accionante, con costas.

V. A su turno, la demandada expresa agravios a fs. 348/354.

Se queja que el juez de grado haya tenido por acreditada la ocurrencia del hecho narrado por la accionante en su demanda. Sostiene que si bien hay indicios de que aquél pudiese haber acaecido, ello no se ha probado, pues dice hay claras contradicciones entre el relato brindado en la demanda y los hechos que surgen de la causa penal.

Asimismo, se agravia de que el a quo haya tenido por acreditada la relación de causalidad entre el hecho en cuestión y los daños reclamados. Refiere que de todos los elementos considerados por el juez de grado para tener por acreditado el hecho, “no hay ninguno que refiera haber presenciado de manera directa el hecho y los únicos testigos presenciales llamativamente fueron desistidos por la actora”.

Critica también las sumas reconocidas en concepto de “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”, “gastos médicos y farmacéuticos” y “tratamiento médico futuro” por considerarlas improcedentes.

VI. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del CCyC y art. 1067 del CCl), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del CCyC, la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv., Sala B, “D. A. N y otros c. C. M. L. C. SA y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux.” del 06/08/2015).

VII. Sentado ello, pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T. I, p. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T. 1, p. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VIII. En primer término, se destaca que una detenida lectura de la pieza de expresión de agravios de la parte demandada basta para afirmar que la apelante se abstrae de las constancias de autos, e insiste sin tregua en reiterativos planteos que no cumplen con las exigencias rituales; ni menos aun echan por tierra las bases del fallo recurrido.

Cabe destacar que la pieza en despacho carece de los mínimos argumentos que harían factible el resultado que el apelante ambiciona, no pudiéndose revocar una sentencia con sólidas bases jurídicas en orden a planteos que no logran rebatir ninguno de los fundamentos brindados por la misma.

La expresión de agravios debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación.

En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios “deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (vid. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado, T. 1, ps. 939 y ss.).

En resumidas cuentas, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones tanto fácticos como jurídicos que se atribuyen al fallo en crisis.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (“Fallos”, 323:2131).

No obstante lo hasta aquí expuesto, extremando el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), trataré igualmente los seudos agravios.

IX. Como puede verse de las constancias hasta aquí referenciadas, la parte demandada no se quejó del encuadre jurídico aplicado por el juez de grado (segundo párrafo del art. 1113 del CC), agraviándose únicamente de que el nombrado hubiese tenido por probado el hecho denunciado por la actora en su escrito inaugural y de la relación de causalidad entre éste y los daños reclamados.

Dicho esto, adelanto que concuerdo plenamente con la decisión del colega de grado.

De la compulsa de las fotocopias certificadas de las actuaciones penales labradas con motivo del hecho y que en este acto tengo a la vista surge que el ayudante de policía G. L. manifestó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:25 hs., fue desplazado a la calle Muñiz Nº … “por explosión en cámara de luz”. Arribado al lugar entrevistó a la aquí actora, quien le refirió que mientras caminaba por la mencionada calle, al llegar a la altura catastral …, sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna. Seguidamente llamó a una ambulancia del SAME que trasladó a la nombrada al Hospital Durand (v. fs. 2/3).

A fs. 4/5 declaró D., quien expresó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:20 horas, se dirigía a su domicilio sito en la calle Muñiz Nº … junto a su hijo menor de edad en ese entonces de 10 meses de vida cuando al pasar por la numeración … de la referida calle observó sobre su lateral izquierdo una luz y que salía fuego de la caja del medidor de luz, más precisamente de sus laterales. Manifestó que no escuchó ninguna explosión y que tampoco saltó ni se derritió la tapa del medidor. Dijo que en un momento comenzó a sentir ardor en su pierna izquierda y al mirarla se percató de que tenía fuego en la pierna y que este le había quemado el pelo. Aclaró que cuando ocurrió el accidente tenía el pelo por la cintura pero que como consecuencia del mismo se lo debió cortar, indicando el oficial de policía que lo tenía por debajo de las orejas al momento de la declaración. Refirió que tras la ocurrencia del hecho fue auxiliada por un motoquero que llamó al 911 y que luego arribaron varios móviles policiales, una ambulancia del SAME y dos camiones de bomberos. Señaló que estos últimos le tomaron sus datos filiatorios y pusieron una cinta perimetral “para aislar la vereda con la cercanía a la caja”. En cuanto a sus lesiones, declaró que en el Hospital Durand fue tratada por la quemadura en su pierna y que al día siguiente fue a una médica de su obra social que le recetó Rivotril para calmar sus nervios.

Agregó que al momento del hecho estaba sola pero que había gente en la vereda, comprometiéndose a aportar sus datos.

A f. 8 de las fotocopias certificadas obra una copia de un “informe sobre incidentes” elaborado por Edesur que da cuenta de la explosión de una caja de toma en el domicilio de la calle Muñiz Nº … y su posterior defragación en la parte exterior.

Asimismo, a fs. 135/137 de estas actuaciones obra la contestación de oficio del Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand de la que surge que el día del accidente la actora fue atendida por la explosión de una caja de luz ubicada en la vía pública, que se constató “leve eritema sobre cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT y se le recetó analgésicos y Platsul en la zona afectada. Asimismo, surge de dicha contestación que bajo el nombre de la actora se consignó: “Comisaría Nº 10. Ayudante L.”.

Además, a fs. 174/176 luce la contestación de oficio de la Superintendencia Federal de Bomberos División Cuartel VI “Villa Crespo” de la que surge el informe que los bomberos realizaron con motivo del hecho del 10/09/2013. Allí se indicó que se trató de un principio de incendio por una contingencia eléctrica en una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur embutida en la propiedad de la calle Muñiz Nº … y se dejó constancia de la intervención de la Comisaría Nº 10 y del ayudante L.

A fs. 181/182 se encuentra agregada la contestación de oficio de Defensa Civil de la que surge: “… el día 10/09/2013 personal del área operativa es desplazado… a la calle Muñiz … por una explosión eléctrica. Arribado el móvil al lugar a cargo del agente F. … se constata que en la dirección antes mencionada se produjo una explosión en la toma domiciliaria… (que) produjo lesiones a una transeúnte que circulaba por el lugar con un bebé… lo descripto anteriormente fue informado por personal policial de la Comisaría 10º de la Policía Federal Argentina, dado que fue trasladada por el SAME al Hospital Durand antes del arribo del personal de esta repartición… Los datos filiatorios de la paciente son D., M. P. DNI Nº …”.

Y a f. 204 luce la contestación de oficio del SAME que da cuenta que el día del hecho se solicitó auxilio a las 17:04 horas para la calle “Muñiz … V.P. (vía pública)” y que al llegar el móvil al lugar del accidente se trasladó a la paciente “M. Z.” al Hospital Durand con el diagnóstico presuntivo de “quemaduras por explosión de luz en vía pública”. Y se aclaró en dicho informe que los datos particulares correspondientes al apellido y/o nombre de los pacientes asistidos son transmitidos a la central de comunicaciones en forma radial, por lo que en ocasiones se pueden producir distorsiones en el asiento de los mismos.

Finalmente, no puede soslayarse la documentación acompañada por la actora en esta instancia admitida según resolución de f. 347 de la que surge que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad dispuso multar a Edesur S.A. por el hecho debatido en estos autos en el que resultó lesionada la Sra. M. P. D. En efecto, se asentó en la resolución dictada por el mencionado ente que Edesur acompañó un informe sobre el incidente ocurrido con la toma domiciliaria “… donde se detalla que personal de la empresa verificó la existencia en el lugar de una conexión y placa MB de 60 amp. explotada (foja 3) y seguidamente a fojas 5 informa que la persona lesionada resultó ser la Sra. D. M. P…”.

Desde esa perspectiva, mal puede la empresa demandada pretender desconocer en esta sede y en esta instancia la ocurrencia del evento dañoso y los daños que le generó a la accionante cuando del propio informe interno por ella realizado al que hace referencia el ENRE que no fue acompañado en este expediente da cuenta de que la aquí actora resultó lesionada.

En este contexto, tal como lo refirió el juez de grado, considero que no puede haber dudas de que la demandante se encontraba caminando por la calle Muñiz de esta ciudad el día 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:00 horas, cuando al pasar por la altura catastral número … una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur que estaba embutida en la pared sufrió una explosión que ocasionó un fuego que quemó a la Sra. D. en su pierna izquierda, por lo que se hicieron presentes personal policía, de bomberos, de defensa civil y hasta el servicio del SAME.

A todo evento, destaco que las supuestas contradicciones a las que Edesur S.A. alude en su expresión de agravios en modo alguno me persuaden de considerar lo contrario. Pues la circunstancia de que D. refiriese en un primer momento que escuchó una explosión (v. fs. 1/2 de las fotocopias de la causa penal) y a los pocos días dijese que no escuchó nada (v. fs. 4/5 de la causa penal) no prueban la inexistencia del hecho sino, a lo sumo, el estado de nerviosismo de la reclamante para recordar claramente cómo ocurrió la combustión de la toma domiciliaria.

Por lo demás, recuerdo aquí que la decisión sobre la prueba de un hecho no siempre consiste en una comprobación fehaciente sino que, en la generalidad de los casos se trata de una probabilidad prevaleciente, vale decir, que debe escogerse la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles (v. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta 2005, pág. 299). En efecto, la certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, que tiene características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta sino el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición que se trata, superando la mera opinión (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños. Hammurabi, 1993, pág. 157 y jurisprudencia allí citada; CNCiv. Sala M, “Décima c/ Corp. S.R.L. y otro s/ ds. y ps.”, del 3/7/09, expediente nº 67.441/2001).

Y no es posible exigir a las víctimas de un hecho dañoso que recuerde exactamente como aconteció el infortunio, ni que circule munida de un notario de la jurisdicción, dos testigos y un fotógrafo atento (esta Sala, expte. Nº 103.932/09 en autos “Sanz, Nora Cristina c. AySA SA s/ daños y perjuicios”, 19/12/2014) para así aportar pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la ocurrencia del hecho. Es que, la certeza exigible para el proceso no es una certeza matemática, sino una probabilidad lógica prevaleciente, que es lo que sucede en este caso (conf. Muños Sabaté Luis, Técnica probatoria, Praxis, Barcelona, 1993, pág. 65 y siguientes, citado por Sala M, in re “Rafaelli, Cleonilda Marta c/ G.C.B.A. s/ ds. y ps.”, del 18/2/2007).

Como corolario de lo expuesto, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto condenó a Edesur S.A. y a M. R. por el hecho ocurrido el 10 de septiembre de 2013.

X. Confirmada la responsabilidad objeto de las presentes actuaciones, pasaré a analizar los agravios vertidos en relación con la procedencia y la cuantía otorgada en la instancia de grado para las distintas partidas indemnizatorias:

a) Daño psicológico

La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito psíquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.

Esto significa que la incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entraña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en comparación con su aptitud plena para el trabajo y demás proyecciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a través de una pericia médica (Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. IV, págs. 658 y 659).

En otro orden de ideas, a los efectos de fijar el resarcimiento no es dable establecer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.

Tocante al aspecto psicológico, la perita médica legista de oficio, en base al psicodiagnóstico efectuado por la licenciada Elena Rodríguez Lambade, estimó que D. presenta una incapacidad del 28 %.

Manifestó que a raíz del hecho de autos la accionante comenzó terapia psicológica y luego fue derivada a una psiquiatra; que a los seis meses de iniciado el tratamiento comenzó a padecer ataques en la calle que consistían de malestar, transpiración de manos, aceleración de las palpitaciones y ansiedad; que tomó licencia laboral en dos oportunidades distintas por el accidente de autos; y que en la actualidad tiene miedos a salir sola de noche, a caminar por la calle, a que le pase algo a sus hijos que restringen su vida ya que intenta planificar todo con antelación.

Además, refirió que la pretensora toma medicación psiquiátrica desde principios de 2014 y que continúa necesitando la misma.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por las partes dijo que “… Para la actora se le abrió un antes y un después a partir del accidente. Ella no volvió a tener la confianza que poseía para movilizarse, permanecer en su casa, en definitiva, en su vida cotidiana. Los miedos se le vuelven incontrolables y la forma en que actualmente se encuentra medianamente estabilizada es a través de medicación psiquiátrica, sin la cual no podría trabajar, cuidar a sus hijos, etc…”. Indicó que la accionante “… presenta un Trastorno por Estrés Postraumático (F 43.10), según los parámetros establecidos por el Tratado de Psiquiatría D.S.M. V (Manual de Diagnóstico y Estadística de Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, V versión) ya que en el accidente tuvo una experiencia directa a una lesión grave que resultó traumática. Luego del suceso presentó malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático. Realiza esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al suceso traumático. Presenta creencias negativas persistentes y exageradas sobre el mundo, constantemente tiene temor a que le roben, le suceda algo en la calle a ella o a sus hijos. El estado emocional negativo es persistente, ya que vive con miedo. Se encuentra irritable, y ante situaciones en las que antes mantenía la calma ahora le resultan imposibles. No puede permanecer con calma en la calle, su estado es de hipervigilancia. Necesita de medicación para conciliar el sueño. Dichos síntomas comenzaron luego del accidente y en la actualidad continúa teniendo vigencia, por lo cual el daño se encuentra consolidado. En función de las secuelas halladas en la presente evaluación, se presenta, según el Baremo Neuropsiquiátrico para valorar incapacidades neurológicas y daño psíquico de los Dres. Castex Silva, un cuadro psicopatológico compatible con Trastorno por Estrés Postraumático, Grado Severo, el mismo es del 28 %. Cabe aclarar que la actora pudo continuar desempeñándose en su trabajo y en sus tareas por la medicación que toma, aunque le genera un gran desgaste psíquico ya que su estado es de hipervigilancia…”.

Dichas conclusiones no fueron impugnadas ni observadas por las partes en la etapa probatoria. Sin embargo, la demandada insistió en su expresión de agravios que no se encontraba acreditada la relación de causalidad entre el hecho y el daño psicológico del que padece la actora.

Ahora bien, es evidente de la lectura del informe pericial que los padecimientos de la accionante comenzaron a partir de la ocurrencia de la explosión de la toma domiciliaria ubicada en el inmueble de la calle Muñiz Nº … de esta ciudad. Nótese incluso que a partir de dicho incidente D. debió tomarse en dos oportunidades licencia laboral y comenzó a ser tratada con medicación psiquiátrica. De ahí que considero que no caben dudas de la relación causal entre el hecho dañoso y las secuelas psicológicas que actualmente padece la nombrada.

Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.

Entonces, ponderando entonces la índole de las lesiones sufridas a consecuencia del accidente relación de causalidad (conf. art. 901 y ccdts. CC), el daño (conf. art. 1067 CC), el porcentaje de incapacidad establecido por la experta médica que tomo solo como pauta indiciaria y que la actora tenía 28 años de edad al momento del hecho; propongo confirmar el monto indemnizatorio de $ 200.000 establecido por el sentenciante de grado (arts. 163 incs. 5, 6, 386 y 477 CPCCN, 1083 y 1086 CC).

b) Tratamiento psicoterapéutico

El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $50.000.

La parte actora se agravió de que el a quo considerase que el valor de una sesión es de $500. Por su parte, si bien la demandada refirió agraviarse de la procedencia del rubro “tratamiento psicológico”, ningún argumento dio para así sostenerlo.

Corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos por los que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en Resarcimiento de daños, págs. 127-128, Ed. Hammurabi, 1993).

Dicho esto, destaco que la perita de oficio indicó que el trastorno que presenta la actora “… es susceptible de tratamiento psicoterapéutico, el mismo debe ser de una frecuencia semanal de duración de dos años como mínimo, sin interrupciones, ya que es de suma importante su continuidad…”, que “… debido a las características de la patología presente el tratamiento solo podrá controlar el cuadro, pero no curarlo…” y que “… Los montos actuales de una sesión psicológica son de $600/$650…”.

En función de ello, propongo elevar el monto indemnizatorio establecido en este concepto a la suma final de $65.000 (arts. 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCCN).

c) Daño moral

Ambas partes se quejaron de la suma reconocida en el pronunciamiento de grado en concepto de daño moral ($100.000); la actora por considerarla exigua y la demandada por considerarla improcedente.

Se recuerda que el daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, El daño resarcible, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama.

Surge así la dificultad paralela de la reparación de un daño que no puede concretarse ni hacerse visible en su totalidad. Pero hay que tener en cuenta que nuestra legislación atiende no a una idea de equivalencia entre los sufrimientos padecidos y la indemnización dada, sino a la de otorgarle a la víctima una suma que signifique un goce en bienes que compense de alguna manera tales padecimientos, que de por sí son imposibles de mensurar y cuantificar.

La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente. En efecto, debe considerarse que la actora estuvo cuatro meses con licencia laboral, que continúa con medicación psiquiátrica y que la afectación que el accidente tuvo en su vida se perpetua hasta el día de hoy.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, habré de proponer al Acuerdo incrementar la presente partida en concepto de daño moral a la suma de $130.000 (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).

d) Gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados

El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $6000.

La demandada se quejó de la procedencia de los gastos médicos y farmacéuticos en el entendimiento de que no hay prueba de que la actora haya incurrido en alguno de esos gastos. Además, destacó que aquella tiene obra social en su carácter de empleada del Conicet que le cubre todos los gastos médicos y farmacéuticos.

En lo que respecta a los montos reconocidos por los referidos conceptos, como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN). Lo que importa es determinar la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las lesiones.

En el caso, debe considerarse que la actora se atendió una única vez en el Hospital Durand y que debió comprarse analgésicos y una crema para su quemadura (ver contestaciones de oficio del Hospital Durand a fs. 136/137). De ahí que puede razonablemente inferirse que la accionante debió incurrir en algunos gastos para comprar medicamentos.

En función de todo lo explicitado, considerando que no se ha acompañado elemento alguno que acredite algún desembolso extraordinario (art. 386 CPCCN), propondré al Acuerdo reducir la presente partida indemnizatoria a la suma de $5000 (art. 165 CPCCN).

e) Tratamiento médico futuro

El juez de grado reconoció la suma de $10.000 como justa indemnización del tratamiento kinesiológico pedido.

La demandada se agravió de su procedencia, refiriendo que al no haber dejado el accidente secuelas permanentes en la accionante, estas “no pueden ser objeto de resarcimiento”. Y agregó que el otorgamiento de esta partida implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de la nombrada.

Recuerdo que la perita de oficio indicó que de los estudios complementarios realizados por la actora surgía que presentaba en su columna “rectificación de la lordosis cervical” y que tenía como secuela un “traumatismo indirecto en columna cervical cervicalgia”.

Asimismo, dijo que “… a la fecha de la pericia se considera que las lesiones físicas padecidas evolucionaron favorablemente, aconsejando tratamiento para su afección funcional en columna cervical…” y que la actora presenta un cuadro de cervicobraquialgia, con componente depresivo con limitación en las actividades cotidianas y laborales. Al respecto, aseveró: “… Sin embargo a los fines de definir la incapacidad física resultante, según la evaluación clínica y los estudios complementarios, se considera necesario someter a la paciente a tratamiento de FKT, RPG, Farmacológico (AINES), bajo control de profesional especialista en Traumatología, quien evalúe evolución y necesidad de reiteración de tratamiento de FKT. Se considera que con una adecuada rehabilitación, el cuadro signosintomatológico Cervicobraquial, puede evolucionar favorablemente. El costo de una sesión de FKT a nivel privado es de $550/600, se indican en serie de diez, dos a tres veces por semana y se repiten según evolución. El costo de una consulta privada con Especialista Traumatólogo es de $1300/$1500…”.

Si bien dichas determinaciones no fueron observadas por las partes, destaco que, a mi entender, no puede determinarse la relación de causalidad entre el traumatismo indirecto en la columna cervical al que aludió la perita y el hecho de autos.

Pues si bien considero que con la contestación de oficio del Hospital Durand puede tenerse por acreditado que a raíz del hecho de autos la actora sufrió quemaduras en su pierna izquierda, no puedo llegar a la misma conclusión en lo que respecta a la lesión cervical (art. 486 CPCCN).

Nótese que de la mencionada documental (v. fs. 136/137) no surge mención alguna de que a la actora se le diagnosticase algún padecimiento en su columna. Dichas constancias se refieren únicamente a la quemadura que sufrió en su pierna izquierda.

No obran en el expediente otros documentos o constancias que permitan establecer que el día del hecho o en los inmediatamente posteriores la accionante se haya atendido en algún centro de salud, unidad hospitalaria, departamento de guardia, o bien, que haya consultado a algún médico particular por una lesión en su columna; extremo que parece razonablemente exigible a la luz de la descripción que la reclamante hizo de los padecimientos que atribuyó al accidente. Tampoco brindó alguna explicación que justifique esa ausencia de prueba sobre un elemento de tan sencilla comprobación (art. 377 CPCCN).

Ello no pone en crisis la ocurrencia misma del accidente ni significa dudar de la idoneidad de la experta médica. Sin embargo, con los elementos de juicio que tengo a mi disposición, la sola determinación de la perita de oficio resulta insuficiente para tener por acreditada la relación de causalidad entre la explosión de la toma domiciliaria y los padecimientos que en su zona cervical padece la demandante en la actualidad.

Desde esa perspectiva, habré de proponer que se revoque este aspecto de la sentencia y se desestime el rubro bajo análisis.

XI. Intereses

Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 02/08/1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”).

Esta Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.

Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 8ª ed., T. I p. 338 Nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en La Ley 151864, en especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 19707332, en especial, cap. V]; esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/04/2009).

De este modo y al haber sido calculadas las indemnizaciones a valores actuales al momento de la sentencia, es que propongo al Acuerdo confirmar lo decidido por el juez de grado en lo atinente a la tasa de interés fijada.

XII. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en lo que todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; y las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000.

Asimismo, propongo que se revoque parcialmente el pronunciamiento de grado y se rechace la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Así lo voto.

El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Ramos Feijóo, voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000; y la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”, cuya admisión se desestima. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Fernando M. Racimo.

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

I., S. B. c. Banco Columbia S.A. y otros s/ ordinario

Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “I. S. B. c/ Banco Columbia SA y otros s/ ordinario” Expte. Nº COM 29655/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 389/409?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. S. B. I. demandó a Banco Columbia SA, ACE Seguros SA (“ACE”) y Fiduciario Responsable de Creditia SA Fideicomiso Financiero (“Creditia”) a fin de obtener $30.000, o lo que en definitiva resultara de las probanzas de autos, con más intereses, en concepto de daño moral y daño punitivo.

Relató que en julio de 2009, por medio de un fax, solicitó la cancelación de la tarjeta de Crédito C&A y la anulación del seguro de Accidentes personales y Desempleo de ACE.

Explicó que, igualmente, el 7.10.09 se le remitió a su parte el resumen de cuenta de la tarjeta referida. Señaló que, pese a haber solicitado la baja de dicho producto, de todas formas pagó la totalidad de lo facturado.

Mencionó que, el 8.7.09, se le informó que el fax que había enviado no había sido receptado. Dijo que, por tal razón, el 11.3.10 peticionó nuevamente la baja, cuya recepción le fue comunicada.

Contó que Banco Columbia compró la cartera de clientes de C&A en diciembre de 2009 y que, en enero de 2010, la entidad bancaria le envió un resumen de cuenta de una tarjeta MasterCard, que jamás fue solicitada.

Manifestó que, en enero de 2010, el banco le facturó $12.90, con una bonificación de $18,40, por el seguro de ACE, y que continuó haciéndolo durante un tiempo.

Agregó que, pese a sus pedidos, el Banco Columbia no cesó en el envío de los resúmenes de la referida tarjeta y que, por ello, inició un reclamo en la instancia administrativa de defensa del consumidor contra el banco y ACE.

Dijo que, en tal sede, la entidad bancaria asistió a una sola audiencia y que ACE se obligó a dar de baja el seguro y solucionar el inconveniente con el banco.

De seguido, afirmó que ACE incumplió con el acuerdo y el banco continuó con sus ilegítimos reclamos y terminó por intimar a su parte el 27.12.11 por intermedio de “Recupero de Créditos SRL”.

Refirió que, luego, la entidad bancaria denunció al BCRA la supuesta deuda de su parte, con un grado 5 de incumplimiento. Expresó que ella intimó al banco para que la eliminara de los registros y que el Banco Columbia se negó a ello.

Aclaró que la ilícita anotación también involucra a Creditia SA Fideicomiso Financiero, toda vez que también la mantuvo en los registros.

En síntesis, manifestó que su parte estuvo asentada en los registros de deudores por más de un año, hasta que, luego de la mediación del 20.8.13, las accionadas la eliminaron, lo que muestra la ilegitimidad de tal anotación.

Por todo ello, reclamó la suma total de $30.000, que desglosó del siguiente modo: i) $15.000 por daño moral; y ii) $ 15.000 por daño punitivo.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

b. En fs. 74/84 se presentó ACE y contestó demanda.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Señaló que, tal como se desprendía de los dichos de la accionante, con su parte ya se había arribado a un acuerdo en la órbita de defensa del consumidor. En esa línea, sostuvo que la actora reclama por incumplimientos en que habría incurrido el Banco Columbia, pero no su parte.

Manifestó que la Sra. I. no ofreció ninguna prueba tendiente a acreditar el daño moral peticionado. Invocó la inconstitucionalidad del daño punitivo y rechazó lo solicitado por la demandante en virtud de este rubro.

Ofreció prueba.

c. En fs. 133/147 se presentó Banco Columbia SA y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Afirmó que su parte se encontraba vinculada contractualmente con la actora por la obligación que ella contrajo con C&A, quien luego fue cedida al fideicomiso, del que su parte era tenedor original y beneficiario.

Dijo que dentro de la cartera de clientes cedida se encontraba la accionante, quien poseía una tarjeta de compras C&A activa, junto con el seguro de desempleo de ACE.

Señaló que su parte no hizo más que ocupar el lugar de C&A en la relación jurídica que ambas mantenían, cuya existencia y legitimidad fue garantizada por C&A.

Relató que, como los clientes de C&A mantenían productos vigentes, a fin de que no se vean privados de ellos y en uso de las facultades cedidas por C&A, su parte emitió a favor de cada uno de ellos una tarjeta de crédito MasterCard, que suplantaba el plástico emitido por C&A.

Apuntó que, en el caso de la Sra. I., la tarjeta fue cedida con un seguro vigente de la empresa ACE, el cual se debitaba mensualmente. Explicó que, por el transcurso del tiempo, dicho cargo junto con los gastos de mantenimiento de tarjeta de crédito generaron una deuda legítima, cuyo cobro persiguió el banco. Agregó que, en cumplimiento de la normativa impuesta por el BCRA, informó la deuda generada al BCRA.

Por otro lado, refirió que en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, ACE reconoció el objeto del reclamo de la Sra. I. y propuso la baja del servicio a partir de la fecha de la audiencia. Aclaró que, sin embargo, ello dejaba claro que jamás reconoció que la baja de la tarjeta de crédito o el cargo del seguro hubiera sido realizado cuando lo postuló la accionante ante C&A.

Manifestó que ACE incumplió dicho acuerdo porque nunca reintegró a su parte ni dio la baja del seguro. Mencionó que, así, en tanto su parte no fue notificada del acuerdo y no formó parte de él, continuó actuando como si el seguro hubiera estado vigente.

Aseguró que, recién en mayo de 2011, ACE procedió a la baja del seguro, pero que no fue efectivizada ante su parte, por lo que la mora de la actora existió y la deuda reclamada por el banco resultaba legítima.

Indicó que, en mayo de 2012, el banco y Creditia SA celebraron un contrato de cesión de cartera de créditos en virtud del cual su parte cedió la deuda a Creditia SA.

Por último, impugnó los ítems indemnizatorios solicitados por su contraria y ofreció prueba.

d. En fs. 177/180 se presentó Creditia y contestó demanda.

Reconoció la información al BCRA de la calificación de la actora como deudora del sistema hasta su supresión en julio de 2013. Desconoció, sin embargo, la ilicitud de dicho accionar.

Aclaró que su parte no está sometida a la regulación de la LDC, por cuanto no encuadra en la definición de proveedor, establecida en el art. 2 de la LDC.

Afirmó que ella es simplemente adquirente de carteras de créditos en mora de entidades financieras y que toda su actividad se limita a la gestión de cobro de dichas acreencias.

Mencionó que en julio de 2013, al reconocer los cuestionamientos de la Sra. I. en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, dispuso suprimir su informe al BCRA, dio la baja en la base de datos y pidió la supresión a Organización Veraz de los informes históricos que tuviere recogidos sobre las calificaciones del Banco Central a su respecto.

Alegó que su parte actuó de buena fe y conforme la ley. Agregó que, aun en la hipótesis de que se demostrara la ilegitimidad o inexistencia del crédito, su parte no debía responder en virtud del art. 1476 del Cód. Civ.

Se opuso a la prueba confesional de su parte.

II. La sentencia de primera instancia

a. En la resolución de fs. 389/409 y su aclaratoria de fs. 411/414, la magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a las accionadas en forma solidaria al pago de $30.000 con más sus intereses (art. 40 de la LDC). Impuso las costas a las demandadas vencidas (art. 68 del Cpr.).

En primer lugar, señaló que resultaba llamativo que, aun transitada toda la etapa probatoria, no quedara claro la forma en que se sucedieron los hechos debido a que las accionadas intentaron deslindar su responsabilidad pero incumplieron con la carga de aportar los elementos de prueba que estuvieran en su poder (art. 53 de la LDC).

Apuntó que no aparecía cuestionado el pago de la actora de fecha 7.10.09 y que, incluso si se interpretara que no quedó acreditada con precisión la primera solicitud de baja de la tarjeta C&A, la emisión sin autorización expresa de una nueva tarjeta MasterCard por parte del Banco Columbia debió estar rodeada de mayores recaudos.

Aclaró que la confusa mecánica en la que se vio sometida la actora quedó evidenciada con el informe del perito contable, quien no pudo siquiera constatar la existencia del seguro cuyo pago fuera en última instancia lo que generara la deuda que diera lugar a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero.

Destacó que, tal como surge de la pericia, todos los rubros que componían el saldo correspondían a ese débito, engrosado por la entidad bancaria mediante cargos e intereses solo vinculados con dicha cuenta.

Aseveró que ACE incumplió el acuerdo al que se arribara con la accionante en la Dirección de Defensa del Consumidor de CABA.

Sostuvo que en el caso no quedó justificada la deuda que motivara la inclusión de la actora en los registros del BCRA. Mencionó que, por ello, cabía atribuir responsabilidad a las demandadas, máxime teniendo en cuenta su calidad de empresas profesionales en la materia.

En ese contexto, receptó el daño moral por la suma de $15.000, con más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (“TABN”), desde el 20.8.13, fecha en que se celebró la audiencia de mediación, y hasta el efectivo pago.

Al respecto, sostuvo que toda calificación bancaria negativa acarrea por sí misma consecuencias disvaliosas para quien debe soportarla, pues genera un padecimiento y un estado de impotencia no solo frente a entidades financieras sino también ante terceros.

Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC y admitió el daño punitivo por el importe de $15.000, con más los intereses señalados supra. A tal fin, estimó que las demandadas mantuvieron una actitud displicente para con los derechos de la actora, no solo con anterioridad al juicio sino también en el desarrollo del pleito (arts. 52 bis y 53 de la LDC).

Aclaró que la condena alcanzaba solidariamente a todas las accionadas (art. 40 de la LDC), a quienes les impuso las costas del proceso (art. 68 del Cpr.).

III. Los recursos

ACE apeló en fs. 416 y su recurso fue concedido libremente en fs. 417. Su expresión de agravios de fs. 432/436 fue contestada por la actora en fs. 445/446.

Banco Columbia SA apeló en fs. 418 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 419. Su expresión de agravios de fs. 449/455 fue respondida por la accionante en fs. 467/469.

Creditia apeló en fs. 424 y su recurso fue concedido libremente en fs. 425. Su expresión de agravios de fs. 438/441 fue respondida por la actora en fs. 443/444.

En fs. 483 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 484 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las demandadas cuestionaron, en esencia, la responsabilidad que les achacó la anterior sentenciante. Creditia insistió en que no le resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Por su parte, ACE y Banco Columbia criticaron la procedencia de los rubros indemnizatorios y la cuantía otorgada por cada uno de los ítems.

V. La solución

1. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Creditia se agravia por cuanto la Sra. Juez aplicó la Ley de Defensa del Consumidor a fin de resolver el pleito en lo que a su parte concernía. Al respecto, arguye que no prestó ningún servicio a la actora y que, por tanto, no puede ser considerada proveedora en los términos del art. 2 de la LDC.

Adelanto que la crítica será desestimada.

En el caso, la invocada deuda que habría contraído la Sra. I. con ACE y luego con el Banco Columbia, y que provocó el informe a la Central de Deudores del Sistema Financiero, tuvo origen en una supuesta operación de consumo. De allí que, entre dichas partes, resultaba aplicable la LDC (art. 1 y 2 de la LDC).

En ese marco, la circunstancia de que la alegada deuda se haya cedido a Creditia resulta jurídicamente irrelevante para la Sra. I. en lo que hace a la materia de este juicio.

El crédito otorgado por Banco Columbia a la actora, que fuera oportunamente cedido al Fideicomiso cuyo fiduciario sería Creditia, no pierde su calidad de relación de consumo por esa transmisión. Es de toda lógica que la mencionada cesión no puede quitarle a la Sra. I. el carácter de consumidora que revestía frente al Banco Columbia.

En tal sentido, cabe recordar que la cesión implica la transmisión de un derecho con todos sus accesorios (art. 1458 del CC) sin que se altere su contenido. Por lo tanto, el negocio jurídico celebrado entre el banco y Creditia, del que no participó la accionante, no puede alterar el carácter de relación de consumo del crédito cedido y, por lo tanto, aun después de dicha transmisión, le resulta aplicable a todas las partes involucradas en la misma la normativa protectoria de la LDC (art. 3 de dicha norma). Destaco que en la especie no ha mediado una novación subjetiva sino una cesión de derechos, mediante la cual se operó la simple transmisión del crédito.

Por lo demás, agrego que una solución contraria implicaría admitir una fácil elusión de la normativa consumeril y desconocer el interés que el ordenamiento jurídico tiene en proteger a quien reviste el carácter de consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional, y arts. 1 y 3 de la LDC).

3. Sentado lo anterior diré que, si bien en la instancia de grado no quedó demostrada la cancelación de la tarjeta C&A y la anulación del seguro invocada por la Sra. I. en su demanda (fs. 49 vta.), lo cierto es que las demandadas mantuvieron una cómoda negativa de los hechos expuestos en la demanda y no aportaron elementos de convicción que permitieran esclarecer la cuestión de autos ni acreditar su falta de responsabilidad (art. 377 del Cpr. y art. 53 de la LDC).

Tal falta de colaboración puede verse reflejada, por ejemplo, en que ACE cambió su postura discursiva en esta instancia y, al expresar agravios, finalmente reconoció haber recibido la solicitud de baja de los servicios alegada por la actora (fs. 434 vta.), pese a que, al contestar demanda, había negado tal extremo (fs. 82 vta., pto. 4).

Dicho accionar de ACE no es el único que llama la atención. Nótese que, a pesar de haber sido proveedora de la Sra. I., de sus registros contables no surge que la actora haya contratado el servicio que, de cierto modo, originó el conflicto que motivó este proceso (fs. 308 vta., pto. II, pericia contable).

Súmase a ello que, en el ámbito de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la CABA, la aseguradora se comprometió “a otorgar la baja del seguro contratado, reintegrando la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO CON 00/100 ($55,00) por todo concepto, al Banco Columbia SA” (fs. 72), mas incumplió tales obligaciones.

De las probanzas del trámite no se desprende que, efectivamente, ACE haya dado la baja del servicio; y sí se comprobó que el reintegro en favor del Banco Columbia no se llevó a cabo (fs. 266 vta., pto. ix, pericia contable).

De allí que comparto el reproche efectuado por la magistrada de grado contra ACE, aunque con algún motivo adicional, que surgió en virtud del mencionado cambio de postura de la aseguradora.

Por otro lado, coincido con la Sra. Juez en punto a que el banco resultó cuanto menos negligente al emitir, sin la autorización expresa de la actora, una tarjeta MasterCard que comprendía “un seguro vigente (…) de la empresa ACE (…) el cual se debitaba mensualmente [y que] con el transcurso del tiempo, dicho cargo más los gastos de mantenimiento de la tarjeta de crédito, generaron una deuda” (fs. 135 vta., el subrayado me pertenece).

Resulta claro, así, que la invocada acreencia que dio origen a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero (fs. 94 y fs. 241; fs. 135 vta. y fs. 136) surgió ilegítimamente y que, por lo tanto, el informe elevado al BCRA por parte del banco no se ajustó a derecho.

Consecuentemente, la imputación de responsabilidad que efectuó la magistrada respecto de la entidad financiera fue acertada.

Lo mismo cabe decir en punto a Creditia, quien se escudó en la forma en que el ilegítimo crédito le fue cedido y en la potencial responsabilidad que podía recaer sobre el Banco Columbia, en su calidad de cedente del crédito. Al respecto, dijo que su parte no participó en la causa de los daños que aquí se le imputan, es decir, en la generación de la supuesta deuda (fs. 178/179 y fs. 360).

No obstante, en lo que a este caso importa, lo cierto es que Creditia también calificó incorrectamente ante el BCRA a la Sra. I., como deudora en situación 5 desde julio de 2012 hasta julio de 2013 (fs. 178 vta.), sin antes verificar la legalidad de la deuda que le habría sido cedida.

Advierto que tanto el Banco Columbia como Creditia –quien tiene por objeto la adquisición de carteras de crédito y su administración (fs. 167 vta.)– resultan ser entidades con alto grado de especialización en la materia, condición que les exige un mayor deber de obrar con prudencia y las responsabiliza de manera especial. Correlato de tal calidad es la exigencia de una diligencia acorde con su actividad (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de: CNCom., Sala B, in re: “Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina” del 20.09.99). Ergo, lo que cupo esperar de dichas defendidas no debe apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un neófito en la materia, sino al standard de responsabilidad agravada que el profesional mantiene frente al usuario por ser titular de una hacienda especializada (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de CNCom. Sala B, in re: “Maqueira, Néstor y otro c/ Banco de Quilmes SA”, del 14.08.97).

Por todo lo anterior, no cabe duda de que lo decidido en el grado en punto a la responsabilidad solidaria de las demandadas debe ser confirmado (art. 40 de la LDC).

4. ACE y Banco Columbia se quejan de la admisión del daño moral, por cuanto entienden que la accionante no probó el daño invocado.

Anticipo que desestimaré las críticas.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizzarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2, p. 641).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).

A poco que nos emplazamos en la situación de la Sra. I. es perceptible que padeció una injuria moral y una afectación de la tranquilidad de espíritu.

Nótese que, debido a ilegítima deuda creada en su contra, fue erróneamente informada durante más de un año como deudora en los registros del BCRA. Sin dudas ello causó a la accionante un serio disgusto en el orden emocional, que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19).

A mi entender, la incorrecta inclusión de un sujeto en la base de datos del BCRA y en la de entidades privadas que informan sobre riesgos crediticios provoca por sí sola descrédito y afecta el buen nombre de la persona involucrada (Sala B, in re; “Segal Jorge c/ HSBC Bank Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 10.05.19).

En ese contexto, y considerando adecuado el importe fijado por la magistrada de grado (Cpr. 165), juzgo que los agravios aquí tratados deben ser desestimados.

5. ACE y Banco Columbia se agravian de la procedencia del daño punitivo, pues entienden que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación de dicha multa civil. Asimismo, Banco Columbia criticó el monto reconocido por este rubro.

Adelanto que propondré la recepción parcial de los cuestionamientos.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC establece, en lo que al presente proceso importa, que “[l]os proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Y, en su parte final, dispone que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, estimo que las circunstancias del caso conducen a considerar que la conducta de las demandadas resulta merecedora de una multa por daño punitivo, por cuanto deja ver un obrar cuando menos gravemente culposo.

Resalto que, a fin de intentar solucionar el primer inconveniente que derivó en la causa de este pleito, la actora tuvo que iniciar un proceso en sede administrativo contra ACE y Banco Columbia, y no consiguió que se reconociera su derecho.

Luego de ello, y tras ser informada ante el BCRA, la Sra. Isla intimó al banco a fin de que eliminara el erróneo registro, pero tampoco obtuvo respuesta favorable (carta documento de fs. 12, que no fue desconocida en fs. 134).

Es de destacar también la grave negligencia de Creditia, quien, sin corroborar la situación de la accionante, la calificó en situación 5 a lo largo de todo un año.

En conclusión, de los antecedentes colectados en el proceso, puede concluirse que se configuró, ciertamente, el daño regulado en el art. 8 bis y art. 52 bis de la LDC.

Respecto del quantum, diré que entiendo adecuado el importe determinado por la magistrada (Cpr. 165), mas sin los réditos fijados, por cuanto no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este ítem dado el carácter de multa civil que reviste (CNCom., esta sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 01.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.03.19).

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de los réditos que pudieran devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar (cfr. CNCom., esta sala, in re: “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19).

En consecuencia, considero que deben receptarse parcialmente las críticas esbozadas, con el alcance que surge de lo desarrollado supra.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

El Dr. Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió el distinguido vocal preopinante. Formularé pocas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores de servicios se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por las demandadas merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

A. L., C. E. c. A., A. D. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. C.

E. c/ A. A. l. D. s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 305/317, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por C. E. A. L. contra A. D. A. por el cobro de una indemnización que repare las consecuencias dañosas derivadas del evento ocurrido entre la noche del 13 de noviembre y madrugada del 14 de noviembre de 2013. En consecuencia, condenó al demandado a pagar a la actora la cantidad de $211.000 –comprensiva de $140.000 por incapacidad sobreviniente, $70.000 por daño moral y $1000 por gastos de asistencia, radiografías y asistencia médica– con más sus intereses y las costas del juicio.

Disconforme la decisión adoptada se alza el demandado, quien expresó agravios a fs. 325/331, contestados por la actora a fs. 325/331.

II. El apelante se agravia, básicamente, por la admisión de la demanda.

En primer lugar, se queja que la Sra. Jueza a quo no haya meritado la declaración del testigo Z., quien presenció la discusión mantenida entre las partes el día 13 de noviembre de 2013.

Asimismo, señala que en la sentencia dictada en sede penal se expresó que “… A todo lo expuesto debe anudarse que no se han obtenido elementos de prueba que permitan corroborar la hipótesis acusatoria…”, por lo que resulta inexplicable que seis años después la Sra. Jueza a quo lo encuentre responsable por daños y perjuicios, cuando la Sra. Jueza de la causa penal que intervino inmediatamente después de producido al hecho denunciado concluyó en que no se habían obtenido elementos de prueba para considerar acreditado la comisión de los delitos imputados (amenazas coactivas y lesiones).

Por otro lado, se agravia que la anterior sentenciante hubiese considerado para fundar la obligación resarcitoria una manifestación de la actora en sede penal: “… tenía un perro, pero el Sr. A. le habría dicho que en su departamento estaba prohibido.

Luego de eso, narró que, el demandado tenía un perro en la casa de su madre que comenzó a llevar al departamento los fines de semana…”, que nunca fue esgrimida por la actora en su demanda y, menos aún, probada.

También controvierte que en la instancia anterior se haya ponderado un informe médico de la oficina de violencia doméstica, que si bien se encuentra agregado en la causa penal, nada dice acerca de quién le efectuó esas lesiones a la actora, máximo cuando pudo haber sido ella misma quien se las infringiera.

Asimismo, se agravia que la primera juzgadora haya encuadrado el hecho comprobado como un episodio de violencia familiar, sin ninguna prueba de ello. También de la aplicación de la normativa vigente relacionada a la protección contra la violencia de la mujer, puesto que no se encuentra acreditado que él haya ejercido violencia de cualquier tipo sobre la persona de la actora.

Agrega que la Sra. juez incurre en un error al afirmar que no probó los motivos, por los cuales tomó a la actora de su cuerpo. Dice que de la declaración del testigo Z. emerge con claridad que su conducta estuvo destinada a evitar que la actora cometiera una locura.

Cuestiona la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reconocidos en el pronunciamiento de primera instancia.

Finalmente, critica la decisión de aplicar intereses y la condena en costas.

III. En primer lugar, comparto el criterio de la Sra. Jueza de grado que ha analizado con perspectiva de género el caso de autos y encuadrado el reclamo incoado en el marco de las leyes protectorias contra la violencia de género.

En efecto, la denominada “violencia doméstica” o de “género” es considerada uno de los mayores problemas de derechos humanos para la comunidad internacional. Este tipo de violencia es causa de un importante índice de muertes y lesiones de naturaleza física, psicológica y sexual, que afecta a todas las clases sociales, culturales y económicas, y a personas de cualquier edad; razón más que suficiente para que aquella sea abordada como una “violación de los derechos humanos” y de las “libertades individuales”, en la medida en la cual ella, cercena la igualdad, la seguridad, la dignidad y la autoestima de quienes la padecen, en su mayoría mujeres (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos “Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/ inf. Art. 149 bis CP”, del 11 de septiembre de 2013, Nº interno 8796/12, SAIJ: FA13380447).

Sólo si se entiende que la violencia contra la mujer es un supuesto de discriminación en razón de su género y que esta se encuentra específicamente reprobada a nivel internacional se podrá comprender por qué dicha violencia es una cuestión de derechos humanos y, por ende, la necesidad de un abordaje integral a través de la acción positiva por parte de los Estados (Cardinali, G., “La investigación con perspectiva de género de la violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico”, publicado en Revista de Derecho Penal, La víctima del delito. Aspectos procesales penales, Tomo 2017-1, Rubinzal Culzoni).

La necesidad de enfocar el análisis de casos de violencia contra la mujer desde la “lente” de los derechos humanos, influye necesariamente en la apreciación y valoración de la prueba. En esta dirección, se ha explicado que en los procesos judiciales vinculados con esta problemática, la prueba de los hechos denunciados por la víctima no es una tarea simple y ello es así porque se trata de hechos que normalmente transcurren en la intimidad o en circunstancias en las que solo se encuentran presentes la víctima y el agresor. Es por tal razón, que en estos supuestos, resulta fundamental el testimonio de la víctima, siempre que se efectúe con las debidas garantías de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante.

Ese relato de la denunciante, puede ser reforzado –lo que resulta recomendable para otorgarle mayor verosimilitud y credibilidad a la situación relatada– con otros elementos probatorios de carácter objetivo, corroborantes o periféricos, como por ejemplo: a) testimonios de profesionales pertenecientes a los equipos interdisciplinarios, que toman intervención con respecto a tal situación de “violencia doméstica” y que tienen contacto directo con la damnificada desde el inicio del conflicto, que valoran la seriedad de dicha exposición con herramientas coadyuvantes a la actuación judicial y que realizan los informes técnicos de la “evaluación del riesgo” del conflicto existente entre la víctima y el agresor; y/o b) el testimonio de testigos de referencia, que, independientemente de que observen o no el hecho puntual por el que se sustancia el conflicto, puedan dar datos o referirse a situaciones concomitantes que permitan conferirle un mayor valor de convicción al relato de la víctima (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fallo ya citado del 11 de septiembre de 2013).

Lo anterior no sugiere que quien deba dictar sentencia libremente juzgue sin prueba o absuelva sin analizarlas. Implica que razonadamente, con la amplitud probatoria que autoriza la normativa vigente en materia de acreditación de hechos de violencia contra las mujeres (art. 31 de la ley 26.485)– y bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial); analice el conjunto de la prueba producida.

Sentados estos principios, cabe analizar en primer lugar los efectos que el apelante pretende atribuir al sobreseimiento dispuesto en sede penal.

Así, recuerdo que el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal no tiene efectos de cosa juzgada en sede civil, dada la diferente naturaleza que tiene la sentencia dictada al término de un procedimiento regular y completo en que ha intervenido o podido intervenir el titular de la acción civil y un auto pronunciado sobre el sumario criminal en el que el damnificado ha carecido de posibilidades de defender su derecho (Piedecasas, M., “Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil”, publicado en Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, 2002-3, Rubinzal Culzoni, pág. 91 y jurisprudencia por él citada).

En el mismo sentido, se ha explicado que “… El sobreseimiento en sede penal por no haber quedado demostrada fehacientemente la autoría del imputado en el ilícito que se investiga (…), deja intacta la cuestión de saber si el sobreseído ha cometido o no un delito civil o un cuasi delito y no obstaculiza, por ende, la acción por resarcimiento de daños y perjuicios” (Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, “Calderón, Marina Beatriz y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº168995 (51337), del día 15 de septiembre de 2016, cita online: http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4984099995).

Lo anterior es de suma importancia en el caso de autos, puesto que –como ha explicado la jurisprudencia– aun cuando sobre los hechos invocados por la actora no pudiere recaer una sentencia penal condenatoria, lo cierto es que en materia de derecho civil, los supuestos de violencia de género, sean conductas, actos u omisiones, no importarán la creación de nuevos tipos penales ni modificación o derogación de los vigentes (art. 41, ley 26485), por lo que perfectamente podría verificarse un supuesto en esta norma contemplado que no caiga dentro de los tipos penales existentes y por ello la valoración de si el imputado ha cometido o no un delito o cuasidelito civil (ver fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 15 de septiembre de 2016, antes citado).

En sede penal, en relación al hecho bajo análisis, se decidió decretar el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 334 y 336, inc. 3, del Código Procesal Penal de la Nación. En otras palabras, sobre la base de que el hecho investigado no encuadra en ninguna figura legal y no sobre la inexistencia del hecho, como argumenta el agraviado.

En definitiva, sobreseimiento aludido no impide que en el juicio civil posterior –ponderando los diferentes elementos probatorios bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– se determine la existencia de un hecho generador de responsabilidad civil. Al respecto, vale señalar que el art. 35 de la ley 26.485 establece que “La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”. La ley, por medio del aludido precepto, prevé la reparación de los daños derivados de las situaciones de violencia de género de conformidad con las normas generales en materia de responsabilidad civil. De allí que el agravio formulado sobre este punto, no puede ser admitido.

IV. En cuanto a los agravios formulados con motivo de la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia de grado, oportuno es recalcar que la responsabilidad civil exige la ocurrencia de cuatro presupuestos: 1) un hecho antijurídico o contrario a Derecho; 2) que provoque un daño; 3) la conexión causal entre aquel hecho y el perjuicio; y la 4) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo que la ley considere idóneo para sindicar en cada caso quien habrá de resultar responsable.

Correlativamente, la exención de responsabilidad exige la negación o destrucción de alguno de los aludidos presupuestos; la no autoría por ausencia de relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio; la inimputabilidad del autor del daño; la existencia de una causa de justificación del obrar aparentemente antijurídico; u obviamente la inexistencia del perjuicio (Bentivegna, S., Ortiz, D., Violencia Familiar, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 140/141).

Teniendo en cuenta lo explicado, cabe verificar si obran elementos probatorios que permitan tener por acreditado un hecho de violencia doméstica o de género que derive en responsabilidad civil por daños y perjuicios.

Para ello, creo oportuno realizar ciertas apreciaciones.

Se encuentra fuera de discusión que en la noche del día 13 de noviembre del año 2013 y madrugada del siguiente día, se produjeron incidentes en la vivienda donde convivían la actora y el demandado. Dichos incidentes se produjeron luego de que el demandado le comunicara a la actora que su intención era finalizar con la relación de convivencia y que “debía mudarse” ya que el departamento era de propiedad del accionado. También se encuentra fuera de discusión que existió contacto físico entre ambos, pero mientras la actora sostuvo que fue por causa de violencia ejercida por el demandado, este último afirmó en su conteste que la tomó de su cuerpo “abrazándola” ante el temor que pudiera arrojarse por el balcón.

De las constancias de la causa penal –que ha sido ofrecida como prueba por ambas partes–, y en donde se encuentra agregado el informe médico efectuado en la Oficina de Violencia Doméstica, surge que la actora presentaba “en labio inferior lado izquierdo cara interna equimosis rojiza. En hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes regulares. En brazo derecho cara posterior, tercio medio, 2 lesiones equimóticas azul violáceas. En mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar 2 lesiones excoriativas. En brazo izquierdo tercio inferior cara anterior equimosis rojiza. En mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Las lesiones descriptas reconocen como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión con contra un cuerpo duro, romo sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración (…) Este tipo de lesiones cura habitualmente e inutiliza para el desarrollo de sus tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes, salvo prueba médica en contrario”.

El demandado también fue examinado con posterioridad al incidente relatado anteriormente y según el informe médico legal de la Policía Federal –agregado a fs. 30 de la causa penal– presentaba “equimosis en cara anteromedial de brazo izquierdo” y se estimó que dichas lesiones databan de “3-5 horas”.

También resulta de las propias declaraciones del demandado en la causa penal, en oportunidad de ser citado a indagatoria, que el nombrado reconoció haberle quitado el teléfono de línea que la actora tenía en sus manos cuando ingresó al inmueble “porque quería que deje de molestar a mi familia. El teléfono de línea se lo saqué yo, el celular se le cayó al piso”.

En suma, la existencia de lesiones contemporáneas con el hecho y el reconocimiento del contacto físico y forcejeo en el contexto del incidente relatado, constituyen indicios ciertos, precisos y concordantes que llevan a considerar verosímil que dichas lesiones fueron producidas como consecuencia de la acción física del demandado sobre el cuerpo de la actora.

Ahora bien, el Sr. A. insiste en sus agravios que no ejerció violencia sobre la actora y que la “abrazó” para evitar que realizara una “locura” cuando la nombrada salió corriendo hacia el balcón.

En primer lugar, se olvidó de señalar el demandado que en el marco de la causa penal reconoció haberle quitado por la fuerza el teléfono de línea a la actora para que “deje de molestar” a su familia.

De todos modos, y aunque el accionado no lo menciona expresamente –pues incluso niega la existencia de lesiones–, ni siquiera por vía de hipótesis podría sostenerse que las heridas constatadas en la actora estuvieron justificadas en el estado de necesidad de evitar un mal mayor: impedir que haga “una locura” cuando salió corriendo hacia el balcón.

Ello así, porque el agente que ocasiona un daño para evitar uno de mayor entidad no encuentra apoyo en esa causa de justificación si su conducta ha provocado deliberadamente esa circunstancia (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cód. Civil).

En efecto, y para explicar ese punto, debe tenerse presente que la Ley de Protección Integral de las Mujeres nº 26.485, en su artículo 4º define a la violencia contra las mujeres como la acción u omisión, que de manera directa o indirecta, en el ámbito público o privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, o su seguridad personal.

En lo que aquí interesa, abarca a la violencia doméstica que es la ejercida por un integrante del grupo familiar, originado en el parentesco por consanguinidad o afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, esté o no vigente la relación y haya o no convivencia. La ley garantiza todos los derechos reconocidos, entre otras normas, por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará), a la integridad física y psicológica; a recibir información y asesoramiento adecuado; a gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad, entre otros (art. 3º) y establece que los tres poderes del Estado, nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias, entre otras, la asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin (art. 7). El sobreseimiento recaído en la causa penal no exceptúa el cumplimiento de obligaciones como las referidas; en ese orden cabe recordar que el artículo 7º, inciso b), de la citada Convención establece que es deber de los Estados Partes actuar con la debida diligencia no sólo para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, sino también para prevenirla.

Por otra parte, en su artículo 16, inciso i), la ley 26.485 dispone que en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de los ya reconocidos, se le garantizará a la mujer el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos. En sentido concordante, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará (MESECVI o CEVI), responsable del análisis y evaluación del proceso de implementación de la Convención en los Estados Parte ha recomendado, en el marco de la alegación de legítima defensa en un contexto de violencia contra la mujer, la adopción de los estándares que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado para otro grupo de casos, en lo que aquí interesa, entender que la declaración de la víctima es crucial, y que la ausencia de evidencia médica no disminuye la veracidad de los hechos denunciados y tampoco la falta de señales físicas implica que no se ha producido la violencia (Recomendación General del Comité de Expertas del MESECVI (nº l) Legítima Defensa y Violencia contra las Mujeres, publicada en http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/RecomendacionLegitimaDefensaES.pdf? utmsource=Nuevos+suscriptos&utm campaign=868228919b Email Campaign=868228919b EMAIL CAMPAIGN 2018 12 10 08 20 COPY 01&utm medium=email&utm term=0 77a6c 04b67-868228919b- 160275653) (conf. Dictamen del Procurador General de la Nación en autos “R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 63.006” CSJ 733/2018/CS1 del 3/10/2019).

Conforme a lo dicho, el concepto de violencia de género es mucho más amplio que el que pretende atribuirle el demandado al limitarlo exclusivamente a la violencia física.

Ese limitado entendimiento del concepto de violencia de género es probablemente el que ha llevado al Sr. A. a ignorar el estado de vulnerabilidad que podía provocar en la actora el hecho de comunicarle en horas de la noche del día 13 de noviembre de 2013 que ya no quería continuar la relación y que debía irse de la vivienda con su hijo menor.

No creo, y mal podría suponer el demandado, que el estado de “angustia” constatado por el personal del SAME que arribó al domicilio luego del incidente haya tenido origen en la desilusión amorosa o el “despecho” de haber sido dejada de querer por este; nada de eso parece haber exteriorizado la actora en sus manifestaciones ante la OVD. Lo que indudablemente contribuyó al malestar de la actora y desencadenó el hecho motivo de autos es que no tenía un lugar donde ir con su hijo.

El demandado le dijo que todo se había terminado y que se fuera porque el departamento era de él, anteriormente le había dado de baja en la obra social –ver fs. 54 vta., causa penal–, y por si eso fuera poco le dijo “que se vaya así el chico no sufría más” aludiendo al hijo menor de la actora y luego se fue a cenar a lo de un vecino –su amigo J., ver fs. 55 de la causa penal–.

El hecho que la Sra. Juez de instrucción no le haya dado crédito al relato de A. L. a fin de tener por acreditado que A. le profirió frases amenazantes, no alcanza para desplazar la certeza acerca de la ocurrencia de un episodio de violencia lo suficientemente importante, que incluso llegó a la agresión física, aunque no califique como delito del derecho criminal. En efecto, tal como concluye la sentencia de grado apelada, la conducta del demandado para con su expareja constituyó un acto de violencia según lo establecido por los artículos 1º y 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – “Convención de Belem do Pará” (1994), aprobada por Argentina por la ley 24.632 de 1996 y los artículos 5º incisos 1) y 2) y art. 6º inc. a) de la ley 26.485.

Los dichos del amigo del demandado, el Sr. J. Z., en nada contribuyen a quebrar el nexo de causalidad verificado en autos entre el hecho atribuido al Sr. A. y las lesiones de la Sra. A.; en todo caso refuerzan la prueba del forcejeo al margen de las apreciaciones subjetivas que realiza en su declaración.

Por tanto, despejada la existencia del hecho, más aún en virtud de las normas específicas que rigen para los casos de violencia contra las mujeres, y la orfandad probatoria en torno a la existencia de alguna causa de justificación por parte del accionado, propongo al Acuerdo, desestimar la queja, confirmar la sentencia y admitir la demanda por los rubros que surjan debidamente acreditados (arts. 901 y concs. del Código Civil).

IV. Los daños

a. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicoterapéutico

La juzgadora fijó la suma de $140.000 por este ítem, comprensiva del reconocimiento por la incapacidad física y psíquica, y una partida para solventar los gastos para la realización del tratamiento psicológico sugerido por el perito.

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchos otras).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Para fijar la cuantía de este renglón, debe tomarse en cuenta la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma”, Fallos 308:1160); “Ghünter”, Fallos 308:111; “Aquino”, Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf., Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651; CNCiv, Sala M, con primer voto de la Dra. Benavente en autos “Carmona, Selva Julieta c/Línea de Colectivos 53 (línea 213 SAT) s/daños y perjuicios”, expediente nº98.020/2009 del 9/9/2015).

Por tanto, me parece plausible, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que resultan acreditados.

Como se vio, de acuerdo con las constancias del informe elaborado por la médica de la OVD de la CSJN, Dra. Mónica Pérez Coulembier, luego de examinar a la actora recién ocurrido los hechos, observó: i. en el labio inferior lado izquierdo cara interna, equimosis rojiza; ii. en el hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes irregulares; iii. en el brazo derecho cara posterior tercio medio, dos lesiones equimóticas azul violáceas; iv. en mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar, dos lesiones excoriativas; v. en brazo izquierdo tercio inferior cara anterior, equimosis rojiza; y vi. en mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular, equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Continuó diciendo la experta que las lesiones descriptas reconocían como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión contra un cuerpo duro sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración. Para concluir indicó que este tipo de lesiones curaban habitualmente e inutilizaban para el desarrollo de las tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes (fs. 11/12 C.P. cit.).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. Diego Hugo Löbbe, efectuó un examen físico completo de la actora, especialmente a nivel de la zona denunciada como accidentada (hombro izquierdo). El experto indicó que, a la fecha del examen, la actora presentó un cuadro secuelar físico de rigidez de hombro izquierdo postraumática dada por tendinosis del supraespinoso con ruptura parcial que cursa con secuelas (limitación anatómica y funcional, valorada mediante semiología y resonancia magnética) que le ocasiona una incapacidad física, parcial y permanente del 15 % de la T.O./T.V. El perito dijo que, de acuerdo a las consideraciones realizadas en el análisis de la documentación médica prescripta, la falta de interrupción en la secuencia de acontecimientos que desembocaron en las secuelas halladas y la inexistencia de otras concausas sobrevivientes registradas, existe una relación de causalidad adecuada entre las lesiones tabuladas y el accidente por el que se reclama (fs. 262/268).

Al brindar sus explicaciones, el experto manifestó una vez más que, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología, el accidente sufrido por la actora es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas, las que tenderán a permanecer en el tiempo y no serán modificadas en forma sustancial por los tratamientos médicos o kinesiológicos que se efectúen (fs. 277).

En el plano psíquico, la perito psicóloga designada de oficio, Lic. María del Rosario Moure, evaluó en la víctima una personalidad de base, asentada en variables de riesgo importante de ser destacadas, tales como su inestabilidad yoica. Refirió que la actora se presentó confusa, insatisfecha y con una depresión moderada, recurrente en las diferentes técnicas de evaluación psicológica, con insatisfacción con la vida, falta de confianza en sí misma, disfórica, distímica, todas manifestaciones que aparecen como consecuencia de algún hecho particular y no como constitutivo de una estructura psíquica.

Si bien indicó que lo informado no cumple con los criterios de estrés postraumático, la experta refirió que de la evaluación psicológica surge que la actora requiere de un tratamiento psicoanalítico individual. Indicó que el demandado tuvo alguna incidencia en el estado psíquico de la actora, dado que los síntomas que presentó corresponden a una depresión moderada a grave con predominio de rasgos paranoides y fóbicos. Indicó que dicha patología puede considerársela transitoria y remitir justamente mediante tratamiento, el cual sugirió de una frecuencia semanal durante el lapso de 2 a 3 años (fs. 249/252).

Corrido los respectivos traslados de los informes periciales, estos fueron impugnados por la parte demandada a fs. 257 y 271, tales impugnaciones no lograron desvirtuar las conclusiones arribadas por los expertos, por lo que habré de aprobarlos en los términos del art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, he de recordar que los porcentajes arribados por cada uno de los expertos son una pauta más que el juez debe tomar en consideración a fin de apreciar la incapacidad informada. Dicho de otro modo, “son meros orientadores para el sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que estas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado” (CNCiv., Sala “M”, L. 302604 del 5/02/01 en autos “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/ daños y perjuicios”).

Ello así, delimitada la extensión de las lesiones sufridas por la víctima y a los fines de valorar el resarcimiento pretendido, debe tenerse presente que dentro del concepto de incapacidad sobreviniente se incluye cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva de la víctima como aquella que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad. La reparación comprende no solo el aspecto laborativo de la damnificada, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

En función de lo expuesto, se encuentra probado que la víctima tenía 40 años al momento del evento, que es divorciada, tiene un hijo menor de edad y que trabajaba por cuenta propia dando clases de inglés y tenía instalado un gabinete de estética y venta de productos cosmetológicos en el domicilio del demandado. En este punto, si bien solo se ha denunciado que a noviembre de 2013 obtenía una recaudación próxima a los $6000 (v. fs. 1 de la C.P.), tal circunstancia no enerva la procedencia de una partida para atender las lesiones causadas por el hecho. De este modo, analizando en conjunto todas las condiciones particulares de la víctima y las conclusiones periciales, habré de proponer la confirmación de la indemnización reconocida en la anterior instancia en concepto de incapacidad sobreviniente.

b. Daño moral

La sentencia de primera instancia reconoció la cantidad de $70.000 por el concepto bajo estudio. El accionado cuestiona su procedencia.

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cfr. Llambías, Obligaciones, T. I pág. 229; CNCiv., Sala H, “Maydana María Florencia c/Metrovias SA s/daños y perjuicios”, 7/5/2012, cita La Ley online AR/JUR/26671/2012).

Me he referido ya a las consecuencias dañosas derivadas del evento sufrido por la actora.

En función de ello, frente a las características del suceso de autos y a la naturaleza de sus implicancias, considero que el ítem resulta procedente y el importe reconocido no elevado, razón por la cual propongo al Acuerdo la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular (art. 165 CPCC).

V. Finalmente, el demandado cuestiona lo decidido en materia de intereses y costas, pero sobre la base de insistir en que el hecho denunciado no ha sido probado y que, por tal motivo, la sentencia debe ser revocada.

Sin embargo, teniendo en cuenta la forma en que se decide, el tratamiento de las quejas resulta abstracto y, en consecuencia, lo decidido sobre el particular firme.

VI. En síntesis. Propongo al Acuerdo Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido (art. 68 CPCC). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por análogas razones.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido. 2) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine.

C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 342/352, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo – Ramos Feijóo.

El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:

I. La jueza de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 342/352 a la demanda promovida por E. I. C. por indemnización de los daños y perjuicios sufridos el 6 de julio de 2013 con motivo de una caída ocurrida al tropezar con un escalón en ocasión de retirarse del sector de las máquinas tragamonedas ubicado en el primer piso del Buque Estrella de la Fortuna y al dirigirse al sector de cajas del casino Flotante sito en Puerto Madero de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La pretensión prosperó contra el demandado Casino Buenos Aires S.A. (en adelante Casinos) por la suma de $ 450.000 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 320.000), tratamiento psicológico ($ 25.000), gastos terapéuticos ($ 5.000) y daño moral ($ 100.000) en una condena que se hizo extensiva a la citada en garantía La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en los términos de la ley 17.418.

Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso de apelación a fs. 353 que fundó con el memorial de fs. 391/395 que fue contestada por la demandada a fs. 408/411 quien recurrió a fs. 356 y expresó sus agravios a fs. 397/403 que fueron respondidos por la demandante a fs. 418/423. La citada en garantía también había interpuesto recurso de apelación que fue desistido en esta instancia mediante la presentación de fs. 405.

Toda vez que la demandada cuestiona la responsabilidad que les ha sido endilgada corresponde examinar en primer lugar sus agravios por obvias razones de orden metodológico.

El hecho alegado en la demanda como fundamento de la pretensión fue admitido por Casinos al responder la demanda cuando acompañó una videofilmación de la cual surge que aquélla se levanta de una de las máquinas, camina unos pasos y tropieza para caer desde su propia altura. Las críticas formuladas en esta instancia se fundan en lo sustancial en que la vencida sostiene que la caída fue producto de un descuido de la actora y que no se ha demostrado el carácter riesgoso o vicioso de la cosa a la que se le atribuyó incidencia causal en el evento. La demandada indica que en el fallo se le otorgó responsabilidad en el hecho por no haber garantizado el deber de seguridad. Aduce que la jueza tuvo por probado el carácter riesgoso de la cosa al considerar que la actora tropezó por un escalón que no estaba señalizado (conforme lo afirmado por la C. en su escrito de demanda), pero expone que también terminó asignando un vicio diferente al introducido por la demandante como ser el exiguo espacio existente entre las sillas apostadas frente a las máquinas, que el revestimiento del piso del salón en que están las máquinas y sus sillas es el mismo que el de la rampa y que la banda identificadora no es visible al bajar el escalón. En definitiva, la recurrente critica que la jueza haya fundado la sentencia en cuestiones que nunca fueron propuestas por la actora lo que estima que viola su derecho de defensa por cuanto de haberse endilgado en el momento oportuno los presuntos vicios aludidos podría haber planteado las defensas que considerase oportunas al respecto o bien haber negado tales extremos. Finalmente afirma que el único y genérico vicio invocado por la actora que fue la ausencia de señalización de escalón no fue probado en autos.

El daño que dio origen a las presentes actuaciones fue atribuido por la actora en el escrito de demanda al riesgo o vicio de la cosa por falta de señalización precisando que “se encontraba jugando a las maquinitas, momentos en los cuales al dirigirse hacia el lugar de cajas, se tropieza con un escalón el cual no estaba señalizado, cayendo al suelo con todo su cuerpo” (el subrayado corresponde al original).

Casinos aduce en la expresión de agravios que el vicio consistente en la falta de señalización del escalón no fue acreditado en autos y que la jueza de grado echó mano de cuestiones que nunca habían sido propuestas por la actora como la fundamentación empleada en el fallo respecto a que el espacio era reducido entre las sillas frente a las máquinas y el escalón donde se produjo la caída. Alega que el único y genérico vicio invocado fue la falta de señalización del escalón lo cual no fue probado en autos y argumenta que la sentencia violenta el derecho de defensa de su parte puesto que de haberse endilgado los presuntos vicios que la jueza de grado alude podría haber planteado las defensas que hubiera considerado oportunas.

Tiene razón la apelante en lo que se relaciona con el imputado defecto de congruencia ya que en ningún segmento del escrito de inicio la actora invocó la existencia de un espacio exiguo entre las sillas apostadas frente a las máquinas o un similar defecto para maniobrar y girar para acceder al desnivel como dice la jueza a fs. 346 vta., segundo párrafo de la sentencia recurrida. Tal tramo del pronunciamiento recurrido incumple con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º, del Código Procesal de modo que debe ser excluido a la hora de la determinación de la eventual responsabilidad de la demandada a fin de no agraviar el derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, el acierto de Casinos en este sentido no implica que deba sin más admitirse el recurso intentado. Ocurre que la jueza de primera instancia se refirió a estas cuestiones de orden espacial sin que realmente se hayan empleado finalmente para el sustento de la decisión condenatoria de la demandada. Si se lee con atención el pronunciamiento de fs. 342/352 podrá advertirse que la magistrada asentó el criterio para resolver la contienda según el derecho del consumidor y a continuación transcribió las normas dictadas por la autoridad local en el Código de Edificación (ver Anexo Ley 6100) aplicables al caso relacionadas con los requisitos para el desnivel de pisos que exigen una señalización específica para evitar daños a las personas. A partir de la consideración sistemática de ambos regímenes destacó que la denominada “banda identificatoria” se encuentra instalada visible para subir el escalón pero no al bajar y precisó la existencia de una típica obligación de resultado consistente en el adecuado mantenimiento o estatus apropiado del fin del inicio y el inicio del desnivel (rampa).

En concreto, el fundamento central utilizado para condenar a Casinos se centró en que la parte actora había aportado elementos demostrativos dado que se consideró evidente la falta de señalización del desnivel que debía estar enfáticamente marcado y que se confunde con la uniformidad del decorado lo que sumado a tratarse de un lugar interior y con luz artificial transforma a la cosa inerte (escalón o desnivel) en agente activo de la causa del daño (cosa riesgosa).

El vicio de la cosa quedó así inequívocamente ligado en el fundamento de la sentencia en el incumplimiento de la obligación legal exigida para este tipo de desniveles por parte de la prestadora de servicios que la jueza entendió relevante en la causación del daño a la actora según su examen del art. 1113 del Código Civil descartando expresamente que Casinos hubiera probado la culpa de la víctima.

La diferencia entre el escenario expuesto en la expresión de agravios y el descripto en la sentencia recurrida es evidente. La apelante soslayó en su cuestionamiento del fallo tanto las reglas precisas de señalización establecidas por el Código de Edificación aplicable para la Ciudad de Buenos Aires como la relevancia que el incumplimiento de esas exigencias legales tuvo para la producción del daño en la integridad de la demandante.

La empresa Casinos estaba obligada a prestar un conjunto de servicios principales y accesorios a los consumidores entre los que se encontraba la señalética –según la expresión empleada por mi colega Dr. Ramos Feijóo en la causa “A., L. J. c. Fast Food Sudamericana s/daños y perjuicios” del 21 de agosto de 2020– propia para un lugar con desnivel. Tal señalética era exigida por expresa disposición normativa según el ordenamiento municipal para el caso de un desnivel como el evidenciado en el video y en la foto de fs. 81 –acompañados ambos por Casinos– cuyo incumplimiento la jueza de grado entendió relevante para la producción de los daños en la persona de la actora al descender desde el lugar donde se encontraban situadas las máquinas de entretenimiento.

El planteo de la expresión de agravios se focalizó en un argumento que se revela en definitiva como intrascendente para la solución adoptada en la sentencia para condenar a la demandada. En realidad, la responsabilidad de Casinos fue decidida a raíz de la ausencia de un debido conjunto de señales para informar al consumidor del desnivel existente entre el sector de máquinas que impidió divisarlo para una persona que desciende del modo que lo hacía C. en su carácter de consumidora del prestador demandado.

La expresión de agravios presentada ante esta Alzada no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, 3a. ed., t. 2, pág. 483 nº 15; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 267; Fassi Santiago C., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, pág. 473/474, comen. art. 265; Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”; t. 1, pág. 836/837; Falcón – Colerio, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c. 162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).

De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga del recordado art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya expresados al articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 481 nº 5; CNCivil, Sala “B” en E.D. 87-392; íd., Sala “C” en E.D. 86-432; íd., esta Sala, c. 135.023 del 16-11-93, c. 177.620 del 26-10-95, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras), o cuando se plantean cuestiones que nada tienen que ver con la materia debatida (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 483, nº 16 y fallos citados en nota 19; CNCivil, esta Sala, c. 160.973 del 8/2/95 y 166.199 del 7-4-95, 562.110 del 23-9-10, entre otras).

En este sentido, la crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio y lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Queda claro así, que debe tratarse de un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”; tº 2, pág. 98), pues la argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, tº II, pág. 74).

Por las razones expuestas y ante la deficiente crítica a la sentencia recurrida es que propongo que se desestimen los agravios planteados y se mantenga lo decidido respecto a la responsabilidad de la demandada por los daños causados a la actora en el interior del Buque Estrella de la Fortuna.

II. Corresponde examinar a continuación los agravios de las partes respecto a la procedencia y a la cuantificación de los rubros indemnizatorios.

a. Incapacidad sobreviniente

La actora cuestiona que se haya concedido la suma de $ 320.000 cuando quedó demostrado que padece una disminución del 15 % en la órbita física y otra del 10 % en la psíquica. Sostiene que como consecuencia del accidente sufrió fractura de muñeca izquierda y cervicalgia postraumática según determinó el perito médico Dr. G. O. F. en el dictamen de fs. 213/214. Y en cuanto a lo psicológico destaca que la perito psicóloga Lic. G. R. determinó la presencia de una neurosis fóbica leve según baremo de Castex. Finalmente da cuenta de los dichos de los testigos N. D. G. (ver fs. 199/202) y P. D. G. (ver fs. 280) de los cuales resultan las consecuencias sufridas a raíz del evento dañoso. En cambio, la demandada afirma que el monto concedido por este rubro resulta desmesurado ya que no existen elementos concretos y certeros para considerar que C. hubiere sufrido lesiones de tipo incapacitantes. Asevera que se tomaron en cuenta en forma automática los peritajes sin apreciar que habían sido debidamente desvirtuados en las respectivas impugnaciones.

En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2a ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).

Asimismo, es criterio de la Sala que los cálculos porcentuales de incapacidad establecidos pericialmente no vinculan al juzgador, constituyendo una referencia a considerar (ver causas nº 114.450 y 114.451 del 07/09/1992 y 114.858 del 30/09/1992, con voto del Dr. Mirás, entre otros), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas por el profesional y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria por este rubro (conf. votos del Dr. Mirás en c. 113.816 del 28/08/1992 y 114.858 del 30/09/1992, entre otros).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala en c. 61.903 del 12-3-90 y sus menciones: voto del Dr. Dupuis en c. 45.623 del 22-5-89 y sus citas; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10-5-89, entre muchos otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; ídem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).

En relación al aspecto físico se ha expedido el perito médico en el informe de fs. 213/214 señalando que la actora presenta en la muñeca izquierda desalineación en el plano frontal, dismorfismo en bayoneta. En cuanto a la morfología global indica engrosamiento radio cúbito carpiano, prominencia de estiloides cubital. Luego refiere una cicatriz puntiforme a nivel de la apófisis estiloides cubital. En cuanto al rango de movilidad efectúa un examen bilateral comparativo de la muñeca izquierda y derecha expresada en grados. Así indica Flexión dorsal: muñeca derecha 45º y muñeca izquierda 45º; Flexión palmar: muñeca derecha 70º y muñeca izquierda 40º; Aducción cubital: muñeca derecha 30º y muñeca izquierda 25º y abducción radial: muñeca derecha 20º y muñeca izquierda 10º. Finalmente concluye en que la actora padece una deformidad de la muñeca izquierda compatible con una fractura de Colles consolidada con desplazamiento que le ocasiona una incapacidad que estima en el 15 % de acuerdo al Baremo General para el fuero Civil de Altube y Rinaldi.

Dicho informe fue impugnado a fs. 216/217 por la citada en garantía, lo que fue respondido a fs. 222 por el experto ratificando lo oportunamente expuesto.

En lo referente al aspecto psicológico se expidió la perita licenciada en psicología en el dictamen obrante a fs. 225/229 quien expresó que a nivel laboral no hay cambio aunque afirmó que si los hay en el área social, recreativa y en sus actividades domésticas personales. Luego afirmó que el grado de incapacidad por su estado psíquico actual correspondería a una neurosis fóbica leve lo que estima determina una incapacidad que calcula en el 10 % según el Baremo de Castex. A fs. 243/246 la aseguradora –y no la demandada– impugnó dicho informe, el que fue ratificado por la experta a fs. 255/257.

Cabe señalar que sobre la cuestión, se ha decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Código Procesal; C.N.Civil. Sala “E”, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez –salvo en los casos en que así lo exige la ley–, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, C.N.Civil. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).

En forma congruente, he adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta –como en el caso– la apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento éste ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civil, Sala “E” c. 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17).

Por consiguiente, para que las observaciones que formularen las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; C.N.Civil, Sala “E” causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17), pruebas que al no haber sido incorporadas al proceso, no me permiten apartarme de aquéllas, debiendo desecharse las meras objeciones incorporadas por las vencidas en sus críticas, pues se trata de una mera disconformidad con el resultado que arroja la pericia.

Así las cosas, habida cuenta lo que resulta de la pericia médica y psicológica, edad de la actora al momento del hecho (72 años), de estado civil viuda, con tres hijos, jubilada y nivel socioeconómico que resulta del beneficio de litigar sin gastos, estimo que corresponde mantener la indemnización establecida en este aspecto.

b. Daño moral

Critica la actora la suma establecida para resarcir el daño moral por considerarla escasa teniendo en cuenta las características personales de la actora. Aduce que luego del hecho de autos ha visto perjudicada su vida familiar y social a raíz de sus lesiones generando consecuencias negativas que acarrea hasta el presente. La demandada, en cambio, considera que la suma de $ 100.000 asignada a esta partida indemnizatoria resulta desmedida y solicita se revoque la sentencia en lo que respecta a su procedencia o en su caso pide su reducción.

En cuanto al daño moral, esta Sala reiteradamente ha decidido que debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26/12/83, 66.984 del 30/5/90 y 77.842 del 7/11/90).

De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13/3/86 y 124.140 del 16/11/94).

A la luz de tales principios, habida cuenta la forma como sucedió el accidente, las angustias e inconvenientes que debe haber sufrido la actora y demás antecedentes personales que ya he destacado propongo mantener lo decidido por la jueza de primera instancia que estimo una adecuada ponderación del menoscabo sufrido en este aspecto.

c. Gastos por tratamiento psicológico

Se queja la actora de la suma de $ 25.000 reconocida en este concepto por cuanto estima que el monto asignado no se encuentra efectivamente actualizado –como dice la jueza– a la fecha de la sentencia. Asevera que a la fecha del fallo los costos de cada sesión de terapia psicológica rondaba entre los $ 1.200 a $ 1.500 aproximadamente por lo que solicita se eleve el monto fijado ajustándose a una correcta reparación integral. La demandada considera un despropósito tener que hacerse cargo de la totalidad del tratamiento cuando las afecciones no tienen relación causal con el hecho de autos y agrega además en su caso que la actora se encuentra adherida a su obra social IOMA.

Cabe señalar en este punto que la perita psicóloga, Lic. R. recomendó un tratamiento psicoterapéutico de una vez por semana durante seis meses a efectos de trabajar los miedos y las limitaciones que le han acarreado el accidente. A dichos efectos estimó que el costo promedio de una sesión privada sería de $ 400 la sesión.

La jueza de primera instancia no se atuvo a un estricto cálculo matemático elaborado a partir del costo promedio indicado y de la cantidad de sesiones sugeridas por la perita psicóloga. Al haber establecido el monto de $ 25.000 lo hizo a valores actuales a la fecha de la sentencia con lo cual no advierto que corresponde en este caso la modificación que se intenta en la expresión de agravios de la actora. Y en cuanto al planteo de la demandada cabe señalar que no ha de soslayarse que es la perjudicada quien tiene derecho a elegir al profesional que lleve adelante su tratamiento, por ello no corresponde imponerle el límite de honorarios institucionales que se reclama en la expresión de agravios (ver esta Sala, c. “C., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios” del 18-3-19).

d. Gastos médicos, de farmacia y traslados

La parte actora aduce que las sumas abonadas para gastos de asistencia médica y de farmacia han sido considerablemente más altas que lo justipreciado por la jueza y asimismo indica que los medicamente y las sesiones de rehabilitación kinesiológica han elevado más del 200 % su valor teniendo en cuenta la fecha de inicio de la demanda. La demandada alega, en cambio, que resulta desmedido el monto asignado teniendo en cuenta que no hay constancia que demuestre los gastos que dice la actora haber solventado.

En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. esta Sala c. 157.723 del 1-3-96, 204.192 del 23-12-96 y c. 56.679 del 24/10/17, entre muchas otras; íd. Sala L c. 102.565 del 15-05-17; íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd. Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. C.N.Civ. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).

Y en el caso, teniendo en cuenta las lesiones que sufrió la demandante y que necesariamente tuvo que incurrir en este tipo de gastos a los fines de su tratamiento y curaciones, habré de propiciar que se confirme el importe fijado que resulta adecuado en la presente causa.

Por las razones expuestas propongo que se confirme la sentencia de primera instancia en todo lo que decide imponiéndose las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Ramos Feijóo dijo:

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

En virtud a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 342/352. Costas de Alzada a la demandada Casino Buenos Aires S.A.

En atención al monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839 (conf. esta Sala, c. 93430/2015 del 10/9/2018), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de los Dres. D. A. R. y G. D. O., letrados apoderados de la actora, en conjunto, en … ($…); la de los Dres, M. B., R. A. V., M. B. y A. E. D., letrados apoderados de la demandada, en conjunto, en … ($…) y la de los Dres. M. Z. G. y J. D., letrados apoderados de la citada en garantía, en conjunto, en pesos … ($…).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regulan los honorarios del Dr. R. en pesos … ($…) (UMA) y los del Dr. D. en pesos … ($…) (, UMA).

Por la tarea realizada, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de la sicóloga G. R. en pesos … ($…) y la del médico G. O. F, en pesos … ($…).

En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011, modificado por el decreto 2536/15 (Anexo III, art. 1º, inc. f), se confirma la regulación de la mediadora B. L. S. por resultar baja y habérsela apelado solamente “por alta”.

Notifíquese y devuélvase. – Fernando M. Racimo. – Claudio Ramos Feijóo

P., F. R. c. Kiara Automotores S.A. y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual (exc. Estado)

En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinte, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 127580, caratulada: “P. F. R. C/KIARA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) (80)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 878/892?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por General Motors Argentina SRL con costas; admitió la demanda entablada por F. R. P. contra KIARA AUTOMOTORA S.A. y GENERAL MOTORS ARGENTINA S.R.L. por daños y perjuicios; condenó a las accionadas a la entrega dentro del plazo de 30 días corridos desde que adquiera firmeza el decisorio, de un vehículo 0 kilómetro de iguales características que el perteneciente al actor, patentado y con los gastos administrativos cubiertos; condenó a las accionadas a abonar en forma solidaria a la parte actora la suma de Pesos doscientos catorce mil ciento ochenta y tres con cincuenta y cuatro centavos ($214.183,54), en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.); dispuso que a la condena se adicionarán los intereses moratorios según la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, los que se calcularán desde el día de la sentencia y hasta su efectivo pago, a excepción del rubro “gastos varios” que se calculará desde la fecha en que se efectuaron; impuso las costas a la parte demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (Resolución de fecha 11/09/2019). Mediante aclaratoria dejo establecido asimismo que habiéndose resuelto la sustitución del vehículo conforme lo dispuesto en el art. 17 inc. a) y 37 de la ley 24.240, el automóvil Chevrolet Cruze 1.8 ltz dominio … será transferido a favor de las demandadas en el mismo plazo y condiciones que las establecidas para el vehículo a entregarse al actor (resolución del 07/10/2019).

II. Contra dicha forma de decidir dedujeron recurso de apelación las codemandadas Kiara Automotora (presentación electrónica del 30/09/2019 10.39.15) y General Motors Argentina (presentación electrónica del 30/09/2019 17.01.16), los que concedidos fueron fundados en tiempo y forma (de fecha 13/02/2020 y 1/10/2019 respectivamente). Pasado en vista al Sr. Fiscal de Cámaras (presentación del 08/06/2020) se llamaron autos para sentencia (resolución 24/06/2020).

III. General Motors de Argentina SRL se agravia del –a su entender– errado rechazo de la excepción o defensa de falta de legitimación pasiva y la consecuente condena solidaria considerando que el planteo no se fundó en una cuestión de prueba, sino de puro derecho.

Basándose en distintos antecedentes jurisprudenciales concibe que su responsabilidad solo procedería cuando: la terminal haya pactado con la concesionaria atender los reclamos de aquél (lo que determina una estipulación a favor de tercero); si la fábrica asumió una participación activa en el negocio que excedió la mera relación de concesión; cuando por las circunstancias del caso y por aplicación de la doctrina de la “apariencia” sea dable inclinarse por la responsabilidad de la terminal por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales por parte del concesionario en sus relaciones con terceros; cuando se demuestre que la fábrica ha remitido una nota al cliente reconociendo el incumplimiento de la entrega del automóvil y haciéndole saber que se pondría el vehículo a su disposición o cuando la fábrica ha tenido alguna participación activa en el hecho generador del daño, concluyendo que ninguno de esos supuestos se cumplen en autos.

Señala que, a todo evento, dentro de las opciones planteadas podría aplicarse la doctrina de la “apariencia” pero no es lo que efectivamente fundó ni citó el a quo.

Argumenta que el actor actuando con buena fe, debiera saber con quién contrató al comprar el auto.

Refiere que la única obligación de su parte era fabricar un auto sin vicios.

Se duele también de que no se hayan verificado en la sentencia el cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad civil contractual o aquiliana en su conducta, destacando que entre la empresa y el actor no hay relación contractual alguna, ni se ha acreditado una acción antijurídica de su parte, ni una causalidad adecuada entre la conducta u omisión ni el supuesto daño en los términos del art. 1109 CC.

Refiere que en todo caso debe responder Kiara, máxime cuando el actor usó el vehículo por un año sin ningún desperfecto, lo cual destierra todo tipo de vicio oculto o redhibitorio en él.

Cree que no se probó la existencia de vicios redhibitorios en el vehículo y que las supuestas anomalías no son de la gravedad necesaria para dar por rescindido el contrato conforme lo previsto en el art. 17 “b” LDC ya que jamás se vio impedido el uso y goce del bien.

Denuncia que la sentencia de grado se basa en la pericia mecánica la que a su vez se cimienta en simples opiniones, conjeturas, e hipótesis, sin indicar que el inconveniente ha sido solucionado.

Insiste que el actor no probó los supuestos para que la demanda proceda y que de la lectura de la sentencia no surge referencia alguna al vicio o los vicios (graves) para arribar a una condena, más que la simple voluntad del juzgador, lo cual torna arbitrario a su pronunciamiento. El problema solo se trató de un inconveniente simple solucionado por la garantía lo que ha sido expresamente reconocido por las partes.

Denuncia que el a quo omitió referenciar que los dictámenes periciales no resultan obligatorios ni vinculantes para los jueces.

Se disconforma que estos actuados no hayan sido resueltos mediante juicio pericial, en los términos del art. 476 del Código de Comercio considerándolo un modo eficaz y simple para decidir este tipo de cuestiones, dado que la LDC no resulta sustitutiva de los códigos de fondo.

La agravia de lo que define como una inadecuada resolución de contrato –enriquecimiento ilícito en la actora– planteando la necesidad de la aplicación de la regla quanti minoris y aplicación del Decreto Reglamentario Nº 1798/1994, dado que el vehículo continúa poseyendo las condiciones óptimas para cumplir con el uso para el que fue fabricado.

Agrega que el Decreto explica que por “condiciones óptimas” deben entenderse “aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante” y que “La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deb(ía) realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Todas estas pautas, evalúa, han sido desoídas por la Juez de grado.

Alega que en todo caso, si se considera que la reparación no ha sido satisfactoria, no correspondía resolver el contrato dado que jamás solicitó la inconstitucionalidad del Decreto 1798/1994 reglamentario de la LDC, por lo cual tiene plena vigencia y es de aplicación obligatoria regulando la forma en cómo el consumidor puede ejercer sus derechos conferidos por la ley de fondo.

Considera que para la solución del caso la LDC establece que deberá partirse del precio actualizado de la cosa al momento de devolverse el importe –o la parte proporcional, en caso de haberse efectuado pagos parciales–, debiendo tenerse en cuenta el período de uso y demás condiciones. En definitiva refiere y desarrolla el concepto mercantil de amortización.

Destaca que a pesar de los problemas el actor continuó en el uso del auto, por ello la sustitución de la unidad se traduce en un enriquecimiento sin causa en su favor, imponiéndose la adopción de otra alternativa que refleje más adecuadamente el verdadero perjuicio que en todo caso habría padecido, sin que implique un empobrecimiento injusto para las codemandadas, ni una ventaja indebida en beneficio del primero.

Considera que la solución más justa es la que prevé el art. 17, inc. c) LDC, es decir, que la accionante conserve la propiedad del vehículo en cuestión y obtenga una quita proporcional del precio pagado por la desvalorización derivada de los desperfectos detallados respecto de una unidad 0 km similar, pero en perfecto estado.

Pone en crisis asimismo los rubros indemnizatorios y su valoración por falta de prueba. Particularmente considera improcedente el daño moral por ausencia de relación contractual y porque, en todo caso, lo que hizo en este proceso es defenderse y no un obrar desleal. Asimismo concluye en la falta de prueba del mismo.

Expone que no existió una verdadera perturbación que aquejara moralmente al actor, sino solo simples molestias, generadas en todo caso por Kiara.

Se disconforma de los intereses dispuestos por la sentencia porque la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia no se condice con los hechos de la causa, doctrina y jurisprudencia imperante en la materia.

Reputa como conveniente y adecuada la aplicación de un interés de 8% anual desde la interposición de la demanda dies a quo y dictada la sentencia y hasta que se abone con tasa pasiva Banco Provincia.

Finalmente se duele de la imposición de costas en su contra, considerando que en el caso se configura el supuesto de vencimiento parcial en torno a los rubros reclamados en la demanda, el monto de la demanda y las demás circunstancias de la causa.

Pide en este punto que sean prorrateadas –en caso de confirmarse la decisión– por su orden atento haber vencimientos mutuos.

Por su parte, Kiara Automotora S.A. se agravia de la errónea evaluación de la reparación del vehículo (de acuerdo al a quo reparación no satisfactoria), por apreciación errónea y parcial de la prueba producida.

Señala que no resulta lógico que por dos intervenciones que tuvo el vehículo se justifique el reemplazo del mismo en los términos del art. 17 LDC, cuando la reparación de la unidad fue satisfactoria y que no se observaron en la pericia daños en el automóvil.

Respecto de la experticia discurre que no existe constancia alguna por la cual se haya acreditado que el vehículo ingresado al taller fuera entregado en un estado de mantenimiento distinto al indicado por el perito, es decir con faltantes y rayaduras, circunstancia por la cual no existe nexo de causalidad que los atribuya los mismos a su parte y que eventualmente se trata de elementos ornamentales que no afectan a su normal funcionamiento.

Manifiesta que antes de que aparecieran los desperfectos el auto había rodado 46.821 km y que la empresa actuó por las fallas de origen en la fabricación y no a consecuencia de la defectuosa reparación. Por ello no se configura el incumplimiento del deber de garantía aludido en la demanda.

Destaca que se ha acreditado que el vehículo se encuentra reparado y que la sentencia alega un largo recorrido del actor a efectos de conseguir la reparación del vehículo cuando fueron solo dos entradas al taller.

Depone que la segunda vez que el actor llevó el auto a arreglar lo dejó abandonado en la agencia.

Se duele de la omisión por parte del a quo de valorar el testimonio de la Contadora N. C. quien acredita las trabas impuestas para la importación de repuestos durante los años 2012 a 2014 y de la falta de referencia a las causas del retraso en la entrega de la unidad.

Se disconforma de ausencia de valoración por parte de la sentenciante sobre la negativa del actor a retirar el vehículo una vez reparado, lo que se traduce en su abandono y que el actor nunca constató el arreglo luego del segundo arreglo.

Señala que por gestos del actor al momento de absolver posiciones, éste mantiene una posición mendaz al responder.

Finalmente se agravia de la admisión de facturas correlativas emitidas por la Remisería S. y N. I. L. emitidas el mismo día y por sumas elevadísimas para la fecha de las mismas, en clara vulneración con la normativa fiscal.

Denuncia que las de S. son ocho facturas emitidas el mismo día (30/10/14) y hace una valoración de sus formalidades, lo mismo que las tres correspondientes a N. I. L., las que conceptualiza como falsas.

IV. Abordando la tarea recursiva, destaco que se encuentra firme y no es materia de recurso ni agravio la aplicación del régimen consumeril a los presentes actuados, como así también la existencia de la compra por parte del actor de un automotor marca Chevrolet, modelo Cruze 1.8 LTZ en Kiara Automotora S.A. y que luego de un año el rodado comenzó a sufrir desperfectos.

También llega indiscutido que el automotor se encontraba dentro de los plazos y kilometraje para hacer efectivo el uso de la garantía.

Ahora bien, ambos legitimados pasivos se duelen de la procedencia del reclamo, Kiara considerando que la reparación del rodado fue exitosa y que el actor abandonó el auto en su taller y General Motors por entender que no ha sido parte del contrato.

Asimismo ponen en crisis procedencia del reemplazo del bien por uno nuevo y la existencia y cuantificación de los rubros receptados por la sentencia.

V. Como se dijo, en el presente caso se encuentran comprendidas normas de orden público como son los derechos de los consumidores y usuarios, regulados por la ley 24.240.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador –signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial– radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico” (SCBA C 117760, sent. del 01/04/2015).

Una vez configurada la relación de consumo, ésta tiene carácter de orden público. “El art. 3 en coordinación con el artículo 65 de la ley 24.240 establece la preeminencia del régimen tuitivo y su carácter de orden público, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial” (SCBA, C 117760, sent. del 01/04/2015).

Acorde señala Llambías, el orden público puede entrar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y, entonces, ésta cede ante aquél. Si bien un sector de los negocios jurídicos se encuentra regulado por la autonomía de la voluntad, cuando se trata de la libertad de los particulares, ésta no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el “orden público”, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, T. I, pág. 145).

Además, es menester recordar que la aplicación de la ley 24.240 no precisa solicitud de parte, sino que la misma debe aplicarse de oficio en pos de salvaguardar derechos o garantías de carácter constitucional, como las que establece el artículo 42 de la Carta Magna. Máxime, cuando el legislador tuvo por objetivo acordar el carácter de orden público a la mentada ley, a fin de proteger a quienes se encuentren en una situación de mayor vulnerabilidad.

Asimismo, no debe soslayarse la entrada en vigencia desde el día 1 de agosto del año 2015 –artículo 7, ley 26.994, conforme artículo 1 ley 27.077–, del Código Civil y Comercial de la Nación que en su artículo 7 dispone que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como refiere Aída Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato del derecho de consumo. Como la distinguida doctrinaria destaca, ello se receptó en el nuevo ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts. 1384 a 1389), al cementerio privado (art. 2111) y al tiempo compartido (art. 2100). Empero, como señala, no puede hablarse de la aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61).

Sobre las premisas indicadas, el artículo 1 de la ley 24.240, establece: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Mientras que del otro lado del sinalagma, el artículo 2 define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”.

En los presentes actuados estamos frente a la compra por parte del señor P. de un vehículo cero kilómetro con el fin de utilizarlo en beneficio propio y de su grupo familiar. Por ello, indudablemente adquiere el rol de consumidor contratante (art. 1 LDC).

Por su parte Kiara Automotora S.A. y General Motors Argentina S.R.L., revisten el carácter de proveedores en los términos antes señalados, dada su profesionalidad y habitualidad en brindar este tipo de servicios a consumidores y usuarios.

Ello en virtud a que Kiara es una reconocida agencia de esta Ciudad destinada a la comercialización de bienes automotores mientras que General Motors Argentina es quien construye las unidades que posteriormente se venden al público. La profesionalidad y habitualidad de éstos en su ejercicio comercial y fabril resultan indiscutibles.

En consecuencia, existiendo relación de consumo, tanto el Código Civil y Comercial como las normas de derecho de consumidor y usuarios devendrá aplicable en forma inmediata a las consecuencias que se produjeron a partir de su entrada en vigencia (art. 42 CN, art. 38 CP, ley 24.240, arts. 3, C.C.; 7 y conc., C.C.yC.N. ley 26.994; esta Sala, causa 122.554, RSD 239/17, sent. del 28-11-17).

VI. En virtud de lo expuesto, se desprende la improcedencia del agravio de General Motors en lo tocante con la aplicación del procedimiento dispuesto por el art. 476 del Código de Comercio derogado, toda vez que tanto la Ley de Defensa del Consumidor como el Código Civil y Comercial de la Nación, como se dijo, resultan aplicación inmediata luego de su entrada en vigencia y disponen los mecanismos para la resolución de los conflictos suscitados en una relación de consumo entre los que no se encuentra el de peritos arbitradores (arts. 42 Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1, 2, 3, 65 LDC, 7 CCyC).

VII. General Motors Argentina pone en crisis la responsabilidad solidaria que el a quo determinó.

Adelanto que la improcedencia de la queja emerge del texto mismo de la ley y por lo tanto la condena en este extremo ha de ser confirmada.

En esa línea el art. 40 de la ley 24.240 dispone que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Del mismo modo los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240 fijan que en caso de cosas muebles no consumibles los fabricantes, importadores y vendedores, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores.

Ahora bien, de su misma contestación de la demanda efectuada surge el reconocimiento sobre que la empresa es la fabricante del bien objeto del presente (v. fs. 354/366 vta.).

Asimismo, sumado a las citas legales referidas que sellan la suerte adversa de la codemandada en esta parcela, emerge de estos actuados la activa participación de la quejosa en el negocio.

Nótese que la garantía es emitida directamente por General Motors Argentina S.A. con lo cual, sumado a lo dicho por los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240, indudablemente la obligación pesa sobre sí (v. fs. 14/15).

Además, del texto de ésta surge que se “garantiza a través de su red de concesionarios oficiales” por 2 años o 100.000 kilómetros y “Esta garantía está sujeta a los siguientes términos y condiciones … 3 que los servicios indicados en el apartado 2 hayan sido efectuados por los concesionarios oficiales o talleres autorizados de General Motors de Argentina SRL”.

De esos términos, que fueron predispuestos por la misma empresa, se desprende la solidaridad entre las demandadas. Véase que no se trata de una garantía negociada con el actor al momento de la concreción de la venta sino que es un formulario diseñado con anterioridad que cuenta con el logo de la empresa y en el que solo se completan para el caso particular los datos del automóvil y su adquirente.

A mayor abundamiento, los testigos deponentes (v. CD de audiencia de vista de causa) refirieron que durante el primero de los arreglos efectuados al Chevrolet Cruze se le entregó a P. un auto sustituto que era contratado y pagado por General Motors en virtud de lo establecido en la garantía, pero la gestión ante el cliente (recepción del pedido y concreción de la entrega) se hacía mediante Kiara Automotora (v. testigos C. y min. 22.00 y 23.40, P. min. 59.35 CD referido).

En el mismo orden, no resulta ocioso señalar que en este tipo de negocios hay al menos dos partes que participan del negocio final en la venta de un automotor: el concesionario (en este caso Kiara Automotora) –que es quien debe entregar la unidad en los términos acordados en el contrato– y la terminal o fábrica (en el presente General Motors de Argentina) que se ocupa de producir o importar la unidad según el caso y quien –generalmente– otorga la garantía. Se trata de un interés común, operado mediante contratos entrelazados en un conjunto económico, que persigue el cumplimiento de la prestación de un único negocio.

La operatoria interna entre las empresas para el cumplimiento de la prestación esencial no debe ser opuesta al consumidor quien compra el bien confiando en el prestigio de la marca y desconociendo estas circunstancias que resultan propias y exclusivas del giro empresarial.

Es por ello, que han de rechazarse los agravios respecto en este punto, confirmando la solidaridad en la condena a las codemandadas (arts. 384 C.P.C.C., 13 y 40 Ley 24.240).

VIII. Verificada responsabilidad, cabe abordar los agravios de las demandadas por la sustitución del bien ordenada por el a quo.

A fin de abordar este extremo, cabe detenerse en las consecuencias jurídicas que derivan de la reparación no satisfactoria del producto previstas por el art. 17 de la ley 24.240.

De encontrarse configurado este supuesto, la normativa otorga al consumidor la facultad de optar entre tres opciones: pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características (inciso “a”), devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas conforme el precio actual en plaza de la cosa al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional si hubiere efectuado pagos parciales (inciso “b”), u obtener una quita proporcional del precio (inciso “c”).

Este derecho está subordinado a un requisito ineludible: que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada (art. 17 Ley 24.240).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1798/94 se ocupa de detallar este concepto: “se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante”.

Ahora bien, encuentro definitorio en este punto fijar el alcance del concepto de reparación no satisfactoria.

En este sendero cuando la norma hace referencia a la reparación satisfactoria entregando el producto en condiciones óptimas para su uso normal, su alcance debe precisarse sensu lato evitando caer en una interpretación estricta, restringida o limitada a las cuestiones técnicas o mecánicas de la cosa objeto de la reparación que desvirtuaría el espíritu tuitivo de la norma. Por el contrario, en beneficio de los derechos del consumidor y el usuario, la expresión del art. 17 de la ley 24.240 complementada por el Decreto 1798/94 debe necesariamente incluir lo relativo a la recepción del bien, el cumplimiento del deber de cuidado en el proceso (en este caso mantenerlo a resguardo y evitar que se produzcan desmejoras o nuevos daños) y su efectiva entrega (o en caso de negativa injustificada del consumidor o problemas en ese estadio, ponerlo a disposición de forma fehaciente), sin circunscribirse solo al arreglo en sí. Todo ello un tiempo prudencial y adecuado conforme el tipo de bien y las características del negocio realizado (arts. 42 CN, 38 CP, 3, 17 y 37 LDC).

De nada sirve al consumidor que las empresas reparen el bien, si luego no va a estar temporalmente a disposición para su uso y goce.

Es en este sentido amplio que encuentro configurada la procedencia del cambio de unidad solicitado.

Nótese que del plexo probatorio de autos surge que las empresas demandadas se desentendieron del cumplimiento del cuidado y entrega de la unidad al actor en óptimas condiciones. Es decir, tuvieron el automóvil reparado y en funcionamiento (según pericia mecánica fs. 287 y vta.) pero no extremaron los medios para preservar el bien y efectuar la entrega de modo efectivo (arts. 384, 474 CPCC, art. 17 LDC).

Al respecto, el experto Ingeniero actuante –D. E. Z.– da cuenta de las complicaciones que tuvo para evacuar los puntos ofrecidos por las partes. Refiere que, constituido en la agencia Kiara Automotora y atendido por el representante de la firma “al solicitarle que me abriera el auto y lo arrancara, tanto para ver su interior como para ver el kilometraje a ese momento como así también corroborar su funcionamiento, quien me acompañara me manifestó que no encontraba la correspondiente llave del auto. Quedamos en un aviso telefónico los días subsiguientes, para avisarme del encuentro de la llave. Al no ocurrir ese evento, llamé telefónicamente y me manifestó que aún no la encontraba. A los días, concurrí nuevamente a los citados talleres de Kiara y me volvió a manifestar el resultado negativo de la búsqueda de la llave, quedando que me llamaba dentro de los próximos cuatro días desde mi segunda visita. Viendo que esto último no ocurrió y agotadas todas las instancias a mi alcance, más allá de mi buena predisposición, y para no quedar en una posición de incumplimiento al no presentar el trabajo pericial encomendado, es que presento esta pericial con la información y documental ofrecido oportunamente…” (Punto I Manifiesta situación pericia fs. 344/346).

Asimismo, constata que el automóvil “se encontraba ubicado a la intemperie sobre piso de tierra; con un estado de conservación que se condice con el de estar a la intemperie, como ser por ejemplo: sucio, deslucido; presentaba además un cambio de modelo en la rueda trasera izquierda, es decir, era distinta al resto” (punto 1 parte actora fs. referidas) y que visualizó en “Parte delantera: una rayadura en su frente lado derecho de la patente; falta una tapa del gancho para remolque. Parte trasera: falta una goma de protección lado izquierdo y una tapa del lado derecho del gancho para remolque” (Punto 2 actora, fs. referidas).

Posteriormente, expuso “Se observó la parte interna de vehículo, tanto habitáculo como baúl, y no se observaron daños. Además se puso en marcha la unidad, se la desplazó unos metros en el mismo lugar de guarda, se comprobaron el funcionamiento de la radio, aire acondicionado, luces, giros, levantavidrios, limpiaparabrisas, bocina, entre otros, no arrojando falla alguna. Solo se observó un rayón en el pasa ruedas trasero derecho que no estaba en el momento de mi primer visita cuando confeccioné la primera pericia” (punto 2 fs. 387 y vta.).

De ello surge que, más allá de las defensas y quejas esgrimidas, Kiara Automotora se desentendió del debido cuidado y mantenimiento del automotor para entregarlo en condiciones óptimas al consumidor. Al contrario, mostró falta de diligencia al dejarlo a la intemperie expuesto a un mayor deterioro y menoscabos –que si bien es cierto que resultan ornamentales como lo refiere la accionada en sus agravios– hacen a las características y valor del bien (arts. 384, 474 CPCC).

En los términos desarrollados, evidencio como central –e incluido dentro del concepto de reparación óptima– el cumplimiento de arreglo y la entrega en tiempos razonables. Caso opuesto se privaría al consumidor del uso y goce del bien por un tiempo prolongado lo que desvirtúa la función de la garantía y la visión tuitiva del derecho consumeril.

Aquí surge de la prueba producida que luego de una primera reparación que llevó más de dos meses, el actor llevó nuevamente su rodado a la concesionaria sin funcionar el 30 de enero de 2014 (demanda fs. 263/290 vta., documental fs. 22) y hasta la fecha no se ha acreditado fehacientemente su entrega. Por lo tanto, no es dable concluir que la reparación –entendiendo la misma como todo el proceso antes aludido– se haya cumplido satisfactoriamente (arts. 17 LDC, 384, 474 CPCC).

Nótese al respecto que si bien Kiara Automotora ha denunciado la intención de hacer entrega del auto reparado y que el actor se ha negado a recibirlo –extremo del que dan cuenta las cartas documento enviadas que el actor P. no recibió–, no encuentro que ello importe en este punto un impedimento válido para poner en crisis la conclusión a la que abordó el a quo y que abona este decisorio.

Concretamente, si la reparación era satisfactoria y si el proveedor hubiera considerado que el comportamiento contractual del actor era abusivo por no retirar el vehículo, debió ultimar los medios para cumplir con la obligación esencial y primera de entregar o dar la cosa o producto vendido en la calidad y cantidad comprometida. Incluso, de persistir la negativa de P. bien pudo ocurrir jurídicamente, en caso de ser necesario, a la consignación judicial del mismo (arts. 724, 865, 867, 868, 869, 894 inc. a, 904 y concs. CCCN); o cuanto menos, fácticamente no dejarlo en estado de abandono como si se hubiese desprendido de la guarda del vehículo y omitir proceder con la diligencia y profesionalidad de un buen sujeto/entidad de negocios. Y, eventualmente, al momento del retiro de la unidad proceder a la percepción del servicio de garaje prestado, y en caso de denegatoria a ello, ejercer el derecho de retención sobre la cosa (art. 2588 del CCC); mas nunca dejarla en situación de desidia como ha sido evidenciado. Destaco que estas dos últimas consideraciones son de importancia para concluir en la responsabilidad de las demandadas por la reparación no satisfactoria (arts. 957, 961, 963, 1061, 1067, 1092 y concs. CCCN).

Tanto Kiara Automotora S.A. como General Motors de Argentina S.R.L. cuentan con una profesionalidad, habitualidad y medios para desempeñarse exitosamente en todo el proceso de compra –venta, garantía, services, mantenimiento, recepción y entrega de vehículos– que las ubican en una situación de privilegio para cumplir o bien hacer cumplir cualquiera de las vicisitudes generadas en el desarrollo de una actividad propia de su giro comercial. Son ellos –por esta circunstancia– quienes cargan con la obligación de ultimar los recursos, trámites o diligencias para hacer la efectiva entrega del bien y por tanto su inacción –concluyo– es la causa determinante la falta de cumplimento del estándar legal señalado.

Ello no significa desconocer la conducta del legitimado activo en el proceso de arreglo de la unidad y sus negativas a recibir el bien, sino que no resulta de relevancia en la solución del extremo en tratamiento, toda vez que no encuentro que sea la causa efectiva de la falta de entrega. En cambio, considero que se trata actitudes que han de analizarse y adquieren notabilidad a la hora de determinar la procedencia y cuantificar el resto de los rubros indemnizatorios puestos en crisis y a los que haré referencia infra.

Por todo lo expuesto es que los agravios de los accionados no logran conmover las conclusiones arribadas en la instancia de origen, debiéndose confirmar la condena en lo que respecta a la entrega de un nuevo bien, en los términos del art. 17 de la Ley 24.240 y lo dispuesto en la sentencia y su aclaratoria (de fecha 11/09/2019 y 07/10/2019 respectivamente; arts. 42 Constitución Nacional, 38 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1 CCyC, 384, 474 CPCC, 1, 3, 17, 40, 65 LDC).

IX. Cuadra ahora abordar los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia de grado.

Tal como se dijo, la elección del consumidor respecto de la entrega de un nuevo bien en los términos del art. 17 inc. “a” de la ley 24.240 no obstaculiza ni anula la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder (art. 17 ley 24.240 in fine).

Aquí es donde encuentro adecuado analizar la conducta del consumidor en todo el proceso de arreglo de la unidad a la que se hizo alusión en el punto anterior.

Encuentro que si bien ésta no resulta relevante para impedir la procedencia del reemplazo del vehículo (art. 17 inc. “a” de la ley 24.240) por los motivos referidos en el punto VIII del presente, encuentro que cuenta con la jerarquía suficiente a los fines de analizar el resto de los daños reclamados.

Es que, como se dijo, la negativa a recibir la unidad reparada no lo hace responsable de la reparación no satisfactoria del bien dada la habitualidad, profesionalidad y medios con los que cuentan las demandadas para –en el peor de los casos– el cumplimiento de la obligación, pero ello no se traduce de modo alguno que se trate de una conducta inocua o irrelevante.

Veamos: de la prueba colectada se desprende que P., luego del segundo arreglo efectuado al auto, se negó a recibir la unidad alegando pérdida de confianza.

Ello surge de los testimonios de A. N. C. (CD de prueba min. 24.40) y L. L. P. (CD de prueba min. 55.50).

Si bien ambas deponentes resultan ser dependientes de Kiara Automotora, el grado de detalle de sus testimonios como lo coincidente y concordante de sus relatos generan la suficiente convicción como para tenerlos como válidos e incluirlos en el análisis probatorio (art. 384 CPCC).

A ello deben sumársele las misivas remitidas por la demandada al domicilio del actor (fs. 309, 310), que éste denuncia no haber recibido (absolución de posiciones, posición 7, CD vista de causa) a pesar de ser dirigidas al mismo inmueble denunciado por el legitimado activo al momento de efectuar la compra (fs. 2/12), de constituir la garantía (fs. 14/15), de dejar el rodado para su arreglo (fs. 16 y 22), en la Oficina de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata (fs. 27), en las cartas documento por él remitidas (fs. 17, 18, 23 y 25), en el acta de mediación (fs. 187 y vta.) y en su demanda (fs. 263/290 vta.).

En este punto, no debe soslayarse el deber recíproco de buena fe que pesa sobre las partes contratantes en una relación de consumo, no agotándose esa carga solo en el proveedor o empresario. Es que el principio del in dubio pro consumidor no ampara en modo alguno el ejercicio abusivo de los derechos (arts. 1071 C.C. y 10 C.C.C.N.).

Que la operación de autos trate de una relación de consumo no significa que los contratos así catalogados estén exentos del cumplimiento del principio de la buena fe que debe primar en su celebración, interpretación y ejecución, ni se tolere el ejercicio abusivo de los derechos.

“La regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia” (SCBA Causas LP C 92207 sent. del 10/08/2011 Juez Soria MA, 121645 sent. del 26/09/2018 Juez Pettigiani SD, 108666 sent. del 02/11/2011 Juez Genoud SD, 99518 sent. del 03/06/2009 Juez De Lázzari MA, e.o.).

En este aspecto es que encuentro que la conducta del Señor P. no se condijo con los estándares requeridos por las mencionadas normas, lo que impide se lo indemnice por daño moral y se reduzca la correspondiente al rubro “gastos varios”.

Ello en función a que el hecho de que, como se dijo antes, la conducta de Kiara Automotora de no ultimar las diligencias y procesos lo hacen responsable de la falta de entrega del bien –en virtud a que se trata del empresario que estaba en mejores condiciones por su habitualidad, logística y experiencia en este tipo de negocios– ello no obsta de ningún modo a que la conducta de P. resulte igualmente reprochable y produzca consecuencias jurídicas.

Como conclusión de ello, encuentro que no resulta adecuado indemnizar por un menoscabo de carácter moral a quien por un lado reclama la buena fe de la contraparte (v. esp. fs. 271) y alega un “profundo” sufrimiento, “serias afecciones” a sus sentimientos pero por el otro tuvo una conducta relevante reñida con la buena fe en el cumplimiento del contrato.

Por idénticos motivos, en la indemnización de los “gastos varios” (traslados, seguro, tasas e impuestos) ha de determinarse la incidencia del actuar aludido.

Aquí encuentro que la inacción de la demandada desarrollada en el punto VIII del presente y la negativa del actor a recibir el bien, se conjugan y complementan en la generación de este menoscabo.

Es por ello que el monto resultante por este rubro debe reducirse en un 50% en virtud a los incumplimientos de cada parte.

A la hora de determinar los montos, evidencio que las quejas de los demandados en lo tocante a la legalidad de las facturas no han de ser de recibo, siempre que el cumplimiento de las cuestiones impositivas y de facturación no son del interés de éstos. Si las remiseras hubieran elegido o aun accedido a facturar al actor la totalidad de los servicios brindados en forma conjunta es una cuestión que excede el ámbito de estas actuaciones y por ende ajeno a los demandados.

Además, de la prueba producida surge que efectivamente probado que el accionante cumplió funciones como médico cardiólogo en: Complejo Médico Churruca (fs. 420), SIPAS (fs. 704), Clínica del Niño (fs. 660/703), Centro Pediátrico Ballester (fs. 705), Grupo Médico Don Torcuato (fs. 707), CEM Bella Vista (fs. 708), Hospital Privado Sudamericano (fs. 709), Centro de Atención Médica y Especialidades Cardiología Pediátrica (fs. 710), Centro Médico Talar (fs. 727/735) y Clínica Privada de Monte (fs. 736), mientras que sobre los costos la remisería S. (fs. 511) y N. I. (fs. 438) dan cuenta de la autenticidad de las facturas emitidas y acompañadas por P. como prueba documental.

De ello colijo que se encuentran probadas las erogaciones efectuadas y por tanto el rubro “gastos varios”. Por ello considero que debe confirmarse la procedencia del rubro y su valuación con la salvedad que los montos resultantes se reducirán en un 50% de lo determinado en la sentencia de grado en virtud a lo expuesto en este punto, lo que arroja un monto de $57.091,77 (art. 384 CPCC).

X. En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación.

En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)” (SCBA LP C 119562 S 17/10/2918 Juez De Lázzari (SD). Carátula “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de actor Jurídico”).

Pues bien, la falta de entrega oportuna al actor del rodado con su reparación óptima –es decir el incumplimiento requerido por el art. 52 de la LDC– se encuentra probado (v. punto VIII de este decisorio) por lo cual procede la multa requerida.

De la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor resulta la aplicación del instituto.

En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En el mismo sentido, resulta de aplicación las normas del Código Civil y Comercial toda vez que se aplica en la medida que las normas sean “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (conforme SCBA, causa antes citada).

Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las circunstancias señaladas en el presente, considero que el mismo ha sido debidamente cuantificado por la sentencia de grado por lo que cabe confirmar tanto su procedencia como su monto (arts. 165, 384, 375 y ctes. del CPCC).

XI. En materia de intereses, he de destacar que éstos buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.

Nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, “Quinteros Palacio”, sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, “Vilchez”, sent. del 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. del 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, “Rodríguez”, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, “Mercado”, sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.

En la especie, siguiendo la doctrina –mayoritaria– de nuestro Máximo Tribunal Provincial –sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular se podrían realizar–, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA C. 101.774 “Ponce” y L. 94.446 “Ginossi”).

Mas, conforme la causa “Zócaro” no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica –utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa– se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac. L-118.615 Sent. del 11/3/2015).

Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal –por mayoría– en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN; 7 y 10, ley 23.928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016).

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, en los precedentes “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018), señaló que cuando se han estimado con criterio de actualidad los valores, corresponde que los intereses moratorios se fijen, sobre el capital de condena, entre la fecha del hecho y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de cada una de las deudas a la tasa pura del 6% anual (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.).

En dicho entendimiento evidencio que el a quo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia (salvo los gastos que son fijados desde que fueron efectuados). Ahora bien, toda vez que los agravios en este punto corresponden únicamente a las demandadas, en aplicación del principio de la reformatio in pejus cabe confirmar el decisorio de grado en este punto respecto de la entrega del nuevo vehículo y del daño punitivo procedentes.

En lo tocante con los “gastos varios” asiste razón al apelante, por lo que en virtud de los antecedentes “Vera” y “Nidera” señalados, al monto resultante aquí se le aplicará un interés del 6% anual desde de la fecha en la que se efectuaron los gastos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado.

XII. Relativo a los agravios por la imposición de costas, la norma del artículo 68 del ordenamiento procesal dispone que la parte vencida en el pleito habrá de afrontar el pago de los gastos de la contraparte. El fundamento de la imposición de costas reside en hacer efectiva la responsabilidad de quien, litigando sin derecho, ha ocasionado a su adversario, injustificadas erogaciones para el reconocimiento o defensa de sus intereses. De tal modo, la preceptiva indicada consagra el principio objetivo de imposición, basado en el mero hecho del vencimiento, que sólo debe ceder si el sentenciante halla mérito suficiente para establecer la excepción y funda adecuadamente sus razones en el pronunciamiento respectivo, bajo pena de nulidad (art. citado; conf. esta Sala Causa 93.111, sent. del 25/4/2000, RSD 86/2000).

Para verificar si la parte que ha sido gravada correctamente con la obligación de afrontar los gastos causídicos, se debe apreciar si la misma, efectivamente, ha sucumbido en sus pretensiones –actorales o defensivas– ante la contraria, siendo imprescindible efectuar un cotejo entre la postura que uno de los litigantes ha delineado en los planteos sometidos a la jurisdicción, y la tesis que la contraria ha opuesto a su progreso y, todo ello, de frente a las conclusiones contenidas en el fallo.

No es admisible a tales fines –tal como lo pretende la demandada en sus agravios– parcelar el litigio en relación con los distintos reclamos en particular, sino que deben fijarse conforme un enfoque global de la causa. Es decir, que la demanda prospere parcialmente no significa negar al accionado su calidad de vencido si se opuso in totum al reclamo o pretensión de la contraparte.

“De esta manera, la circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial, no le quita al demandado la calidad de vencido, aunque la demanda haya prosperado en menor medida y aun cuando lo sea en mínima parte. Es decir, corresponde que la parte demandada soporte las costas del juicio si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial, desde que la primera reviste la calidad de vencida” (SCBA, 6/5/80, “Reseña”, 1980, p. 127, nº 251).

Ahora bien, en consideración a cuanto surge de las presentes actuaciones, no resulta menester autorizar una excepción a la regla general de imposición de costas, pues se advierte que la petición de fondo del actor ha prosperado. Ello ubica sin lugar a dudas a los accionados en condición de vencidos en los términos del art. 68 C.P.C.C.

Específicamente, los legitimados pasivos se resistieron de modo expreso a la pretensión de P., generando en éste la carga de proseguir con las actuaciones judiciales a fin de llegar a la rectificación pretendida.

Por otro lado, la facultad concedida en la segunda parte del artículo 68 CPCC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, tornen manifiestamente injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota (conf. S.C.B.A., Ac. 36.519, del 10/03/87).

Por los mismos motivos no resulta de aplicación al presente el art. 71 CPCC, toda vez que no se trata el resultado de estas actuaciones de un vencimiento parcial y mutuo. En efecto, los demandados deben cumplir con el objeto solicitado por P. al demandar lo que los ubica en el lugar de vencidos en el presente proceso.

XIII. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización por gastos varios la que se propone reducir en un 50%, lo que arroja un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); insto asimismo hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización por daño moral; postulo que los intereses por el rubro “gastos varios” se fijen conforme 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado. Finalmente, propongo confirmar el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio. Insto que las costas de esta instancia sean soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que debe reducirse en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” deben fijarse conforme la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) por último, debe confirmarse el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia deben ser soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se revoca parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: 1) se modifica el fallo en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que se reduce en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) se hace lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” se fijan a la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) se confirma el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia se imponen a las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.). Regístrese. Notifíquese electrónicamente (SCBA, Res. Presidencia 10/20, art. 1 ap. 3, c.2). Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.