Voz: Daño Moral

C. C., M. A. c. Instituto S. J. C. B. y otro s/daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “C. C., M. A. c/Instituto S. J. C. B. y otros sobre daños y perjuicios” habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía, la demandada, la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces (fs. 713, 717, 721 y fs. 732), contra la sentencia de primera instancia (fs. 688/711), los que fundaron (fs. 754/759, 760/772, 773/774 y 796/798). Corrido el traslado, recibieron réplica (fs. 779/754, 785/786, 788/790, 792/793 y 800/803). Posteriormente, se llamó autos para sentencia (fs. 809).

II. Los antecedentes del caso

El señor M. A. C. C., en representación de su hijo menor de edad, P. C. M., reclamó por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido en un accidente ocurrido el 11 de abril de 2009 (fs. 60/73).

Dijo que en dicha ocasión se encontraba, junto a su hijo, en la Casa de Retiro S. J., sita en la calle E. … de la localidad de Adrogué, partido de Almirante Brown, Provincia de Buenos Aires a fin de realizar diversas actividades de relax y recreación.

Explicó que la casa en la que pernoctaron tenía un amplio jardín dividido por una reja de hierro de alrededor de dos metros de alto por un metro y medio de ancho, situada a menos de medio metro de la plaza de juegos de niños. Alegó que dicha verja no cumplía ningún tipo de función, dado que el parque estaba habilitado en su totalidad para los huéspedes y la misma se cerraba sólo por las noches.

Ese día, continúa explicando, cuando su hijo se encontraba jugando con otros niños, la reja se zafó del riel y se desplomó aplastándole el cráneo. Ante dicha situación, las personas que se encontraban en el jardín corrieron en su auxilio, levantaron el portón y salvaron al niño que presentaba pérdida de abundante sangre en cabeza y oídos.

Posteriormente, arribaron los bomberos, lo trasladaron al “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Lucio Meléndez”, siendo el mismo derivado, en el acto, al “Hospital de Alta Complejidad El Cruce” dada la gravedad de su estado y la necesidad de ser atendido por especialistas.

Imputó la responsabilidad por los perjuicios que alegó haber padecido al “Instituto S. J. C. B.”.

Posteriormente, se presentó en autos el “Instituto S. J. C. B.”, por medio de apoderado, citó en garantía a “F. P. S. S.A.” y respondió la demanda reconociendo la ocurrencia del accidente, pero con otra versión de los hechos (fs. 109/124).

Narró que ese día el actor junto a su hijo y otras personas estaban desarrollando actividades, si bien precisó, por otro lado, que dicha práctica no estaba a cargo del instituto, puesto que el contrato se limitó solamente al alquiler de las instalaciones. Además, aseveró que el cuidado de los menores de edad –en los retiros realizados en el predio– queda bajo el exclusivo control de sus padres.

En cuanto a lo sucedido, endilgó la responsabilidad por la caída de la reja al accionar inapropiado e imprudente del niño quien, junto a otros, se treparon en ambos lados de la misma, sacudiéndola fuertemente a modo de juego y provocando así que se desplace lateralmente de su riel para luego desplomarse.

En cuanto a la instalación de la verja, explicó que la misma se encuentra emplazada en una abertura existente sobre una pared, que divide el jardín. Por otro lado, aclaró que el riel que le sirve de guía se encuentra en el extremo superior amurado sobre la viga de la pared y que el movimiento de desplazamiento se realiza con ayuda de unas ruedas instaladas en su base.

Por ello, afirmó que por tratarse de una reja corrediza y de accionamiento manual, la acción inapropiada de los niños sobre la misma constituyó una fuerza suficiente que ocasionó su caída pues, a su entender, el descarrilamiento sólo se pudo producir debido a un desplazamiento más de diez centímetros respecto de su riel y en sentido transversal. Agregó que la caída de la verja no se produjo por ausencia de los topes de seguridad, en tanto los mismos estaban instalados.

Por los hechos expuestos, peticionó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

Luego, se presentó en autos la empresa de seguros y, por apoderado, contestó la demanda, adhiriendo a la versión de los hechos expuesta por la accionada. Por consiguiente, peticionó el rechazo de la pretensión inicial, con costas (fs. 169/174).

Sustanciada la causa, se dictó la decisión sobre el mérito.

III. La sentencia

La señora Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó al “Instituto S. J. C. B.” a pagar a favor del señor M. A. C. C. la suma de $30.000 y para el menor de edad P. C. M. la cantidad de $326.000, con más los intereses que dispuso que devenguen, conforme la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Asimismo, extendió la condena a la aseguradora (fs. 688/711).

IV. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

V. Los agravios

La citada en garantía cuestiona la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurado. A tal fin, objeta que la señora Juez de grado no haya tenido en cuenta las conclusiones de la perito respecto a que la reja no podía desplomarse sin la existencia de una fuerza externa provocada por otro sujeto (fs. 754/79 vta.).

La demandada se queja del fallo, por entender que se han descartado las eximentes derivadas de la culpa in vigilando de los padres sobre los menores de edad y por la circunstancia de que se trató de un hecho provocado por la víctima o por un tercero respecto del cual no tiene el deber legal de responder. A su criterio, la ruptura del nexo causal se acreditó con las pruebas testimoniales y periciales rendidas en autos (fs. ???/???).

Por ello, afirma que la verdadera causa eficiente del accidente no fue el estado del portón sino, su uso inapropiado por parte de los niños, al emplearlo como un juego, sumado a la falta de vigilancia de sus padres.

Además, objeta las sumas por las cuales prosperaron los montos de condena por estimarlos elevados y la tasa de interés fijada.

Los actores atacan las indemnizaciones determinadas por incapacidad sobreviniente y daño moral por entender que resultan bajas (fs. 773/774).

Finalmente, cuestionan el rechazo de la partida indemnizatoria peticionada a favor del progenitor en concepto de daño moral.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara controvierte las sumas de condena por considerarlas exiguas (fs. 796/798).

VI. Suficiencia del recurso

Con carácter previo, corresponde analizar las manifestaciones vertidas por la demandada y la citada en garantía respecto a que los agravios deducidos por la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo en crisis (fs. 779/784, esp. fs. 774 y vta.; fs. 788/790, esp. fs. 788 y vta.; fs. 800/803, esp. fs. 800 y vta.).

Debe recordarse que al fundarse la apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes, aun frente a la precariedad de la crítica al fallo, directiva que tiende a armonizar esa carga con la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del recurrente (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

En ese marco, dado que en la fundamentación cuestionada ha respetado, en lo pertinente, lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que habré de proponer la desestimación del pedido de deserción.

VII. La responsabilidad

Resulta indiscutible que la responsabilidad emergente del presente hecho debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil. Ello en tanto el daño lo ha provocado una reja corrediza, si bien se debate si fue por su mal estado o por el mal uso atribuido a la víctima, conforme se alega.

Si el factor de atribución de responsabilidad proviene del vicio o riesgo de la cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre la causalidad ajena al responsable. En el caso de responsabilidad objetiva, el dueño o guardián sólo se la eximirá probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. art. 1113 del Código Civil) o el caso fortuito que fracture la relación causal (art. 513 del Código Civil). Como se refirió, si bien las partes concuerdan en la ocurrencia del siniestro, controvierten la forma en la cual aconteció y, por consiguiente, la responsabilidad atribuida.

Tal como se reseñó, mientras la parte actora endilga la responsabilidad por el hecho dañoso al Instituto por ser la reja defectuosa, los emplazados, atribuyen su caída al accionar de los menores de edad lejos de la vigilancia de sus padres.

A tal fin, se cuenta con pruebas testimoniales y periciales. En principio y a modo de aclaración, debo dejar sentado que analizaré las declaraciones de los testigos presenciales del momento en el cual la verja se desplomó.

Si bien hubo varios testigos, la mayoría afirmó no haber presenciado el momento exacto en que el portón se desplomó. Tal es la situación de los señores F. y D. (quienes no vieron el accidente por estar en una de las salas del Instituto) o de las señoras S. (una atendiendo el horno y la otra en el comedor) y del señor N., quien estaba haciendo unas compras a ocho cuadras de allí (fs. 235/238, 239/240, 241/243, 244/246 y 247/250).

Diferente es la situación de la señora V. N. A. Al respecto, narró que ese día estaba en el jardín junto a la madre de otros niños y viendo como seis menores jugaban en ambos lados de la reja. Ante esa circunstancia y ante el temor de que la verja se caiga y lastime a los niños les decía que se bajaran (en este punto la deponente aclara que ella pensaba que el riesgo era la caída de los niños pero que no imaginaba que podría caer el portón). Relató que vio cómo, de pronto, la reja cayó, pegándole “de canto” en el parietal a P., quien quedó atrapado (fs. 232/233, esp. fs. 232 y vta.; arts. 386, 456 CPCC).

También debe considerarse el peritaje arquitectónico producido en autos (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD). La experta expresó que se trata de un portón de hierro, con formato de reja y corredizo, cuyas dimensiones son de 3 metros de ancho por 2,20 de alto. Asimismo, señaló que dicha estructura está constituida por cuatro parantes verticales de hierro de sección cuadrada de 5 cm por 5 cm y cuatro planchuelas horizontales de hierro de 31,7 mm de ancho por 3,2 mm de espesor. Además, especificó que las planchuelas se ubican una en el borde inferior, otra a 0,5 m de dicho borde y dos cercanas al nivel superior, que cosen los parantes estructurales verticales de 5 cm por 5 cm y los barrotes verticales internos de sección cuadrada de 14,3 mm que conforman la reja en toda su altura. Una de esas planchuelas, continúa exponiendo, la ubicada a 0,5 m del nivel inferior, también cose otros barrotes redondos de sección, de 11,1 mm y de 0,6 m de altura que están intercalados con los nombrados anteriormente. En la parte inferior del vano, en donde se ubica el portón y alineado con él, hay un hierro, en ángulo invertido, un larguero que cumple la función de guía y por donde se desplazan las ruedas de fundición.

También describió que hay soportes de guía con rodillo amurados en el nivel superior de la pared (dintel del vano) que sirven de contención y guía superior del portón.

Por otro lado, la perito apuntó que el portón corredizo carecía de la rueda central inferior y que, dicha situación, provoca que la guía inferior –que está ubicada en el vano– no quede bien alineada con las ruedas. Además, explicó que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

Al momento de responder si la verja cumplía con las medidas de seguridad necesarias, explicó que, debido a sus dimensiones, la misma debería tener otro soporte de guía superior con rodillo en el tercio. Por otro lado, especificó que para tener seguridad y un mejor funcionamiento debería poseer la rueda central inferior así, de ese modo, se garantiza la alineación del portón con la guía inferior. Finalmente señaló también la necesidad de tener otro soporte de guía superior el que, junto con los otros, deben estar totalmente amurados a fin de brindar mayor seguridad (fs. 340/348, 415, esp. fs. 347).

Dable es precisar que los dictámenes de los profesionales deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala K, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Esa directriz indica que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala K, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Por lo expuesto, queda claro que el portón no cumplía con las medidas de seguridad pertinentes a fin de que no se salga de su guía y se desplome (arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, cierto es que los niños estaban jugando con el portón cuando ese no es su fin, a la vista de adultos que no los detuvieron.

Si bien, como dijo la testigo presencial del hecho antes citada, no es previsible que una reja del tamaño y las características enunciadas, se caiga solamente por el accionar de unos niños, lo cierto es que ellos no debieron de jugar con la reja.

En virtud del ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cumplir con el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores de edad (arts. 264, 265, 266, párr. 1º, 277, 278, Cód. Civil, T.O. ley 23.264, 908 y arg. art. 1114 CC). Aun cuando los niños hayan estado en un predio destinado a la recreación, no pueden quedar lejos de la vigilancia de cualquier perjuicio que ellos pueden sufrir o provocar. Es así que su responsabilidad se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia, la cual supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta de los hijos, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros.

Sin embargo, la vigilancia activa entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, toda vez que ello es imposible en la práctica (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, p. 712-1724).

Desde esta perspectiva, y como ya refiriera, para endilgar responsabilidad a los padres por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, es necesario acreditar que el accionar del niño, objetivamente considerado, se hubiere convertido en factor causal del hecho y que ese accionar resultara imprevisible e inevitable para la demandada erigiéndose para ésta en un caso fortuito, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento (CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a., 28/III/96, BA B2000892, Lexis Nexis, Informática Jurídica doc. nº 14.116346; CNCiv. Sala D, 15-02-93, L. 084168).

Como se dijo precedentemente, tratándose de un Instituto que se dedica a recibir adultos y niños, debe tener sus instalaciones conforme indican las normas de seguridad pertinentes. Por consiguiente, en tanto el portón no contaba con la rueda central inferior y que –como relató el perito–, dicha situación, provoca que la guía inferior, ubicada en el vano, no quede bien alineada con las ruedas y que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado, su instalación no era la adecuada (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

De todas maneras, también es cierto que el descarrilamiento del portón lo provocó su mal uso, en tanto los niños treparon sobre él. Es decir, lo emplearon para un fin distinto al de su destino. Además, no surge de la pericia si se hubiera evitado ese desenlace si el portón hubiera contado con las medidas de seguridad necesarias, aun cuando la víctima lo hubiera trepado. Más allá del obrar de los niños, el portón no poseía el sostén apropiado.

Cabe agregar que aun cuando el Instituto en su responde explica que cedió el predio a un grupo de personas para su uso, no deja de ser responsable en su carácter de dueño.

En suma, estimo que el daño se ha provocado por las deficiencias del portón indicadas y por el obrar de la propia víctima, por lo que postulo a mis colegas que se modifique la sentencia atacada estableciéndose la responsabilidad en un 70% a los demandados y en un 30% al obrar de la propia víctima, en tanto opino que en ese porcentaje su obrar interrumpió el nexo de causalidad (arts. 3, 1113, segundo párrafo, CC).

VIII. La indemnización

a) Incapacidad psicofísica del niño P. C. M.

La señora Juez de grado reconoció por este rubro la suma de $ 276.000. Tanto la parte actora como las emplazadas objetan dicha suma; la primera, por exigua y las segundas, por elevada.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce en un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala K, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala K, causas nº 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

A fin de valorar el quantum indemnizatorio peticionado por estos detrimentos, se cuenta con las conclusiones de la perito designada de oficio, quien luego de realizar los exámenes físicos y analizar las constancias médicas aseveró que, como consecuencia del siniestro, el niño P. C. M. sufrió un traumatismo encéfalo craneano grave por aplastamiento, que produjo alteraciones de conciencia, fractura conminuta de cráneo con hundimiento, fractura de base de cráneo y neumoéncefalo subyacente. Debido a las lesiones descriptas, explicó que el niño necesitó una craneotomía de urgencia –en la que hubo que retirar los fragmentos óseos–, asistencia ventilatoria mecánica y cuidados intensivos durante 72 horas. El alta fue dado a los cinco días y bajo prescripción de usar casco de protección cefálica durante dos meses, hasta que se le realizó la reparación definitiva del defecto (craneoplastía) con nueva internación de dos días permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

Por todas estas lesiones, la perito afirmó que padece un 10% de incapacidad por pérdida de sustancia ósea de cráneo, un 7% por el desorden mental orgánico postraumático grado 1, un 2% por la ablación traumática completa de un incisivo medio superior, un 4% derivado del daño estético producido por la cicatriz frontal horizontal de 4 cm, un 3% por la cicatriz frontal perpendicular menor a 4 cm y 1% por la cicatriz de cuero cabelludo en zona pilosa con pérdida parcial del mismo. Finalmente, concluyó que la sumatoria de incapacidades por el método reduccionista determina un 23% de incapacidad funcional permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

En el aspecto psíquico, la perito psiquiatra que examinó al menor de edad aclaró que en el período posterior al accidente presentó una sintomatología fundamentalmente en la esfera ansiosa, caracterizada por ansiedad de separación intensa, dificultad para permanecer en la escuela, trastorno del sueño y miedo a la muerte o a perder sus referentes inmediatos. Síntomas estos, explicó, persisten hasta el momento actual (siendo la fecha del peritaje el 3 de diciembre de 2014) pero con menor intensidad. Por otro lado, indicó que P. ha logrado una buena inserción social y un buen desempeño académico. Finalmente, citó la necesidad de que continúe con el tratamiento psiquiátrico pero no especificó su duración (fs. 599/601, esp. fs. 600 y 601, art. 386 CPCC).

Si bien la experta no fijó el porcentaje de incapacidad que padece el niño, sí determinó su existencia y, de acuerdo al tiempo que transcurrió entre el hecho y la experticia (más de cuatro años) se puede colegir que la incapacidad es de carácter permanente.

No encontrando en autos ni en las impugnaciones intentadas elementos que posean la entidad suficiente como para apartarme de las conclusiones de la experta, la pericia es valorada positivamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC).

En consecuencia, analizando los términos del informe médico conforme esos principios, las circunstancias personales del niño P. C. M., quien contaba con 6 años de edad a la fecha del accidente y el grado de incapacidad que padece, es que postulo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por las emplazadas y hacer lugar a los de la parte actora en el sentido de incrementar la suma reconocida por este detrimento a la cantidad de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil; arts. 1746, CCCN; 165, 386, 477 del Código Procesal), toda vez que el accionante ajustó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse. Cabe aclarar que la referida suma corresponde prospere por el 70%, porcentaje en el cual se postula fijar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

b) Daño moral a favor de P. C. M.

En la instancia de grado se le reconoció por este rubro la suma de $ 50.000. La parte actora solicita su incremento y las demandadas su reducción.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitoria, sino que puede ser satisfactoria como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal justipreciación debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que asuma el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. “Derecho Obligaciones”, Alterini, Ameal, López Cabana, p. 259, no 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral. La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa nº 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Toda vez que el evento de autos y las lesiones que le generaron secuelas permanentes, sí han repercutido en la armonía y tranquilidad espiritual que el menor de edad gozaba previo al hecho, configurándose, en consecuencia, un perjuicio que debe ser subsanado bajo este concepto.

Por consiguiente, en vista a la expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (reseñadas en el punto anterior), la incidencia que tuvieron las lesiones, internación, tiempo de convalecencia y recuperación en la armonía de su vida cotidiana es que postulo al acuerdo hacer lugar a los agravios de la parte actora en el sentido de incrementar la suma fijada por este rubro a la cantidad de $600.000 (pesos seiscientos mil, arts. 165, 377, 386, 477, CPCC), reducida al 70%, porcentaje en el cual se propicia determinar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

c) Daño moral peticionado a favor del señor M. A. C. C.

La Sra. Juez de grado rechazó el resarcimiento del daño moral solicitado por el padre del damnificado directo ante la falta de acreditación de tal padecimiento. La parte actora requiere que se haga lugar a esta partida.

Este tribunal ha reconocido la indemnización por daño moral a los damnificados indirectos, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño, en virtud de los arts. 1068, 1079 y conc. del Código Civil, (conf. “Aldeco, Claudia Beatriz c. Fernández, Ángel Enrique s/ daños y perjuicios”, de fecha 1 de julio de 2009; “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 octubre de 2009).

En esta misma línea también se enrola la Corte Suprema de la Nación que ha compartido la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo del daño moral indirecto (conf. CSJN, causas F.279.XXII, “Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 3-XII-1993; B.201.XXIII, “Bustamante c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, “Badín, Rubén y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX, “Fabro Víctor y otra c/ Río Negro Pcia.”, sent. de 9-XI-2000).

Además, en este caso, no se trata del fallecimiento de la víctima, por lo que no debiéramos dirimir el pedido desde aquella disposición.

Más allá de la incidencia en el aspecto extrapatrimonial que las lesiones provocaron a la propia víctima, es lo cierto que la situación vivida por el señor M. A. C. C., quien estuvo presente cuando se produjo el accidente –si bien llegó luego que el portón cayera sobre su hijo– que vio las lesiones del niño, el auxilio de los bomberos, la asistencia de urgencia a un hospital, la intervención quirúrgica y recuperación –todas circunstancias que han quedado acreditadas– demuestran la perturbación en el ánimo del progenitor. Conforme señala el art. 1079, la obligación de reparar el daño, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Por consiguiente, considerando probado el perjuicio invocado, al igual que por ser titular del derecho por el cual reclama, postulo a mis colegas, en vista a la edad de este reclamante, a lo perturbante de las vivencias padecidas, justipreciar este ítem en la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses y el que deberá ser reducido en el porcentaje por el cual prospera la demanda (arts. 3, 1079, CC; 7, CCCN; 386, 456, 477, CPCC).

d) Gastos médicos, de traslados y farmacia fijados a favor del señor M. A. C. C.

En la instancia de grado se reconoció por este ítem la suma de $30.000. Las emplazadas objetan esta justipreciación por considerarla elevada.

Debe recordarse que es criterio uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que estos estipendios, no requieren necesariamente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent. del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala c, “Sassano, Josefina A. c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a éstos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019; 82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).

En consecuencia, considerando las lesiones padecidas por el actor estimo prudente proponer al acuerdo que se confirme la suma fijada por este concepto por no haber sido apelada por la parte actora (arts. 3, 1068, CC, 7, CCCN; 386, 477, CPCC). Sin embargo, cabe aclarar que corresponde se modifique la condena en virtud de la modificación del porcentaje en el cual progresa la responsabilidad.

IX. Tasa de interés

El juez de grado estableció los intereses hasta el dictado de la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Los emplazados cuestionan dicha tasa por entender que la misma produce una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora –en el caso, el hecho– que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; a la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y a las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

X. Las costas

Las accionadas cuestionan la imposición de costas. Fundan su pretensión en la circunstancia de que la demanda de la parte actora no prosperó en su totalidad, debido a que hubo rubros que fueron rechazados.

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta Sala 2000-4-28 en autos “Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros”, La Ley 2000-E-585; CNCiv., Sala E, 2000-3-14, “Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A. y otro”, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 “V. J. c. Editorial Perfil”, RCyS, 2000-884; CNCiv., Sala A, 1998-11/19, “Roghera SA c. Bustos Claudio L.”, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En tal entendimiento, al no observarse tampoco la configuración de alguno de los supuestos de excepción que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios de la aseguradora y mantener el modo en que se impusieran las costas del proceso en la instancia de grado (art. 68 del Código Procesal).

XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, postulo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos propiciando prospere el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y considerando la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

El Dr. Álvarez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos por lo que prospera el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y se considera la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Osvaldo O. Álvarez. – Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

C. P., G. M. c. Noreventos S.R.L. y otro s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “C. P., G. M. c/Noreventos SRL y otro s/daños y perjuicios”, expediente nº 31.989/2014, la Dra. Benavente dijo:

I. Según se desprende del escrito de postulación, el 20 de abril de 2013, en horas del mediodía, G. M. C. P. jugaba un partido de fútbol en el marco de un campeonato realizado por el complejo Nordelta, concesionado a “Noreventos SRL”. Se desempeñaba como arquero del equipo. A raíz de una jugada del contrincante quedó tendido en el suelo y, en ese momento, el arco que custodiaba cedió en forma repentina y se desplomó, cayéndosele encima. A raíz del siniestro sufrió triple factura de pelvis.

Enderezó la acción contra el organizador del evento deportivo –“Noreventos S.R.L.”– y/o contra quien resulte civilmente responsable de lo ocurrido. Citó en garantía a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”.

Producida la prueba oportunamente ofrecida, a fs. 592/610 la colega de grado hizo lugar a la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.

Viene apelada solamente por el actor, quien a fs. 650/660 fundó el recurso. Sus agravios no fueron contestados.

II. La atribución de responsabilidad no se encuentra cuestionada en esta Alzada, de modo que me ocuparé seguidamente de las quejas vertidas contra la cuantía indemnizatoria que fija el pronunciamiento.

a) Incapacidad sobreviniente (física y psíquica)

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p-9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. Tº 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F. – Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

A raíz del accidente, G. M. C. P. experimentó triple fractura de pelvis. Según el informe pericial elaborado por la perito médica designada de oficio, Dra. Diana M. Salz, al tiempo de la revisación –que tuvo lugar cuatro años después del infortunio– aquél presentaba como datos patológicos (anormales) los siguientes: marcha disbásica, en talones y en puntas de pie dificultosa, dolor a la palpación de la columna lumbar. Asimismo se comprobó contractura sostenida de los músculos paravertebrales, dolor al elevar los miembros inferiores, aunque más marcado en el derecho; disminución de la fuerza en la extensión dorsal del dedo gordo del pie derecho. La resonancia magnética de columna lumbosacra dio cuenta de “disminución de altura e intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4-L5 y L5-S1 como signos de deshidratación-degeneración discales”. En el Nivel L5-S1 presenta herniación discal posteromedio lateral izquierda con compromiso neuroforaminal. En Nivel L4-L5, también exhibe herniación discal posteromedial que oblitera espacio epidural anterior y se insinúa a ambos neuroforámenes. En L3-L4 presenta abombamiento de anillo fibroso que contacta con cara anterior del sacro dural. Cambio graso focal en el sector lateral izquierdo del alerón sacro. A su vez, la Resonancia Magnética de Pelvis ósea revela “trocanteritis bilateral, con ligero edema muscular de la unión miotendinosa del glúteo medio derecho en aproximadamente 5 mm”. Dichos hallazgos fueron reseñados en el informe de fs. 414/421, que fue ratificado por la experta a fs. 431, en oportunidad de responder las observaciones de fs. 425/6.

En definitiva, por el método de las capacidades restantes, la perito estimó la minusvalía física total, atribuida causalmente al accidente, en el 24% TO. Desglosó dicho porcentual del siguiente modo: a) 20% por la fractura de dos ramas pubianas y alerón sacro, con dificultad para esfuerzos y marcha y b) 5% por lumbalgia post-traumática con contractura sostenida y restricción de la movilidad activa. No encontró secuelas de índole psíquica compatible con daño permanente, aunque aconsejó tratamiento psicoterapéutico por las razones que indica el informe.

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus propias incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones, lo que no ha ocurrido en el caso.

Pues bien. Ha señalado reiteradamente esta Sala, que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo de la víctima, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. esta Sala, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras).

Por lo demás, es doctrina reiterada de la corte federal que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos: 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. De modo que el código actualmente vigente no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada por el alto tribunal, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas (art. 7 CCyC) a la que se aplica el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a las que hice mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, la utilización de cálculos matemáticos o polinómicos o tablas actuariales –Vuoto, Marshall, “Las Heras-Requena”, Vuoto II; todas ellas, expresiones de una misma fórmula (Acciarri, Hugo A. – Irigoyen Testa, Matías, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos” en Trigo Represas – Benavente “Reparación de daños a la persona” coord. A. Fognini, Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 527)– surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema. Tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. del mismo autor “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1). Sin embargo, no sería atinado prescindir de otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, me parece plausible considerarlas como un elemento más, que debe ser complementado y enriquecido con los restantes elementos vitales que surgen acreditados.

En el contexto explicado, la fórmula cuya aplicación solicita el actor en sus quejas, no es más que una de las tantas que se encuentran disponibles y de las que puede valerse el juzgador para fijar el resarcimiento. Ninguna de ellas prevalece sobre las restantes, sino que todas son aceptables pues, más allá del cálculo numérico que arrojen, será el magistrado quien, en definitiva, justiprecie el menoscabo, según su leal saber y entender, en función de las circunstancias de cada caso. Por cierto, el resquicio de discrecionalidad de los jueces debe estar orientado a dar cumplimiento a las directivas básicas que establece el art. 1746 del CCyC. Dicha norma dispone que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740) –todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710)–, constituye un elemento fundamental para cuantificar el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1a ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).

En la especie, para estimar la cuantía del daño, el actor se remonta al estado en que se hallaba durante los tres primeros meses posteriores al hecho, lapso en el cual debió permanecer totalmente inmovilizado. A partir de allí hace hincapié en los trastornos que debió soportar en su vida cotidiana, como –v. gr.– la suspensión de los estudios durante un cuatrimestre completo. No obstante, esa minusvalía total ha sido felizmente superada gracias a los tratamientos médicos recibidos, de modo que actualmente dicho estado ha de ser ponderado como una incapacidad transitoria. Y sobre el particular, desde siempre, esta Sala ha considerado que la indemnización por incapacidad sobreviniente supone la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible (conf. esta Sala, “Gómez, Luis c. Transportes s/ daños y perjuicios”, del 15-12-2015; íd. íd. “Delgado c. Ruiz Díaz s/ daños y perjuicios”, del 31-7-2018), de modo que aquellas que no lo son porque curaron o mejoraron, no deben de ser computadas a título de incapacidad sino que habrán de ser ponderadas a la hora de establecer el daño extrapatrimonial.

Por tanto, sin perjuicio de examinar la incidencia que ha tenido la evolución de las lesiones y las distintas etapas por las que debió atravesar el recurrente al fijar el daño moral, habré de atenerme al porcentual estimado por la perito –24% TO– que representa las secuelas definitivas peritadas y sobre la base de su estado actual, realizaré el cálculo, según la fórmula Vuoto.

Desde la perspectiva apuntada, cuadra tener en consideración que al momento del siniestro, G. C. P. tenía 25 años de edad; era soltero y vivía con sus padres. Se desempeñaba como empleado en relación de dependencia del Banco BBVB, cursaba la carrera de Abogacía en la UADE, sumaba horas de vuelo, y practicaba deportes, actividad que no pudo continuar debido a las lesiones.

Por lo demás, no puede soslayarse que en el pronunciamiento apelado, se ordenó liquidar los intereses sobre el capital de condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pauta ésta que se encuentra firme y consentida. Al respecto cuadra destacar que, en reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342:1662 (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326:259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos “Petella Rago c/ Knaap”, del 18-3-2019, entre varios). Por tanto, al definir el quantum indemnizatorio no debe soslayarse el monto final que arroja la aplicación de la referida tasa sobre el capital. De allí, juzgo razonable establecer por este renglón en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

b) Tratamientos médicos, farmacéuticos y de traslado

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.– por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En la especie, el actor cuenta con la cobertura de Galeno, empresa de medicina prepaga por la que fue asistido, aun cuando cabe presumir que algunas de las erogaciones que se vio constreñido a realizar no han sido alcanzadas por aquélla. De modo tal que corresponde fijar la cuantía de este menoscabo haciendo un cálculo estimativo (art. 165 CPCCN) de aquellos desembolsos que normalmente no están comprendidos entre las prestaciones que habitualmente proporcionan este tipo de empresas y que generalmente no se encuentran documentadas. Desde esa perspectiva, si se tiene en cuenta el lapso completo que exigió la recuperación del actor, con criterio de prudencia y en función de las lesiones peritadas, la suma reconocida por este ítem me parece reducida, de modo que postulo incrementarla a la de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000; art. 165 CPCCN).

c) Tratamientos psicoterapéutico y kinésico

Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, 1993, 8a ed., pág. 168; Orgaz, A. “Daño resarcible”, pág. 95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas”, 2 a, pág. 128).

En el supuesto de autos, la perito interviniente consideró que era beneficioso para el actor llevar a cabo tanto tratamiento psicológico como kinésico. En el primer caso, la experta recomendó concurrir a psicoterapia una vez por semana durante un año y medio, en tanto que aconsejó también llevar a cabo sesiones de kinesioterapia durante tres meses, con una frecuencia de tres veces por semana. De manera que la configuración y certeza de este menoscabo se encuentra acreditada.

Para apreciar si la cuantía fijada en el primer pronunciamiento es ajustada, habré de estar a lo que surge del informe pericial y a las pautas que generalmente aplica esta Sala en casos análogos. Desde esta perspectiva, la suma reconocida por gastos de tratamiento psicológico y kinésicos resulta escasa, de modo que propicio acceder a las quejas y, con criterio de prudencia, elevar la reparación a la de PESOS TREINTA ($30.000), y PESOS NUEVE MIL ($9.000), respectivamente. De allí que esta partida procederá por la suma total de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000).

c) [sic] Daño moral

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p. 143 y concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III-902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I-727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viable para superar el padecimiento (Iribarne, op. cit., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).

A la luz de esos postulados, es indudable que a raíz de un hecho inesperado y de las lesiones que le fueron provocadas, el actor experimenta una importante minusvalía que lo afecta en distintas áreas de su vida. Incluso, a raíz de la fractura de cadera estuvo inmovilizado durante tres meses, en los que dependió totalmente de los cuidados de su núcleo familiar. Sintió una gran conmoción que, aunque pudo ser superada debido a los recursos internos que posee, le causaron gran zozobra, inseguridades, modificaciones en sus hábitos sociales, deportivos e incluso alteró el normal desarrollo de su actividad universitaria y recreativa. Todo ello, más los tratamientos que debió soportar y la incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad –sin duda– para causar un daño extrapatrimonial resarcible. En tales condiciones, con criterio de prudencia postulo fijar este menoscabo en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000).

IV. [sic] En síntesis. Postulo acceder a las quejas en los términos que se desprenden de los párrafos precedentes y, en consecuencia, elevar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos médicos y de farmacia y la sumas para atender a los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000), respectivamente. De modo que la demanda prospera por la suma total de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($494.000).

De compartirse, las costas de Alzada serán impuestas a los vencidos (art. 68 CPCCN).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 592/610, con costas (art. 68 CPCCN). En su mérito, se eleva la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), el daño moral a la de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); los gastos médicos a PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000). 2) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de las peritaciones realizadas, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de las mismas, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

III. Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados en la tercera etapa (ver fs. 558), se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado apoderado del accionante, Dr. Diego Federico Castillo por las dos primeras, en la suma de PESOS … ($…) y por la tercera etapa, la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN. Asimismo, por la labor en las dos primeras etapas del proceso, se regulan los honorarios de la dirección letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, por las dos primeras etapas en la suma total de PESOS … ($…), los que se distribuyen de la siguiente manera: al Dr. Mariano Pablo Sciaroni, la suma de PESOS … ($…), a la Dra. Florencia Edith García, por su actuación como letrada apoderada del demandado y de la citada en garantía en la audiencia preliminar de fs. 276/278, en la suma de PESOS … ($…) y los de la Dra. María Bernarda Servidia, por su intervención como letrada apoderada de la citada en garantía en la audiencia fijada en los términos del art. 36 del CPCC de fs. 590/591, en la suma de PESOS … ($…). Por la tercera etapa, se regula al abogado Mariano Pablo Sciaroni la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN.

Con relación a la auxiliar de justicia, se regulan los honorarios de la perito médica, Dra. Diana Mabel Salz, en la suma de PESOS … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, aplicable al caso en atención a la fecha del dictado de la sentencia, momento en el que se tornaron exigibles, se fijan los honorarios de la mediadora Patricia Valeria Arechaga, en la suma de PESOS … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. Diego Federico Castillo, la cantidad de 27,09 UMA equivalentes a la suma de PESOS … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 20/2019). – María Isabel Benavente. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Adrián P. Ricordi).

G., I. D. c. C., C. y Otros s/ Daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de mayo del año 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados: “G. I. D. c/ C. C. y Otros s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los presentes actuados a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 635/ 642; habiendo expresado agravios la actora a fs. 708/ 711 y la citada Q. S. l. B. A. S.A. a fs. 727/ 730; contando solamente con el responde de fs. 713/717.

II. Antecedentes

La accionante, I. D. G., reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente acaecido el día 13 de diciembre de 2011, a las 16.00 horas aproximadamente. Relata que, en circunstancias en que se encontraba en el interior del supermercado denominado comercialmente “C.”, ubicado en la calle Uruguay …, esquina Blanco Encalada, de la localidad de San Fernando, Pcia. De Buenos Aires; luego de efectuar algunas compras y con el carrito lleno de mercadería, ascendió a la escalera mecánica dirigiéndose hacia el primer piso del comercio En esas circunstancias es que el mencionado “chango” quedó trabado en la rampa –la cual seguía avanzando sin detenerse– y comenzó a girar, aprisionándola contra la estructura del pasamanos; evento este que motivó que se desplomara, además de caer sobre la cinta mecánica, causándole lesiones de diversa gravedad. Agrega que personal de la empresa la socorrió y fue trasladada al Hospital de San Fernando, donde se le brindó inicial asistencia.

En su presentación, T. K. E. S.A., señala que se dedica a la venta, montaje y mantenimiento de rampas rodantes, plataformas elevadoras, escaleras mecánicas, etc. Acota que instaló, en la referida sucursal de C., las rampas, llevando a cabo mensualmente los chequeos de funcionamiento y las reparaciones que correspondan. Refiere que el relato de la actora es inverosímil y que no es posible determinar, a partir del mismo, la mecánica del accidente. Advierte que la pendiente en cuestión, de la que no es dueño ni guardián, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y no existía a la fecha registro alguno de anomalía.

Q. S. L. B. A. S.A. soslaya la citación cursada y reconoce la póliza emitida en favor de C. C. I. d. C. SA –con franquicia–. Niega los hechos expuestos por la accionante y aduce que, de acreditarse los mismos, deberá –también– probar el riesgo o vicio de la cosa, el cual no se presume. Afirma que no puede sino concluirse que el suceso habría ocurrido por culpa de la propia víctima, puesto que el repecho que se trata se hallaba en perfecto estado de funcionamiento. Eventualmente, por ser la empresa T. K. E. SA, quien tenía bajo su control el mantenimiento y conservación del mecanismo transportador, es quien resultaría responsable por los daños que lograren eventualmente demostrarse.

A su turno, H. S. SA (con anterior denominación L. d. P. C. A. d. S. SA), reconoce la póliza emitida a favor de T. K. E. SA –con franquicia–. Seguidamente, advierte que, si bien su citación es injustificada, por cuanto la misa cubre la responsabilidad civil emergente de la actividad (service, instalación y mantenimiento) no lo es por “riesgo de la cosa en sí misma”. Sin perjuicio de ello, niega la materialidad del siniestro expuesto, en su reclamo, por la actora.

Por último, C. C. adhiere al responde de su aseguradora y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

III. Sentencia

El Sr. Juez de grado, a la luz de la prueba producida, tuvo por acreditada la ocurrencia del hecho dentro de las instalaciones del supermercado mencionado, como consecuencia de la falta de alineación de las ruedas del carro o carricoche de compras en la rampa –donde no encastra automáticamente, sino que queda apoyado–; resultando ser esta última una constatación que –entiende– no cabe exigirle al usuario.

En función de ello, consideró configurada la responsabilidad de la empresa C.; no así la de T.K. E. SA, por cuanto conforme la pericial producida, el controvertido repecho se encontraba en perfecto funcionamiento, siendo su actividad la de mantenimiento de la misma.

En consecuencia, admitió la demanda instaurada por la Sra. G. contra C. C.; siendo extensiva la misma a la empresa “Q. S. L. B. A. SA” en los términos del contrato que la vincula con la accionada.

Admitió los resarcimientos indemnizatorios por “daño moral” en $—, “gastos médicos y de farmacia” en $— y “tratamiento psicológico” en $—; con intereses desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, respecto el tratamiento psicológico, por no haberse erogado, desde la notificación de la sentencia.

IV. Los agravios

La actora cuestiona: 1) el rechazo del reclamo efectuado por “daño físico”, por haber considerado el a quo que la incapacidad estimada por el perito no es indemnizable. Entiende que ello merma arbitrariamente la reparación integral y pide se reconozca la disminución en el rendimiento de su capacidad y el menoscabo que ello le ocasiona. 2) La falta de admisión del rubro “daño psicológico”, que en el “sub lite” es permanente y perturba su calidad de vida; correspondiendo diferenciarlo del daño moral. 3) Por no reconocerse el “daño estético” reclamado.

Refiere que el mismo es de carácter autónomo y que se encuentra indefinidamente compelida a usar bastón por la falta de equilibrio que le produce la marcha claudicante, alterando su normalidad desplazamiento y/o regular andar corporal.

Q. S. L. B. A. SA cuestiona: 1) la responsabilidad atribuida a la empresa C. C.; considerando incorrecto el análisis de la prueba realizado por el juzgador, por cuanto surge indubitable –acota, según sus dichos– la culpa de la propia víctima en el evento dañoso. Alude que de la prueba pericial se desprende que la escalera mecánica se encontraba en perfecto funcionamiento. Sostiene que el testigo vio a la actora aprisionada por el carro, pero no precisó cómo accedió a la escalera, ni cómo quedó aprehendida o atascada. Asimismo, alega que el profesional interviniente desliza suposiciones respecto de la mecánica del hecho que no tienen fundamento ni verificación objetiva. Agrega, asimismo, que no hay en el expediente elemento alguno que permita inferir que la escalera mecánica tuviese algún vicio de funcionamiento o fuere riesgosa en sí misma. Por lo tanto, la causación de las lesiones obedece al propio actuar de la reclamante. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia y se rechace la acción atento la interrupción del nexo causal. 2) El monto concedido por daño moral, el que considera excesivo, debiendo evitarse un enriquecimiento sin causa y fijarse el mismo con prudencia. Pide que se reduzca a sus justos límites y guarde relación con las constancias de la causa y la realidad económica que circunda al expediente. 3) La suma acordada por “daño emergente”, tanto por gastos de atención médica y farmacia, como por tratamiento psicológico, que considera exageradas y que no guardarían relación con las lesiones producidas. Expone que no se tuvieron en cuenta las impugnaciones de su parte a la experticia psicológica; a más que su tratamiento puede efectuarse en instituciones públicas y/o con intervención de obra social.

V. En su oportuno responde, peticiona la coaccionada T. K. E. SA la deserción del recurso interpuesto por su contraria.

Corresponde al respecto recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado; directiva ésta que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales, a la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).

Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresión de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.

VI. Corresponde, en consecuencia, avocarse al tratamiento de los agravios vertidos en relación a la responsabilidad en la ocurrencia del evento dañoso denunciado en autos.

En primer lugar, he de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del suceso en estudio, que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

A fin de encuadrar jurídicamente la materia de debate propuesta ante esta Alzada, considero útil recordar que en el supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal (Alterini – Ameal – Lopez Cabana) o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 del Código Civil (conf. Tanzi, Silvia en Alterini – Ameal- López Cabana, “Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Bs. As., 1988; “Derecho de daños”, Bs. As., 1992).

No es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o guardián, sino que aquélla nace de un factor de atribución: haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (conf., Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa o riesgo creado, en: “Estudios de responsabilidad por daños”, t. y, pág. 28, que cita Kemelmajer de Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado, t. 5, comentario al art. 1113, pág. 458/9, Astrea, Bs. As. 1994).

De modo que, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio.

Es decir, que el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando –cuando se trata de cosas inertes– la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del 2º párrafo, última parte, del art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quién podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito (CNCiv. Sala “L”, “Del castillo c/ Supermercado C. s/ daños y perjuicios”, 18/9/97).

Desde luego que la noción de “riesgo de la cosa” es relativa y que ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito.

La calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa, no sólo depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí misma, por cuanto es factible que, por su dinámica, escapen al dominio del hombre, existen algunas que, por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras, o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños. (conf. CNC, Sala L, “Rojas González c/ Telefónica de Argentina S.A., 11-10-96; CNC, Sala J; “Izaguirre, Juan D. c/ Mastellone Hermanos S.A. s/ daños y perjuicios” del 30/10/97; esta Sala, Expte. Nº 112.009/01; íd., íd., autos “S., J., H. c/ K., W. s/ Daños y perjuicios).

En cada ocasión entonces, el juez debe examinar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima.

En dicha inteligencia, considero que los elementos aportados resultan suficientes –a mi criterio– a fin de acreditar los extremos invocados.

Así, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cuál éste provino y el demandado, en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o caso fortuito.

Debe señalarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde al actor por cuanto se trata de la parte que tiene interés en afI.r [sic] su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala I, “M., M. C. de c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; C.N.Esp. Civ. y Com. Sala I, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala I, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; C.NEsp.Civ. Com., Sala II, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que el Sr. Juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida.

De todos modos, resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Por otro lado, los Magistrados no están obligados a ponderar, individual y exhaustivamente, todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Ante la discrepancia de la aseguradora recurrente con la responsabilidad atribuida a la accionada C. C. en el hecho, en el entendimiento que la culpa de la víctima ha fractura el nexo causal, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas, en su conjunto, a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

La testigo M. E. R., en la audiencia oral y filmada que da cuenta el acta de fs. 515 (conf. DVD en sobre agregado a fs. 611), señaló que de regreso de su trabajo fue al supermercado C. a hacer compras y, subiendo la escalera, escuchó un grito que provenía de arriba; que a una señora el chango le giró y quedó trabada, mientras la escalera seguía funcionando. Como pudo zafó, pero cayó. Relató que ella se acercó a ayudarla, hasta que llegó un custodio de C. y logró detener el movimiento de la escalera. Que cuando el changuito se volcó rodaron las cosas, la mercadería que llevaba, que la señora tenía el chango lleno. Contó que la actora quedó tirada, pero estaba en un grito, muy golpeada, no la podían ni tocar. Agregó que la acompañó en la ambulancia al Hospital de San Fernando hasta que llegaron las hijas de la mujer y se retiró.

Respecto a la escalera, dijo que era mecánica, normal, tipo cinta para subir changuitos, muy alta y larga.

La valoración de la prueba (conf. art. 386 del Código Procesal) –y en especial de la testimonial–, exige al juzgador que se realice conforme a los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos sino, además, por la corroboración de ellos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del juez (CNCiv., Sala “D”, 22/02/2007, “L., C. A. V. M., J. L.”, Lexis Nº 1/70037544-1; CNCiv., sala “H”, 20/12/2002, Lexis Nº 1/551613, entre otros).

Al respecto, comparto el criterio valorativo efectuado por el magistrado de grado, toda vez que no advierto, en la apreciación de la declaración del testigo, pautas trascendentes que permitan arrojar dudas suficientemente fundadas sobre su idoneidad, sinceridad y otras circunstancias que autoricen a descalificarlo.

Pese a tratarse de un testimonio único y que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos, sus manifestaciones contribuyen a formar la convicción del juzgador cuando trascienden la objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. II, pág. 448 y nota 41), lo que ocurre en el caso.

Ahora bien, demostrada la caída o desplome personal en tal forma, corresponde analizar si ese despeño fue debido a la actuación del riesgo o vicio de la cosa o, que haya sido causado por el trance inherente al estado y/o posición de la misma para atribuir responsabilidad en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segundo apartado del Código Civil o el art. 40 de la ley 24.240.

Vale decir, cabe determinar si al ascender la Sra. G. por la cinta con el carro lleno, por el estado o posición de la cosa, ello importaba un peligro para quien por allí se desplaza y que la actuación de ese riesgo haya sido lo que provocó el porrazo de la actora.

Al ser el factor de atribución objetivo y encontrarse acreditado el hecho y el contacto con la cosa, rigen las presunciones de causalidad a nivel de autoría y a nivel de adecuación, de modo que para eximirse de responsabilidad, la demandada debe demostrar una eximente legal.

Es que al ser el factor de atribución de responsabilidad objetivo, poca relevancia tiene que la demandada intente demostrar que de su parte no medió culpa, pues lo que la libera de responsabilidad es la configuración de alguna eximente (culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito) con aptitud para romper el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Código Civil.

Del tenor y contenido de la experticia técnica efectuada por el experto designado de oficio (fs.467/ 472) se desprende y destaca –tras hacerse presente en el lugar del accidente, con la asistencia del supervisor de mantenimiento de la empresa T.K. y el encargado de mantenimiento de C. C.– que la rampa mecánica es de la firma Orinoco de origen Chino. A simple vista se corrobora que ha sido fabricada con paletas de aluminio, las cuales son ranuradas. Afirma. que pudo ver que los changos apoyan sus ruedas sobre las mismas. Asimismo, a ambos lados de la cuesta o repecho mecánico, se encuentran emplazadas unas guías metálicas, en ambos extremos un pasamanos y debajo del mismo un vidrio –tipo blindex–. Posee un largo de 33 metros, una pendiente de 13° aproximadamente y un ancho –entre pasamanos– de 0.80 mts.

Señala el profesional que pudo observar durante un tiempo prolongado el pasaje de las personas con el carrito cargado en mayor o menor cantidad, siendo que circulaban perfectamente por la rampa. Al ingresar, por el mismo movimiento ascendente, el chango entra fácilmente a la rampa, pero cuando está por salir de la misma y si se encuentra muy cargado, se debe hacer un esfuerzo en el idéntico sentido del movimiento, mediante un envión hacia adelante, caso contrario es dificultoso o intrincado que salga de la misma con el simple impulso del movimiento de subida.

También describe que pudo observar el caso puntual de una persona en la rampa con el chango, medianamente cargado y con las ruedas de la unidad en una posición oblicua a la dirección del movimiento de la cinta; siendo que al llegar al final del recorrido e intentar retirar el carro, por encontrarse próximo a la salida con las ruedas torcidas, se produjo un movimiento rotatorio del chango, dirigiéndose el mismo hacia dicha persona, provocando su desequilibrio; siendo asistido dicho sujeto por el encargado del supermercado para lograr el egreso del chango de la cinta.

Concluye el perito que el accidente de autos se produjo con un carrito cargado y las ruedas que no se encontraban en una posición adecuada; es decir, encontrándose oblicuas con relación al movimiento ascendente y, al llegar al posterior encuentro con la salidera –siendo esto un obstáculo a salvar mediante una fuerza adicional– provocó el movimiento de giro hacia el lugar donde se encontraba la actora –rotación antihoraria–. En la rampa no se observó ningún dispositivo que posicione las ruedas longitudinalmente a la dirección del movimiento, lo que evitaría un caso como el observado por el técnico, que guarda mucha similitud con el relatado en autos.

Explicita que al final de la rampa, en su parte superior, existe emplazado un cartel que expresa e indica “Al salir de las escaleras sostenga el chango con ambas manos”, estimando el experto que dicho letrero debería encontrarse, de igual modo y con parigual exhibición, también al ingresar a la cinta y en su trayecto, ya que muchos cliente pueden no divisarlo (v. fotografías y croquis fs. 464/ 466).

El técnico fue citado a una audiencia de explicaciones (v. acta fs. 516), la que fuera videofilmada y obra en el DVD agregado en sobre a fs. 611.

En dicha oportunidad, el ingeniero J. C. A. expuso que las ruedas del chango no encastran en las ranuras acanaladas de la escalera, sino que se apoyan. Cuando uno pasa la pisadera y sube con el carro, normalmente se mantiene firme en su posición; pero si las ruedas en lugar de ello quedan inclinadas en cierto ángulo, no están listas para salir:

Por ello al estar transversales se ejerce una fricción para lo que no están preparadas.

En cuanto a los carros que pudo ver, no tienen nada especial para el frenado, ni ningún dispositivo; entiende que tendrían que estar diseñados para enganchar en las canaletas. Reiteró que, si las ruedas del carromato quedan mal colocadas, hay que hacer más fuerza para poder salir de la cinta y se corre el riesgo que gire el chango al chocar con la pisadera.

Aclaró que no es un problema de la rampa en sí, cuyo estado de funcionamiento determinó que era perfecto; ni de que el carro no tenga un sistema de frenado. Narró que en la visita al supermercado, ante representantes de las partes demandadas, observó un evento similar al aquí denunciado. Recreó que una señora que subió con las ruedas torcidas de su carro, pero en esta ocasión personal de C. se acercó y la ayudó a sortear ese trance.

Las conclusiones precedentes son aceptadas por el suscripto en los términos de los art. 476 y 477 del CPCCN. Ello resulta ser así toda vez que, si bien la experticia profesional no obliga al juez, cuando está suficientemente fundada y uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros).

Cabe concluir, a mi criterio, a la luz de los elementos probatorios de la causa, que la posición que adquirió el carro cargado de mercaderías en la rampa mecánica ascendente, al no anclar en ella las ruedas, que se posicionaran a su ingreso de manera oblicua y no longitudinal, importó un peligro para quien por allí se desplazaba y la actuación de ese riesgo, provocó la caída del chango y tras ello, de la actora.

En relación a la eximente alegada, “culpa de la víctima”, si bien se ha invocado, no se ha demostrado.

Es que la culpa de la víctima debe aparecer como la causa eficiente del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito. Tal prueba debe ser terminante y clarificadora.

La objetivización legal de la responsabilidad que emana del art. 1113 citado no puede ser dejada de lado por cualquier elemento o inducción no muy claro y definido, pues sería insuficiente para considerar la culpa de la víctima o de un tercero si no hay, a su vez, elementos de ponderación que cierta y seriamente las demuestren. Las presunciones legales solo pueden ser destruidas con verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a duda (cfr. CNCiv. Sala “C”, oct.29-990, L.L., 1991-B-317; CNCiv., Sala “L”, expediente 62.814; esta Sala Exptes. Nº 53.211/02, entre otros).

En el análisis que corresponde efectuar, a los efectos de valorar la conducta de la víctima, debe seguirse un criterio estricto exigiendo la demostración fehaciente de la causal invocada; que, tratándose de “culpa de la víctima”, debe revestir gravedad propia del caso fortuito con sus características de imprevisibilidad e inevitabilidad (CSJN, “Entel c. Dycasa S.A.” en DJ, 1986-2-913 1986-2-913).

No existen elementos de prueba que permitan concluir que la conducta de la propia víctima pudo haberse constituido en causa eficiente en todo o en parte del daño causado, siendo que no puede exigirse al usuario que constate la alineación de las ruedas del chango cargado de mercadería con las ranuras de la cinta de la rampa al ingresar a ella.

En consecuencia, al no configurarse en el caso la “culpa de la víctima”, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en cuanto admite la acción entablada por I. D. G. contra C. C. y la extensión de la condena a “Q. S. L. B. A. S.A.”, en los términos del art. 118 de la ley 17.418, debiendo responder por las consecuencias dañosas que se hallen en relación de causalidad adecuada con el hecho.

VII. Establecido ello, se analizarán seguidamente los rubros indemnizatorios cuestionados.

He de advertir, a los fines de la estimación de los importes de las partidas resarcitorias reclamadas en el escrito de inicio, que fueron supeditadas a “lo que en más o en menos surja de las pruebas a producirse” (v. fs. 60 vta.).

A) Incapacidad física

La incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, actividad, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación. Comprende la merma genérica en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto.

Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no solo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (conf. esta Sala, Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNCiv., Sala “F”, 21/11/02, JA 2003-IV- síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNCiv., Sala “H”, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Ello por cuanto su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, “Daños a las Personas – Integridad Psicofísica”, T. 2a., pág. 41).

Ahora bien, para que proceda el reclamo en estudio, resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.

En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es, precisamente, la opinión de los expertos en la materia, la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no del rubro en cuestión.

A fs. 525/ 545 se inserta el informe pericial médico llevado a cabo por el profesional nominado de oficio, en cuyas consideraciones médicos legales determinó que, de todas las lesiones aducidas como motivadas en el accidente acecido en los presentes actuados que son expuestas a lo largo del dictamen con los motivos y avales médicos expresados, considera que, desde el punto de vista médico legal, las lesiones físicas comprobadas en el cuerpo de la actora que a la fecha han dejado secuelas son: –la ruptura del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha; –la afectación a nivel de la pinza del 5to. dedo de la mano.

Concluyó el galeno que la examinada presenta una cierta minusvalía, la cual puede ser cuantificada como la pérdida actual, parcial y permanente del 15 %, por la lesión ligamentaria y la inestabilidad consecuente. Más 2 % por la secuela del 5to. dedo. Lo que nos daría una incapacidad total del 16,70 % de la Total Vida.

En la contestación a las impugnaciones a fs. 649/ 650, el experto sostuvo que, por características de la mecánica del accidente denunciado, este fue idóneo para motivar ambas lesiones de mano y rodilla. Si nos atenemos al relato de lo ocurrido y la mecánica del suceso, tendremos que primero hubo una compresión de la actora entre el carro y el lateral de la cinta, allí se puede haber traumatizado el dedo o no, ya que también pude haber sido al caer al suelo. Lo que no se produjo en la caída es la ruptura del ligamento cruzado, cuyo mecanismo lesional es por torsión, no por traumatismo directo. Es en el forcejeo, los esfuerzos y la lucha misma por salir de tal situación, donde se puede encontrar la causalidad, en los movimientos intempestivos y desesperados por zafarse.

Asimismo explicó que, en cuanto a los planteos en relación a antecedentes en la rodilla, no hacen al caso, dado que -de ser ello así tendría que tener rotos el resto de los ligamentos, no sólo uno y, todo resto de hallazgos en ambas rodillas, fueron descartados y desechados.

Las conclusiones a las que arribara el perito médico de oficio son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Adjetivo (v. exptes. 12.913/94 y 23.404/ 96 de esta Sala, entre otros), en tanto se fundan en principios técnicos o científicos inobjetables y no existen otras pruebas de similar valor que las desvirtúen.

En función de todo lo expuesto, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad –70 años al momento del hecho–, jubilada, condición socioeconómica (v. BLSG expte. Nº 55.630/ 2013), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas e incapacidad física que presenta, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo hacer lugar a la partida por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

B) Daño psíquico

Cabe recordar que así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.

En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.

En esa inteligencia, corresponde a mi criterio colegir la total autonomía e independencia entre el daño psíquico y el moral. Uno importa un menoscabo a la salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.

Pues bien, en el informe pericial de la materia, la diestra actuante concluyó que la examinada presenta daño psíquico, ya que a partir del suceso traumático vivenciado puede constatarse la presencia de un deterioro, disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, afectando esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad individual, laboral, social y/o recreativa.

Señala que, a nivel de la estructura de la personalidad, puede diagnosticarse una personalidad de base adecuadamente estructurada, de tipo neurótica. Como trastorno reactivo puede diagnosticarse un Trastorno Adaptativo con ansiedad. En función del proceso psicodiagnóstico al que fue sometida, se desprende que la Sra. G. posee una incapacidad psicológica de tipo parcial y permanente, moderada, del 15 % del valor psíquico integral (fs. 392/403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N), meritando las condiciones subjetivas de la reclamante ya señaladas, las objetivas del evento dañoso, la incapacidad psíquica que presenta, siendo resarcido autónomamente el tratamiento aconsejado, es que propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro, otorgando la suma de pesos — (—) –conf. art. 165 del C.P.C.C.N.–.

C) Daño estético

En lo que respecta a este daño, en reiteradas oportunidades me he pronunciado respecto a su autonomía resarcitoria. Tal como sostuviera mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar J. Ameal en numerosos precedentes (v. “Papa, Roberto Sebastián c/ Borrielo, Genaro sobre Daños y Perjuicios”, Nº 106.858/2007 del 24/5/2016, entre otros), “las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron el daño estético como “toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquemas corporales” y entendieron que comprende “las anormalidades anatómicas y funcionales, permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente”.

“Tales condiciones estéticas, más allá del daño patrimonial cierto que pueda provocar, constituyen en sí mismas un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ya que la indemnización que al respecto le es debida a la víctima no debe apoyarse, para su valoración, únicamente en lo que haya quedado afectada su capacidad laborativa, sino también en todo aquello que pueda proyectarse sobre su personalidad plena, es decir tanto en el plano individual como social”.

“El daño estético cambia el sentido de la normalidad superficial del ser humano y debe tener condigna reparación sin perjuicio de otros aspectos que pueden afectarla, tales como el daño a la espiritualidad o moral (conf. Ghersi Carlos en “Cuantificación económica. Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos”, p. 72 Ed. Cátedra, Bs. As. 2005)”.

“Ello es así, toda vez que el art. 1068 del Cód. Civil contempla como excepción del daño o agravio moral a que se refiere el art. 1078 de ese mismo cuerpo legal, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad psicofísica y a las condiciones estéticas de la víctima, pues la expresión ‘facultades’ comprende todas las cualidades físicas y psíquicas que le permite al hombre obrar normalmente, debiendo valorarse con un criterio amplio, comprensivo del efecto que esa nueva fisonomía tiene para la personalidad íntima e individual de quien la padece, independientemente de su concreto quehacer profesional (conf. Expte. Nº 113.554/01; 46.181/00, entre otros)”.

“Toda persona de existencia visible tiene derecho a la integridad de su aspecto normal o habitual por el que se la conoce e identifica, de tal manera que la presencia no solo existe, sino que trasciende y significa.

Cuando en las condiciones analizadas, se lesiona esa integridad del aspecto, el derecho otorga soluciones justas. Solo se requiere que exista una alteración en el aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, sin que la ausencia de implicancias económicas de la deformación, que por otro lado sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del quantum de la indemnización, sean definitivas para rechazar el reclamo (Conf. CNCiv. Sala H, 21/12/93, L. 132.855)”.

“En ese orden de ideas, la persona natural posee un derecho a su integridad estética, de conservación de su figura humana desde su nacimiento hasta su fallecimiento, de allí que cualquier acto que dañe ese derecho debe obtener una reparación (Conf. Tratado de Daños Reparables, Carlos Ghersi, Director Celia Weingarten, Coordinadora, T. 1, p. 201, Edit. La Ley 2008)”.

“Asimismo, dichos autores, sosteniendo el carácter autónomo del daño estético, manifiestan que su posición se funda en que la causa (accidente de tránsito) es el hecho generador dañoso, que irroga un daño estético, caracterizado como señal que queda en los tejidos orgánicos que se presenta sobre el ámbito corporal del ser humano, mutando su aspecto. Esa mutación en sí misma implica un daño reparable por sí, pues incorpora al cuerpo humano un daño cierto y una lesión al derecho a la integridad corporal en su aspecto estético (ob. cit. P. 203)”.

“En definitiva, toda afectación con su consecuente menoscabo a un bien jurídico integrante del patrimonio de la persona (material o moral) dará origen a un daño patrimonial, sea este directo o indirecto (v. gr. daño estético) con autonomía propia, ello sin perjuicio de la procedencia de la reparación por daño moral (conf. Brebbia, Roberto H. “La lesión del patrimonio moral” en “Derecho de daños”, ps. 239/40), debiendo tomarse en cuenta a los fines de su evaluación los tratamientos médicos posibles y las circunstancias de la víctima: sexo, edad, aspecto anterior, tamaño y ubicación de la lesión, situación familiar y, en general, toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la persona y medio donde actúa”.

Tal como se desprende de la pericial médica producida, la Sra. G. presenta marcha inestable y usa bastón en el lado derecho para asistir la misma, por la lesión de su rodilla (fs. 537).

Ello pudo comprobarse en las audiencias videofilmadas, donde se ve claramente a la actora sentada con un bastón en la mano. Lo que también surge de la experticia psicológica (fs. 400 vta.).

Lo expuesto ha provocado en la actora, sin duda, un daño estético que, por su entidad, merece ser resarcido en sí mismo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

D) Tratamiento psicológico

Acreditada la relación de causalidad de las deficiencias psíquicas que padece la damnificada con el hecho investigado, los gastos que ocasione el tratamiento que aconseja el perito para que disminuyan dichas secuelas, deberán ser resarcidos por el demandado. Por otro lado, aun de contar el damnificado con obra social o prepaga, tiene derecho a optar por la atención que considere más satisfactoria.

Ello no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones (v. exptes. Nº 56.220/00, 18.147/ 03 y 112.805/ 01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.

En su informe pericial, la diestra actuante consideró necesaria la realización de psicoterapia individual por una duración no inferior a doce meses con frecuencia semanal de una sesión. Su pronóstico es favorable y no le permitiría agravar su estado actual (fs. 403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N) –pese a las impugnaciones realizadas–, es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el quantum otorgado ($ —) por no existir agravio de la accionante sobre la cuestión.

E) Gastos médicos y de farmacia

Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “S., M. R. Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios” 23/03/06-libre 429.027).

En este sentido, se ha sostenido que este tipo de erogaciones no requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no resulta razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998-11-11, La Ley 1999-D-180; CNCiv. Sala “D”, feb. 28-1986, ED 119-208; CNCiv. Sala “E”, set. 20-1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala “G”, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala “C”, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666, entre otros).

Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala “A”, “R. S. del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala “C”, “S., J. A c. L. C. V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “P. A. N. c. S. J. E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por la víctima que surgen de la pericia médica, historia clínica y demás constancias de autos, es que propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada por el rubro en estudio ($ —) por no haber sido cuestionada por la actora.

F) Daño moral

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 234/235; Brebbia, “Daño moral”, pág. 47; art. 1078 del Código Civil).

El daño moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalescencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

Es así que, considerando las condiciones subjetivas de la damnificada, las objetivas del suceso de que se trata, la entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad que padece, tratamiento recibido y demás circunstancias que surgen de la causa, por no existir agravio de la actora sobre el particular, propongo al Acuerdo la confirmatoria del monto concedido ($—).

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $– y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

La Dra. Bermejo y el Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $— y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCCN).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo Onofre Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

D. S. A., C. R. c. Massalin Particulares S.A. s/ despido

Buenos Aires, septiembre 28 de 2018

La doctora Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia recaída a fs. 393/403 se alzan las partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 404/408 (demandada) y fs. 409/434 (parte actora). A fs. 437/442 luce la réplica deducida por la parte accionante.

II. Memoro que, en los presentes, el accionante demandó a su exempleador a fin de obtener la cancelación de los créditos que individualizó en la liquidación de demanda, derivados de la ruptura de la relación de empleo que unió a ambas partes. Incluyó dentro de sus pretensiones, una suma de dinero en concepto de daño moral resarcitorio de los perjuicios ocasionados a su persona, motivados en la conducta discriminatoria traducida en el mal trato y acoso laboral por parte de su superior jerárquico según denunció en el inicio.

El Sr. Juez de anterior instancia, previo examen de los hechos controvertidos en autos y las pruebas producidas, consideró que el accionante se halló legitimado a decidir la ruptura de la relación de trabajo y, en consecuencia, se receptó el reclamo dinerario cuya cuantía se expresó en la sentencia según detalle de fs. 401 último párrafo.

Por otra parte, en torno al reclamo por daño moral, el mismo fue desestimado toda vez que conforme la valoración de los elementos adunados al proceso, no resultó verificada la existencia de las conductas denunciadas por el actor las que calificó como acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual.

Las costas procesales resultaron impuestas a la vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación).

III. La parte demandada apela el pronunciamiento dictado en anterior instancia. Se queja frente a la condena que alcanza a su parte y rechaza los argumentos del Sr. Juez que me precedió al decidir en forma adversa a su postura de responder. Critica la valoración de la prueba testimonial que condujo a tener por acreditada la fecha de comienzo de la relación de empleo tal como lo sostuvo el actor al demandar. Rebate el progreso de la sanción que contemplan los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345. Apela la imposición de las costas a su cargo y las regulaciones de los honorarios formuladas a favor de la totalidad de los profesionales intervinientes, por considerarlas elevadas.

A su turno, la parte actora también apela la sentencia dictada en la instancia anterior. Se queja frente al rechazo de su pretensión en concepto de daño moral. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial y la decisión del anterior juzgador de colocar en cabeza de su parte la carga probatoria a los fines de demostrar la legitimidad de su reclamo, apartándose de la doctrina que –en supuestos como el reclamado en autos– invierte la misma, conforme la jurisprudencia que invoca. Peticiona la revisión de lo resuelto. Finalmente, considera exiguos los honorarios establecidos a favor de su representación letrada y por ello, apela los mismos.

IV. Atento las cuestiones planteadas, razones de orden metodológico conducen a examinar, en primer término, el memorial recursivo deducido por la parte demandada.

Al respecto adelanto que, de compartirse la solución que propicio, los argumentos esgrimidos por la parte apelante deberán ser desestimados.

Comparto lo decidido en anterior instancia al considerar acreditada que la efectiva prestación de tareas del Sr. D. S. Comenzó en la fecha denunciada en el inicio, y bajo la intermediación de la compañía Atento Argentina SA.

El planteo deducido por la demandada que intenta conmover lo resuelto en grado, bajo la óptica de mi análisis, no reviste la entidad recursiva que el apelante pretendió imponer. Lo sostengo en tanto que, una atenta lectura de los términos expresados permite advertir que la motivación que allí expresa y que llevó a la parte a apelar el pronunciamiento (v. Fs. 405 vta. “… se desprende de la sentencia, da por acreditada que la relación laboral de la accionante data de fecha octubre de 1988…”). Resulta ajena a las circunstancias que se ventilaron en autos, toda vez que en los presentes se trata de un vínculo que inició en abril de 2007.

Si bien esta situación sellaría la suerte de este tramo del memorial, reitero que comparto el examen de las pruebas que, a la luz de lo previsto por el art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, fue realizado por el anterior juzgador.

Sobre este tópico, memórese que, en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, la norma antes citada (art. 386 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación) exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios le parecen objetivamente verídicos no solo por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien debe decidir. Desde tal perspectiva, concuerdo con el Sr. Juez de grado en que las declaraciones de autos (fs. 290/291 de Muzykantski, fs. 292/293 de Delgado y fs. 299 de Florestano) bastan para demostrar –junto con los documentos que se encuentran agregados a fs. 87/90, los contratos de fs. 110/117 y la falta de versión en el responde respecto de las motivaciones que, en su caso, llevaron a vincular al trabajador en el giro empresarial de la demandada y mediante la intermediación de Atento Argentina SA–, que el inicio de la vinculación entre el accionante y la empresa Massalin Particulares SA ocurrió en la fecha denunciada en el inicio, la cual se tuvo por cierta. Por ello, sugiero se confirme lo resuelto en la instancia anterior.

La parte apelante cuestiona el progreso de la sanción que contempla el art. 1 de la ley 25.323. Toda vez que en los presentes y según el tratamiento brindado a los conceptos que fueron receptados y se plasmaron en la liquidación que se formuló en la sentencia a fs. 401 in fine, dicha multa no se halla incluida, corresponde desestimar el agravio planteado en tal sentido.

También se critica en la apelación interpuesta por la parte demandada que haya sido receptada la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345 y la condena de hacer entrega de los certificados que contempla el art. 80 LCT. Previo a dar tratamiento a las cuestiones deducidas, se observa que a fs. 401 in fine se ha incurrido en un error material al consignar el rubro que se individualizó en el ítem 12 como: “Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” cuando en realidad esta suma corresponde al concepto “art. 45 Ley 25.345”. Por ello, en uso de las facultades que confiere el art. 104 de la L.O. corresponde corregir lo consignado en tal sentido y, donde dice “12) Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” deberá leerse “12) Art. 45 ley 25.345: $48.269,73”. Así lo sugiero.

Puntualmente, respecto a la sanción en cuestión y la obligación de entrega de los certificados por los que se agravia la demandada, adelanto que las críticas no pueden ser admitidas. Sin soslayar que, en este aspecto, la parte apelante no controvierte las razones que condujeron al anterior juzgador a dictar la condena en tal sentido, es decir, que no cumple con los requisitos que contempla el art. 116 de la LO; lo decidido en anterior instancia deberá ser confirmado. Propicio dicha solución toda vez, conforme ha quedado resuelto, los instrumentos que agregara en su oportunidad (v. Fs. 60/67) no reflejan los datos que han quedado verificados mediante la solución judicial y por los cuales se ha dictado condena en la instancia anterior en tal sentido; consecuentemente, el esfuerzo dialéctico que despliega para rebatir lo decidido, carece de virtualidad para conmover la solución adoptada. En mérito a ello, propongo se confirme la decisión de instancia anterior.

Sobre la multa derivada a condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25.323, también corresponderá desestimar la queja deducida por la accionada. Tal como ha sucedido al resolver respecto de la crítica sobre la fecha de ingreso del accionante, en este aspecto también la parte demandada se agravia frente a circunstancias fácticas que no responden al caso de autos. Nótese que a fs. 407 vta. Pta., al intentar revertir la decisión de anterior grado, vuelve a referir extremos de una relación que no se ajusta a lo ventilado en autos. Sin perjuicio de ello, comparto lo resuelto y propongo se confirme el progreso de la sanción que se trata, toda vez que hallo cumplidos los requisitos que habilitan su procedencia (aspecto también resaltado en el fallo a fs. 398).

Seguidamente, paso a dar tratamiento a la queja planteada por la parte actora, la cual se centra en el rechazo del resarcimiento por daño moral fundado en las razones expresadas en el inicio (acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual). Adelanto que, no comparto la decisión que se adoptó en anterior instancia y, por las razones sobre las que me explayaré, sugiero se modifique lo resuelto.

En circunstancias donde se efectúa un planteo como el de autos y de acuerdo con la forma en que quedó planteada la controversia, correspondía al actor –tal como lo expresó el anterior juzgador– demostrar los extremos invocados (art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). Pero, sin perjuicio de ello, corresponde señalar que resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori Liliana c. Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (P.489, XLIV, del 15/11/2011), es decir, que el actor debía aportar indicios serios y concretos acerca de que el acto empresarial –en este caso ejercido por su superior jerárquica– lesiona su derecho fundamental y, una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquella hubiese ocultado la lesión de un derecho fundamental del trabajador (en igual sentido, ver causa nº 21243/10 “Grillo, Lorena Beatriz c. Libertad SA y otro s/ despido” SD. 88308 del 05/12/2012).

Desde esta perspectiva, considero pertinente comenzar el análisis del planteo examinando la prueba testimonial recabada. De las declaraciones aportadas se puede extraer que la Sra. G.M. –superior inmediato del actor–, propendía malos tratos al personal que tenía a cargo, se dirigía de forma agresiva y con dicho trato lo hacía sentir mal al actor. Sumado a ello, las inconductas descriptas eran realizadas en presencia de compañeros de trabajo.

No soslayo el reclamo formulado por el accionante según constancia que agregó a fs. 160/163 la cual, aunque desconocida por la contraria, reviste la calidad de indicio que permite su evaluación atenta las circunstancias planteadas en el litigio; resaltando que, si bien dicha vía de comunicación resulta ser anónima, efectuar prueba sobre la misma resultaría de imposible producción. Otro punto a tener en cuenta es que por imperio de lo normado por el art. 58 de la ley 20.744, ningún silencio del trabajador puede ser considerado en su contra y, menos aún, en casos sensibles de maltrato como el que se intenta dilucidar aquí; ello en respuesta a la defensa articulada por la parte demandada frente a la ausencia de reclamos por parte del Sr. D.S.

Tampoco paso por alto que el actor reclamó con fundamento en el “mobbing” sufrido y que los malos tratos fueron por su condición sexual, extremo al que refirieron los testigos analizados Sres. M. (fs. 290/291), D. (fs. 292/293) y C. (fs. 300/301) –sin dejar de observar que fueron impugnados por la parte demandada (v. Fs. 307/310, 312/313 y fs. 314 y vta.)– aunque al coincidir en sus versiones y no tratarse de testigos excluidos, las observaciones no les restan virtualidad convictiva y su examen ha sido formulado con estricto criterio (art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación)–, en estas circunstancias la violencia laboral expresada bajo la forma descripta por las personas que declararon no debe ser consentida.

En efecto, he señalado que la violencia laboral se manifiesta en diferentes formas de maltrato y, en cualquiera de sus expresiones, consiste en el ejercicio deliberado y abusivo del poder que se exterioriza en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo y que ocurre en el lugar donde debe permanecer o acudir la persona trabajadora para prestar sus servicios bajo el control directo o indirecto de la empleadora. Dicho actuar ilegítimo puede ser llevado a cabo por compañeras o compañeros de la persona trabajadora, por empleadas o empleados superiores, por la propia empleadora y hasta por un tercero o tercera persona, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral. Tiene por objeto obtener un resultado concreto que tienda a doblegar la voluntad de la víctima, ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie, sea despedida o despedido o como exigencia para que se mantengan o no sus condiciones laborales (como por ejemplo: obtener mejoras en la remuneración, ascensos u otros beneficios del contrato de trabajo), circunstancias que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual a quien presta su fuerza de trabajo.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (v. Pto. 1.3.1. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra – www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (cfr. Punto I.3.I. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos para elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, octubre de 2003.

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin, 1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de las personas que de ella dependan bajo un contrato de trabajo, sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible a la parte empleadora y esperable de esta (arts. 62, 63, 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Cód. Civil (actual 1749 Cód. Civ. y Com. De la Nación) que prohíbe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Cód. Civil, ahora art. 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefa, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. M. Y los demás testigos, al actor –en particular– lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual, situación que hacía sentir mal al Sr. D.S. y que provocó cambios en su personalidad, al punto que, si bien la relación laboral se inició en el año 2007 fue a partir del año 2012 donde comenzó con un extenso período de licencia por enfermedad (v. Respuesta del informe contable obrante a fs. 349 y vta., corroborado por la prueba informativa de fs. 258).

El resultado de la escasa actividad probatoria desplegada por la parte accionada a los fines de sostener su postura respecto a la ausencia de motivación imputable a su parte y que condicionó el ambiente de trabajo en donde el Sr. D.S. se desempeñaba; conduce también a reforzar mi convicción sobre la legitimidad de la pretensión actoral. En efecto, nótese que únicamente prestó declaración (v. Fs. 319) la Sra. M., G. V. (jefa del sector donde trabajaba el actor) y su aporte a las cuestiones debatidas luce estéril toda vez que ninguna referencia al tópico que nos ocupa fue introducida en su ponencia; por otro lado, la medida probatoria testimonial –sugerida a instancias de la parte demandada– culminó a fs. 320 luego de haberse efectivizado el apercibimiento dispuesto a fs. 316. Resulta sugestivo que la accionada se escude en las evaluaciones de desempeño y comportamiento (relevadas por el perito contador en el informe pericial según lo expresó a fs. 352 vta.) y pretenda avalar un deficiente desempeño del accionante cuando según los informes “MAP” –conclusiones que fueron formuladas por la Sra. Supervisora, sin injerencia del accionante– arrojaron para los años 2009, 2010 y 2012 el “PMI Performance Rating: Optimal” y únicamente para el año 2011 obtuvo la calificación de “Mejorable”; asimismo tampoco se constató la existencia de algún tipo de antecedente disciplinario en el legajo de la persona trabajadora que habilite a considerar la existencia de reproche alguno en su conducta como para afirmar, tal lo indicó su ex empleadora (v. Fs. 71, entre otras) que “…tuvo problemas en su … Comportamiento…”.

Por lo examinado anteriormente, se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts. 1071, 1072 y 1078 del Cód. Civil, ahora 1738 y 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación), y en virtud de lo normado por el art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $50.000.- monto fijado a la fecha de la desvinculación, cantidad que integrará la condena, la cual, frente a lo resuelto, se eleva a la suma de $553.484,03 con más los intereses conforme la oportunidad y tasas determinados en la instancia anterior, hasta su efectivo pago.

Por dichos motivos, sugiero se modifique lo resuelto en anterior grado.

V. En cuanto a las demás alegaciones vertidas, tendré en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

VI. Conforme la modificación que ha sido propuesta, considero que, respecto a las costas procesales, deberá mantenerse el criterio de imposición a cargo de la parte vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). En cuanto a los honorarios de anterior instancia propongo dejar sin efecto las regulaciones realizadas en anterior grado y establecerlas en forma originaria. Por ello, teniendo en cuenta lo normado por el art. 38 de la LO, disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 57 y 59 de la ley 21.839; cfr. Arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12/09/1996, F: 319: 1915), y frente al mérito, eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido y las facultades conferidas al Tribunal propongo fijar los correspondientes a la representación letrada de la parte actora, los de la parte demandada y los de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses.

VIII. Además propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación) y, sugiero regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y de la coaccionada, por su actuación en esta instancia, en el 35 % y 30%, respectivamente, de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 30 ley 27.423).

IX. En definitiva, de aceptarse mi voto, correspondería: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII).

La doctora Hockl dijo que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII); 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nº 11/14 de fecha 29/04/2014 y Nº 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. – Gloria M. Pasten de Ishihara. – María C. Hockl.

M., M. M. E. c/ Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de apelación – Expte. Nº 1279260/36

En la ciudad de Córdoba a 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis, se reunieron los señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial en presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “M., M. M. E. c. Empresa Provincia de Energía de Córdoba (Epec)-Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de Apelación – Expte. Nº 1279260/36” con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante y por la demandada, en contra de la sentencia número nueve de fecha catorce de febrero de 2015, que fue dictada por el señor Juez de Cuadragésima Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1.º) Rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial activa, introducida respecto de los tres hermanos M. 2.º) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la accionada a abonar a M. M. E. M. la suma de pesos ciento veintiocho mil seiscientos catorce con 81/100 ($128.614,81), más los intereses fijados en el considerando respectivo. A M. A. M. la suma de pesos sesenta mil ($60.000), más los intereses establecidos en el considerando pertinente. A D. Y. M. y A. F. M. M. la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), para cada una de ellas, más los intereses consignados en el considerando respectivo. Y a los cuatro actores en conjunto la suma de pesos cinco mil cuatrocientos setenta y cinco ($5475), también más los intereses establecidos. 3.º) Imponer las [sic] en un 15 % a cargo de los actores y en un 85 % a cargo de la demandada, no regulándose honorarios, en esta oportunidad, a los letrados intervinientes. Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Alberto J. Mayda, Juez”.

Seguidamente se fijaron las cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿proceden las apelaciones de los actores y la demandada?

Segunda cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?­

De acuerdo al sorteo oportunamente realizado los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Raúl Eduardo Fernández, Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás y Dra. Cristina E. González de la Vega.­

A la primera cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron ambas partes, expresando y contestando –recíprocamente– sus agravios. Dispuesto traslado al señor Fiscal de Cámara, lo evacuó, y el decreto de autos quedó firme.

II. La madre del menor fallecido, por sí, y en representación de sus hijos menores de edad, demanda a la E.P.E.C. persiguiendo el resarcimiento de los daños que dice padecidos, con motivo del accidente que costara la vida a su hijo L.

Relata que el 25 de diciembre de 2006, aproximadamente a las 13:30 hs., L., en compañía de su hermano M. y amigos, se encontraba jugando en un terreno baldío existente a 100 metros de su domicilio, cuando pisó un charco de agua por el que pasaba un alambre desnudo, que se encontraba conectado clandestinamente a la red eléctrica.

Relata que la fuerza de la electricidad –al hacer masa con el cuerpo de L.– y su escasa edad, le impidieron escapar, perdiendo la vida, casi instantáneamente.

III. La contraria se opuso al progreso de la pretensión, pero el señor Juez a quo rechazó sus defensas e hizo lugar a la demanda.­

Para ello sostuvo que “aunque exista la conexión ilegal, que es un hecho de un tercero, que contribuyó a ocasionar el daño, la demandada debía efectuar el control del tendido eléctrico, además de responder por el riesgo que implica la distribución de energía. Si el control hubiera sido eficaz la conexión clandestina no hubiera existido” (fs. 817 vta.).

Esto provoca agravio a la demandada, quien sostiene que si su parte no prestaba ningún servicio en el lugar, no puede atribuírsele responsabilidad alguna.

Además, cuestiona la irrelevancia atribuida al hecho del tercero (quien conectó de manera clandestina la energía eléctrica que consumía), sosteniendo que tal accionar importa el quiebre de la cadena de causalidad adecuada.

Asimismo, censura la manifestación del sentenciante, pues este último le atribuye a su parte no efectuar controles, cuando luego sostuvo que EPEC hacía controles, retiraba conexiones ilegales y hablaba con los vecinos para que no insistieran con esas medidas.

IV. Expuesta así la cuestión, queda claro que no se trata de un supuesto de fallecimiento de quien coloca una conexión clandestina y se sirve de ella, sino el de un tercero –el menor de autos– que al pisar un charco de agua por el que pasaba un cable de conexión clandestina, sufrió el desafortunado desenlace.

Acuerdo con el señor Fiscal de Cámara en que no puede predicarse la existencia de una relación de consumo, pues no se trata del daño causado a un consumidor o usuario, ni tampoco el supuesto de un “bystander”.

Sin embargo, la cuestión debe situarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, conforme la regulación existente al tiempo del hecho (art. 1113 C.C.), dado que la prestación de la energía eléctrica puede ser considerada como una actividad que provoca o puede provocar riesgo.

En tal sentido, se ha destacado que “El carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. ‘La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad’. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre’”.

“Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles” (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T. II, pág. 480, y su cita: Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” J.A. 1998, I, 901).

De manera específica, y relativo a la energía eléctrica, ha declarado el más alto Tribunal de la República que “… no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311, Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos: 310:2103);…” (C.S.J.N. in re “Meza, Dora c. Corrientes, Provincia de y Otros s/ daños y perjuicios” del 25.9.98) y en el caso ese elemento, al que coadyuvó.

V. No se discute en autos que en el lugar donde ocurrió el evento dañoso, la demandada no prestaba un servicio (pero existían cables que transportaban la electricidad, lo que surge no sólo de las testimoniales que el apelante pretende descartar, sin exponer argumento alguno, sino también de otra prueba meritada en primer grado –escritura de fs. 139/140– e informe de fs. 120/124), y que el cable de la conexión clandestina fue puesto por un tercero.

Pero estas circunstancias no sirven para aventar la responsabilidad de la demandada, como dueña o guardián de una cosa que se utiliza en una actividad riesgosa.

De tal modo, cabe tener presente que si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia.

En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios” en la locución doctrinaria antes expuesta.

Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños.

Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse.

Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada.­

V. [sic] No he perdido el rumbo y tengo presente que estoy frente a una pretensión resarcitoria, pero la alusión a la actividad preventiva –omitida en autos– justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la ­accionada.

Tengo en cuenta que, al tiempo del acaecimiento del fatal accidente, no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, al prever, por una parte, el deber de prevención.

Así, el art. 1710 del ordenamiento actualmente vigente, en lo que es de interés, dispone que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…”.

Sin embargo, la falta de una previsión normativa como la transcripta, no significaba que el deber de prevención no existiera.

Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a la misma o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte.

Y así, refiriéndose a las funciones de la responsabilidad civil, no pocos aceptaban la “función preventiva” implícita en el ordenamiento vigente con anterioridad y aplicable al caso de autos.

Sea como fuere, afirmo que quien se vale de una cosa o actividad riesgosa, debe asegurarse de no causar un daño a terceros.

Y en el caso de autos, el pleno conocimiento de la posibilidad de un daño, atento la existencia de conexiones clandestinas, ponía a la demandada en la necesidad de adoptar las medidas acordes para actuar esa mirada preventiva antes aludida.

Como tal actividad no se cumplió, la accionada no puede exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que la litis está planteada.

VI. ¿Y el tercero?

Como la accionada pretende exonerarse atribuyendo responsabilidad a un tercero (el que se proveía de energía eléctrica a través del alambre), es preciso establecer qué sucedió al respecto.

Desde tal óptica, cabe advertir que E.P.E.C. solicitó la citación del tercero “propietario del inmueble y al habitante del inmueble que se servía de la conexión clandestina” (fs. 70), petición que fue sustanciada con la contraparte, quien expresó que no contaba con otros datos más que los consignados en la demanda (fs. 73), por lo que la accionada peticionó la citación del propietario, ocupantes o tenedores del inmueble situado en Manzana …, Casa …, de Bº Cooperativa Atalaya (fs. 78).­

El Tribunal a quo entendió que no se cumplía con la identificación necesaria, por lo que no hizo lugar a la petición, sin perjuicio de que se concretaran los datos del tercero (fs. 78 vta.).

La accionada solicitó luego la intimación a la contraria, para que proporcionara los datos en cuestión (fs. 86) a lo que el Tribunal dispuso que debía estar al decreto de fs. 78 vta. (fs. 87).

Luego la actora insistió en que el rechazo de la citación del tercero se encontraba firme (escrito de fs. 90/91).­

En suma, el pretenso tercero (o terceros) en quienes la demandada pretende descargar su responsabilidad no ha sido parte en el juicio.

Además, de haberlo sido, conforme la visión del más Alto Tribunal de la República, podría haber sido condenado (C.S.J.N. in re “Gandolfi de Vanetta M. c/Dirección Nacional de Vialidad” del 16/04/98, LL 1999, F.761).­

VII. ¿Existe concausalidad y es posible declararla ante la ausencia del tercero?

En el punto, tengo opinión tomada, cuando recordé que “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad ‘… tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal’ (Zavala de González, Matilde, ‘Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños’ Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 298)”.

“Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113 C.C. admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal. (En esta orientación: Pizarro, Ramón Daniel, ‘Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa’ en Accidentes de tránsito II, Revista de Daños, 1988, pág. 185 y sgts.)”.

“De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación” (esta Cámara, in re “Pagliaro, Luis Antonio c/ Badaraco, Héctor Gabriel – Ordinario”, Sentencia Nº 115 del 05/08/2003).

Por ende, es preciso establecer si, a pesar de que la demandada pretende irresponsabilizarse por el todo, es posible minorar su condición, frente al hecho del tercero por quien no debe responder.­

Ante el pedido de la interesada (por el todo) es dable acogerlo parcialmente (argumento a maiore ad minus).

Y en este sentido, situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, sostengo que la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso.

A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, tengo en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello estimo que resulta prudente asignar un 70 % de responsabilidad a la E.P.E.C. y el 30 % restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público.

En este aspecto, resulta parcialmente acogible la apelación de la demandada.

VIII. La accionada sostiene, además, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 C.C., en cuanto limita a los legitimados para solicitar el daño moral, es incorrecta.

Aduce que debió ser introducida por los interesados (hermanos de la víctima) para permitirle el ejercicio del derecho de defensa.­

La declaración oficiosa de inconstitucionalidad tiene profundo aval doctrinario y reconocimiento jurisprudencial por el más Alto Tribunal del país (C.S.J.N. in re “Banco Comercial Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra” –CSJN–19/08/2004).­

Sin embargo, entiendo que es preciso distinguir entre la “declaración mere normativa” (como ocurre cuando existe una notoria incompatibilidad del precepto cuestionado con el resto del ordenamiento normativo, v. gr., como ocurría con el supuesto de protección provincial de la vivienda única) y la declaración dependiente del factum concreto (como ocurre v. gr. en lo que atañe a la limitación de embargo sobre haberes jubilatorios, que ha sido validada o tachada de irrazonable, conforme el monto del haber jubilatorio).

En el caso de los damnificados indirectos, a que se refiere el art. 1078 C.C. es claro que excluye a los hermanos, aun en aquella tesis que sostiene que la alusión debe hacerse en abstracto.

Conforme esta última, he recordado antes de ahora que el art. 1078 C.C. disponía que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los “herederos forzosos”.

El tema reside en interpretar esta última locución pues algunos la entienden como referida, estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”.

En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”.­

“Así pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”.

“En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”.

“De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, págs. 54/55).

En este sentido, tiene dicho este Tribunal que “El ar­tículo 1078 del C.C. limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución ‘heredero forzoso’, a los fines del daño moral, debe interpretarse como ‘aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado’ (TSJ, Sala Penal, in re ‘Cagigal Vela, José Ángel – p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación’, Sentencia nº 126 del 27-10-99, SJ nº 1269 del 2 de diciembre de 1999) (Confr. ‘Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y Otros – Ordinario – Daños y Perj.- Mala Praxis – Recurso de Apelación -Nº 290446/36’, sent. Nº 98 de fecha 19.05.2011)” (esta Cámara, in re: “Mofficoni Carlos Alberto y Otro c/ Agüero Orlando Eber y Otro – Ordinario – Daños y Perj. Accidentes de Tránsito – Recurso de Apelación – Expte. Nº 962244/36”, Sentencia Nº 37 del 29.03.12).

Ahora bien, los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952 del C.C. entonces vigente.­

Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto, para permitir –como dice el apelante– el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión.

En tal sentido, se ha sostenido que “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado y, cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”.­

“Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 287).

A lo dicho agrego que en el precedente que cita el señor Juez a quo como analogable al presente, por tratarse del reclamo de daño moral por la muerte de un hermano, sí se había planteado la inconstitucionalidad en cuestión.

Así, se lee que “En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (LS, 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional” (SC Mendoza, Sala I, in re Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas. del 7.9.2010).­

En autos no existe tal planteo, aun mirada la cuestión con la laxitud que pregona la doctrina citada más arriba, lo que se advierte de la lectura de la demanda instaurada.

Además, la representación promiscua de los menores, al tomar intervención, nada dijo al respecto (fs. 61).

En suma, procede acoger esta parte de la impugnación, dejando sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos de la víctima.

IX. La apelación de la parte actora tiene varios aspectos, todos dirigidos a obtener un monto mayor a los $8614 acordado como pérdida de chance: a) propugna la utilización de sistemas más flexibles que el de la fórmula matemática empleada en autos; b) elevación del período a indemnizar, establecido en doce años, postulando el de 56 años; c) porcentaje de aportes del menor a la familia (limitado al 20 %); utilización del salario mínimo vital y móvil correspondiente a la fecha del siniestro (pretendiendo el vigente a la fecha de la sentencia impugnada).

Hecha esta aclaración, cabe señalar que el señor Juez a quo utilizó la fórmula “Las Heras-Requena” y sobre la misma aplicó una reducción del 20 %.

Es del caso que el establecimiento del resarcimiento de lo que constituye una probabilidad, pone en jaque la utilización de una fórmula matemática (que en sí misma no es otra cosa que un elemento técnico de aproximación), pero recurrir directamente a una mera estimación prudencial, puede conllevar un exceso (por defecto o por exceso).­

De allí que el sistema mixto utilizado en primer grado –común en el ámbito jurisprudencial– constituya una solución más acorde con el objeto a mensurar.­

Con respecto al período a resarcir, fijado en doce años, lo ha sido teniendo en cuenta la edad de jubilación de la madre (62 años) hasta la edad de su expectativa de vida (74 años).

La apelante pretende que se establezca desde los 18 años que cumpliría la víctima hasta los 74 años, lo que suma un total de 56 años.

Si de lo que se trata es de resarcir la expectativa de ayuda del hijo fallecido hacia la madre, no comparto que el punto de arranque sea el de la jubilación de la madre.

Luce más razonable el propuesto por la apelante (18 años de la víctima), puesto que desde allí (y aun antes, teniendo en cuenta la situación socioeconómica del grupo familiar) la expectativa de contar con el apoyo económico del hijo se presenta como una situación asentada en el orden normal y ordinario de las cosas, en casos como el presente.

Respecto del porcentaje de ayuda (estimado en el 20 %, por el señor Juez a quo) y que la apelante pretende se reconozca en el 100 %, estimo que ambos extremos no pueden ser avalados.

El primero, por exiguo, el segundo, por excesivo.­

Invirtiendo la consideración de la cuestión, recuerdo que es un punto común (tópico), la necesidad de descontar los gastos que la víctima hubiera destinado para sí, lo que no puede descartarse por la condición humilde de la familia.

Y respecto de la estimación efectuada en primer grado, y siempre sobre la base de que estoy frente a un pronóstico sólo basado en la probabilidad, considero que el porcentual debe elevarse al 70 %.

No desconozco que tal estimación es fruto de una ponderación personal, y en prognosis, atento la posibilidad del cuestionamiento casatorio de falta de razón suficiente, pregunto anticipadamente: ¿cómo acercar mayores elementos para establecer la justeza de ése u otro parámetro cuantitativo, tratándose de un hecho futuro?

Tengo presente que “… a falta de otros elementos de juicio, no es desatinado adoptar un promedio del 30 % para deducirlo de los haberes que ganaba la víctima, y obtener así el lucro cesante monetario de quienes se favorecían con el resto de esos ingresos (en caso de que efectivamente así ocurriese)” (Zavala de González, Matilde, Op. Cit. T. 2, pág. 273, refiriendo al lucro cesante aplicable, mutatis mutandi, al caso de autos).

Por fin, como se trata del resarcimiento de la pérdida de chance, la utilización del salario mínimo vital y móvil a la fecha del siniestro, luce razonable.

Es del caso que la utilización de esa pauta lo es en defecto del monto que correspondería a los ingresos efectivamente percibidos a la fecha del accidente, que hubiera resultado el parámetro a utilizar en el caso.­

De tal modo, no es posible introducir una variante que acordaría un mayor resarcimiento (determinar el s.m.v.m. a la fecha de la sentencia), cuando la fórmula utilizada contiene otros elementos que, sobre la base de aquel salario (real o presunto), procuran acordar la indemnización plena.­

La apelación de la actora debe ser acogida parcialmente.

Así voto.

A la primera cuestión el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la primera cuestión planteada la señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. A mérito de lo expuesto corresponde acoger parcialmente la apelación de la demandada, reduciendo su responsabilidad al 70 %, y dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.­

Acoger parcialmente la apelación de la parte actora, modificando el monto acordado por pérdida de chance en la suma de $40.338,71 [(800 x 12) + 7 % x 16,0288 x 70 % x 50 % x 70 %].

En consecuencia, EPEC deberá abonar: a) la suma de $84.000 por daño moral y la suma de $40.338,71 en concepto de pérdida de chance a favor de la señora M. M. E. M. (70 % de 120.000 y 70 % de 57.626,37, respectivamente), y b) la suma de $3832,50 en concepto de gastos futuros terapéuticos (70 % de $5475), a favor de ésta y los demás actores.

La imposición de costas de primera instancia debe ser modificada estableciéndose en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora. Ello porque, a pesar de que, cuantitativamente, la demanda ha prosperado en no más de un 25 %, la declaración de responsabilidad de la demandada es un elemento o parámetro de valoración insoslayable y de incidencia primordial en dicha distribución, conforme las reglas de la sana crítica racional.­

La modificación del monto por el que prospera la demanda implica la modificación de las bases y parámetros que se han utilizado en la sede anterior para la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, circunstancia que obliga a establecerlos nuevamente.

Así, para los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, debe tomarse como base regulatoria el monto de la sentencia ($128.171,21, conf. art. 31 inc. 1, ley 9459) actualizado de acuerdo a los parámetros de la sentencia anterior que han quedado firmes ($462.041,50, conf. arts. 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5, 8 y 9– considero justo y equitativo aplicar un punto más del medio de dicha escala (23,5 %). Así, los honorarios se fijan en la suma de $108.579,75, en conjunto y proporción de ley para ambos letrados.­

Para los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, la base regulatoria se conforma con el monto demandado ($536.400) actualizado ($1.894.107,97) al que estimo prudente reducir a un 30 % ($568.232,39) (arts. 31 inc. 2, 2º sup., 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. 36 y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5 y 8– considero justo y equitativo aplicar el 20,5 % de dicha escala. Así, los honorarios se fijan en la suma de $116.487,63, en conjunto y proporción de ley para todos los letrados.­

Las costas de la alzada se imponen por su orden, atento la existencia de vencimientos recíprocos.

II. La resolución del caso concreto no releva a este Tribunal de tomar las medidas necesarias para evitar que el daño se repita.

En efecto, se trata de materializar la actuación preventiva del Derecho en virtud del denominado “argumento pro tercero” (Peyrano, Jorge W., La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta deses­timada, en Cuestiones procesales modernas, suplemento de L.L. octubre, 2005, pág. 154).­

Se ha dicho que “Más allá de los postulados y de las construcciones, importan las soluciones prácticas. La visión tradicional era escéptica y de algún modo facilista: estudio sobre daños y modos de repararlos, mediante impecables elaboraciones. La actitud moderna es más ambiciosa y aproximada a un ideal de justicia realista. La eficiencia arranca de una actitud optimista, no ingenua sino esforzada: hacer todo lo posible para que los daños no ocurran. Cambian las reglas del juego: la de ‘contamino y pago, porque igualmente gano’, ha sido reemplazada por una prohibición rotunda: ‘no contamine’. El juez de daños debe contar con atribuciones, así sea de oficio, para ordenar o para reclamar a otras autoridades que se corrijan fallas técnicas lesivas, a fin de proteger otras víctimas eventuales” (Zavala de González, Matilde, El derecho de daños, Zeus Córdoba, T. 4, 2004, pág. 230 y sgts.).

En otros términos, si del contexto fáctico del caso sometido a decisión se advierte que subsiste la génesis dañina, el Tribunal no puede permanecer indiferente y debe tender a evitar futuros posibles daños a terceros ajenos al proceso; en el caso, a los habitantes del lugar donde ocurrió el luctuoso accidente.

Por ende, y por no ser éste un Tribunal de ejecución, se encomienda al señor Juez de primer grado que realice una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos (que la experiencia indica se mantiene), ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

VI. [sic] No desconozco el desborde en la materia estrictamente debatida en autos, pero a partir de la misma, recurro al modo de decidir ya utilizado por este Tribunal con anterioridad (in re “Milanta, Marisa c. Municipalidad de Córdoba – Abreviado – Fijación de plazo” sent. nº 197 del 29 de diciembre de 2005), con apoyo doctrinario (Vázquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daños [Elementos] Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 235 y sgts.; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, págs. 427/428; Peyrano, Jorge W. La acción preventiva, Ed. LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, págs. 95/96; Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual” J.A. 2002.II.992 y sgts., entre otros) y jurisprudencial (CFed. La Plata, Sala III, in re “Giménez, Domingo y otra c. Estado Nacional”, del 8.8.1988, La Ley, 1989-C-117) y que ha sido reiterado recientemente por otro Tribunal de Alzada de esta Ciudad (C5aCCCba. In re “Guallanes, César Luis y otro c. Superior Gobierno de Córdoba – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso de apelación” sent. nº 17 del 26 de febrero de 2016).

Antes de ahora se ha dicho que la función preventiva constituye “… una actividad puesta en marcha por los tribunales como consecuencia de haber tomado conocimiento de determinados riesgos con motivo o en ocasión de intervenir en determinado proceso y con la finalidad de preservar intereses superiores. Se ha sostenido que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social (ver Cám. Nac. Civil, Sala H, 16-XI-1995, en los autos ‘Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos’, ‘La Ley’ 1996-C, 724 y sus citas)” (SC Buenos Aires, in re “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejada, Gustavo Javier y Otra – Daños y Perjuicios” del 30 de marzo de 2005).

Y si entonces era así, cuánto más debe serlo en la actualidad: el nuevo Código Civil y Comercial contempla la denominada “acción preventiva”, que aunque no es la de autos, conlleva un claro mandato, tal el evitar la causación de un daño.­

En tal función preventiva se concede al Juez la posibilidad de actuar oficiosamente al sentenciar, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda (art. 1713 C.C.).

Se trata de una norma de tinte procesal (dado que establece el modo de actuar en juicio), de aplicación inmediata (art. 7 CCC y 887 C.P.C.), tal como lo ha decidido esta Cámara en otro supuesto relativo a la presentencialidad penal (in re “Cortéz, Oscar Alfredo y otro c. Herrera, Eduardo Nicanor y Otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación” Auto nº 361 del 8 de octubre de 2015).

Es claro que, como se describe normativamente, deben ponderarse los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, esto es, evitar el daño (art. 1713, in fine, CCC).­

Y en este aspecto, bien puede imaginarse que la consecución de las medidas va a generar un costo extra en el peculio del obligado.

Pero ello no constituye óbice alguno si se recuerdan las reflexiones de la C.S.J.N. con motivo de un accidente sufrido por una pasajera al bajar del subterráneo, pero aplicables mutatis mutandi al caso de autos: “… el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley… En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” (C.S.J.N. in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” del 22.04.08, L.L. del 20.5.08, pág. 7 y sgts.).

Que en el caso de autos no resulte aplicable la normativa consumeril no desaprueba la aplicabilidad de tales enseñanzas: la vida de las personas es el eje mismo del Derecho.­

Y aun desde una mirada meramente economicista de la cuestión, la demandada debería establecer el cálculo de cuánto gastaría de reiterarse y multiplicarse los daños como el de autos, y confrontarlo con el costo de las actividades tendientes a prevenirlo.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada la Señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

Por ello, se resuelve:

I. Acoger parcialmente la apelación de la demandada y reducir, consecuentemente, su responsabilidad al 70 % debiendo ésta abonar a la coactora M. M. E. M. las sumas por daño moral ($84.000) y pérdida de chances ($40.338,71), y a favor ésta y los demás coactores, señores D. Y. M., M. A. M. y A. F. de los M. M., el monto correspondiente a los gastos terapéuticos futuros ($3832,50), con más los intereses correspondientes.

Dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.

II. Acoger parcialmente la apelación de la parte actora y modificar el monto por pérdida de chances ($40.338,71).

III. Modificar la imposición de costas de primera instancia estableciéndola en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora.

IV. Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley; y los de los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley.

V. Imponer las costas de la alzada por su orden.

VI. Encomendar al señor Juez de primer grado, a los fines de prevenir que el daño se repita, la realización de una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos, ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.­

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

Protocolícese, incorpórese copia, hágase saber y bajen. – Raúl E. Fernández. – Miguel Á. Bustos Argañarás. – Cristina E. González de la Vega (Sec.: Sonia Sánchez de Jaeggi).

Osellame Adriana M. c/ EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/ Daños y perjuicios

En la ciudad de Mercedes, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín, con la presencia de la Secretario actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 26.798 caratulado “Osellame Adriana M. c/EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/Daños y perjuicios”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Es nula la sentencia de fs. 130/135, como pretende el demandado?

2ª) En su caso, ¿se ajusta a derecho?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín.

V O T A C I Ó N

Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 130/135 dictada el 4 de diciembre de 2009, que hizo lugar a la demanda, con costas, apelaron las ambas partes, la actora a fs. 138, y la demandada a fs. 140. Los recursos se concedieron libremente. Llamados a expresar agravios (fs. 144), lo hicieron mediante los libelos de fs. 147/154 la actora, y fs. 155/160 la demandada. Ninguno mereció réplica de su contendiente. Llamados “autos para sentencia” (fs. 162), consentido, y practicado el pertinente sorteo (fojas 164), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º – c, y 263).

II)- La parte demandada cuestionó en su primer agravio la responsabilidad que se le endilgara, pero en el segundo (fs. 156) dice que el “a-quo” omitió tratar una cuestión esencial, cuando se desentendió de su argumento de defensa, como lo era la invocación de la culpa de un tercero como causal de eximisión de responsabilidad, con lo que se afectó el principio de congruencia y se incurrió en arbitrariedad. Dice que ello amerita la nulidad de la sentencia y así lo deja planteado, con cita del art. 253 y 163 del CPC (fs. 156 y 157). En el “corolario” (fs. 159vta./160) insistió en calificar de “nula” a la sentencia. Si bien en el petitorio (fs. 160) ya no mencionó el tema y se limitó a requerir la revocación de la sentencia en virtud del recurso de apelación, entiendo que la cuestión de la nulidad está planteada y de ahí que la haya propuesto en ésta primera cuestión.

Me adelanto a señalar que la pretensión nulificadora no puede tener éxito, en la medida que el recurso de nulidad, que no tiene autonomía y va “comprendido” dentro del de apelación, solo procede cuando se cuestionan los defectos de forma de la sentencia, más no los errores “in judicando”, pues éstos últimos son materia del remedio principal, el recurso de apelación. En efecto, el art. 253 del CPC dice que “el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”, y se ha entendido por tal los defectos de forma o los vicios extrínsecos de la sentencia, o la infracción cometida respecto de las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160, 161, 162, 163 y concs. CPC), es decir las violaciones de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión y a la firma del juez, o defectos de lugar, de tiempo o de forma (ésta Sala, causas nº 21.597 y 21.598), o cuando se trata de falta de fundamento legal, o la violación del principio de congruencia, o desentenderse de una expresa prohibición legal para pronunciarse (vg., en el caso del CC 1101). Pero cuando se trata de la omisión de tratamiento de algún argumento que no hace a la estructura del proceso, o no comporta una cuestión esencial, como ocurre en la especie, o cuando –como aquí también sucede- se le imputa al juez cierto laconismo o un desarrollo por demás escueto de las circunstancias fácticas y jurídicas computables para el arribo a la decisión de mérito, es decir que se atribuyen errores in judicando, como esas omisiones son subsanables (CPC 273: “…el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia…”), a fortiori no pueden esas cuestiones ser materia del recurso ordinario de nulidad.

Por lo demás, los principios de trascendencia y conservación que consagran los arts.169 y 172 del CPC descartan la declaración de nulidad cuando las irregularidades pueden ser remediadas.

Por tales razones, a ésta primera cuestión la voto por la negativa.

A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Como ya lo señalé, la parte demandada se agravió por la adjudicación de responsabilidad por incumplimiento contractual. El tema merece tratamiento prioritario, dado que su implicancia es total sobre el resultado del pleito.

Dijo que su parte no es responsable porque obró ajustando su conducta a los términos del marco regulatorio vigente para su actividad derivada del contrato de concesión de un servicio público cuando cortó el suministro de energía eléctrica a la actora, porque ejerció su derecho a hacerlo ante la falta de acreditación del pago de la factura. Concluye que como el ejercicio de un derecho no hace incurrir en ilicitud, no es justo que se lo considere responsable. Añade que si bien es cierto que luego se acreditó el pago de esa factura por parte de la entidad bancaria que lo había percibido, no lo es menos que cuando su parte procedió a tomar esa medida (el corte) el pago no estaba acreditado. Por lo que sostiene que el corte del suministro se debió a la culpa del tercero, la entidad bancaria. Y que esa defensa fue rechazada por el “a-quo” bajo el único argumento que a su parte lo rige la obligación de suministro como prestadora del servicio, y se desentendió de las circunstancias exculpatorias alegadas.

En la expresión de agravios se dice que el retardo incurrido por la entidad bancaria recaudadora para comunicarle el pago de la factura del actor importa un caso fortuito, por lo que, por esa razón, tampoco procedería la declaración de responsabilidad.

No estoy de acuerdo con el apelante, más allá de lo novedoso (en éste juicio, y por ende inabordable en ésta instancia: CPC 272) del último argumento.

En el tema de la responsabilidad, al acreedor que reclama indemnización por daño causado por un incumplimiento contractual, le cabe la prueba de la existencia del contrato, de su propio cumplimiento, y también de que el incumplimiento le causó el detrimento (patrimonial o extrapatrimonial) por cuya reparación pide. No necesita probar la culpa del deudor incumplidor. Sino que será éste último, si pretende no ser responsable por el incumplimiento, quien deberá acreditar que la omisión de entrega o realización de su prestación se debió a caso un fortuito (513 y 514; circunstancias imprevisibles o inevitables), salvo convención en contrario, ya que es lícito el acuerdo por el que uno de los contratantes asuma el “casus”.

Atribuir el carácter de “caso fortuito” a la conducta de un tercero que está vinculado con el deudor en la cadena contractual de las prestaciones (elegido por él precisamente para recibir la del co-contratante) no procede, ya que es como pretender excusarse invocando la propia torpeza, o en el caso de una persona jurídica (el presente) aduciendo la culpa de alguno de sus dependientes.

En el contrato de suministro de energía eléctrica, el prestador del servicio (servicio público) es un monoplio (entiendo que no solo técnicamente es así, sino que tampoco podría ser de otro modo, al menos por ahora), y el prestatario (cliente o usuario) queda sujeto a condiciones que no puede discutir, entre ellas las de las formas y modos del pago de sus consumos, más allá de las especificaciones que el Estado estableció al otorgar la concesión. En éste caso, la demandada Eden SA es quien eligió y contrató (en suma, quien tiene la vinculación jurídica trascendente con) al Banco de la Provincia de Buenos Aires como uno de los canales habilitados para recibir el pago de las facturas, por lo que cualquier deficiencia en las rendiciones de esos pagos no puede pesar sobre el usuario. Una vez que el cliente paga su factura, o está “al día” con el pago del suministro, tiene derecho, como deudor cumplidor (CC 505 segundo párrafo) a no ser molestado por razón de esa obligación.

Sin perjuicio de dejar sentado que esto es así por la aplicación de la legislación general, es de señalar que el art. 30 de la ley 24.240 establece la presunción (legal y relativa) de que es por causa imputable a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, toda interrupción del suministro.

Y más allá de ésta cuestión sustantiva, el demandado no probó la circunstancia de la “rendición atrasada” del pago de la factura de la actora. En efecto, del único medio que surgiría es de los dichos del testigo Altavista (fs. 78), quien pese a que no fue preguntado por las generales de la ley, del contexto de sus respuestas surge claro que se trata de una persona que está en relación de dependencia (empleado) con la parte demandada, por lo que es lícito dudar de su libertad para exponer hechos que perjudiquen a su principal, y por ende es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica dudar de la sinceridad de sus aserciones en ese aspecto (CPC 439 inc. 5º y 456). Este único testimonio, prueba fallida no por su singularidad sino por su ya comentada falta de peso, no fue acompañado por una imprescindible pericia contable, o por la citación del tercero de quien se predicaba culpa. De allí que afirme que este trecho fáctico no aparece probado.

La sentencia es justa en cuanto declara la responsabilidad de la demandada por el denunciado corte del suministro de energía eléctrica a la actora, que resultó a la postre injustificado.

II)- En punto a la indemnización por daño moral, se agravian los sendos recurrentes con sentido opuesto. La actora se queja por la exigüidad de la suma acordada (fs. 147). La demandada, por su reconocimiento (fs. 157vta.).

Eden SA (fs. 157vta.) dice, para solicitar se revoque la sentencia en cuanto lo admite, que es improcedente otorgar indemnización por daño moral, rubro previsto para reparar injuria a valores de relevante importancia, por un corte de energía que duró unas pocas horas; que además el daño moral que es originado por responsabilidad contractual no se presume y debe ser apreciado con estrictez y ponderado con rigor; que no lo son las simples molestias o perturbaciones provocadas por acontecimientos menores, insatisfacciones, o meras incomodidades; y que la actora no probó un severo detrimento espiritual. Finalmente, se queja porque la sentencia no explicitó los motivos tenidos en cuenta para la fijación del monto, lo que afecta su derecho de defensa.

La actora, para propiciar la ampliación del monto, memoró la pérdida de tiempo sufrida y empleada en trámites y llamadas telefónicas para solucionar un problema causado por la demandada, la humillación sufrida ante los empleados de su vecino que le trajeron la noticia del corte por falta de pago, la padecida al tener que pedirle a ese vecino que le facilite energía, el maltrato telefónico recibido de los empleados de la demandada, la convicción que tiene de que los $ 1.000 acordados luego de 7 años de pleito significa otorgarle a la empresa demandada licencia para manejarse con total discrecionalidad; y recuerda finalmente que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores derecho a un trato digno y equitativo, esto es que se preserve el honor, el respeto y consideración que merece como persona.

Daño moral “es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (Arturo Acuña Anzorena, “Estudios sobre responsabilidad civil”, pág. 64).

Tiene dicho nuestro cimero tribunal provincial que en materia contractual -donde resulta de aplicación el artículo 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 39.185 del 27 XII 88, AyS., 1988-IV-631; Ac. 40.197 del 21 II 89, AyS. 1989-I-149; Ac. 46.042 del 23-IV-92, AyS. 1992-I-769; Ac. 57.527 del 20 XI 96, inédito; Ac. 58.441 del 30 IX 97, inédito; Ac. 73.965 del 21 III 01, inédito). Es decir que mientras el daño moral como capítulo del resarcimiento en el daño aquiliano se presume, en materia contractual debe ser probado por quien lo invoca.

Ésta Sala ha dicho que el daño moral en el incumplimiento contractual no está regido por el CC 1078, sino por el CC 522. Que no habla de “daño” moral, sino de “agravio” moral, lo que implica no una diferencia de género, sino de grado al exigir un mayor poder lesivo de la acción a los valores extrapatrimoniales y precipuos de la personalidad. Y que tratándose de responsabilidad contractual, la admisión del daño moral es meramente facultativa para el juez, aunque no se lo puede desechar arbitrariamente; pero a diferencia del originado por el hecho ilícito, debe ser probado (CC 522) (causas nº 25.795 y 25.954).

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven la existencia de un perjuicio ya físico o ya psíquico, mediante pericias. Además, debe probarse también su cuantía, o cuanto menos establecer pautas de valoración que permitan su determinación judicial de conformidad con lo que establecen los arts. 522 CC y CPC 165, para evitar que la indemnización que se fije configure una confiscación o un enriquecimiento sin causa del reclamante.

Por ello nada impide que en éstos casos se acuda a (¿la prueba de?) presunciones, computando al efecto si el hecho, por sus características, pudo provocar en la persona del actor un estado de frustración de expectativas, con su carga de decepción, incluso zozobra, lo cual merece resarcimiento, en la medida que ello signifique una severa alteración de la paz espiritual.

Es también cierto lo que dice la actora sobre el derecho al trato digno que consagra la Constitución para los consumidores.

Por lo que el tema de la procedencia lo aprecio positivamente en el caso, ya que por el cúmulo de frustraciones, humillaciones y el peregrinar a que sin duda fue sometida la actora por el hecho, hirió sus legítimas susceptibilidades, pudiendo presumirse que le provocaron alteraciones espirituales en grado indemnizable.

En cuanto al monto fijado por el “a-quo”, atacado con sentido opuesto por los ambos litigantes, entiendo que debe ser mantenido.

La cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611)

Desde la óptica de la víctima es un rubro de la reparación del daño, y tiene función resarcitoria. Ponderando el tema desde la óptica del deudor, es razonable que entienda que ésta reparación es una sanción, una pena. La reparación del daño sería es desde ésta perspectiva la pena o conducta coactiva ínsita en la norma civil primaria, que de tal modo manda no causarlos, según terminología kelseniana. Por lo que para su cálculo no se debe perder de vista la intención con que obró, para que el rubro cumpla función educativa (si se concibe al derecho como una técnica social motivadora de conductas) que su naturaleza impone. Quiero dejar claro que cuando aludo a la naturaleza ya resarcitoria o ya punitiva del rubro no pretendo meter baza en la conocida polémica sobre la naturaleza jurídica del instituto, sino simplemente lo hago como un modo de discriminar entre las pautas a tener en cuenta. Así como también entiendo, en lo que sigo a un conocido autor, que se debe ponderar que la indemnización por daño o agravio moral no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar los padecimientos sufridos con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Mosset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728).

Por estas razones entiendo que la dosificación del “a-quo” es razonable y debe ser confirmada.

III)- La actora se agravia también por la desestimación del daño material (fs. 149). Su queja apunta a que el “a-quo” dijo hacerlo por no haber demostrado la pérdida de alimentos en heladera y freezer, sin tener en cuenta pruebas realmente producidas, y lo hizo sin fundamentos en lo que se refiere a la devolución de la suma que se le cobró indebidamente a su criterio, en las facturas siguientes, por intereses, gastos administrativos, y tasa de rehabilitación del servicio.

Del tema de los alimentos perdidos por el corte del fluido eléctrico, dice el apelante que si bien es cierto que es dificultosa su prueba, en casos como el presente la jurisprudencia se muestra flexible y se vale preponderantemente de presunciones, tomando en cuenta como indicios circunstancias tales como la entidad de los consumos corrientes de electricidad, la posición socio-económica de los moradores, el que la casa tuviera instalado un servicio de vigilancia privada indica que en ella se encuentran elementos de valor, y que la cercanía de las fiestas admite la presunción de que en la heladera y en el freezer había algo más que lo de siempre. Y además, que se debe ponderar que la testigo de fs. 77 dijo que la actora perdió toda la comida que tenía guardada.

En cuanto a las devoluciones de lo pagado de más, dice que la prueba está en la factura de fs. 23. Que no obstante estar negada por la demandada, fue ésta la que no proveyó del material necesario y que estaba en su poder para la realización de la pericia scopométrica ofrecida al respecto, por lo que por aplicación del CPC 386 solicitó que se tuviera por cierta tal documentación.

Veamos en primer término la cuestión de los alimentos perdidos.

El argumento de la testigo de fs. 77 (Traverso) no tiene entidad. Se trata de una persona que no dio razón de sus dichos (CPC 443), y su afirmación de que “perdió toda la comida” es de una latitud y vaguedad supinas que no permiten ya mensurar el daño, sino realmente acreditar su real existencia. Además, ésta testigo resulta sospechosa de estar vinculada con la actora, desde que ésta la autorizó a la compulsa del expediente, hacer desgloses, y otros trámites en éste juicio (fs. 83vta., punto 5), y ella cumplió la manda (ver fs. 94, al pie), lo que permite dudar de su sinceridad (CPC 456). No estuvo mal el “a-quo” al no tomar en cuenta su testimonio.

En cuanto a las presunciones, ¿prueba? indirecta, son en realidad razonamientos o ideas de que se vale el juez, partiendo de hechos conocidos, para inferir y deducir otros, desconocidos o de los cuales no se tiene prueba directa. Para que lleguen a conformar una presunción, los hechos puntuales o indicios deben ser plurales o múltiples, unívocos, precisos y coincidentes o concordantes. Pero esencial e inicialmente, debe tratarse de hechos conocidos, es decir, entera e indiscutiblemente probados (art. 163 inc. 5º CPC).

Si bien alguno de los hechos invocados están probados, no se puede decir que todos sean unívocos. La actora trajo una serie de facturas del suministro eléctrico de la vivienda de calle 150 nº 922 de Mercedes (fs. 9, 11, y 15) con montos que promediaban los $ 100 por el 3ª bimestre del año 2002, el 6ª de 2002, y el 1ª de 2003. Tratase, según sus dichos, de una casa de fin de semana o que no tiene ocupación permanente. Por el monto de esas facturas se puede inferir que quienes la habitan tienen un buen nivel de gastos.

Del informe de fs. 95, que prueba la afiliación de la actora a un sistema de alarmas por monitoreo (seguridad privada), se puede también hacer la misma inferencia.

Pero de ahí a concluir que porque se acercaban las fiestas (navidad y año nuevo) la heladera y el freezer de esa familia con algún grado de desahogo económico debían estar tan bien provistos al extremo de justificar un reclamo por la suma de $ 3.000 en alimentos, hay un trecho que los indicios, a mi ver, no cubren para producir convicción según reglas de sana crítica. Ya que éste no es indicio unívoco en ese sentido, ni se ha probado que la actora hubiera programado pasar esas festividades en este lugar, ni que hubiere organizado allí ágapes de cierta entidad, etc.

Sí admito que el rubro debe progresar, pero por el reintegro de las sumas que se le cobraron por la reinstalación del servicio, ya que su suspensión, como se dijo, estuvo injustificada, fue ilegítima.

Se trata de la suma de $ 5,87 que en la factura de fs. 15 se le cobra por “tasa de rehabilitación”, de la de $ 3,79 de “ajuste por mora”, y de $ 3 por “gastos administrativos”, que por estar incorporados en la factura por el periodo inmediatamente posterior al hecho del corte, permite presumir o inferir que están referidos al hecho por el que se reclama, ya que en las demás que se trajeron esos rubros no figuran.

Para ello hago jugar que las facturas de mención debo admitirlas como auténticas por ser algo que surge de su pública notoriedad entre los vecinos de éste medio, por su conformación externa con la utilización del membrete de la empresa demandada, y además por la presunción en contra que surge de su negativa a proporcionarle al perito calígrafo elementos que indudablemente estaban en su poder, necesarios para confrontar los documentos (CPC 386, por analogía).

Por lo que el agravio prospera en tanto corresponde reintegrar la suma que se le cobró a la actora por la reinstalación del servicio, $ 12,66.

La suma devengará intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago comprobado hasta la de la efectiva restitución.

IV)- Finalmente, en su expresión de agravios la parte actora reclama de éste Tribunal que aplique indemnización por daño punitivo o multa civil conforme establecen los arts. 31 in fine, y 52 bis de la ley 24.240. Dice que el juez de la instancia anterior nada dijo de la fundamentación de la demanda en el texto de esta ley de defensa del consumidor.

Esta pretensión no puede prosperar. Si bien es cierto que a fs. 30vta. la actora mencionó a la ley de defensa del consumidor, en momento alguno planteó formal pedido de aplicación del llamado “daño punitivo”.

La competencia del tribunal de alzada se limita a los agravios que se le formulen a la sentencia de primera instancia, y si bien puede completar, a pedido expreso del apelante, las omisiones en que aquel hubiere incurrido (CPC 273), le está vedado pronunciarse sobre capítulos que no se le hubieran propuesto al juez de la instancia anterior (CPC 272).

Además, el texto del art. 52bis que crea el “daño punitivo” fue incorporado a la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361, que entró en vigencia con mucha posterioridad a la fecha del hecho que es causa de éste proceso, y aun también a la de la incoación del mismo, por lo que lo pedido en ésta instancia atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del código civil). Todo lo cual conduce a la total desestimación del acápite.

V)- Como de prosperar el criterio que sustento, la actora logró en alguna pequeña medida modificar en su favor uno de los rubros, y la parte demandada no lo obtuvo, aunque sin lograr ninguna de ellas que se modifique en lo esencial la sentencia, propongo que las costas de la primera instancia se mantengan para el demandado que resultó vencido, y que las de ésta Alzada corran por su orden (CPC 68 y 274).

Con el preciso y reducido alcance que surge de las consideraciones que preceden, a ésta segunda cuestión la voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

Atento los términos en que se ha producido acuerdo, la resolución que corresponde adoptar es la siguiente: 1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada. 2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Tal es mi voto.

El Sr. Juez Dr. Bagattín, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma tercera cuestión en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, 15 de junio de 2010.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede hemos concluido que la sentencia apelada de fs. 130/135 no es nula; que debe modificársela solamente en cuanto desestimó la devolución de las sumas cobradas por el demandado en concepto de reinstalación del servicio, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio (CN 18, CPC 34 inc. 4º y 163 inc. 6º). Y que en cuanto a las costas se deben mantener las de primera instancia al demandado, en tanto que las de ésta se distribuirán por su orden (CPC 68).

Por ello y demás fundamentos consignados, se

RESUELVE:

1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada de fs. 130/135.

2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.

Seijas, Guillermo Alfredo c/ Mayorga, Pablo Mariano Facundo y otros s/ Daños y Perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de marzo del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Seijas, Guillermo Alfredo c/ Mayorga, Pablo Mariano Facundo y otros s/ daños y perjuicios (accidente de tránsito con lesiones o muerte)”, respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI – LUIS ALVAREZ JULIA – RICARDO LI ROSI

A las cuestiones propuestas el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1.- La sentencia dictada a fs. 316/322 admitió la acción resarcitoria entablada por Guillermo Alfredo Seijas contra Bus del Oeste S.A. y “Metropol Sociedad de Seguros Mutuos” -que fuera citada en garantía- a raíz del accidente acaecido el 22 de Marzo de 2002, en la intersección de las calles Beauchef y Zuviría, de esta Ciudad, condenando a éstos a pagarle al accionante la suma de pesos ocho mil quinientos dos, con más sus intereses y costas del proceso.-

Contra dicho pronunciamiento apelan -a fs. 323- la demandada y citada en garantía, quienes expresan agravios a fs. 343/345 y 346/351, respectivamente, solicitando se deje sin efecto la responsabilidad atribuida a su parte en el evento, se desestimen las sumas asignadas en concepto de “gastos de traslado y farmacia” y se declare oponible a la actora la franquicia invocada por la compañía aseguradora.-

Por su parte, tras la vía recursiva deducida a fs. 326, la parte demandante se agravia en punto a la desestimación del rubro “incapacidad psico-física”, solicitando -asimismo- el incremento de los importes asignados para enjugar las partidas correspondientes a “daños al rodado” y “privación de uso” (cfr. presentación de fs. 336/339).-

2.- La presente acción persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la parte accionante, con motivo del accidente de tránsito acaecido en esta Ciudad el día 22 de Marzo de 2002, en oportunidad en que el vehículo marca Peugeot 504, dominio UJY 970, propiedad del demandante, era conducido por este último por la calle Beauchef, y al trasponer la intersección de dicha arteria con la calle Zuviría, fue embestido por el colectivo marca Mercedes Benz, dominio CJU 614, propiedad de la empresa demandada, sufriendo daños en su vehículo, como también lesiones en su persona.-

En primer término, comenzaré por analizar los agravios introducidos por la parte demandada y su aseguradora, relativos a la responsabilidad en el evento.-

Refieren las apelantes que, en la instancia de grado, se ha hecho caso omiso a la pericia mecánica producida en autos. Agregan que se tuvo por válida la versión del evento brindada por la actora, pese a que ambos vehículos eran generadores de riesgo y que la demandante no probó los dichos vertidos en el libelo inicial. Máxime, teniendo en cuenta que el evento se produjo en una encrucijada sin ningún tipo de señalización.-

Para centrar el análisis de la responsabilidad por el accidente en estudio, cuadra destacar que, por tratarse de dos vehículos en movimiento, resulta de aplicación el artículo 1113 del Código Civil respecto de la actuación de ambos protagonistas del accidente, tal como lo decidiera la doctrina plenaria sentada en la causa “Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios” (del 10-11-94, publicado en L.L. 1995-A-136; E.D. 161-402 y J. A. 1995-I-280), vale decir que, en principio y respecto de cada conductor partícipe del evento, rigen presunciones concurrentes de responsabilidad, derivadas del riesgo recíproco que generaban al momento del hecho los vehículos por ellos conducidos. Consecuentemente, ambas partes deben desvirtuar esa presunción adversa que pesa sobre sí, acreditando la culpa de su contraria, la de un tercero que no deba responder o la configuración de un caso fortuito ajeno a dichas cosas riesgosas, que fracture la relación causal entre el riesgo y el daño inferido (conf. causas de esta Sala n 181.285 del 11-2-96; n 211.954 del 21-3-97; n241.870 del 3-7-98; etc.).-

Si bien en este tipo de accidentes es de vital importancia determinar cuál de los rodados revistió el carácter de embistente, con el objeto de poner en juego el ya conocido criterio jurisprudencial que sienta una inferencia de culpabilidad de quien con la parte delantera de su vehículo embiste el sector lateral de otro, lo cierto es que en la especie este extremo se encuentra controvertido, debido a la prioridad de paso alegada por la demandada y al arribo previo de su parte, invocado por el demandante, a fin de trasponer la encrucijada.-

En la pericia mecánica obrante a fs. 223/225, 226/228 y explicaciones brindadas a fs. 236, el perito sostiene que “El golpe fue producido por el ómnibus, el mismo venía por la derecha; se trata de un cruce de intenso tránsito, sin semáforos ni reductores, ni cuneta… La calle Beauchef posee ciertas características como que al ser más ancha que Zuviría, puede suceder la venida de dos a tres autos simultáneos/paralelos, además presenta desde la Av. Asamblea hacia y hasta Zuviría, dos tramos de diferentes ángulos en subida, lo que provoca que el tránsito sea rápido para vencerla, lo que aumenta el riesgo … por las características de Beauchef la misma podría tomar las características de vía con prioridad de paso, pero no existe ningún cartel indicativo como tal … Estamos ante dos calles de intenso tránsito y con una esquina de alto riesgo que merecería semáforo. En función de lo analizado y conforme datos definiría con calidad de embestido mecánico … al automóvil, y desde el punto de vista técnico-vial … a los dos como responsables del accidente…” (ver fs. 224, respuesta n 8).-

En dicho informe pericial se consignó, tal como lo prevé la ley de tránsito, que la velocidad máxima de circulación, para ese tipo de arterias es de 40 km/h. Asimismo, el experto expresa que -según surge de la causa penal- existen huellas de frenado que parten de la senda peatonal de Zuviría, anterior al cruce con Beauchef, motivo por el cual afirma que el colectivo (que circulaba por la primera de esas vías) lo hacía dentro de los límites permitidos, es decir, a 23 km/h (ver asimismo croquis labrado a fs. 223 y 227 de estas actuaciones y a fs. 4 de la causa penal).-

A partir de la velocidad del vehículo de transporte público de pasajeros -calculada por el perito- no puede sostenerse que el demandante pudo verse impedido de advertir la proximidad del colectivo que arribaba a la encrucijada.-

El artículo 41 de la ley 24.449 señala que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha y puntualiza -inmediatamente después- las distintas excepciones. Concretamente: entre dos vehículos, que no se encuentran en las excepciones del Art. 41 de la ley de tránsito (tal como sucede en el caso sometido a estudio), cuyas direcciones de marcha suponen que van a interceder en un cruce, el que se desempeña por la izquierda del otro debe ceder el paso. Es decir, el automóvil si bien pudo arribar algunos instantes previos al cruce- debió advertir la aproximación del colectivo -que avanzaba desde su derecha y a velocidad reglamentaria-, motivo por el cual correspondía al actor disminuir la marcha del/rodado y ceder el paso al microómnibus.-

La prioridad de paso que establece el artículo en cuestión sólo podría haber sido soslayada si el vehículo del actor gozaba de una franca factibilidad de cruce, manifestada por un adelantamiento que hubiere impedido que ambos rodados colisionaran, pues el sólo hecho que el choque se haya producido, hace razonable inferir que quien no gozaba de prioridad, tuvo la posibilidad de observar el desplazamiento del otro rodado y especuló -emprendiendo una maniobra imprudente e inoportuna- ganarle el paso, sin respetar la recordada preferencia, que le imponía la detención del automóvil por él conducido (Conf. esta Sala, libres n 79.610 del 12/12/90; n 244.329 del 31/8/98; n 269.690 del 20/8/99; n 310.765 del 17/4/01; n 350.819 del 18/11/02; n 365.367 del 30/4/03, entre muchos otros).-

Es decir, si bien el microómnibus contaba con prioridad de paso -por circular desde la derecha del actor, a 23 km/h- lo cierto es que el lugar de la encrucijada en la cual se produjo el impacto (cfr. croquis de fs. 223 y 227 de estos obrados y fs. 4 de la causa penal, ver específicamente huellas de frenada del microómnibus y desplazamiento del automóvil), evidencia que el demandante había iniciado el cruce instantes previos al arribo del colectivo.-

De ello se desprende que la actitud del actor -en contraposición a la conclusión adoptada en la instancia de grado- evidentemente no fue la correcta, toda vez que las normas viales citadas le imponían la obligación de actuar con mayor prudencia: detener su rodado o disminuir la velocidad notoriamente y observar si algún vehículo circulaba por la calle Zuviría, antes de emprender su cruce. Desde esta perspectiva resulta obvio que el Sr. Seijas se lanzó a trasponer la intersección sin tomar las precauciones anteriormente señaladas. El hecho de que el perito dictaminara que el vehículo del accionante resultó ser el embestido, no es suficiente para tener por derogada la prioridad que le asistía a otro rodado, pues para ello la colisión no debió haber tenido lugar o, a lo sumo, su rodado hubiera sido impactado en el sector lateral trasero y no, como ocurrió, en el sector medio del automóvil.-

Por su parte, si bien el actuar del conductor del rodado no se ajustó a las normas de tránsito vigentes, lo cierto es que el chofer del colectivo tampoco actuó de manera prudente, toda vez que se dispuso a trasponer la intersección cuando el automóvil guiado por el actor ya había iniciado el cruce. Prueba fehaciente de ello resultan ser las huellas de frenada ilustradas en el croquis de fs. 4 de la causa penal, sobre la senda peatonal de la calle Zuviría. Es decir, si el conductor del microómnibus aplicó los frenos antes de atravesar la senda peatonal, fue porque -indudablemente- advirtió que el demandante había iniciado el cruce de esas arterias. Recuérdese que, la prioridad de paso no llega a conferir un “bill” de indemnidad que le permita a aquél que goza de ella arrasar con todo lo que encuentre a su paso, por lo cual quien circula por la derecha debe igualmente reducir la velocidad al acercarse a una encrucijada sin semáforo (conf. esta Sala, libres n 244.329 del 31/8/98; n 269.690 del 20/8/99; n 310.765 del 17/4/01; n 350.819 del 18/11/02; n 365.367 del 30/4/03, entre muchos otros).-

En el caso, el conductor del vehículo afectado al transporte público de pasajeros debió adoptar los recaudos que el cruce de la intersección le imponía, a efectos de evitar una colisión como la que ocurrió con el vehículo del demandante.-

En otros términos, el conductor del colectivo también debió tomar las precauciones necesarias, a fin de estar en condiciones de detener su rodado ante cualquier imprevisto que pudiera acontecer en el tránsito, máxime si se tiene en cuenta la magnitud del rodado que tenía a su cargo y el daño que el mismo puede provocar en las personas, dada su menor capacidad de maniobrabilidad y frenado que estos vehículos poseen, en relación con los demás automóviles.-

Por lo demás, debe señalarse que el único testigo presencial del hecho no ha logrado aportar mayores datos en torno a la mecánica del mismo, pues la Sra. Iskuhi Teresa Mutafian (pasajera del remise conducido por el accionante) se encontraba con su mirada dirigida al sentido contrario al de la embestida (cfr. acta de fs. 162/162 vta.).-

En definitiva, ambos partícipes fueron culpables en la producción del ilícito y, por ende, parcialmente responsable la emplazada por los daños demandados. Por ende, se encuentra obligada a repararlos en la medida en que contribuyó a causarlos. Es lo que la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo alguno en nuestro sistema legal, por cuanto surge de la correlación de los artículos 1109 y 1111 del Código Civil (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t III, pág. 74, n 2293 y “Código Civil Anotado”, t. II – B, p. 444, n 9; Kemelmager de Carlucci en Belluscio – Zannoni “Codigo Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t 5, pág. 400, n 12).-

Ahora bien, para fijar las culpas y compartiendo el pensamiento de Llambías en cuanto a que ello debe ser prudencialmente efectuado, sin que la imposibilidad de lograr un coeficiente matemáticamente exacto impida arribar a una solución justa y socialmente aceptable, propongo que se modifique la sentencia dictada en la instancia de grado, en materia de responsabilidad por acaecimiento del evento, la cual deberá recaer sobre ambas partes, desde que a las mismas les es reprochable la conducta asumida.-

En consecuencia, si mi opinión resulta compartida, propongo modificar la sentencia de grado, estableciendo concurrencia de culpas y distribuyendo responsabilidades por la comisión del evento: 50% para la parte demandante y 50% para la empresa accionada.-

3.- Establecido ello, entonces, habré de abordar el tratamiento del agravio introducido por el demandante, respecto a la desestimación del rubro “incapacidad sobreviniente” (comprensiva del daño físico, psíquico y del tratamiento psicológico).-

Refiere el actor que el perito médico legista le asignó una incapacidad física del orden del 15% de la total obrera, reflejándose en una disminución de su capacidad en la vida de relación interpersonal y deportiva, con dificultades para sortear exitosamente un examen pre-ocupacional. Además, el experto dejó a salvo la posibilidad de someterse el actor a una cirugía a fin de serle extraído el fragmento de vidrio alojado en su antebrazo (con un costo de $ 2.500). Agrega que, desde el punto de vista psicológico, el mentado profesional le asignó una incapacidad del 8,5 % de la total obrera -debido al síndrome de stress post traumático-, requiriendo un tratamiento psicológico de dos años, a razón de veinte sesiones anuales (costo: $ 2.000).-

Sin embargo, en la instancia de grado se dispuso la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense y, basándose en lo dictaminado por este organismo, el “a quo” desestimó los rubros pretendidos por el actor, dejando de lado el informe presentado en autos por el perito en la materia.-

La “incapacidad sobreviniente”, pericialmente comprobada, conforma un antecedente que tiene aptitud para configurar un daño resarcible, ya que las lesiones de carácter permanente, aunque no ocasionen un inmediato daño respecto de los ingresos, debe ser indemnizada como potencial valor del que la víctima se ve privada, puesto que la indemnización no se circunscribe al aspecto laborativo, sino también a todas las consecuencias que afectan la personalidad y que tienen aptitud para inferir un menoscabo material. No cabe sin embargo entender que esa doctrina tiene un valor absoluto, entendido como que siempre el déficit físico se traduce en un perjuicio patrimonial, porque si bien ello ocurre de ordinario, en la medida que con la indemnización se compensa el riesgo actual de la inseguridad económica en que el inválido queda frente a la vida, de ese riesgo sólo está exento quien por su situación patrimonial está cubierto de cualquier contingencia, como la hipótesis de aquel que por la opulencia de su fortuna no practica actividad lucrativa alguna y tampoco tiene la perspectiva de utilizar su capacidad de trabajo (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. IV A, n 2373, pág. 119/120, nota 217 y jurisprudencia allí citada).

En mi opinión, el magistrado de grado, acertadamente -en orden a algunas contradicciones que surgen de la pericia médica presentada en autos-, dispuso la remisión de estas actuaciones al Cuerpo Médico Forense (en los términos del art. 34, inc. 5, apartado b) del Código Procesal, cfr. fs. 280). Este organismo, tras examinar al demandante, destacó que “… se ha constatado la presencia de un cuerpo extraño superficial en la región del codo derecho que puede corresponderse con el accidente en cuestión, y que no se traduce en una merma funcional del miembro superior, por lo que no genera incapacidad.-

Actualmente no presenta signos de intolerancia o reacción al mismo por lo que no requiere su extracción que, de todas formas, puede realizarse mediante un acto quirúrgico simple” (cfr. fs. 285/287, apartado III).-

Desde el punto de vista psicológico, el mentado organismo concluyó que “… es factible que después del accidente descrito en autos, Guillermo Alfredo Seijas podría haber sufrido una perturbación psíquica transitoria, por haber padecido una experiencia de sufrimiento físico y emocional y es posible que haya experimentado una merma en sus potencialidades psíquicas en aquel entonces.-

Los temores que refiere como secuelas del accidente de autos, son molestias que no devienen en reacciones neuróticas.-

En el examen actual no presenta elementos fehacientes que indiquen perturbaciones patológicas en el orden psíquico que lo incapaciten para desenvolvimiento en su vida cotidiana. No se observan estados depresivos ni está afectado en la esfera social, afectiva ni laboral” (cfr. fs. 306/308, apartado Conclusiones).-

A partir de ello, considero que el juez de grado ha concluído en la desestimación de las partidas pretendidas por el demandante, atendiendo a lo dictaminado por el cuerpo de peritos médicos oficial, quienes evaluaron que aquél pudo haber padecido algún tipo de sufrimiento físico o psíquico, con motivo del accidente. Sin embargo, el actor no posee ningún tipo de secuela de esas índoles que evidencien siquiera algún margen de incapacidad permanente y definitiva. Tampoco requiere ser sometido a tratamiento psicológico de algún tipo.-

En suma, por estos argumentos, en mi opinión, resulta acertada la decisión adoptada por el “a quo”, motivo por el cual -de compartirse mi postura- deberá confirmarse la desestimación de estos rubros cuya concesión pretende el accionante.-

4.- Asimismo, se agravia la parte demandante en relación a la desestimación del daño moral reclamado. Refiere que, pese a haberse demostrado que el accidente ocurrió y que sufrió lesiones a nivel físico y psicológico, el “a quo” consideró que no debía asignarse importe alguno por esta partida. Ello, en orden a la falta de incapacidad psico-física dictaminada en autos por el Cuerpo Médico Forense.-

El “daño moral” se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. I, págs. 297/298, n 243).-

Para la determinación del monto indemnizatorio no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala, votos del Dr. Jorge Escuti Pizarro en causas n 191.386 del 22/5/96 y n 207.360 del 16/12/96; mis votos en libres n 165.704 del 22/5/95 y n 214.108 del 16/5/97, entre muchos otros).-

El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o a la importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimiento morales sufridos.

En la especie, se ha comprobado que -con motivo del evento en virtud del cual se reclama- el actor sufrió algunas lesiones físicas, como ser traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento y herida cortante en cuero cabelludo, como también que se encuentra en la región del codo derecho un cuerpo extraño (posiblemente un fragmento de vidrio/metálico) (cfr. fs. 153/156 y fs. 285/287 de estos obrados, fs. 66 de la causa penal). Fue asistido inicialmente en el Hospital General de Agudos “Carlos G. Durand”. Asimismo, tal como lo sostuvo el Cuerpo Médico Forense, es factible que el demandante haya experimentado algún tipo de perturbación psicológica y emocional a raíz del accidente sufrido, el que no le ha dejado secuela incapacitante alguna de carácter permanente.-

Es decir, no se ha demostrado que el actor presente -en la actualidad- algún tipo de incapacidad funcional. Empero, seguramente debió atravesar situaciones de temor e incertidumbre, luego de producido el evento, que junto a los dolores físicos de su traumatismo, tuvieron entidad para perturbar sus justas susceptibilidades y ocasionar un agravio moral indemnizable.-

En virtud de ello, teniendo en cuenta las dolencias que debió soportar temporariamente la víctima (a nivel físico y espiritual), siendo el mismo de estado civil casado, actualmente de 47 años de edad, empleado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Jefe de Deportes del Velódromo), de compartirse mi postura considero que debería asignársele al demandante la suma de $ 3.000, en concepto de “daño moral” y como importe correspondiente al 50% de responsabilidad atribuido a la parte demandada.-

5.- Seguidamente, se agravia el actor en punto al monto asignado para enjugar el rubro “daños al rodado”. Por un lado, refiere que el magistrado de grado ha fijado una suma inferior a aquella que hubiese correspondido desembolsar para el supuesto en que el rodado de su propiedad fuese reparado en un concesionario oficial Peugeot. Es decir, si bien el perito aconsejó que la reparación del rodado se llevara a cabo en un taller oficial, en el pronunciamiento recurrido sólo se asignó una suma tendiente a efectuar los arreglos en un taller común (no oficial). Asimismo, solicita se revea la fecha a partir de la cual debe tomarse la suma fijada para este rubro, a efectos de calcular los respectivos intereses.-

Corresponde señalar que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir, que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa de sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodean el hecho desencadenante.-

El no haberse probado el pago de los arreglos no constituye óbice alguno al resarcimiento, ya que de lo que se trata es, en todo caso, de compensar el detrimento patrimonial que entrañan los daños experimentados por la cosa o el endeudamiento proveniente de los arreglos necesarios para reponerlo a su estado anterior (art. 1083 del Código Civil) (Conf. esta Sala, libre n 513.951 del 30/12/08).-

Debe recordarse que, aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello Sosa Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; mi voto publicado en L.L. 1991 A, pág. 358 y mi voto en libre n 375.513 del 19/9/03).

No se pasa por alto la sugerencia vertida por el perito ingeniero mecánico al momento de responder el pedido de explicaciones formulado por la demandada y citada en garantía (cfr. fs. 232/233), en punto a la realización de las reparaciones en un taller mecánico de un concesionario Peugeot. Sin embargo, el experto estimó un costo de $ 5.552, para el supuesto en que los arreglos fuesen llevados a cabo en un taller no oficial (cfr. fs. 236). Precisamente, éste fue el importe fijado en la instancia de grado, a fin de enjugar el rubro solicitado.-

En virtud de lo expuesto, más allá de la sugerencia formulada por el perito, considero que el magistrado de grado ha juzgado y admitido, acertadamente, la pretensión resarcitoria del demandante. Ello así, por cuanto el actor adjuntó -al libelo inicial- dos presupuestos emitidos por talleres no oficiales (fs. 20/21), no demostrando interés -al momento de disponerse a promover esta acción- en la intervención de un concesionario oficial a fin de efectuar las reparaciones de su rodado. Adviértase que el accionante tampoco ofreció prueba informativa dirigida a los talleres emisores de los presupuestos, a efectos de comprobar la autenticidad de los mismos (en ellos se consignaron importes superiores a los fijados en la instancia de grado para solventar los “daños materiales”).-

Por tales motivos, el “a quo” consideró apropiado conferir preeminencia al informe pericial y otorgarle al actor la suma correspondiente a una reparación en un taller no oficial y por un monto inferior al reclamado (art. 165 del Código Procesal). De tal suerte, en orden a la concurrencia de responsabilidades que aquí se establece, debería confirmarse el monto asignado al rubro en cuestión, estableciendo en la suma de $ 2.776, la cuantía correspondiente al 50% de la condena que deberá soportar la parte accionada.-

6.- Asimismo, se agravia la parte actora en punto a la suma asignada en la instancia de grado, en concepto de “privación de uso del rodado”, considerándola reducida y sosteniendo que sólo se consideró el lapso menor para la reparación del rodado (35 días), dejando de lado el período de 45 días previsto por el perito ingeniero mecánico, para el supuesto en que el vehículo fuese reparado en un concesionario oficial Peugeot.-

El perjuicio que deriva de la privación de uso, comúnmente se prodiga para compensar el menoscabo que sufre el damnificado por la falta de utilización del automóvil durante el tiempo en que se realizaron las reparaciones. Su privación constituye un perjuicio representado por el costo de sustitución del vehículo que, sólo puede fundarse en la efectiva realización de los arreglos (conf. entre muchos otros, fallos public. en L.L. 1991-D-487 y sus citas; mis votos en libres n 171.089 del 26/11/96 y 254.589 del 23/2/99).-

El daño derivado de la privación de uso del rodado, se presume con la sola acreditación de su indisponibilidad durante un determinado lapso. Reiteradamente se ha sostenido, que quien tiene un automóvil seguramente lo utiliza para su trabajo o esparcimiento, de manera que su privación constituye un daño representado por el costo de sustitución del vehículo (conf. esta Sala, mis votos en libres n 168.428 del 5/9/95; n 169.153 del 16/8/95 y n 209.331 del 19/3/97, entre muchos otros).-

En la hipótesis sometida a estudio, estrechamente vinculado a lo decidido en el apartado anterior (reparación del vehículo en un taller no oficial), considero que resulta acertada la suma asignada en la instancia de grado.-

Tal como lo sostuvo el perito, de procederse a la reparación del automóvil en un Concesionario Peugeot, los arreglos habrían de demandar un lapso de 45 días. Y, de realizarse los mismos en un taller común, las reparaciones del rodado insumirían un período de 35 días, plazo éste que fue considerado por el “a quo”.-

Cabe advertir que no se pasa por alto que el demandante sólo reclamó -en el libelo inaugural- el monto de $ 900 en concepto de “privación de uso” (cfr. fs. 29, apartado V.B.3) y que el juez de grado le otorgó la suma de $ 1.400. Empero, el actor dejó su reclamo sujeto a actualización, de acuerdo a lo que surja de las probanzas de estos obrados (ver fs. 29, apartado VI).-

En ese orden de ideas, tal como lo establece el imperativo legal reglado en los artículos 163, inciso 6 y 34, inciso 4 del Código Procesal, el sentenciante debe ceñir su pronunciamiento a las pretensiones invocadas por las partes, de lo contrario, incurriría en “ultra petitio”. La obligación de respetar el tope representado por lo reclamado por el demandante, podría ser soslayado si hubiera supeditado su reclamo a la prueba que se produjera en autos (conf. esta Sala, mis votos en libres n 145.984 del 22/9/94; n 144.636 del 26/9/94; n 183.311 del 8/3/96, entre muchos otros).

En suma, en mi opinión, la suma establecida en la instancia de grado para enjugar el presente concepto resulta adecuada a las constancias y pruebas producidas en estos obrados. Por tal razón, a partir de la distribución de responsabilidades dispuesta en esta instancia, corresponde -de compartirse mi criterio- confirmar el rubro y establecer en la suma de $ 700, el capital de condena que, por esta partida, deberá soportar la parte demandada.-

7.- Por su parte, la accionada y citada en garantía se agravian en lo que respecta a la suma asignada a fin de reparar los “gastos de farmacia y traslado”. Ello, toda vez que la parte actora no ha demostrado las erogaciones reclamadas por este concepto.-

A su turno, y en oportunidad de contestar el traslado, el demandante pretende la modificación y elevación del importe asignado por este rubro.-

Debe recordarse que la jurisprudencia ha sentado un criterio amplio en torno a la admisión de esas erogaciones, para cuyo acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, sino que se presume su desembolso en función de la entidad de las lesiones inferidas a la víctima, que en la especie, no resultan cuestionables (conf. mis votos en libres n 285.208 del 20/6/00; n 330.400 del 4/10/01; n 339.635 del 5/7/02; n 363.197 del 11/3/03, entre muchos otros).-

Del estudio de las actuaciones se desprende que el accionante luego de sufrir el accidente, fue trasladado y asistido en el Hospital General de Agudos “Carlos G. Durand”, donde le efectuaron las curaciones que el mismo requería en la ocasión, tomándosele una radiografía de cráneo (cfr. prueba informativa obrante a fs. 153/156 de estas actuaciones y fs. 66 de la causa penal).-

En virtud de ello, pese a no haber sido especificados los gastos farmacéuticos o de traslado en los que habría incurrido la parte demandante, entiendo que sin duda habrán debido afrontarse gastos por adquisición de medicamentos o analgésicos (que fueron prescriptos en el nosocomio antes referido, esto es, Keforal 500 mg y antiinflamatorios) como así también llevar a cabo algún seguimiento médico, con su respectivas erogaciones para posibilitar su traslado.-

Por tal motivo, y ante la falta de prueba que acredite una mayor entidad, propongo confirmar la partida en cuestión, la que determina, atendiendo a la proporción de responsabilidad de la empresa demandada, que la condena se reduzca a $ 125.-

En relación al intento de elevación de esta suma, formulado por el demandante en la oportunidad de contestar el traslado de los agravios vertidos por la demandada y su aseguradora, no resiste el menor análisis, pues mal puede ahora el actor pretender revisar la cuestión vinculada al incremento de los “gastos de farmacia y de traslado”, cuando debió introducir este agravio en su presentación de fs. 336/339. Esa era su oportunidad procesal de efectuarlo, mas no lo llevó a cabo en tal escrito, motivo por el cual, el incremento intentado en el escrito de fs. 354/355 en torno a este rubro, resulta extemporáneo.-

En suma, en mi opinión deberá confirmarse la partida, estableciendo en la suma de $ 125 el capital de condena que deberá soportar la demandada, en virtud de su proporción de responsabilidad en el evento.-

8.- En relación a la fecha a partir de la cual deben calcularse los intereses establecidos en la instancia de grado, los mismos, deberán aplicarse, conforme la doctrina plenaria dictada “in re” “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte” (del 16/12/58, L.L. t. 93, pág. 667), vale decir, “desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación”.-

En relación al rubro “daños al rodado”, el perito ingeniero mecánico informó que el automóvil del demandante, a la fecha de inspección, había sido reparado. Empero, en autos no se acreditó la fecha en la cual se efectuó el desembolso relativo a la reparación del vehículo. De ese modo, toda vez que la presentación del informe pericial fue la primera oportunidad en la cual se tomó conocimiento de que, efectivamente, el rodado en cuestión había sido reparado (cfr. fs. 225 y 228 “in fine”), la tasa de interés establecida a fs. 321 vta., considerando V, deberá ser computada a partir de la fecha en que fue presentada la pericia mecánica (3/4/2006).-

En lo concerniente a las restantes partidas indemnizatorias (daño moral, gastos de farmacia y traslado, privación de uso y desvalorización del rodado), los intereses deberán ser calculados desde que el daño fue generado, es decir, desde la fecha de acaecimiento del evento.-

9.- En último término, la compañía aseguradora se agravia en torno a que el juez de grado declaró inoponible a la actora, la franquicia convenida entre la citada en garantía y la demandada. Señala que la misma asciende a la suma de $ 40.000 (cfr. pericia contable de fs. 141 vta., punto 8) y que es superior a los montos indemnizatorios por los que prospera la demanda aquí entablada, razón por la cual corresponde eximir a Metropol Sociedad de Seguros Mutuos de responsabilidad en este pleito.-

Por su parte, el actor -a fs. 354/355- solicita la desestimación de este agravio.-

Al respecto, estimo que corresponde darle favorable acogida al agravio formulado por la aseguradora, desde que la parte demandante no planteó -en oportunidad alguna- la inoponibilidad de la franquicia denunciada por la Metropol Sociedad de Seguros Mutuos (es decir, al contestar el traslado de la póliza de seguros, ni cuando se confirió vista de la pericia contable o en la oportunidad de llevar a cabo la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal, o bien, al alegar sobre las pruebas producidas en estos obrados). Recién en esta instancia el accionante defiende la tesitura oficiosa del sentenciante y rechaza la franquicia opuesta, invocando lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, el 13/12/2006, en los autos “Obarrio, Maria P. c/ Microómnibus Norte S.A.

A partir de ello, toda vez que el actor no realizó ningún planteo en los momentos procesales oportunos respecto de la limitación de cobertura que alegó la aseguradora (franquicia pactada con su asegurado), su comportamiento implicó un allanamiento tácito o una renuncia voluntaria a defenderse. Máxime, teniendo en cuenta que no se trata de una cuestión de orden público, por lo que es disponible para las partes (Sumario N 17807 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; conf. CNCiv. Sala “C”, en autos “Navarro, Teresa Deolinda c/ Torrez, José Domingo s/ Ds. y Ps.”, de fecha 25/03/08, R. 487.796).

Por estas consideraciones, contrariamente a lo decidido por el “a quo” a fs. 318, Considerando III, último párrafo, considero que el agravio en estudio debe tener favorable acogida.-

En consecuencia, de compartirse mi postura, deberá declararse oponible al actor la franquicia celebrada entre la aseguradora y la empresa demandada.-

10.- En síntesis, voto por la modificación del pronunciamiento apelado, distribuyendo la responsabilidad por el acaecimiento del accidente, en un 50 % al actuar reprochable al actor y en el 50 % a la emplazada, como así también se fija el rubro “daño moral” en la suma de $ 3.000, por la proporción de responsabilidad correspondiente a la emplazada. Asimismo, se confirman los montos fijados para indemnizar los “daños al rodado”, la “privación de uso” y los “gastos de farmacia y de traslado”, por los cuales la demandada, en atención a la forma en que quedaran graduadas las culpas, abonarán las sumas de $ 2.776, $ 700 y $ 125, respectivamente y se ratifica la desestimación del rubro “incapacidad psico-física y tratamiento psicológico”. Finalmente, se modifica lo decidido por el “a quo”, declarándose oponible al actor la franquicia invocada por la citada en garantía.-

11.- En virtud de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, correspondería distribuir las costas de ambas instancias en la misma proporción en que se gradúan las responsabilidades, desde que se está ante un caso de vencimientos parciales y recíprocos. Por tal motivo, dichos accesorios deberían ser soportados por mitades (arts. 68, segundo párrafo y 71 del Código Procesal).-

Los Dres. Luis Alvarez Julía y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, 12 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia dictada a fs. 316/322, distribuyendo la responsabilidad en un cincuenta por ciento (50 %) al actor y en un cincuenta por ciento (50 %) a la emplazada. Se confirman las sumas acordadas para enjugar los rubros “daños al rodado”, “privación de uso” y “gastos de farmacia y traslado”, debiendo responder la demandada hasta el importe de dos mil setecientos setenta y seis pesos ($ 2.776), setecientos pesos ($ 700) y ciento veinticinco pesos ($ 125), respectivamente. Asimismo, se establece en la suma de tres mil pesos ($ 3.000) la partida correspondiente al “daño moral”, por la proporción de responsabilidad que debe soportar la accionada. Finalmente, se declara oponible a la actora la franquicia invocada por la compañía aseguradora.-

El monto de condena que deberá ser soportado por la emplazada queda en definitiva establecido en la suma de siete mil doscientos cincuenta y un pesos ($ 7.251).-

Las costas de ambas instancias se imponen por mitades.-

Notifíquese y devuélvase.-

HUGO MOLTENI

LUIS ALVAREZ JULIA

RICARDO LI ROSI

GARCÍA CATORCENO, SIMÓN c/ NUÑEZ, MARIO JESÚS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ GARCÍA CATORCENO, SIMÓN C/ NUÑEZ, MARIO JESÚS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS ”, respecto de la sentencia de fs. 251/266, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI – CARLOS CARRANZA CASARES –

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I.La sentencia de fs. 251/266 hizo lugar a la demanda parcialmente y luego de declarar la concurrencia de factores de atribución -70 % riesgo para la demandada y 30 % culpa para el actor-, condenó a Mario Jesús Nuñez, Daniel Méndez y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418, a abonar a Simón García Catorceno la suma de $ 170.086, con más intereses y las costas del juicio. Difirió la fijación de la tasa de los réditos y la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 267 y la demandada y citada en garantía a fs. 271, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 260 y fs. 275.

Estas últimas expresaron agravios a fs. 295/309, los que no merecieron respuesta. Se quejan porque el juez de grado les atribuyó el 70 % de responsabilidad cuando la demanda debió ser rechazada por existir culpa exclusiva de la víctima. El actor intentó el cruce por un lugar prohibido, de noche, con escasa iluminación. La velocidad de circulación del Peugeot nunca pudo haber sido elevada apenas se tengan en cuenta los grandes desniveles existentes en el asfalto. Subsidiariamente cuestionan por excesivos los montos concedidos para atender a incapacidad sobreviniente, daño moral, daño psíquico. Importa una doble reparación el otorgamiento de una suma para responder a gastos de tratamiento psicológico. Tampoco ha evaluado el sentenciante la incidencia que podría tener en ese plano la enfermedad de Chagas que afecta al accionante desde hace más de quince años. Se ha violado el principio de congruencia al admitir una partida por gastos de tratamiento psicoterapéutico y neurológico futuro, pues no ha sido solicitada. Protestan por el modo en que han sido impuestas las costas, es decir, el 70 % a los apelantes y además, el 30 % de las aplicadas al actor, a tenor de lo decidido en la aclaratoria solicitada en su momento. Dado que el magistrado de la instancia anterior difirió la fijación de la tasa de interés, pretenden se aplique el plenario “Samudio” únicamente con relación a los gastos de tratamiento psicológico, por carecer dicho fallo de efectos retroactivos.

A fs. 313 se declaró la deserción del recurso interpuesto por el actor.

II. Según se relata en el escrito de demanda, el 8 de marzo de 2003, siendo aproximadamente las 20 horas, cuando el actor se disponía a cruzar la Avda. Perito Moreno llevando a su mascota, fue sorpresivamente arrollado por un vehículo que circulaba a gran velocidad. No recuerda más detalles del accidente.

Conforme surge de la causa penal que tengo a la vista, el hecho ocurrió sobre la aludida avenida, a la altura de la primera entrada de la villa 1-11-14, a unos 200 metros del cruce con Avda. Varela en dirección hacia la Autopista Dellepiane.

A fs. 19 declaró García Aguilar, quien es hijo de la víctima y el único que dijo la verdad, seguramente en función de la espontaneidad de sus dichos. El día sábado se encontraba en la casa de su padre situada en Varela y Perito Moreno, Manzana 9, casa 67, Villa 1-11-14. Alrededor de las 20 y 30 horas, el progenitor sacó a pasear al perro, cuando intentaba cruzar la avenida Perito Moreno, justo enfrente de la casa, fue embestido por un taxi Peugeot 504, dominio SOB 602, conducido por Mario Jesús Nuñez. En ese lugar no hay semáforos ni señalización ni cruce peatonal. Al escuchar el ruido salió de la vivienda y halló al padre tirado del lado de provincia a un metro de la línea divisoria central. No recuerda nada de lo sucedido, el taxista fue quien lo trasladó al Hospital Piñero.

A fs. 38 declaró Juana Rosa Amaya, dijo haber visto que un vecino que conoce como Simón cruzaba la avenida desde la villa hacia el Club San Lorenzo de Almagro, llevando un perro. Un automóvil cuya marca y demás características desconoce circulaba a gran velocidad desde Avda. Cruz y en dirección a Varela. No tocó bocina, sólo se escuchó el ruido de la frenada y el golpe que le propinara al vecino al atropellarlo. Se quiso dar a la fuga pero ello fue evitado por el conductor de una camioneta que se desplazaba en sentido contrario y le atravesó su vehículo frente al taxi.

A fs. 46 volvió a declarar dicha testigo ante el juez interviniente. Agrega en esta oportunidad que el peatón llegó a la mitad de la avenida, se quedó inmóvil aguardando el posible cruce de la otra parte. Fue entonces embestido por el taxi, el que antes había esquivado a otro rodado. Como cerró los ojos, no conoce el modo en que cayó al pavimento. Ella fue quien le avisó al hijo. Después la testigo fue al hospital, donde se encontró con el conductor del taxi, quien le dijo que no lo había visto. La iluminación era normal. Habitualmente quienes que viven en la villa cruzan por el lugar.

A fs. 39 expresó el testigo González Romero que también vio al vecino cuando estaba cruzando con el perro, desconoce el nombre, identifica al taxi como Peugeot 504 y le atribuye una velocidad de 70 Km/h.

Al deponer nuevamente a fs. 48 sostuvo que la luz era escasa en el momento del hecho, los vecinos de la villa siempre cruzan por distintos puntos de Perito Moreno. En esta oportunidad admite que desconoce la velocidad del taxi porque en realidad sólo escuchó el ruido provocado por la frenada, es decir, que no lo vio.

Como es fácil advertir, ni el intento de fuga ni la camioneta salvadora ni la elusión de otro rodado ni la detención en el medio de la avenida ni el aviso al hijo ni el supuesto reconocimiento por parte de Nuñez en el hospital han sido corroborados por González Romero.

Más aún, García Aguilar sostuvo que salió a la calle al escuchar el ruido, no porque una vecina se lo informara.

A fs. 104/105 prestó declaración indagatoria Nuñez. Relató que iba con su hija Romina de 14 años por Perito Moreno desde Cruz a Varela. Al llegar a la altura del club San Lorenzo de Almagro, a unos 40 Km/h, imprevistamente salió corriendo un perro grande, color blanco y negro y un hombre detrás, que lo tenía tomado por medio de una cadena, el can lo arrastraba. Frenó de inmediato y lo trató de esquivar hacia la izquierda, pero lo impactó con la parte delantera izquierda, ello provocó la rotura de la óptica, se levantó el animal y cayó al piso luego de pegar contra el parabrisas. Casi al mismo tiempo el peatón lo golpeó en el parante de la puerta derecha, giró el vehículo, colocó las luces altas y las balizas, llamó por el celular al SAME. Le dijeron que no iban a ese lugar por ser peligroso, si el accidentado podía caminar, lo cargara en el taxi y lo transportara. Fue la nuera al hospital, luego llegaron otros familiares. Agrega que la iluminación no era buena, no hay allí semáforos ni cruce peatonal, sólo existen las dos líneas amarillas que dividen los dos sentidos de circulación.

A fs. 107/110 el juez decreta el sobreseimiento de Nuñez, fundándose especialmente en la disparidad entre los dos testimonios rendidos en la causa.

III. Los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo creado, siendo indudable que es la parte débil y vulnerable, la que sufre el embate muchas veces agresivo del automotor y cuya única defensa, a los fines de preservar su vida y su integridad psicofísica, consiste casi siempre en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado. No tiene una carrocería que prevenga o aminore los efectos del impacto. En estos casos, se enfrenta la fragilidad del cuerpo humano frente a la fuerza destructora de la máquina (Conf. Galdós, Jorge Mario, “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad”, LL, 1994-B, 276).

Por lo tanto, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder civilmente (art. 1113 párr. 2º parte 2ª del Cód.Civil) (Conf. CNCiv., Sala G, 30/09/1999,“Nieva, Jorge c. Aguilar, Fernando G. y otro”, La Ley Online, entre muchos otros).

En consecuencia, el damnificado únicamente tiene que acreditar la existencia del evento y de una relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa, por un lado, y el daño, por el otro (Conf. Llambías, Jorge, “Código Civil Anotado”, Tomo II-B, pág. 472; Brebbia, Roberto, “Problemática jurídica de los automotores”, Tomo I, pág. l24).

En otros términos, para que opere esa norma es necesario que el peatón que la invoca pruebe “la existencia del daño y la intervención de la cosa con la que se produjo” (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Augusto C. Zannoni, Eduardo A, “Código Civil Anotado”, t. 5, pág. 460). Va de suyo que al participar un automotor en movimiento, el riesgo queda presumido.

A su vez, la carga de la prueba de las eximentes pesa sobre el conductor y el propietario del rodado embestidor, de modo que para liberarse de responsabilidad, debe demostrar que medió culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

Se trata de una responsabilidad objetiva, por lo que el deber de responder surgirá, no porque haya mérito para sancionar una conducta reprochable, sino porque se ha originado el factor material del que provino el daño, bastando con la transgresión objetiva que importa la lesión del derecho ajeno. En esta hipótesis existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y por ello, la única forma de liberarse se da probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño, que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente, causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Félix, “Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores”, en “Responsabilidad Civil en materia de accidentes de automotores”, p. 107 y sigts., Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985).

Se ha dicho acertadamente que: “…la circulación de personas en nuestras calles se realiza desaprensivamente. Los peatones cruzan por doquier sin prestar la debida atención a la posible aparición de vehículos, sin interesarle si es una zona de denso tránsito o sin él, si cruzan por la senda de seguridad o fuera de ella, etc. Estas circunstancias deben contemplarse a la hora de analizar un accidente de tránsito en los que intervenga un transeúnte y graduar la responsabilidad del accionado. Tampoco podemos olvidar a los conductores que transitan a altas velocidades. Pero debemos equilibrar los protagonismos de las partes. La aparición imprevista e inevitable de un peatón, tal como lo afirma el más Alto Tribunal nacional, constituye causal eximitoria de responsabilidad” (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Accidentes de tránsito. El peatón que aparece imprevistamente”. Jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil y de la Corte Suprema, LL, 2000-C, 508).

Como la culpa es la omisión de la conducta debida para prever o evitar un daño, ingresa en el ámbito de la responsabilidad objetiva, no como factor de responsabilidad sino como eximente de ella. En consecuencia, presumida la responsabilidad del demandado, éste asume el “onus probandi” de la demostración de la culpa del actor, ya que conforme lo establece el art. 1111 del Cód. Civil, “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

Por ello, si el daño deriva exclusivamente de la culpa del que lo ha sufrido, no se generará ninguna responsabilidad a cargo de la otra persona sindicada como responsable. Únicamente la víctima debe asumir las consecuencias derivadas de su obrar imprudente, pues en tal hipótesis se ha producido la quiebra del nexo causal entre el daño y el riesgo de la cosa.

Se suele afirmar que el conductor de un vehículo siempre debe prever la existencia de un peatón imprudente, por tratarse de un riesgo inherente al tránsito. Consiguientemente, se sostiene que debe estar en todo momento en condiciones de neutralizar ese riesgo, conservando un adecuado dominio del automotor que guía.

Por suerte, esta peligrosa doctrina no tiene una vigencia absoluta, debiendo ser aplicada contemplando las distintas circunstancias del caso, en función de sus particularidades. Es obvio que no puede eximirse al peatón de proceder con mínimas precauciones, de acuerdo con las características de la arteria que atraviesa y del tránsito que circula por ella. Menos aún, se encuentra autorizado a despreocuparse de la proximidad y velocidad de los vehículos, todo lo cual le es impuesto por la obligación genérica de cuidado (art. 512, Cód. Civil) (Conf. Sagarna, ob. cit. LL, 2000-C, 508).

Frente a conductas notoriamente imprudentes por parte del peatón, no deben olvidarse principios básicos de convivencia social, desde que “…la garantía de los participantes en el tráfico ha de inspirarse en la confianza mutua, de forma que no pueda esperarse de cada uno más que la conducta normal en circunstancias semejantes. Sólo en circunstancias especiales puede limitarse la confianza en el tráfico…” (Conf. Jaime Santos Briz, “La Responsabilidad Civil”, Madrid, 1977, pág. 446/7).

Cuando la circulación es compartida por distintas clases de usuarios, es decir, quienes marchan en vehículos y quienes lo hacen como peatones, debe exigirse a todos ellos prudencia y diligencia. Sin embargo, este principio rige a ultranza cuando el obrar de cada uno resulta previsible, es decir, con rasgos de habitualidad, pero no puede extenderse a situaciones súbitas e inesperadas, de manifiesta temeridad.

He sostenido en otra oportunidad que los conductores son hombres, no dioses y sólo quien conduce habitualmente un automóvil u otro vehículo análogo, sabe que la presencia intempestiva de un peatón en su línea de marcha, aunque sea un hecho previsible, no siempre le permite frenar a tiempo o realizar una maniobra de esquive (mi voto preopinante en “Cárdenas, Marta María c. Negro, Alberto Carlos y otros” del 20/10/08, con comentario de Descalzi, José Pablo, “Automóviles y peatones. Circunstancias y legitimación”, publicado en LA LEY 2008-F, 554).

Tiene dicho la Sala que los peatones que no cruzan por la senda peatonal crean una presunción de culpa en los accidentes de tránsito que se produzcan como consecuencia de dicha infracción (Conf. esta Sala G, 21/05/2004, DJ 01/06/2005, 377).

Se ha sostenido que al no existir senda peatonal, ni ninguna indicación que autorice el cruce, mayor debe ser la diligencia puesta por el peatón en su desplazamiento. Resulta grave negligencia proceder al cruce de una ruta sin mirar detenidamente si dicha conducta es posible, de acuerdo a la circulación de vehículos en ese tiempo, lo que se ve agravado cuando ello ocurre en la oscuridad, ante la total ausencia de iluminación artificial (Conf. CNCiv., Sala H, 3-9-1997, elDial – AE266).

En el caso está debidamente probado que García intentó el cruce de una avenida de doble mano de circulación, con tres carriles por cada una de ellas, fuera de toda senda peatonal, de noche y con iluminación escasa, con el aditamento que no iba solo sino portando un can al parecer de grandes dimensiones, a lo que debe sumarse que no se trataba de un joven sino de un hombre próximo a los setenta años de edad con su salud dañada por padecer el Mal de Chagas, artrosis generalizada y secuelas traumatológicas de antiguas fracturas en sus miembros.

La alegación sobre la costumbre de cruzar por el lugar por parte de los habitantes de la villa allí instalada no modifica en nada el alcance de la negligencia del peatón.

Sostuvo acertadamente quien aquí habrá de votar en segundo término: “Puedo entender que le fuera más directo el camino que la actora tomó, pero de ello no ha de deducirse que fuera cierto su aserto, y menos aún, convalidar tal acentuado riesgo asumido por sólo evitarse el cruce de la mencionada arteria, por más tránsito que por ella circulase en ese momento. Lo contrario, permitiría deducir -por vía del absurdo- que por no trasponer una calle con debida espera para ello, se permita y justifique adentrarse a una vía de ferrocarril por zona de maniobras, de suyo inepta e inhabilitada para transeúntes. No se trata de una cuestión de preferencia o conveniencia, antes bien de cultura peatonal que impide admitir la crítica ensayada (arts. 163 inc. 5°, 386, 456 y cc. de la ley del rito; 512, 901, 902, 903, 909, 929 y cc. cód. civil; arts. 21, 38 inc. a) y argumento art. 64 apartado 2° de la ley 24.449). Si la demandante hubiera transitado por el lugar adecuado, sin duda no se habría producido el entuerto que ella misma generó causalmente. Que habitualmente otros peatones crucen por donde lo hizo la hoy quejosa, a lo sumo es muestreo de una de tantas y tantas infracciones producto de conveniencias riesgosas y de improntas de incultura social” (Conf. esta Sala, 9/5//2004, elDial – AA2103).

Por otra parte, no ha sido probada en modo alguno la excesiva velocidad atribuida a Nuñez, pues la testigo Amaya que habló en la primera oportunidad de gran velocidad, en la segunda no pudo determinarla porque no sabe conducir.

Más grave aún es la incoherencia de González Romero porque, después de afirmar que el taxi circulaba a 70 Km/h, terminó por admitir en su segunda declaración ante el juez que en realidad no había visto cómo ocurrió el accidente, ya que sólo escuchó el ruido.

Por otra parte, es evidente que no hubo ninguna velocidad excesiva, apenas se observen los mínimos daños experimentados por el Peugeot, de que ilustran las fotografías agregadas en la causa penal.

Por todo lo expresado considero que la conducta de la víctima ha interferido en el nexo causal entre el hecho y el daño que sufriera (art. 1111 del Código Civil), pero en un grado muy superior al determinado por el sentenciante de grado, por lo que gradúo su incidencia causal en un ochenta por ciento, de suerte tal que la demandada sólo deberá responder por el veinte por ciento restante.

IV. Protestan las apelantes por el monto fijado para atender a incapacidad sobreviniente.

Las secuelas que han quedado al actor como consecuencia del accidente se traducen según el perito médico en una incapacidad parcial y permanente en el plano neuro-psíquico, que ha estimado en el 40 % de la total.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, tomo 5 págs. 219 y 220)

Es decir que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala 10/12/2001,“Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores”, LL, 2002-D, 962; id. sala G, 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SA”, La Ley Online id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros”, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros).

Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida” (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, “Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G.”, La Ley Online; id. 03/11/1993, “Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.”, LL, 1994-C, 50).).

En este caso el actor tenía 67 años al momento del hecho, es de estado civil casado, padre de seis hijos de los cuales cuatro han fallecido, habita en una vivienda precaria situada en una villa de emergencia ubicada en el Bajo Flores.

Surge de la historia clínica de fs. 175/192 que ingresó al hospital con politraumatismos, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, hemorragia subaracnoidea postraumática, herida cortante en la zona fronto parietal izquierda.

Desde el punto de vista traumatológico presentaba secuelas de antiguas fracturas en tibia y peroné izquierdo, muñeca izquierda y escápula izquierda.

Además, padece el mal de Chagas desde 1989 y según lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 91 de la causa penal, está afectado por una artrosis generalizada.

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo que expresaré en el próximo considerando acerca del denominado daño psíquico, deberá reducirse el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 18.000, en función del porcentaje de concausalidad antes establecido y haciendo una estricta aplicación del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º, “b” y 163, inc. 6º del Cód. Procesal), en función de la sumatoria de lo pretendido por aquel rubro en la demanda y por el que acabo de examinar.

V. Trataré ahora en forma conjunta los agravios relacionados con la procedencia de la partida para atender a tratamiento psiquiátrico y neurológico futuro y monto otorgado en concepto de daño psíquico y tratamiento.

La Sala tiene dicho que “El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral” (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. “Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos S.A.”, 12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004, “Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro”, LL, 18/03/2005, 8).

Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A., ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, “Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.”, La Ley Online, id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros, La Ley Online).

Los demandados han cuestionado la existencia misma del daño, así como la cuantía acordada para atender a gastos de tratamiento psicológico, por lo que aplicaré al caso el criterio negativo expresado en los dos párrafos anteriores relativo a la ausencia de autonomía del rubro.

Además, les asiste razón en cuanto se está concediendo una doble indemnización por el mismo daño, a lo que debe agregarse que es realmente llamativo que el perito médico haya estimado la incapacidad neurológica y psíquica en un 40 % de la total, al tiempo que la perito psicóloga haya hecho lo propio determinando sólo por incapacidad psíquica un 45 % de la total, lo que la ha conducido a aconsejar nada menos que un tratamiento psicoterapéutico de por vida, a razón de dos sesiones semanales. Todo ello sin descartar la posibilidad que el profesional interviniente eventualmente considere conveniente efectuar al damnificado con cierta periodicidad un psicodiagnóstico.

Con relación a la alegación por los apelantes de la violación del principio de congruencia que atribuyen al juez de grado, recordaré que tiene dicho la Sala que los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal “prohíben a los jueces otorgar algo más de lo pedido (ultra petita), puesto que la limitación, además reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afectan las garantías constitucionales reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que acuerdan derechos que exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, t. I, p. 259 y su cita; C.N.Civ., esta sala, L. 411.330, del 4/5/05; L. 473.417 del 30/4/07, entre otros)” (voto del Dr. Carranza Casares, 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online).

Como en el escrito de demanda cuando se formula el reclamo por incapacidad sobreviniente, se hace alguna referencia circunstancial a gastos de tratamiento sin otra calificación, consideraré aplicando un criterio muy amplio, que el juez a-quo pudo entender que era viable conceder una partida para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos.

Sin embargo, ello no significa que sea procedente la indemnización por tales conceptos, al producirse una evidente superposición de reparaciones frente a un mismo daño, para más, por montos que importan una flagrante violación del citado principio de congruencia y que ni siquiera pueden determinarse con exactitud al diferirse su determinación a la etapa de ejecución de sentencia, la que quedaría abierta “sine die” en tanto se extendiera la vida del actor y se topara en su camino con personajes como la licenciada Mariana Ohanessian.

Por todo ello, propongo a mis colegas revocar la partida por daño psíquico como rubro autónomo, así como la admitida con análoga independencia para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos a fijarse en la etapa de ejecución de sentencia, además de la posibilidad de peticionar en esa misma etapa la cobertura de nuevos períodos por gastos de tratamiento psicoterapéutico y por psicodiagnósticos.

En base a tales parámetros, en virtud del principio de congruencia y teniendo en cuenta que las secuelas neurológicas han sido meritadas al establecer la indemnización por incapacidad, considero adecuado propiciar la concesión de una única suma para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico, por dos años a razón de dos sesiones semanales, por $ 2.304, adaptada al porcentaje de concausalidad fijado supra.

VI. El daño moral es cuestionado por los demandados pretendiendo la disminución de la partida.

Ante todo, cabe recordar que la reparación de este daño en los términos del art. 1078 del Código Civil, está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, “Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario H.”).

Si bien se trata de un perjuicio que no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales. Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. l87). Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág. 228). Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, “Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro”, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

Ha sostenido la Sala que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. 31/08/2007, “Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros”, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. esta Sala, 01/03/2000, “Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.”).

El actor sufrió una herida cortante en su cabeza, contusiones generalizadas, estuvo internado durante más de diez días, le han quedado secuelas en el plano neurológico, sin perjuicio de las de antigua data y de las que no ha podido establecerse la relación causal con el accidente de autos.

Siendo todo ello así, propondré la reducción de la partida a la suma de $ 6.000, conforme a lo reclamado en la demanda y el porcentaje de concausalidad antes establecido.

VII. Las costas de la instancia de grado deberán ser soportadas en la misma proporción en que se ha determinado la incidencia causal y las de esta alzada, por el actor sustancialmente vencido (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

VIII. Atento a que el juez a-quo ha diferido la fijación de la tasa de interés a la decisión que debía recaer en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios”, al haberse dictado el fallo plenario y a los fines de asegurar la doble instancia, se posterga la atención del agravio formulado por los apelantes sobre el particular – que por ahora no es propiamente un agravio sino una petición concreta- a la emisión de pronunciamiento en tal sentido en la instancia de grado.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, 30 de Octubre de 2009.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto estableció a cargo del actor el 30 % de concausalidad por los daños sufridos y atribuyó a los codemandados el 70 % restante, concedió indemnizaciones por daño psíquico, gastos de tratamientos psiquiátricos y neurológicos futuros y fijación de erogaciones por tratamiento psicoterapéutico en la etapa de ejecución de sentencia e impuso las costas a los demandados y citada en garantía en un 70 % a su cargo más el 30 % de las aplicadas al actor; II. Establecer consecuentemente que los accionados y su aseguradora deberán asumir sólo el 20 % de los daños sufridos por el accionante; reducir el monto de las indemnizaciones adaptadas a ese porcentaje por incapacidad sobreviniente, gastos de tratamiento psicoterapéutico y daño moral a las sumas de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000), PESOS SEIS MIL (6.000) y PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO ($ 2.304) respectivamente III. Imponer las costas de primera instancia a los demandados y su citada en garantía en la misma proporción en que prospera la condena y las de alzada a cargo del actor. IV. Diferir el tratamiento del tema relativo a los intereses devengados por la condena hasta tanto haya recaído pronunciamiento al respecto en la instancia de grado. V. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. VI. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

Gallegos, Miguel Angel c/ Amarilla, Ignacio Alfredo s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-
A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
I.- Miguel Ángel Gallegos promovió la presente acción contra Ignacio Alfredo Amarilla y “Compañía de Transportes Río De La Plata S.A.” por cobro de la suma de $ 450.980, con más sus intereses y las costas del proceso, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados el 1 de septiembre de 2001 al ser atropellado por el micro de la línea 129, interno 80, cuando se hallaba cruzando correctamente la avda. Ramos Mejía en su intersección con la calle Gustavo Martínez Zuviría de esta Ciudad. Pide la citación en garantía de “Trainmet Seguros S.A.”.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó a los accionados a abonar al actor, dentro del plazo de diez días, la cantidad de $ 145.000, con más sus intereses y las costas del proceso. Asimismo, declaró inoponible la franquicia de $ 40.000 establecida en el contrato de seguro respecto del actor.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. A fs. 784/787 expresó agravios la actora, los que no fueron respondidos por los emplazados. A su vez, la demandada fundó su recurso a fs. 792/793 y a fs. 796/798 lo hizo la citada en garantía, los que fueron contestados por la actora a fs. 801/807.A fs. 811/811vta. obra el dictamen del señor Fiscal de Cámara.
II.- Los agravios de las partes apuntan a cuestionar el monto indemnizatorio fijado por el juzgador.
Así, mientras la actora considera exigua la suma fijada en concepto de la incapacidad psico-física, la demandada reclama su reducción ($ 65.000).
Sin embargo, es de señalar que los agravios de la demandada con relación a este rubro no reúnen los recaudos mínimos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, no basta afirmar -como lo hace la apelante- que el monto establecido para atender el rubro en estudio resulte elevado por el hecho de que los trastornos de estrés postraumático resultasen leves, sin que presente alteraciones de personalidad ni índices de psicosis. Ello es insuficiente para concluir que el daño resulte mínimo o que no guarde relación con la suma fijada en el decisorio recurrido. Menos todavía, que se pretenda fundar la disconformidad en que las lesiones físicas no tendrían una gravedad tal que justificase esa cifra, desde que ello no pasa de ser más que una mera afirmación en la que ni siquiera se intenta desvirtuar de manera concreta y razonada el error en que pudiera haber incurrido el juzgador.
En cuanto a los agravios de la actora, considero que si bien es cierto que las lesiones sufridas por esta parte -desde el punto de vista físico- han sido importantes (tuvo politraumatismos, con pérdida de conocimiento, fracturas múltiples de parrilla costal con neumohemotorax, fractura expuesta de cabeza de peroné izquierdo, fractura de L5, fractura de maléolo peroneo derecho, múltiples fracturas en pelvis y heridas contuso cortantes en los cuatro miembros, cabeza, cara y tórax), la suma fijada por el juzgador no resulta irrazonable y se adecua a las secuelas que destaca el experto en su dictamen pericial (véase fs. 563/571), o sea, deficiencias anátomo funcionales en miembros inferiores, pelvis, tórax, columna lumbar, miembro superior izquierdo, rostro y cabeza que le provocan un 26,64% de la T.O. .

Además, no puede dejar de ponderarse que dentro de ese porcentual que fijara el experto, incluyó un 3% en concepto de las cicatrices ocasionadas a la víctima, o sea, de lesión estética, por lo que no resultaba justificado que el juzgador, una vez establecida la suma por incapacidad física -en las que se incluía las cicatrices-, fijara otra indemnización autónoma para resarcir las secuelas estéticas. Por otro lado, cabe también tener en cuenta que el juzgador admitió una suma a los fines de afrontar el gasto derivado de una cirugía reparadora. Lo dicho -como se verá en el apartado siguiente- torna improcedente que se establezca una suma autónoma por este concepto de lesión estética.
Por otra parte, cabe destacar que si bien el juzgador también ha tenido en cuenta el daño psíquico ocasionado -consistente en un estrés post-traumático-, éste fue de carácter leve y pese a que el experto estimó que esta dolencia representaba una incapacidad del 10% de la T.O. (véase fs. 538/548), lo cierto es que aconsejó la realización de un tratamiento -también admitido por el juzgador-, señalando su buen pronóstico, o sea, que, cuando menos, es evidente que dicha secuela en parte habrá de revertirse, aspecto que debe ser ponderado al establecer el presente resarcimiento.
En función de ello, y teniendo en cuenta la condiciones personales de la víctima, en especial, que tenía 43 años a la época del accidente, habré de propiciar la confirmatoria del fallo en este aspecto.
III.- Sentado ello, cabe señalar que las consideraciones apuntadas en el apartado anterior con relación a la lesión estética sella la suerte del agravio de la actora que apunta a obtener una elevación de la suma otorgada por este concepto que el juzgador fijara en la suma de $ 15.000. Por el contrario, este concepto no resulta autónomo y, en el caso, ha de quedar subsumido en el rubro incapacidad sobreviniente, tal como ya se destacara. En definitiva, con este alcance corresponderá hacer lugar a la queja de la demandada y, por tanto, corresponderá dejar sin efecto la aludida suma de $ 15.000.
IV.- La actora también se queja por considerar exiguo el monto otorgado en concepto de tratamiento psicológico ($ 3.000).

Esta Sala ha tenido oportunidad de reiterar recientemente que el costo de la sesión debe ascender a la cantidad de $ 50 (conf.: causas libres ns 483.871 del 05/12/2007 y precedentes allí citados), por lo que teniendo en cuenta el lapso de tratamiento aconsejado y su frecuencia, el rubro debe elevarse a la suma de $ 4.800.
V.- La demandada cuestiona la procedencia de los gastos admitidos por el juzgador en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado ($ 2.000).
El planteo no es justificado.
Digo así, por cuanto la circunstancia de que la víctima fuese atendida en centros asistenciales públicos y en el sanatorio Bazterrica por medio de su Obra Social Consolidar, no impide considerar aquellos desembolsos que necesariamente se producen aun cuando se cuente con una prestadora de salud. Por lo demás, el resarcimiento otorgado por las lesiones padecidas de ninguna manera impide que se admitan los gastos que pudieron haber demandado la atención médica, curaciones, medicamentos y de traslado ya se trata claramente de dos rubros bien diferenciados.
Además, no resulta necesario que se arrime prueba documental que acredite tales erogaciones ya que la entidad y gravedad de las lesiones las hacen suponer, situación que es la de autos. .
En efecto: cabe observar que la víctima estuvo internada durante espacio de 27 días, continuando su recuperación domiciliaria con controles de traumatología e infectología una vez por semana, enfermería diaria para curación de escaras, higiene y aplicación de heparina y asistencia kinesiológica hasta el mes de diciembre de 2006, obteniendo el alta definitiva el 17 de enero de 2002 (véase fs. 564).
En función de ello, no es dudosa la procedencia del rubro en examen, así como también la razonabilidad de suma otorgada por el sentenciante, Por tanto, habré de propiciar la desestimación de los agravios.
VI.- La actora y la demandada cuestionan el monto otorgado en concepto de daño moral ($ 50.000).
De la misma manera que al examinar la incapacidad sobreviniente se sostuvo que los agravios de la demandada no se adecuaban a la directiva legal emanada del art. 265 del Código Procesal, tampoco con relación a este concepto la emplazada cumple con tales exigencias.

Por un lado, su planteo resulta notoriamente confuso y erróneo desde que nada tiene que ver el resarcimiento del daño moral con la suma que pueda habérsele otorgado en concepto de incapacidad psico-física.
Además, resulta insostenible que se señale que no se produjo prueba alguna que acredite este perjuicio cuando, sabido es, que el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica y de las consecuencias dañosas que surgen de la entidad y gravedad de las lesiones, lo que hace suponer, sin hesitación, las alteraciones y aflicciones que debió soportar la víctima a raíz del siniestro, máxime si se tiene en cuenta lo prolongado de su recuperación, tal como ya se destacara en el considerando anterior. Por ello, corresponderá declarar la deserción del recurso en este aspecto (art. 266 del Código citado).
VII.- La demandada y la citada en garantía se quejan porque el juzgador les impuso la totalidad de las costas a pesar de que la acción ha prosperado parcialmente respecto de los rubros y montos.
Sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre el punto, destacando que, en principio, al ser las costas parte de la reparación integral cabe imponerlas al demandado, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad (conf.: causa libre n 455.867 y precedentes allí citados). Y, no obsta a esta conclusión el hecho de que algunos renglones resarcitorios no fueran acogidos desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre mayor perjuicio.
Por ello, habrá de desestimarse la queja y, en consecuencia,
corresponderá confirmar la decisión de primera instancia sobre este aspecto. VIII.- Por último, la aseguradora objeta la inoponibilidad de la franquicia resuelta por el juzgador en función de la doctrina plenaria de este fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna” dictado el 13 de diciembre de 2006.

Sin perjuicio del criterio contrario al plenario que expone el apelante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este Tribunal no puede sin aplicar la doctrina que emana de los fallos antes mencionados, en razón de que resulta obligatoria de conformidad a lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se modifique la sentencia recurrida en cuanto admite el rubro lesión estética que se fijara en $ 15.000 que se deja sin efecto. Asimismo, se eleva a la cantidad de $ 4.800 el gasto por tratamiento psicológico. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada y la citada en garantía teniendo en cuenta el resultado de los recursos.
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto. FERNANDO POSSE SAGUIER – EDUARDO A. ZANNONI – JOSE LUIS GALMARINI.
Es copia fiel del original que obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

///nos Aires, diciembre de 2007.-
AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia recurrida en cuanto admite el rubro lesión estética que se fijara en $ 15.000 que se deja sin efecto. Asimismo, se eleva a la cantidad de $ 4.800 el gasto por tratamiento psicológico. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada y la citada en garantía teniendo en cuenta el resultado de los recursos. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.-

18.-
FERNANDO POSSE SAGUIER

17.-
EDUARDO A. ZANNONI

16.- JOSÉ LUIS GALMARINI

Boudet, Alicia Inés y otro c/ Editorial Actilibro S.A. s/ ordinario.

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de julio del año dos mil dos reunidos los señores jueces de Cámara en la sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: ‘Boudet, Alicia Inés y otro c. Editorial Actilibro S.A. s/ordinario’, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Rodolfo A. Ramírez, Martín Arecha y Helios A. Guerrero.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 691/704?

El señor juez de Cámara, doctor Ramírez, dice:

I. Las actoras, Alicia Inés Boudet y Elba Alice González, suscribieron con la editorial demandada, Actilibro S.A., un contrato de edición de la obra de su autoría titulada ‘Enfoque Sistémico del niño con discapacidad visual’, publicada en dos tomos subtitulados ‘El niño disminuido visual’ y ‘El niño ciego’ (fs. 170/171).

Los cocontratantes acordaron un plazo de duración de 20 años ‘para todos los países del mundo’ (cl. 3ª). En retribución de los derechos cedidos las autoras tenían derecho a percibir el 10% del precio de venta neto al mayorista fijado por la editora, estableciéndose que ‘a todos los efectos se tomará como precio de venta para las liquidaciones de derechos de autor las que figuren en moneda de curso legal en el catálogo de la editora’ (cl. 5ª ‘Derechos Económicos’). Esta parte se obliga a efectuar liquidaciones trimestrales y abonar a las autoras el importe resultante dentro de los treinta días subsiguientes (cl. 6ª ‘Liquidaciones’). La editora estaba facultada a disponer gratuitamente del 10% de los ejemplares impresos en cada edición, previéndose que sobre los mismos y sobre los diez ejemplares que recibirían la autoras, éstas no percibirían derecho alguno (cl. 7ª).

El contrato estuvo precedido de un compromiso de entrega de obra (fs. 165) y de un convenio similar relacionado con el primer tomo: ‘El niño disminuido visual’ (fs. 166/167).

A raíz de distintas vicisitudes relacionadas con el cumplimiento por parte de la editora de la mencionada cláusula 6ª, las autoras concurrieron al domicilio de la misma acompañadas de una escribana, extendiéndose un acta de constatación (fs. 25/29 vta.). Cabe puntualizar que al ser interrogado sobre los catálogos mencionados en el contrato de edición, el representante legal de Actilibro precisó que en realidad se trataba de ‘listas de precios’ que se distribuían a los clientes, entreando en ese acto una fotocopia de las mismas, la que fue anejada al instrumento notarial (fs. 49).

Posteriormente, intercambiaron varias cartas documentos (fs. 53/60) y finalmente acudieron al procedimiento previsto por la ley 24.573 [EDLA, 1995-B-1156].

Fracasada la mediación previa, las autoras Boudet y González, promovieron la demanda de autos por rescisión contractual e indemnización de daños y perjuicios, reclamando distintas sumas de dinero en concepto de diferencia de liquidaciones, lucro cesante y daño moral; con más sus intereses.

La accionada resistió íntegramente la pretensión y reconvino por redargución de falsedad del acta notarial adjunta a la demanda.

Esbozados estos antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones traídas a conocimiento del tribunal, cabe ahora remitirse a los resultandos de la sentencia de primera instancia, los que reseñan suficientemente las posiciones esgrimidas por los contendientes.

El señor juez de grado comenzó por desestimar, con diversos fundamentos, el planteo reconvencional.

De seguido juzgó que tampoco procedía la demanda por resolución del contrato, por entender que el objeto del mismo —el que circunscribió a la edición de la obra— se encontraba cumplido.

Respecto del reclamo por diferencias de liquidaciones, el a quo consideró necesario establecer si la base de cálculo tomada por la demandada se correspondía con los precios de venta contado neto al mayorista, o éstos eran mayores, como afirmaron las actoras.

A tal fin apareció determinante la pericia realizada sobre la contabilidad de la accionada, valorando —entre otras respuestas— que al evacuar la cuestión 6ª formulada por la actora, el perito expresó que ‘el precio de catálogo de la obra no se corresponde con el consignado en las facturas a los mayoristas’. También meritó que el precio de $ 19 por obra contenido en uno de los catálogos agregados por la demandada (fs. 174) se corresponde contablemente con las liquidaciones efectuadas. Con tales elementos y luego de analizar otros puntos periciales, concluyó por la ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar la existencia de una diferencia de liquidaciones por el monto demandado. Y acogió la pretensión pecuniaria por la suma de $ 53,20, correspondiente al saldo peritado a favor de las actoras por el 4º trimestre de 1995; con más sus intereses.

Los demás reclamos resarcitorios fueron desestimados por falta de prueba.

II. Apelaron ambas partes, pero únicamente la actora mantuvo su recurso. El escrito de expresión de agravios obra a fs. 718/723 y ha sido respondido mediante la presentación de fs. 725/731.

La recurrente comenzó por criticar el fundamento expresado por el a quo para rechazar la resolución del contrato. Puntualizó al efecto —con cita de doctrina— que de acuerdo al régimen legal de propiedad intelectual, la obligación del editor no se reduce a la mera edición material de la obra, sino que comprende además, la difusión, la publicidad, la venta y la liquidación de las regalías del libro. Y adujo que la demandada no ha acreditado el cumplimiento de tales obligaciones. Cuestionó, en otro orden, la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante e impugnó el rechazo parcial del rubro diferencias de liquidaciones, destacando —entre otras circunstancias—, que la propia lista aportada por la cocontratante al realizarse el acta de constatación arrojaba, al mes de febrero de 1995, un valor de $ 42 por cada ejemplar. Se agravió asimismo del rechazo de los demás rubros reclamados. Replanteó la producción de la prueba testimonial —articulación que fue desestimada por el tribunal a fs. 733/734—. Y postuló, en definitiva, la revocación del fallo recurrido.

III. El contrato de edición impone al editor distintas obligaciones. La primera es, ciertamente, la reproducción o impresión propiamente dicha. Pero luego debe difundir y vender la obra (art. 1º, ley 11.723 [ED, 60-765]), pues en ello radica el fin del contrato, y pagar al autor la retribución convenida (art. 40, ley citada), haciéndole las rendiciones de cuentas correspondientes (v. Salvat, ‘Tratado de Derecho Civil Argentino’ VI ‘Fuentes de las Obligaciones’, t. 2, ed. 1946, nros. 2649, 2657, 3º y 2661, pág. 535 y sigtes.; Parsili, ‘Contrato de edición’, LL, t. 127, cap. VIII-1º, págs. 1216/1217; CNCom., sala A, 13.3.95, LL, 1996-D-156 y sigtes.).

Ello sentado, pienso —en contra de lo interpretado por el juez— que la sola reproducción de la obra no impide la resolución del contrato por culpa del editor, siempre —claro estᗠque éste hubiese incumplido con algunas de las otras obligaciones mencionadas y que los incumplimientos revistan cierta entidad.

IV. En esta inteligencia, pasaré a examinar la cuestión relativa a la aseverada diferencia de liquidaciones.

La demandada entregó a las autoras cuatro liquidaciones. En las dos primeras, correspondientes a los dos últimos trimestres del año 1994, computó como precio de venta de la obra la suma de $ 19 (fs. 32/33). En la siguiente, relacionada con las ventas del 1er trimestre de 1995, tomó como base para el cálculo de los derechos de autor un precio de $ 21 por ejemplar (fs. 36). Y en el 2º trimestre, calculó las regalías sobre un precio de $ 17 (fs. 41).

Las actoras sostuvieron, que de acuerdo al catálogo facilitado por el presidente de la editora en oportunidad de labrarse el acto notarial, el precio de venta de la obra ascendía a $ 42 (fs. 49); por lo que reclamaron las diferencias consiguientes.

La desestimación de ese reclamo en los términos en que había sido articulado concitó la impugnación de las recurrentes.

Ahora bien, la falta de correspondencia entre el precio de catálogo de la obra y el consignado en las facturas a los mayoristas acompañadas por la demandada, carece —a mi juicio— de la relevancia asignada por el a quo.

Desde un punto de vista formal, advierto que en tanto la aludida facturación estaba dirigida a terceros, la demandada debió acreditar la recepción de la misma por parte de sus destinatarios; sin embargo, esa carga no ha sido satisfecha, habida cuenta de que la oferente ha sido declarada negligente en la producción de la prueba informativa —v. ofrecimiento de 659 y resolución de fs. 677/678—.

Y desde una perspectiva sustancial, recuerdo que al establecer los ‘Derechos Económicos’, las partes acordaron en términos inequívocos que ‘a todos los efectos se tomará como precio de venta para las liquidaciones de derecho de autor las que figuren en moneda de curso legal en el catálogo de la editora’ (cl. 5ª in fine).

Por otra parte, el catálogo —o ‘lista de precio’— analizado por el perito y tenido en cuenta por el juez al evacuar el cuestionario de la demandada (fs. 174), según el cual el precio mayorista de la obra al mes de agosto de 1997 era de $ 19, no hace prueba a favor de la editora. Ello por cuanto no se ha demostrado que dicha ‘lista’ haya sido distribuida a los clientes. A lo que se añade que las diferencias reclamadas corresponden a períodos anteriores al mes y año antes indicados.

Estas consideraciones me llevan a concluir que las liquidaciones observadas por las autoras debieron haber sido practicadas de acuerdo al precio de venta manuscrito en el catálogo o planilla entregado por la propia editora en el transcurso de la diligencia notarial; esto es $ 42 por ejemplar.

El incumplimiento apuntado no es menor, habida cuenta de que los precios de venta por ejemplar asentados en las liquidaciones (los que variaron entre $ 17 y 21, según los períodos) no superan el 50% del valor de catálogo que debió tomarse para cuantificar las regalías.

V. Además, la editora incurrió en otros incumplimientos respecto de la obligación asumida en el cláusula 5ª sobre ‘Derechos Económicos’. Nótese que, según sus propios registros, entre el último trimestre liquidado (fs. 41) y la fecha de notificación de la demanda (fs. 163), Actilibro vendió más de 110 ejemplares (planilla de fs. 558) sin rendir cuentas a las autoras.

VI. En otro orden, no puede dejar de advertirse que a estar también a las constancias presentadas por la demandada, las ventas —que en menos de un año habían ascendido a 894 ejemplares— se interrumpieron súbitamente entre junio de 1995 y setiembre de 1996 (fs. 556/558).

Este hecho objetivo —constatado, sugestivamente, a partir del mismo mes en que las autoras cursaron el primer requerimiento extrajudicial (carta documento de fs. 35)—, sumado a la falta de prueba de la autenticidad de las misivas aparentemente enviadas por diferentes editoriales que habrían manifestado su falta de interés en las promociones de ‘Actilibro’ (fs. 176/181), me persuaden de que la editora dejó de colocar injustificadamente la obra en el mercado durante lapso por demás extenso, incumpliendo de tal modo con su esencial obligación de difusión y venta.

VII. A esta altura de la ponencia, pueden reprocharse a la editora varios incumplimientos relevantes. Tales: 1) haber liquidado derechos de autor por un monto sensiblemente inferior al que se encontraba convencionalmente obligado; 2) haber omitido rendir cuentas respecto de más de un centenar de ejemplares vendidos, y 3) haber interrumpido incausadamente la obligación, legal y contractual, de difundir y vender la obra.

En estas condiciones y valorando que los derechos y obligaciones de las partes se extienden hasta el año 2014, considero justo, y así lo propongo, declarar la resolución del contrato de edición por culpa de la demandada (art. 216, cód. de comercio).

VIII. Conforme dicha norma legal, resueltas las obligaciones emergentes del contrato por incumplimiento del deudor, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios (conf. Ramella, ‘La resolución por incumplimiento’, 1975, pto. 90, págs. 246/247).

Procede entonces acoger, en concepto de daño emergente, la reparación reclamada por las diferencias de liquidaciones analizadas en el punto IV, la que fijo en $2062,40; suma que resulta de detraer al importe que debió abonarse por los 894 ejemplares que fueron objeto de las cuentas ($3754,80), el monto total percibido por las autoras (1692,40).

También corresponde hacer lugar a la pretensión por lucro cesante (arts. 519 y 520, cód. civil). A tal efecto descontaré al número de ejemplares editados (3000), la cantidad de libros vendidos según las liquidaciones recibidas por las autoras y las unidades exentas de regalías (v. cláusula 7ª) lo cual arroja un saldo de 1796 ejemplares.

Sobre tales bases y recordando, nuevamente, que la editora se obligó a abonar un 10% sobre el precio de catálogo —$ 42 por obra vendida— estimo la ganancia frustrada por el incumplimiento de la editora en la suma de $ 7543,20.

IX. Por último, considero que no cabe hacer lugar al agravio relativo a la desestimación del daño moral, habida cuenta de que la actoras no han producido ninguna prueba que demuestre que el incumplimiento contractual de la editora les hubiese producido un efectivo menoscabo en su patrimonio espiritual.

X. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación y, en consecuencia: a) declarar resuelto el contrato de edición suscripto entre las partes por culpa de la editora; b) condenar a la demandada a pagar a las actoras, dentro de los diez días de notificada, la suma de $ 9605,60, con más los intereses devengados —a tasa activa— desde la fecha de notificación de la demanda, y c) imponer a la accionada el pago de las costas de ambas instancias, en razón de haber sido sustancialmente vencida en la contienda (arts. 68 y 279, cód. procesal).

El señor juez de Cámara, doctor Arecha dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el señor juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el señor juez de Cámara, doctor Guerrero, adhiere a los votos anteriores.

Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo precedente: se hace lugar, parcialmente, al recurso de apelación y, en consecuencia: a) se declara resuelto el contrato de edición suscripto entre las partes por culpa de la editora; b) se condena a la demandada a pagar a las actoras, dentro de los diez días de notificada, la suma de $ 9605,60, con más los intereses devengados —a tasa activa— desde la fecha de notificación de la demanda, y c) se impone a la accionada el pago de las costas de ambas instancias.

Martín Arecha Rodolfo A. Ramírez Helios A. Guerrero

MJSec.: Gerardo D. Santicchia