Voz: Daño Moral

S., F. D. c. Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., F. D. c/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (29225/2019; juzg. Nº 23 sec. Nº 45), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 32/40 el Sr. F. D. S. promovió demanda contra Telefónica Móviles Argentina SA (en adelante “TMA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) con más sus intereses y costas en concepto de pérdida de chance, daño moral y daño psíquico.

Refirió haber solicitado un crédito hipotecario al Banco Nación de la Argentina (en adelante “BNA”) en fecha 10/11/2016 a fin de adquirir el inmueble que en ese entonces arrendaba y haber obtenido el rechazo de la solicitud a finales del mismo mes por encontrarse informado como deudor en los registros del “Veraz”.

Explicó que tal información había sido suministrada por TMA, en virtud de una deuda vinculada a cinco líneas telefónicas que él no había contratado.

Dijo que tras haber efectuado el desconocimiento de las líneas y haber solicitado –con infructuoso resultado– por nota que TMA las diera de baja, solicitó la celebración de una audiencia conciliatoria en la que la demandada, sin reconocer hecho o derecho alguno, registró las bajas y adecuó los saldos deudores a la suma de cero ($ 0) pesos en fecha 21/02/2017.

Por su parte, Telefónica Móviles Argentina SA se presentó en fs. 29/38 y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos, ofreció prueba y solicitó su íntegro rechazo.

Explicó que en sus registros obraba que el actor había sido titular de cinco líneas tras realizarse pedidos de cambio de titularidad en forma telefónica y que, frente a su desconocimiento, las dio de baja dejando los saldos como aquel indicó. Asimismo, negó haber brindado información a entidades crediticias.

II. La sentencia dictada a fs. 130/136 rechazó la acción y distribuyó las costas por su orden.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que, si bien la demandada no había probado la contratación de las cinco líneas en cuestión, el accionante tampoco había arrimado elementos probatorios del quantum pretendido por la chance frustrada.

Sostuvo que de la prueba informativa surgía tanto que TMA había informado al actor como deudor moroso frente a la entidad “Veraz”, como que el actor había solicitado el crédito referido y que fue rechazado por dicho motivo.

Manifestó, sin embargo, no tener elementos para poder cuantificar el daño en los términos del art. 165 CPr. y agregó que, eventualmente, el monto de la deuda no se presentaba como relación causal idónea a los efectos del rechazo del crédito.

Finalmente, rechazó el daño moral –en el que consideró subsumido el daño psicológico– con sustento en que no bastaba la existencia de potenciales perturbaciones anímicas, y el gasto psicológico por no haberse acompañado recibos que den cuenta el gasto ni haberse indicado las sesiones a las que habría concurrido el actor.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 139. La demandada lo hizo a fs. 137 y desistió a fs. 162.

Los agravios del actor obran a fs. 146/153 y fueron debidamente respondidos por su contraria a fs. 155/160.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos que desarrolló a fs. 166.

En apretada síntesis, sus quejas procuran cuestionar: (i) la valoración de la prueba en base a la que se rechazó la acción; (ii) la omisión de considerar los parámetros existentes para la cuantificación de la pérdida de chance, y (iii) la improcedencia del daño moral.

IV. Por cuestiones metodológicas, trataré en primer lugar las quejas relativas a la existencia del vínculo contractual y la responsabilidad de la demandada, para luego, de corresponder, analizar la procedencia de los rubros reclamados.

No existe controversia en esta instancia acerca de que TMA tuvo registradas 5 líneas telefónicas a nombre del actor que generaron saldos deudores, sobre las cuales no cuenta con documentación. Tampoco en cuanto a que notificó dicha deuda a la entidad crediticia “Veraz” y que, luego del desconocimiento efectuado por el actor, las dio de baja y reajustó los saldos a cero.

También firme ha quedado –pues no ha merecido queja– que el actor requirió un crédito hipotecario al BNA que la entidad rechazó dado que aquel se encontraba registrado como moroso en el “Veraz” en virtud de la deuda mencionada.

En esta inteligencia, la litis ha quedado trabada en torno a la existencia del vínculo contractual y la legitimidad de la deuda.

De un lado, el actor sostuvo en su demanda no haber contratado las líneas en cuestión; TMA, por su parte, arguye que en sus registros obran tanto la titularidad de las líneas a nombre del Sr. S. como los saldos deudores.

A estos efectos, debo advertir que la conducta de la demandada de prescindir de cualquier documentación vinculada a la contratación (ver fs. 62), permite formar convicción suficiente respecto de la falta de vínculo contractual que ha habido en autos.

La afirmación de TMA de que el trámite de cambio de titularidad no genera documentación, no resulta ser una defensa válida a los efectos de probar que el actor contrató sus servicios y que era titular de las líneas telefónicas, más aún cuando de sus propios actos surge que frente al desconocimiento efectuado, procedió sin más a su baja y a cancelar los saldos que venía reclamando.

Tal es la orfandad probatoria que TMA incluso omitió arrimar, cuanto menos, el registro telefónico en base al cual dice haber adjudicado la titularidad al Sr. S. Es decir, lo único que surge de sus registros es información unilateral en relación a la deuda.

Véase que, como se dijera, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c/ Astilleros Corrientes S.A.” del 25 /04/1995).

En la inteligencia apuntada, surge con claridad que era interés exclusivo de TMA acreditar en autos las constancias fehacientes de la deuda y su cambio de titularidad, pero a lo largo del proceso se limitó a sostener que ello obraba en sus registros, sin haber aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la contratación, lo cual era insoslayable.

De otro lado, también firme ha quedado la relación de causalidad entre el rechazo del crédito pretendido y la deuda informada.

El Banco de la Nación Argentina aportó el legajo de la solicitud del crédito el 11/12/2020. De la página 7 de la contestación surge, en primer lugar, que “El motivo del rechazo del crédito se debe a que el tomador no deberá registrar informes negativos en las centrales de riesgo durante los últimos 12 (doce) meses…”.

A su vez, de la página 27 surge constancia del “Veraz” en la que obra alta y baja de morosidad del Sr. S. desde 11/2016 a 11 /2021 que detalla: “Nuestro adherente Telefónica Móviles Argentina SA informa atraso en servicio de telefonía”, todo lo cual no ha merecido observación por parte de TMA.

Así, queda corroborado que entre la solicitud del crédito –efectuada en fecha 10/11/2016– y que el actor fue denunciado como deudor ante el Veraz –lo que sucedió el 7/11/2016 a tenor de lo informado por Equifax Argentina SA en fecha 27/11/2020– habían transcurrido 3 días, encontrándose el Sr. S. dentro de aquel plazo de 12 meses en el que el BNA requería informes negativos.

En tal contexto, no habiendo la demandada hecho el menor esfuerzo por probar el vínculo contractual en base al cual informó la deuda, cabe tener por configurado el obrar antijurídico y su responsabilidad.

V. Decidida la responsabilidad de TMA, corresponde el tratamiento de los rubros indemnizatorios pretendidos.

a) Pérdida de chance

El actor solicitó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) en concepto de pérdida de chance, por haberse frustrado su posibilidad de acceder al crédito hipotecario requerido. La demandada, de su lado, se limitó a negar que el actor hubiera experimentado el daño incoado e impugnó la suma por arbitraria.

Este daño consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se trata de la desaparición de una probabilidad de un suceso favorable y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (Marcelo J. López Mesa y Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 84 y ss.).

Ahora bien, esta indemnización debe ser apreciada judicialmente y en forma restrictiva según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido.

Por ello, para cuantificarlo, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, Sala B in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, la chance frustrada resulta suficientemente clara y cierta en virtud de que resultó acreditado que la inserción indebida del actor en la entidad Veraz fue lo que ocasionó el rechazo del crédito y que, en esa instancia de análisis, perdió de manera irreductible la posibilidad de obtener, cuanto menos, esa línea solicitada.

Por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, procedo a fijar esta indemnización en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

b) Daño moral

También solicitó el actor una indemnización por daño moral por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). A su turno, TMA resistió la pretensión con sustento en que su interpretación debe ser restrictiva y en que el actor no aportó prueba para acreditarlo. También impugnó la suma por arbitraria.

Es sabido que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06 /1993; id. in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05 /2007).

En el caso, no cabe duda de que el episodio padecido por el accionante excedió una mera molestia o incomodidad, habiéndose visto privado concretamente de la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario por una deuda que no le era imputable.

Es posible concluir entonces que tal circunstancia le ocasionó una considerable afectación de sus intereses extrapatrimoniales y –razonablemente– lo sumió en un estado que afectó desfavorablemente su estabilidad emocional que justifica su reparación (conf. Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”, J.A. 1985-I-726; Mazeaud Tunc, “Responsabilidad Civil”, T. 1, pág. 425; CNCom, Sala C, in re “Rodríguez, Alicia c/ Banco Río”, del 26/05/1995), en tanto todo ello pudo producir estados de irritación que repercutieron en su equilibrio anímico.

Por todo lo antedicho es que el daño moral será admitido.

Ahora bien, a fin de cuantificarlo, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, Sala B, in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó al actor una situación de incertidumbre y desamparo que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del artículo 165 CPr., el agravio será admitido y el daño moral fijado en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

VI. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., Sala B, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Éstas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte de la pretensión ha sido desestimada, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

B., F. S. c. Showcenter S.A. s/ daños y perjuicios

Comentado por Ángel Luis Moia: Arte y derecho: la reparación de la lesión al derecho moral de autor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días de marzo de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “B., F. S. C/ SHOWCENTER S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (expte. Nro. 64.131/2019), respecto de la sentencia de fs. 224/244 del registro del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El sr. F. S. B. promovió demanda por daños y perjuicios contra Showcenter S.A., porque esta firma destruyó el mural que había pintado en una de las paredes internas de la edificación del shopping que explota la accionada.

Reclamó la reparación del daño patrimonial, moral, el lucro cesante y la pérdida de chance, por un total de $ 650.000 (v. fs. 5/19; luego ampliada en fs. 32).

b. La accionada contestó demanda en fs. 52/61; rechazó los extremos invocados, así como el derecho a reparación alguna reclamado por el pretensor.

Reconvino por el pago de cánones locativos del muro en el que el artista habría mantenido su obra pictórica.

La presente contrademanda fue asimismo resistida por el actor reconvenido (fs. 98/101).

c. Cumplida la etapa probatoria pertinente, la jueza de grado dictó la sentencia que luce en fs. 224/244, mediante la cual hizo parcialmente lugar a la demanda y rechazó la reconvención; consecuentemente condenó a la demandada a pagar la suma de $ 2.800.000, con costas. Reguló honorarios.

El pronunciamiento no satisfizo a ninguna de las partes, quienes apelaron. La actora en fs. 247, y la accionada en fs. 252.

La accionada expresó agravios en fs. 279/282 (contestados en fs. 284/292). Cuestionó la atribución de responsabilidad y la indemnización otorgada. Expuso que la pretensión se debió al ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual del demandante. Arguyó que la ausencia de contrato alguno respecto a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto al mural, no habrían esclarecido la cuestión ni evitado esta demanda.

Cuestionó el monto de la reparación otorgada.

El actor criticó el pronunciamiento de la instancia de grado en función de lo bajo del monto reconocido para reparar el daño moral, así como el rechazo de los restantes rubros indemnizatorios (fs. 274/6, contestado en fs. 294/7).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Si bien se encuentra claro que la obra aparece realizada en el marco de un evento artístico (“Open Arts”) desarrollado en el año 2013, no se encuentra claro específicamente el momento en que habría sido destruido el mural, generando así el perjuicio objeto de reparación acá. En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, coincido con la magistrada de grado en que resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La accionada expuso que la sentencia parte de una premisa insostenible para reconocer la reparación que ataca, en tanto el actor actuó de mala fe y desarrolló un ejercicio abusivo de su derecho de propiedad intelectual, con “el exclusivo fin de lograr un beneficio económico como el pretendido en la presente acción judicial” (v. II, Memorial, primer agravio).

Después expuso, como segundo agravio, que resulta inconsistente, como argumento, que su parte debió instrumentar la relación jurídica mantenida con el artista en función de la obra pictórica en cuestión; adujo que la a quo infirió la necesidad de establecer una suerte de “blindaje jurídico” para evitar hacer frente a un reclamo como el de autos. Esto, sostuvo, nada predica en el caso pues en la cuestión, vinculada a un derecho personalísimo, era revocable.

Se ha sostenido que la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de nuestra Constitución Nacional. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (CNCiv., sala A, 1/10/1985, “Lazaridis, Hugo v. Editorial Perfil S.A.”, ED 121-648).

Laquis, con cita de Satanowsky, ha sostenido que la obra intelectual es toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultando de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creación integral (Laquis, Manuel A., “Derechos reales”, tomo II, Depalma).

Se ha expuesto así que el derecho de propiedad intelectual se origina a partir de la existencia de una “creación”, ya sea personal de un autor individual o fruto de los aportes de un equipo de creadores confundidos en la dirección general impartida a una obra colectiva; así resulta original toda creación que no sea la simple reproducción de una obra preexistente. Por lo tanto, no habrá originalidad cuando la “labor intelectual” se limite a una reproducción servil o mecánica de una obra preexistente o cuando el resultado de dicha labor intelectual se encuentre condicionado por la investigación que determina un resultado sin alternativa posible, como en los casos de ciertas obras técnicas, programas de ordenador o base de datos, donde no puede existir dicotomía entre la idea y su forma de expresión (Emery, Propiedad Intelectual; Astrea, pág. 20, Bs. As., 2003).

La originalidad es cuestión de hecho librada a la prudente apreciación judicial.

El dr. Dupuis, en un rico precedente, ha tenido oportunidad de recordar que “la Ley de Propiedad Intelectual no define qué debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la protección legal. Sin embargo, el art. 1º tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro, “Derecho intelectual”, t. I, p. 153, n. 104 y ss.; Romero, Argentino O., “Propiedad intelectual”, p. 3543 y ss., n. 10 y ss.; Peña Guzmán, Luis A., t. II, p. 869, n. 822, p. 372, n. 835 II; C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1991, citados en fallo publicado en LL 1992-B-475, in re “Pepe, Daniel H. v. Editorial Atlántida S.A.”). Entre ellas se cita, además de las obras artísticas, a las coreográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; etc. Y termina aclarando que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, pero no las ideas mismas. Desde otro ángulo, como se ha señalado, a los fines de la protección legal no tiene relevancia el mérito de la obra, su valor cultural o artístico, ni que esté destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computación, las obras de publicidad, los libros de cocina, etc. (Villalba y Lipszyc, “El derecho de autor en la Argentina”, 2001, Ed. La Ley, ap. 2.9, p. 26).

Y agregó que “sí es necesario, en cambio, que presenten las características de originalidad (o individualidad) que, como señalan los mismos autores, reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creación y la individualidad sean mínimas. También se ha dicho que para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual, “que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían que se utilizan combinándolas en un modo distinto” (C. Nac. Civ., sala F, 17/12/1987), que revele la impronta de su personalidad, sin que importe que se utilicen elementos existentes. Se trata, pues, de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial” (del voto del distinguido colega, en los autos, CNCiv., sala E, 25.6.2004, Santander de Santamaría, Cristina v. López Gutiérrez, Benilde y otros, SJA 13/10/2004; JA 2004-IV-542; TR LALEY 20042820).

Se ha denominado como “materia pictórica”, a la conformación o unidad física constituida por la materia o soporte sobre la cual se pinta, sea este lienzo sobre bastidor, tabla, panel, muro, etcétera, y los pigmentos coloreados que los pintores aplican sobre el soporte según determinadas técnicas. También se ha dicho que el material, cuando es tomado por el artista para construir con él la obra de arte, muda su naturaleza y deja de ser un material natural para convertirse en material artístico, en uno de los varios elementos plásticos que entran a formar parte de la estructura de esa obra de arte. La fuente que se citará a continuación, con fina elocuencia explica que “con los distintos materiales, y, en consecuencia, con las diferentes técnicas empleadas, el pintor elabora una materia pictórica cuyos efectos sólo son perceptibles en la contemplación directa de la obra de arte, y en modo alguno apreciables por medio de láminas o diapositivas. En efecto, aproximándonos a la superficie del cuadro, descubrimos las texturas, la disposición de la materia pictórica, entramos en el universo pictórico con sus superficies tersas y lisas, o bien pastosas y untuosas, mates o brillantes, de muy diversas cualidades texturales según los materiales y la técnica utilizados. Puede apreciarse, incluso, la pincelada y su forma de aplicarse sobre el soporte, es decir, el ‘toque’. El toque o pincelada (o cualquier otro modo de aplicación de la materia pictórica mediante cualquier útil o bien directamente con la mano) delata la huella del artista, su gesto, su escritura personal; es la presencia cálida, la respiración petrificada en la modelación de la pasta. Con el toque el pintor subraya el efecto general de la composición; es la expresión personal del artista” (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, Introducción general al arte, pág. 199 y ss., ed. Istmo, Madrid).

Dicho esto cabe memorar que la jueza a quo, en un pormenorizado y fundado pronunciamiento, ha hallado acreditada la pintura del mural “Naturaleza” en una de las paredes de Norcenter, shopping explotado por la accionada; efectuó un estudio de los derechos intelectuales en juego y estableció una indemnización.

La efectiva realización del mural en el año 2013 y su actual ausencia, reemplazado por pintura de pared y la construcción de un local, conforme surge de las fotografías acompañadas por la perita en el anexo gráfico al dictamen, permiten concluir, al igual que la a quo, la existencia de la obra pictórica y su actual destrucción.

El testigo S., en la declaración cuyo registro digital se encuentra en la solapa de estos soportes en el sistema Lex 100, ofrecido por la parte actora, refirió ser Licenciado en Historia del Arte, expuso que dada su intervención en un programa de difusión artística, tomó conocimiento de un evento realizado en Norcenter, denominado “Open Arts”.

Dijo que concurrió para interiorizarse de ese evento y pudo constatar la concurrencia y actividad de diversos artistas, entre los cuales estaba el actor B., quien realizó un mural, de grandes dimensiones, que representaban un bosque de cañas de bambú. Memoró que B. obtuvo una beca en China, y que esas imágenes exhibieron la característica artística y la personalidad del autor. Advirtió asimismo que el mural se encontraba ubicado al lado de una escalera mecánica, con lo cual podía recorrerse en su dimensión. Que en el año 2019 concurrió al local por diversos motivos y vio que ya no estaba: dijo acá que “se sorprendió… fue como que alguien de la orden de tapar la Capilla Sixtina” (min. 00:12:30).

Más allá que la comparación del testigo entre la obra de Miguel Ángel y la de B. parece quizás excesiva, y compara un “fresco” renacentista (expresión artística que requiere que la superficie del muro esté húmeda al momento de pintar) con un mural en seco tiene sólo similitudes respecto del soporte. Es destacable que el sr. S. pudo constatar la identidad artística del autor en la obra, con reminiscencias a su bagaje cultural y su historia, generando la impresión de su espíritu en el mural de referencia, en el caso los bosques, las cañas de bambú, y su experiencia en China.

Al margen de esta pintoresca comparación entre las obras referidas –que quizás tuvo como objeto enfatizar la magnitud de la pérdida por la eliminación de cualquier obra de arte–, es importante destacar que el fresco (vgr. la obra de arte de Miguel Ángel aludida) tiene, por su misma impresión y labor, una condición de mayor complejidad y perdurabilidad, pues la pintura disuelta en agua de cal se impregna en la pared húmeda en su aplicación manteniendo sus colores, líneas y matices con mayor permanencia, que la impresión en seco, que tiene menor durabilidad o requiere un mayor mantenimiento quizás (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, op. cit., pág. 244 y ss.).

Con esta referencia quiero remarcar que el mural del sr. B. tenía una finitud temporal en su integridad, naturalmente establecida por ser un mural “en seco” y por el normal deterioro que sufre una pared ubicada en un centro comercial con alta frecuencia de visitantes y movimiento.

También debe reconocerse que una obra de arte de estas características, ubicado en un local comercial del flujo intenso de personas y bienes de Norcenter, se encuentra inmersa en el giro mercantil de la empresa, que tiende a mantener cierta dinámica en su estética y fisonomía de los salones para captar más visitantes y consumidores.

Podría pues considerarse, como expuso la accionada, que el ejercicio de su derecho de dominio sobre los salones hacía presumir que, naturalmente, el mural habría de subordinarse a las necesidades propias del giro comercial del Shopping.

En este aspecto entiendo que ha fallado el esfuerzo probatorio de la accionada, pues pudo resultar capital al respecto, como expuso la a quo en su sentencia, la omisión de una instrumentación de la relación jurídica entre el artista, su obra y el titular dominial del muro en el que se representó la pieza pictórica. O aún mismo las pautas y condiciones de participación de los artistas en un evento como “Open Arts”, tampoco aportado en autos.

Llama la atención que no exista ningún contrato en el cual las partes hayan establecido las pautas de realización de la obra, sus dimensiones, características, la cesión o no de los derechos de imagen y difusión de la misma, así como la disposición o no de la obra en caso que la empresa requiera utilizar el muro con un objeto diverso.

La pertinencia de la instrumentación de un contrato del que hago referencia, que la accionada alude como “blindaje”, no era más que establecer las pautas concretas respecto de la relación jurídica existente a fin de acreditar frente a terceros, en el caso ante un tribunal de Justicia, cuáles fueron las condiciones en las cuales el artista realizaba su obra en un muro de propiedad de la accionada, en un centro comercial.

Es claro que el evento “Open Arts” que según las declaraciones testimoniales, particularmente la del sr. S. mencionada más arriba, ha tenido una gran difusión y ha atraído muchos visitantes, lo cual traduce esto en un evidente beneficio comercial de la accionada, en función de su actividad empresarial. También lo es que el mentado evento tenía un plazo acotado de duración, y que una vez concluido, la fisonomía de los salones podía volver a su anterior composición o, en todo caso, adoptar otra diferente con alguna otra temática convocante en función de los intereses y el marketing de la demandada.

Lo cierto es que la cualidad temporal del mural en cuestión, sujeto a esa dinámica empresarial, no ha sido probada en autos, lo cual impone establecer al respecto la vigencia del derecho moral del artista sobre el mural, y su legitimidad para reclamar un resarcimiento en el caso de su destrucción, como es el caso.

Esta impresión del testigo genera la convicción de la dimensión artística del trabajo del sr. B., esa modificación del material original, en el caso un muro, para transformarlo en una obra de arte, susceptible de tutela por parte de la ley 11.723.

Esto también aparece ilustrado con la prueba documental de fs. 24/32, y el registro fílmico obtenido de YouTube que luce también en la solapa de documentos digitales del Lex 100.

Era la demandada, en tanto sujeto de comercio (ccom: 1 y 8; hoy más precisamente categorizada como empresaria en los términos del CCCN:320) y en su condición de organizadora del evento “Open Arts” y titular dominial del inmueble con explotación mercantil, quien debía reconocer la necesidad de establecer concreta e instrumentalmente las condiciones de una relación jurídica tan particular vinculada a una obra pictórica de tales dimensiones y características (arg. cciv 902, 909, 1137, 1197, 1198 y ccom 218 y CCCN:1725, 957, 958, 959, 961, 964 y cc.).

También sorprende que, ante la necesidad de disposición del soporte de la obra artística, no se haya comunicado fehacientemente a su autor, con prudente anticipación, la necesidad de modificar la fisonomía del muro conforme el giro comercial de la accionada.

El artículo 6 bis de la Convención de Berna (arg. ley 17.251) establece que “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación” (arg. ley 11.723:51 y 52).

Véase que esta omisión de toda comunicación al artista acerca del destino del mural ha sido, en definitiva, el detonante del daño moral esgrimido por el sr. B., conforme surge de la manifestación plasmada en acta notarial y que luce en fs. 25/26. Tal silente proceder, que en definitiva puede ser leído como un desprecio a la obra pictórica del actor, aparece hábil para configurar esa aflicción a su honor o reputación.

No puedo dejar de comparar la situación aquí planteada con otra que tiene connotaciones análogas, que es la destrucción del edificio donde se encuentra retratado uno de los murales más famosos del mundo de Diego Maradona, en los suburbios de Nápoles. Esa decisión, adoptada por el ayuntamiento napolitano, implica la demolición de dos edificios para la construcción de otro conjunto de viviendas más modernas, cómodas y seguras.

Cuestión que si bien la adoptó quien tenía potestad de decisión sobre los inmuebles, el artista Jorit Agoch tuvo conocimiento anterior de tal disposición y pudo manifestarse al respecto (https://www.perfil.com/noticias/modofontevecchia/demoleran-en-napoles-un-famoso-mural-de-maradonamodof.phtml ).

Resta evaluar la cuestión desde el prisma del abuso del derecho, propuesto por la quejosa.

El cciv 1071 establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; pero agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El actual Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, art. 10, establece también que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y agrega la norma que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Así, se ha sostenido que para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario” (CCiv, sala B, 27.12.91, Parenti c/ Colmegna, LL 1992-E, 277).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que las partes deben invocar el instituto del abuso del derecho a efectos de permitir un adecuado derecho de defensa y un el adecuado debate (arg. CS, 1.4.80, JA, 1980-IV-451). Desde esta perspectiva, la introducción ahora de este argumento resulta inaudible, pues no ha sido planteado ante el juez de grado (arg. cpr 277 y su doctrina).

Aun cuando podría aducirse, desde otra perspectiva, que el abuso del derecho no deba ser necesariamente invocado por el interesado para su reconocimiento (conf. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 13.4.99, JA 1999-IV-730), no es menos cierto que la aludida maniobra pergeñada por el actor para obtener un beneficio pecuniario a costa de una persona jurídica “solvente” –como se reconoce a sí misma– no encuentra basamentos probatorios que lo sostengan (arg. cpr 377 y su doctrina).

En efecto, los esfuerzos probatorios son magros en tal aspecto.

Esto a poco que se advierta que ha sido la misma parte demandada quien ha desistido de la prueba testimonial ofrecida, respecto de la declaración de T., G. y C.

Tal maniobra, tendiente a ejercer su derecho de propiedad intelectual de manera abusiva y al sólo efecto de obtener una suma dineraria, tampoco se desprende del oficio contestado en fs. 130 ni del dictamen de la perita R. B.

La tesis planteada por la accionada sería pues, la siguiente: el sr. B. participó (o no, según lo expuesto en el responde pero pintando de manera simultánea) del concurso “Open Arts” en el año 2013, y realizó un mural de varios metros de altura en uno de los salones del shopping explotado por la quejosa, al sólo efecto de aguardar que la accionada lo pinte arriba o lo destruya para después demandarla y obtener una indemnización.

Claro que todo es posible, pero la buena fe se presume en nuestro derecho, por lo cual la accionada debe acreditar lo contrario; ninguna prueba ha sido invocada para acreditar tal maniobra, quizás porque esta argumentación nunca fue planteada en la contestación de demanda.

A efectos de acreditar, al menos primariamente, un ejercicio abusivo invocado por la accionada, era también importante contar con un instrumento del contrato a efectos de establecer las pautas previstas en la relación jurídica, los intereses y objetivos de las partes y derivar de ello el uso irregular de los derechos. Cuya omisión ya fue valorada.

En virtud de tales consideraciones, estimo que los agravios vertidos por la accionada respecto del progreso de la acción deben ser desestimados.

IV. Cabe abordar ahora los cuestionamientos respecto de los rubros reclamados.

a. El Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

La ley 11.723:52 establece que aun cuando el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o pseudónimo como autor.

De esto deriva el reconocimiento de su paternidad sobre su obra; máxime si, como es el caso, no ha sido enajenada al demandado.

Se ha sostenido pues que el llamado daño moral del autor de una creación artística, científica, literaria y, en general intelectual, no es sino un conjunto de facultades de contenido extrapatrimonial que integran el derecho intelectual o derecho de propiedad intelectual (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, 3ra. ed., pág. 429).

Tanto la accionada como el demandante cuestionaron la cuantía otorgada como reparación de este rubro, por considerarlo elevado y reducido, respectivamente, según su visión. La accionada asimismo ha expuesto que con la determinación cuantitativa del resarcimiento extrapatrimonial establecido por la a quo, superior al reclamado, se ha violentado el principio de congruencia.

Sobre este último aspecto, si bien en un precedente similar se ha considerado aplicable el principio de congruencia para establecer el quantum de resarcimiento por daño moral (arg. esta Sala, 11.4.22, “Genovese, Alfredo Jorge c/ LIGIER S.A. s/ daños y perjuicios” (ordinario), Expte. Nro. 6.141/2015), lo cierto es que en posteriores pronunciamientos este colegiado ha tenido en particular consideración el efecto inflacionario como alteración perniciosa respecto desde la pretensión resarcitoria, sino también la determinación de la reparación a valores actuales (arg. esta Sala en autos “Cruz, Silvina Adriana c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 26.244/2019, del 9/06/2023).

Por otro lado, si se realiza el simple cálculo de considerar la suma reclamada ($ 300.000) con perspectiva desde su conversión a una moneda fuerte (vgr. el dólar estadounidense) en su cotización al año 2019, podrá constatarse que las suma otorgadas acá, consideradas mediante la misma cotización, no supera –actualizada, como lo fue– el reclamo efectuado, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria resulta el reproche de una deuda de valor (CNCiv., esta sala, “Salerno, Claudio Alejandro c/ Gianchi, Ricardo Pablo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nro. 3.490/2016, del 09.05.2023, entre otros).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta que la magistrada ha otorgado una reparación a valores actuales de $ 2.800.000 sin establecer accesorios compensatorios o moratorios desde el hecho dañoso, y conforme las particulares circunstancias consideradas en sub III respecto del derecho intelectual cuya protección se ha reclamado, estimo equitativa y justa esa cuantificación, por cuanto postulo su confirmación, de acuerdo con lo dispuesto por el cpr 165.

b. Los rubros referidos a los daños patrimonial y lucro cesante o pérdida de chance oportunamente reclamados

La accionante planteó quejas por el rechazo de ambos rubros, por los motivos que expuso en su expresión de agravios.

Considero correcto el rechazo postulado en la sentencia en examen.

El sr. B., en su exposición plasmada en la “declaración jurada” realizada ante escribano público, y que luce en fs. 25/6 como ampliación de su demanda, expresó que “pinté el mural de manera totalmente gratuita, a 12 metros de altura en una simple escalera de bomberos durante 4 días ininterrumpidos de trabajo… Todo a cambio de que mi trabajo se viera expuesto allí, la gente lo pudiera visitar, embellecer el lugar y promover mi arte” (v. fs. 26).

Argüir con total claridad que la labor artística ha sido efectuada gratuitamente a los efectos de embellecer el lugar y promover el arte del actor y reclamar luego una reparación por un daño patrimonial en función de la pérdida de chance por ingresos eventuales caídos, o la imposibilidad posterior de cesión de los derechos transmisibles sobre el mural aparece una contradicción en términos, subsumible en la doctrina de los actos propios, hoy consagrado en el CCCN:1067.

Debe recordarse que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Borda, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56; C. N. Civ., sala H, 17/08/2009, “Visier, Alicia María c/ Alcayaga, Horacio Juan”, entre muchos otros).

En función de este razonamiento, el reclamo pecuniario efectuado resultó correctamente rechazado.

V. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, sustancialmente vencida en esta instancia, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68 y 69.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todas sus partes que han sido materia de agravio.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia en examen. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arg. cpr 68 y cc.). II. En atención al resultado del proceso, calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y a lo que establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24) se reducen los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora Dr. J. A. P. a 66,01 UMA equivalentes al día de la fecha a $ 2.678.100 (Pesos Dos millones seiscientos setenta y ocho mil cien) por la demanda y a 52,01 UMA equivalentes a $ 2.110.500 (Pesos Dos millones ciento diez mil quinientos) por la reconvención; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la parte demanda Dra. R. G. F. a 59,81 equivalentes a $ 2.426.600 (Pesos Dos millones cuatrocientos veintiséis mil seiscientos) por la demanda y a 50,56 UMA equivalentes a $ 2.051.300 (Pesos Dos millones cincuenta y un mil trescientos) por la reconvención; se confirman los del letrado Dr. F. P. y se elevan los de la Dra. P. L. M. a 2,00 UMA que equivalen a $ 81.150 (Pesos Ochenta y un mil ciento cincuenta). Por las labores de Alzada se establecen los emolumentos de los Dres. J. A. P. en 20,10 UMA que equivalen a $ 815.500 (Pesos Ochocientos quince mil quinientos) y F. en 18,54 UMA que equivalen a $ 752.200 (Pesos Setecientos cincuenta y dos mil doscientos), conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24). En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los de la perita M. S. R. B. a 15,70 UMA que equivalen a $ 637.000 (Pesos Seiscientos treinta y siete mil) y se elevan también los del consultor técnico de parte I. G. Z. a 7,85 UMA que equivalen a $ 318.500 (Pesos Trescientos dieciocho mil quinientos). Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. M. A. C. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos Carranza Casares.

Nuesch, Carlos c. Samsung Electronics Argentina S.A. y otros s/ ejecución – RC – convenios y acuerdos

Comentado por Adrián Bengolea: La procedencia del daño punitivo en la ejecución de acuerdos: lecciones del fallo “Nuesch, Carlos c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otros”.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Y Vistos; Considerando:

1. Que, a través de la Actuación Nº 1353791/2023, el Sr. juez de grado ordenó llevar adelante la ejecución del acuerdo incumplido y, en lo que aquí interesa, rechazó las pretensiones por los conceptos de daño moral y daño punitivo formuladas por la parte actora en el escrito de inicio (v. puntos IV.A y IV.B de la Actuación Nº 2821267/2022).

Para así decidir respecto de ese último punto expuso que “… dichas pretensiones exced[ían] el marco de conocimiento propio de este proceso de ejecución…”, por lo que correspondía, sin más, su rechazo conforme lo dispuesto en el Título VIII del CPJRC (conf. página digital 4 de la aludida actuación).

1.1. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación (v. Actuación Nº 1828155/2023).

Respecto del rechazo del daño punitivo argumentó, luego de señalar las características de este rubro, que las constancias de la causa permitirían inferir “… con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión informado por los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC, incluso juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia” (conf. página digital 6 de la aludida actuación). Por su parte, en relación con el daño moral, criticó que no se hubiera aplicado en debida forma el instituto y afirmó que “[l]a falta de reconocimiento como cliente, de trato digno, de información, de asistencia técnica, [eran] constitutivos de este rubro que en el presente caso se da[ba]n con notoriedad” (conf. pág. digital 8 de la citada actuación).

1.2. Conferido el pertinente traslado (Actuación Nº 1836197/2023), la parte demandada lo contestó en los términos que surgen de la Actuación Nº 1879680/2023, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.

1.3. Una vez remitidas las actuaciones a esta instancia, intervino el Ministerio Público Fiscal y, en cuanto al rubro daño punitivo, propuso admitir la apelación deducida por la actora; por otra parte, dejó librada a la evaluación del tribunal la posibilidad de examinar la procedencia del daño moral en el marco de este proceso ejecutivo.

2. Que, llegado a esta altura, corresponde recordar que, al momento de interponer su demanda (v. Actuación Nº 2821267/2022), el actor reclamó, además de la ejecución del acuerdo alcanzado en la instancia prejudicial, que se condene a las demandadas (Samsung Electronics Argentina SA y Fairco SA) a abonar sumas de dinero en concepto de daño moral (por un monto de seiscientos cincuenta mil pesos –$650.000–) y de daño punitivo (estimado en ochocientos ochenta mil pesos –$880.000–).

Asimismo, tal como se ha señalado, el Sr. juez de grado, luego de sustanciar específicamente esas pretensiones (v. Actuación Nº 3154511/2022, punto VII) y de correr traslado de las defensas opuestas por ambas codemandadas a ese respecto (v. Actuaciones Nº 3457107/2022, Nº 3461800/2022, Nº 1328484/2023, Nº 3828734/2022 y Nº 3847154/2022), decidió desestimar su tratamiento en el marco del presente proceso de ejecución.

3. Que, la cuestión objeto de examen, en lo relativo a la sanción reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 exige evaluar dos puntos en orden sucesivo: i) si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo; ii) en caso afirmativo, deberá evaluarse si el proceso de ejecución permite tramitar apropiadamente la controversia a su respecto con adecuado resguardo del derecho de defensa comprometido.

3.1. A tal fin corresponde recordar, que la parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), promovió su ejecución (conf. art. 18 de la Ley 26.993) ante los tribunales de este fuero (conf. art. 5º, inc. 7º, del CPJRC).

3.1.1. Ahora bien, como se ha señalado, la actora requirió, además, que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo. Este último rubro se encuentra previsto en el 52 bis de la Ley 24.240 (texto según Ley 26.631; en adelante LDC), donde se estableció que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Al respecto, es oportuno destacar que el daño punitivo opera como una verdadera multa civil que “… tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones ‘legales o contractuales con el consumidor’ mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos” (CNCom., sala D, en autos “Hernández Montilla, Jesús Alejandro c/ Garbarino SAICEI y otro s/ sumarísimo”, expte. Nº 27787/2017, del 03/03/20, y sus citas).

En definitiva, los daños punitivos: i) no son –en sentido estricto– una indemnización por daños sufridos ni tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima (objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter resarcitorio); ii) constituyen un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria; iii) son de aplicación excepcional; iv) necesitan de un elemento subjetivo agravado, con lo que la mera causación de un daño por negligencia no es suficiente para imponerlos; y, v) participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas –y no solo dañosas– (conf. LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, págs. 20/23).

Así pues, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.

Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la LDC resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia. Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor –tal es el supuesto de autos– quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.

Nótese que en el artículo 19 de la Ley 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la LDC (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).

Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la LDC, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo. Una interpretación distinta –frente a supuestos como el que nos ocupa– pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta –pertinaz en el incumplimiento– no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.

3.1.2. Establecido lo anterior, toca señalar que el proceso de ejecución no aparece, necesariamente como inadecuado para examinar –independientemente de su resultado– una petición de esa naturaleza; ello así, habida cuenta de que, previa oportunidad de ser oído y de ofrecer la prueba que estime pertinente, esta vía procesal permite ponderar la conducta llevada adelante por la parte demandada según el estándar específico, estricto y excepcional requerido por aquella normativa. En efecto, puntualmente en materia de actividad probatoria, en una ejecución de sentencia (en este caso de un acuerdo homologado, exigible por esa vía) pueden admitirse las constancias del expediente o prueba documental, con exclusión de otro medio probatorio, tanto como la prueba instrumental que respalde las defensas disponibles para el ejecutado (conf. CNCom., sala C, en autos “Mistral International B.V. c/ Extremo SA s/ ejecutivo”, Expte. Nº 34216/2014/CA1, del 19/04/16; en similar sentido, PALACIO, LINO E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. VII, págs. 283/284).

El temperamento propiciado, en rigor, asume que el procedimiento de ejecución previsto en los artículos 243 y siguientes del CPJRC no podría impedir al demandado –salvo afectación de los más elementales principios en materia de derecho de defensa– interponer aquellas excepciones que tuvieren como objeto demostrar el cumplimiento del acuerdo (por caso, pago documentado) y, con ello, desvirtuar también los elementos configurativos de la sanción requerida a título de daño punitivo (mutatis mutandi, esta sala en autos “Electrolux Argentina SA y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de Defensa del Consumidor”, Expte. Nº 72923/2017-0, del 12/12/2019; íd., en autos “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales – otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. Nº 3768/2013-2, del 10/08/2020).

En otras palabras, tampoco puede sostenerse válidamente que las características del trámite impidan automáticamente incluir la pretensión punitiva ni que, lógicamente, ella no deba quedar denegada cuando dentro del acotado margen de conocimiento propio de la ejecución los presupuestos para su reconocimiento no aparezcan debidamente acreditados.

En esa línea, de modo similar, los tribunales del fuero ya han analizado una cuestión análoga en el marco de procesos en los que se perseguía la ejecución –en sede judicial– del daño directo establecido por la autoridad administrativa de aplicación de la LDC para sostener que “… en atención a la vinculación entre el daño punitivo peticionado por la parte actora y el daño directo impuesto por el acto sancionador, y teniendo en cuenta los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, nada impide que esa pretensión sea requerida en el marco del proceso de ejecución del referido acto, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se resuelva al dictar la sentencia definitiva que dirima la controversia…” (conf. sala I en autos “Fontinelli, Elsa Beatriz c/ Garbarino SAIC EI y otros s/ ejecución de sentencia – ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas”, expte. Nº 1867/2019-0, del 01/06/2020; en el mismo sentido se ha expedido recientemente la CNCom., sala F, en autos “Torres, José Nicomedes y otro c/ Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados s/ ejecutivo”, del 12/05/2021, publicado en LL del 22/09/2021). En el supuesto que nos ocupa, cabe aclarar, la vinculación señalada se presenta, según alega la parte actora, entre el daño punitivo que se reclama y el incumplimiento del acuerdo alcanzado ante el COPREC que constituye el presupuesto de base del inicio de la demanda.

Por último, es preciso agregar que una interpretación diversa sobre el punto (esto es, aquella que acota el cauce propio del reclamo por daño punitivo al proceso ordinario) resulta contraria a los fines preventivos y protectorios que animaron la recepción de la figura del daño punitivo en el texto de la LDC y cuya fuente puede rastrearse, en definitiva, en el artículo 42 de la Constitucional Nacional. Es que, bajo esa perspectiva, no es posible soslayar que, en el caso, desde la adquisición del producto que constituyó el sustento del presente reclamo (el 29/12/21; conf. págs. digitales 191/21 de la documental acompañada con la demanda) han transcurrido más de dos (2) años, lo que conduce a privilegiar la interpretación de los institutos legales previstos en el marco tuitivo del consumidor de forma tal que se atenúe la asimetría en el vínculo consumeril.

4. Que, diversa es la conclusión que se impone respecto de la viabilidad de examinar, por esta vía, el reclamo en concepto de daño moral. Tal concepto indemnizatorio se ha caracterizado en forma recurrente como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y que debe ser reparado con sentido resarcitorio (sala I del fuero, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 2.835, sentencia del 25/2/05).

Ahora bien, también es sabido que esta reparación representa el capítulo de consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741 del CCCN) de la reparación plena de un daño injustamente causado (conf. art. 1740 del CCCN). Así pues, en el caso de la lesión a los intereses extrapatrimoniales, su procedencia requiere de la configuración de los recaudos exigibles en materia de responsabilidad, esto es: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad (conf. arts. 1717, 1721, 1726 y concordantes del CCCN). La verificación de la existencia de estos elementos exige, como regla, una discusión amplia en el marco de un proceso de conocimiento ordinario y que excede de las posibilidades que permite un proceso como el presente.

5. Que, en resumen, corresponde concluir en que el presente marco procesal resulta viable para atender la pretensión dirigida a obtener una decisión que imponga la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por un lado, y, por el contrario, no resulta adecuado a los fines del tratamiento del rubro correspondiente a la reparación de los daños no patrimoniales (daño moral) que el actor habría sufrido como consecuencia de la conducta de las demandadas.

Dicho ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado los recaudos de admisibilidad sustancial del daño punitivo

5.1. Con respecto a ello, se ha señalado que para que resulte procedente la sanción es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, sala V, en autos “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº 3155/14, del 03/10/17).

Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, sala II, en auto “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº 8264/10, del 11/05/16). De modo que “… la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil” (CCyCF, Sala II, “Coelli, María Carolina y otro c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 7515/11, sentencia del 16/3/15).

Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, sala I, en autos “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).

5.2. Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde retomar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 26.993; allí se estableció que “[a]nte el incumplimiento de un acuerdo celebrado en el COPREC y homologado por la autoridad de aplicación, serán aplicables al proveedor o prestador inobservante las disposiciones establecidas por el artículo 46 de la ley 24.240 y sus modificatorias”. A su vez, en esta última norma se estipula que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a…” la Ley 24.240. Así pues, en definitiva, el contexto normativo reseñado da cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.

5.3. A continuación, toca analizar si, además de tal incumplimiento, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la LDC.

Sobre ese punto, repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes (v. páginas digitales 10/12 del adjunto obrante en la Actuación Nº 2821267/2022), las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que Fairco SA reemplazaría el “… equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo” (cláusula segunda).

Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca (BGH) distinta del oportunamente adquirido (Samsung) y de menor cantidad de frigorías (v. pág. digital 2 de la actuación mencionada). Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.

Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda presentadas por Fairco SA y por Samsung Electronics Argentina SA, ambas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate dictada con fecha 01/06/2023 que no fue apelada por las demandadas.

Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado sine die el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores. Adviértase que ni Samsung Electronics Argentina SA ni Fairco SA aportaron, al momento de contestar la demanda (v. Actuaciones Nº 345107/2022 y Nº 3828734/2022, respectivamente) explicación alguna, siquiera mínima, que pudiera dar cuenta de los motivos del incumplimiento.

Por el contrario, casi un (1) año después de la compra del equipo –y luego de aproximadamente seis (6) meses del acuerdo en ejecución–, la primera se limitó a plantear defensas formales que fueron desestimadas sin merecer objeciones por su parte, y la segunda incluso ha reconocido que, con posterioridad a la celebración del acuerdo, intentó cumplirlo con la entrega de un equipo distinto de aquél que originalmente había adquirido el actor y cuya entrega era la que se había pactado en el convenio (v. cláusula segunda del acuerdo conciliatorio obrante en las págs. digitales 10/12 de la documental acompañada con la demanda).

En suma, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas. Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. Nº 9824/2018-0, del 22/09/2022).

Por los argumentos dados, el elemento subjetivo requerido por la normativa aplicable también debe considerarse configurado.

5.4. Finalmente, establecida su procedencia, resta determinar su cuantía.

Al respecto, en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 se estableció que la sanción por daño punitivo no podía superar el máximo de multa previsto en el artículo 47, inciso b); es decir, el límite máximo por el siguiente rubro es cinco millones de pesos ($5.000.000).

Por lo tanto y atendiendo a las particularidades del caso, corresponde admitir el daño punitivo por la suma solicitada por el accionante de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), que deberán abonar, en forma solidaria, las demandadas (conf. art. 52 bis de la LDC) en el plazo de diez (10) días. En caso de mora, los intereses se calcularán de conformidad con la tasa promedio prevista en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 30370/0, del 31/05/13, desde el inicio de aquella.

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal ante la Cámara, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, condenar solidariamente a Fairco SA y a Samsung Electronics Argentina SA a abonar al actor, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), en los términos del artículo 52 bis de la LDC. 2) Rechazar, en lo restante, la apelación articulada por la parte actora. 3) Imponer por su orden las costas devengadas en esta instancia (art. 66 CPJRC).

Registro cumplido –conf. art. 11 Res. CM 42/2017, Anexo I (reemplazado por Res. CM 19/2019)–.

Notifíquese a las partes por secretaría. Asimismo, al Ministerio Público Tutelar, por la vía correspondiente.

Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. – Fernando E. Juan Lima. – Marcelo A. López Alfonsín. – Mariana Díaz.

N., M. c. Estado Nacional -Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

En Buenos Aires, a los 15 de febrero de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados “N., M. c/ ESTADO NACIONAL SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA SENASA s/EMPLEO PÚBLICO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán, dijo:

1º) Que, por sentencia del 14.06.23, el señor juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por el Sr. N. y, en consecuencia, condenó al Estado Nacional –Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (“SENASA”)– al pago de la indemnización establecida en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164, de conformidad con las pautas delineadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Ramos, José Luis c/ E.N. – Min. Defensa – A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311).

A tales fines, tomó como mejor remuneración la informada por el perito contador el 15.02.22 y agregó que al importe final se le adicionarían intereses a la tasa pasiva promedio mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina (cfr. arts. 10 del decreto 941/91 y 8º, segundo párrafo, del decreto 529/91), hasta su efectivo pago.

Por otro lado, rechazó el reclamo por daño moral.

Finalmente, impuso las costas a la demandada sustancialmente vencida (cfr. Art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

2º) Que, para así resolver, en primer lugar, destacó que no se encontraba discutido en autos el desempeño del actor en el organismo demandado, de forma ininterrumpida, desde el 01º.08.2003 al 14.04.16. Señaló que de la prueba documental, informativa y pericial se desprende que su contratación se efectuó en planta transitoria bajo el régimen del art. 9º del Anexo de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público y que había fenecido mediante comunicación del demandado del 14.03.16 (Carta Documento nº 87636889), a partir del 14.04.16.

En ese marco, sostuvo que, a contrario sensu de lo sostenido por el demandado, no podía colegirse que las tareas desempeñadas por el Sr. N. revistiesen de carácter de transitoriedad o estuviesen sujetas a un límite temporal ya que, a través de sucesivas prórrogas a la contratación primigenia –de forma ininterrumpida por casi 13 años– se cubrió las funciones requeridas por el organismo.

De ese modo, y en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Ramos”, concluyó en que el comportamiento del SENASA tuvo la aptitud de generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección constitucional del trabajador prevista en el art. 14 bis, contra el despido arbitrario. Indicó que ello no importaba el reconocimiento del ingreso del agente a la planta permanente del organismo en tanto conllevaría a una violación del régimen legal aplicable y, en particular, de los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias; sin embargo, lo tornaba en acreedor de la indemnización prevista en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164.

Finalmente, sostuvo que la ausencia de elementos probatorios impedía tener por configurado el daño moral invocado (cfr. art. 377 del CPCCN).

3º) Que, contra ese pronunciamiento, el demandado y el actor dedujeron sendos recursos de apelación el 21.06.23 y 22.06.23, respectivamente, los que fueron concedidos libremente el 23.06.23.

Puestos los autos en la Oficina, el SENASA expresó agravios el 28.06.23, los que fueron contestados el 13.07.23.

A su turno, el accionante hizo lo propio el 06.07.23, y obtuvo réplica el 31.07.23.

4º) Que, el Estado Nacional expone los siguientes argumentos:

(i) Que se transgredieron las normas relativas el régimen de estabilidad del empleo público.

Desde el punto de vista normativo, señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º del Anexo de la ley 25.164 y su normativa reglamentaria, la inclusión de un agente bajo el aludido régimen (a) requiere de la correspondiente previsión presupuestaria tendiente al financiamiento de la vacante; y (b) la celebración de un mecanismo previo de selección por concurso, a través de un procedimiento de transparencia, publicidad y el mérito de los postulantes; circunstancia que no ocurrió en la especie.

Argumenta que, por el contrario, el Sr. N. fue contratado en los términos del art. 9º del citado ordenamiento, sin derecho a estabilidad en el cargo o indemnización alguna por la extinción del vínculo. Por lo que “confirmar dicho decisorio, por parte de V.E., implicaría menoscabar los derechos de quienes han accedido acreditando las condiciones de idoneidad correspondientes, por concurso de oposición y antecedentes”.

Desde el punto de vista jurisprudencial, invoca la inaplicabilidad de la doctrina emanada del precedente “Madorrán” (Fallos: 330:1989) en la medida en que la allí actora revestía el carácter de empleada de planta permanente, cuando en autos el accionante no contaba con ese status. Agrega que tampoco resulta aplicable la doctrina del precedente “Ramos” –y de los antecedentes “Cerigliano” y “Kek” (Fallos: 334:398 y 338:212) que a este remiten– en tanto el allí actor había permanecido en la Administración por un periodo sumamente prolongado –21 años– y bajo un régimen particular que disponía una limitación temporal para las contrataciones por tiempo determinado.

En suma, arguye que al no encontrarse amparado por el régimen de estabilidad, mal puede el actor pretender la indemnización del párrafo quinto del art. 11 de la ley 25.164. Señala que adoptar la hipótesis contraria importa una aplicación analógica la norma; hermenéutica improcedente toda vez que el texto de la ley es claro y determinante en cuanto al margen de aplicación de esa indemnización.

(ii) Que, tampoco se encuentra acreditada una “desviación de poder” por cuanto el accionante fue contratado para cubrir diversas necesidades y requerimientos dentro del organismo, sin que la sucesiva suscripción de contratos permita colegir lo contrario. Explica que la propia normativa del SENASA autoriza al Presidente del organismo a elevar propuestas de designación de personal de planta transitoria (cfr. art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96). De este modo, resulta aplicable la doctrina del precedente “Sánchez” (Fallos: 333:335), en cuanto dispuso que la realización de tareas típicas de la actividad en una repartición pública era insuficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder dado que la legislación nacional autorizaba la contratación de profesionales independientes para el desempeño de funciones específicas (art. 118, inc. b, de la ley 24.156).

5º) Que la parte actora, en síntesis, se agravia de cuatro cuestiones:

(i) De la omisión de un pronunciamiento sobre la indemnización del tercer párrafo del art. 11 de la ley 25.164. Sostiene que toda vez que la ruptura del vínculo laboral habría sido intempestiva e incausada corresponde, de conformidad con la jurisprudencia que invoca, el pago de los salarios correspondientes al periodo de disponibilidad.

(ii) De la falta de actualización del monto de condena. Se queja de que la mecánica del art. 11 de la ley 25.164 no prevé ningún tipo de mecanismo indexatorio del salario que se utiliza como base para el cálculo de la indemnización; a diferencia de lo dispuesto en la ley 20.744 de Contrato de Trabajo que, en su art. 276, establecería la actualización por depreciación monetaria de los créditos laborales. Remite a los índices inflacionarios actuales y los vigentes al tiempo de la promoción de la acción para denotar su sustancial variación y, del mismo modo, refiere a que la remuneración tomada como base de cálculo en ese entonces dista de asimilarse al salario que percibiría en la actualidad. En ese marco, y con apoyo en el principio de reparación plena tutelado constitucional y convencionalmente, solicita la actualización de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo del monto de condena en base al RIPTE o IPC. Plantea, subsidiariamente, la inconstitucionalidad del art. 11 antes citado, por no disponer ningún mecanismo indexatorio.

(iii) De la tasa de interés establecida. Bajo similares argumentos –y de forma subsidiaria– solicita que los accesorios se establezcan de acuerdo a lo dispuesto en el Acta nº 2764/22 de la Cámara Nacional del Trabajo o, a todo evento, a la tasa activa del Banco Nación.

(iv) Del rechazo del reclamo por daño moral. Señala que su reclamo se encuentra motivado en la afectación a la dignidad humana y la lesión a la autoestima que importó la extinción unilateral del vínculo laboral, como fuente principal de ingresos. Alega que “carece de razonabilidad sostener que el daño moral sufrido con causa en el accionar del Estado [N]acional está sujeto a algún tipo de prueba especial”, y que se desprende de las propias circunstancias del caso; verbigracia, el vínculo laboral por más de 13 años, su extinción en forma arbitraria e intempestiva sin justa causa, la privación de una indemnización justa, entre otros.

6º) Que, expuestos los agravios, cabe señalar, en primer lugar, que no se encuentra controvertido en autos que el Sr. N. estuvo contratado en el organismo demandado entre el 01º.08.03 y el 14.04.16 (cfr. pto. “V”, del escrito de inicio de fs. 4/14vta.; y ptos. “b.1” y “b.2” del escrito de contestación de fs. 196/223). Tampoco es materia de discusión la figura jurídica utilizada en la relación de empleo que unió a las partes durante ese iter temporal; esto es, la modalidad prevista en el art. 9º del Anexo de la ley 25.164, su reglamentación por decreto 1421/02 y sus normas complementarias.

Por el contrario, el meollo del asunto requiere dilucidar el siguiente orden de cuestiones: (i) si el comportamiento llevado a cabo por el SENASA generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por tanto, generadora de algún tipo de resarcimiento con motivo en el distracto; (ii) de ser ello así, el alcance de la indemnización pretendida (frente a la falta de pronunciamiento de grado sobre la indemnización por el periodo de disponibilidad y el rechazo por daño moral); (iii) la procedencia de la pretensión indexatoria sobre la condena; y (iv) en subsidio, la naturaleza de los accesorios.

7º) Que, a efectos de analizar el primero de los puntos, corresponde traer a colación el criterio delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la protección constitucional contra el despido arbitrario en la órbita del empleo público:

(i) En el precedente “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa) A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311), el Alto Tribunal determinó que “la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”. Para ello, evaluó el conjunto de circunstancias fácticas que enmarcaron el vínculo, a saber: (i) una contratación como locación de servicios que se había mantenido incólume durante un periodo de veintiún años mediante sucesivas renovaciones en franca violación a las normas que limitaban la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años; (ii) la falta de transitoriedad de las tareas desplegadas por el actor en el marco de un régimen de excepción; (iii) la circunstancia de que era calificado y evaluado de forma anual; y (iv) el reconocimiento de la antigüedad en el empleo y el goce de beneficios de los servicios sociales del empleador (v. considerandos 4º y 5º). Todo ello, llevó a concluir en que el comportamiento del demandado “genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio” (v. considerando 6º).

(ii) En el caso “Sánchez, Carlos Prospero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido” (Fallos: 333:335) –de igual fecha– sostuvo que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resultaba suficiente per se, para demostrar la existencia de una desviación de poder por el encubrimiento de un vínculo de empleo permanente, mediante la renovación de sucesivos contratos a término. Resaltó que, en el caso, la específica normativa que rige a la Auditoría General de la Nación impedía colegir que el citado organismo –a diferencia de lo ocurrido en el precedente “Ramos”– haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en enmascarar relaciones jurídicas permanentes bajo la forma de contrataciones provisorias (v. esp. considerandos 5º y 7º).

(iii) En autos “Cerigliano, Carlos Fabián c/ GCBA s/ despido” (Fallos: 334:398), aclaró que la doctrina sentada en “Ramos” –más allá de su aplicabilidad a todos los trabajadores con ligazón contractual con la Administración Pública nacional o local– encontraba sustento en dos circunstancias cardinales: (i) la naturaleza jurídica de una institución debía ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; y (ii) la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente (v. considerando 5º).

(iv) En “Gobierno de la Ciudad de Buenos c/ AFIP s/ impugnación de deuda” (Fallos 336:2386), el Alto Tribunal concluyó que debía analizarse en forma conjunta el régimen específico invocado por el recurrente y los extremos fácticos de cada contratación, a los fines de poder establecer si bajo la forma de contratos de locación de servicios se habían ocultado vínculos laborales permanente.

8º) Que, en esa línea, esta Sala ha indicado que, para la procedencia de una indemnización como la reconocida por el a quo, deben reunirse los siguientes presupuestos: (i) que la contratación hubiese sido realizada mediante la suscripción de sucesivos instrumentos durante un periodo de tiempo prolongado; (ii) la asignación de tareas sin carácter excepcional o transitorio; y (iii) la realización de aportes jubilatorios (esta Sala, causa 48.451/19 “Bardaro, Gladys Karina y otro c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Empleo Público”, sentencia del 09.08.22; causa 44.745/17 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, sentencia del 16.09.21; 10.817/18 “Chmaruk, María Zaida c/ EN – JGM – Presidencia s/ empleo público”, sentencia del 30.11.21; entre otros).

9º) Que, bajo el cuadro jurisprudencial apuntado, cabe anticipar que los agravios del Estado Nacional resultan insuficientes para conmover el temperamento de grado.

En primer lugar, el demandado no se hace cargo de desvirtuar las afirmaciones del a quo en punto a que, atendiendo a las connotaciones del vínculo laboral que unió a las partes –en particular, la duración del requerimiento mediante sucesivas prórrogas a la contratación primigenia–, se impedía concluir que la contratación se había efectuado para suplir una ausencia temporaria o la cobertura de servicios adicionales. O, en otros términos, que la prestación de forma continua e ininterrumpida por un lapso de casi trece años (en rigor, doce años, siete meses y quince días) mediante la renovación continuada e ininterrumpida de la prestación, haya respondido a una necesidad transitoria del organismo (v. considerando V del pronunciamiento de grado).

Lejos de refutar ello, el accionado se limitó a invocar la normativa que rige las distintas modalidades de contratación dentro de la ley de empleo público, y que el actor no había cumplido con presupuestos para ingresar a planta estable. Tales afirmaciones resultan insuficientes para desvirtuar lo decidido en la medida en que, como se indicó ut supra (v. considerando 7º) y como ha sostenido esta Sala en infinidad de oportunidades, no es el nomen iuris atribuido por el legislador o por los contratantes lo que debe tenerse en cuenta en este ámbito, sino la realidad material para poder dilucidar la naturaleza jurídica de una determinada relación (cfr. a título ejemplificativo, causa 29.734/2015 “Lucero, Nidia Elena c/ Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos G. Malbrán s/ empleo público”, sentencia del 03.12.19; y 27.137/2013 “Carriero, Silvia Noemí c/ IOSE s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 01º.09.20). Por tanto, las invocaciones de la aplicación de la figura prevista en el art. 9º de la ley 25.164, carecen de entidad por sí solas para refutar lo decidido.

Máxime cuando de las constancias de la causa (i) no se advierte que las tareas prestadas por el Sr. N. hayan respondido específicamente a la ejecución de un proyecto particular o una tarea excepcional (v. Anexo A de todos los contratos incorporados a fs. 110/149 en el legajo nº 16.967.649); (ii) se vislumbra que por las labores desempeñadas era calificado anualmente (v. fs. 95/106, 171, 173/179 correspondientes al legajo nº 16.967.649); y (iii) se le practicaban las correspondientes detracciones por aporte jubilatorio (fs. recibos de sueldo de fs. 51/57, del informe de la Dirección de Recursos Humanos y Organización y la Dirección de Servicios Administrativos y Financieros del SENASA).

De modo que el conglomerado de circunstancias descriptas sumado a la orfandad argumentativa del demandado tendiente a rebatirlas, permiten colegir, de modo indubitable, que la actuación irregular del demandado generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”. Por tanto, corresponde confirmar la decisión de grado en punto a la aplicación de la solución propiciada en el precedente “Ramos” op. cit.; máxime cuando esta Sala ya admitido su procedencia aun cuando no existiera, estrictamente, una violación a un plazo máximo previsto normativamente como ocurrió en esa oportunidad (cfr. causa 55.653/2018/ “Braun, Karen c/ EN – M Ambiente y Desarrollo Sustentable s/empleo público”, considerando 10, sentencia del 19.04.22).

Resta agregar que –a diferencia de lo sostenido por el Estado Nacional– esta circunstancia no conlleva a sostener que el actor gozara de la estabilidad del empleo público, sino que surge como una respuesta frente a la desviación de poder derivada del comportamiento desplegado por la Administración. En efecto, tal como acertadamente sostuvo el a quo la procedencia de la indemnización establecida “en modo alguno implica el reconocimiento del ingreso del actor a planta permanente del Organismo demandado, porque ello vulneraría el régimen legal aplicable que establece los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias necesarias para ello” (considerando V, in fine).

10) Que, no obsta a la solución adoptada las defensas sobre la aplicación de la doctrina emanada del precedente “Sánchez” (cfr. considerando 4º, pto. ii); habida cuenta de la sustancial diferencia entre el régimen jurídico allí involucrado y el aquí invocado.

Tal como se anticipó ut supra (considerando 7º, pto. ii), en esa oportunidad, la normativa aplicable –vinculada al funcionamiento de la AGN– contenía una habilitación expresa y circunstanciada para la suscripción de convenios como los sostenidos con el allí actor, autorizándola “a contratar profesionales independientes para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones” (v. considerando 5º del voto de mayoría, el subrayado no pertenece al original).

Concretamente, el texto de art. 118, inc. b, de la ley 24.156 –allí invocado– prevé “en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el art. 116, la Auditoría General de la Nación, tendrá las siguientes funciones (…) b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría” (el subrayado no pertenece al original).

Así, de la lectura del referido precepto se desprende la particularidad del régimen, en cuanto autoriza la contratación de profesionales independientes (i) en el marco de un proyecto particular (i.e., programa de acción anual de control externo); y (ii) supeditada a determinadas tareas dentro de la AGN (i.e., auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y entidades bajo su control y evaluaciones de programas, proyectos y operaciones).

Ahora bien, el art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96 que aquí se invoca, remitía a una atribución del Presidente del SENASA para “[d]esignar el personal de planta permanente y transitoria, de conformidad con la normativa vigente para el Sector Público Nacional”. De modo que, más allá de que este precepto fue derogado en el 2010 (esto es, con anterioridad a la recisión del vínculo laboral sobre cuya base invoca su aplicación; cfr. art. 9º del decreto Nº 825/2010, B.O. 15.06.10), lo cierto es que su texto dista de asimilarse –en cuanto a su alcance y especificidad– al ordenamiento aludido; circunstancia que impide, per se, hacer extensiva la doctrina invocada. En otros términos, no se vislumbra en la norma que aquí se invoca un alcance equivalente (o, al menos similar) al del ordenamiento allí discutido; todo lo cual, aunado al escenario fáctico ya descripto, me llevan a desestimar los agravios.

11) Que, sentado ello, corresponde examinar la pretensión actoral sobre el reconocimiento de la indemnización prevista en el tercer párrafo, del art. 11 del Anexo de la ley 24.164; atendiendo a las facultades de este Tribunal para analizar aquellos puntos omitidos en la sentencia de grado (cfr. art. 278 del CPCCN).

Sobre el particular, la Corte federal ha sostenido en el precedente M.892.XLV “Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido” (sentencia del 07.02.12) que “la ruptura incausada e intempestiva del contrato hace procedente” el concepto reclamado (v. considerando 2º; el subrayado no pertenece al original).

En esa línea, esta Sala ha sostenido que tales extremos se encuentran configurados en aquellos casos de falta o nula anticipación en la comunicación de la extinción del vínculo laboral (cfr. 44.745/2017 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, considerando 8º sentencia del 16.09.21).

Ahora bien, de las constancias de la causa se desprende que el 07.03.16 el Estado Nacional, en ejercicio de lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del contrato suscripto con el Sr. N., le notificó la recisión del vínculo laboral mediando una anticipación no inferior a treinta días computados a partir del día siguiente al de recepción de la misiva (cfr. Carta Documento nº 87636889, incorporada en respuesta de oficio del Correo Argentino del 16.12.20).

En tales condiciones, sin perjuicio del accionar irregular desplegado por el organismo demandado –que tornó al accionante en acreedor de la indemnización ya reconocida por el a quo–, lo cierto es que la ruptura del vínculo laboral se produjo mediando antelación y motivada en la causal prevista en el contrato.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, no advierto motivos suficientes para conceder el rubro indemnizatorio en pugna.

12) Que, sentado ello, el reclamo por daño moral tampoco reúne los presupuestos necesarios para su procedencia.

Tal como fuera acertadamente señalado por el a quo (v. considerando VII del pronunciamiento), el accionante no ha aportado elementos de convicción suficientes de los que se desprenda un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

En efecto, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Sin embargo, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol. 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN – Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

Desde esta perspectiva, si bien resulta verosímil la posible configuración de sufrimientos, disgustos y frustraciones provocados por la ausencia de renovación del vínculo contractual por parte del SENASA, no se advierte que ello importe, indefectiblemente, un padecimiento anímico y espiritual concreto de trascendencia tal, que corresponda ser indemnizado (cfr., esta Sala, causa 83.191/18 “Alcaraz, María Cristina c/ EN-M RREE y c s/empleo público”, considerando 11, sentencia del 29.08.23; y causa 80.834/16 “Dobarro, Sergio Nicolás c/ Estado Nacional Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación y otro s/empleo público”, considerando 13, sentencia del 16.05.23). Máxime, cuando el actor no produjo actividad probatoria tendiente a su demostración.

13) Que, idéntica postura corresponde adoptar con relación a la pretensión indexatoria y al planteo de inconstitucionalidad aunado a ella.

En primer lugar, debe destacarse que tales planteos fueron introducidos de manera tardía ya que no fueron invocados en el escrito inicial como así tampoco en su ampliación (v. fs. 4/14vta. y 36/37); y, por tanto, no pueden ser evaluados en esta Alzada. Al respecto, conviene recordar que el art. 277 del CPCCN dispone que la cámara se halla impedida de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. En efecto, es postulado liminar de proceso judicial que la sentencia final que en él se adopte debe ajustarse, como primera medida, a las “pretensiones deducidas” por las partes (arts. 163, inciso 5º; 164, 277 y 278 del CPCCN). Ello, a fin de preservar el denominado “principio de congruencia” y evitar –en caso de que no se respete– la descalificación del pronunciamiento por nulidad (art. 34, inc. 4º, del CPCCN).

La trascendencia de este principio es tal que la Corte federal le ha reconocido carácter constitucional (Fallos: 229:953; 230:478; 248:549; 302:263; 313:528, 983; 319:2933; 325:603; 330:4015; 341:1091; 342:1580; 343:1657; 344:1857), como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, integrando el sistema de garantías constitucionales del proceso que se encuentra orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (Fallos: 315:106; 317:1333; 321:469; 329:5903; 338:552).

En segundo lugar, no puede perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros).

En este sentido, pesa sobre quien pretende dicha declaración acreditar los extremos que comprueben en forma concluyente su admisibilidad (Fallos: 327:5147) y entre estos revestir a su presentación de la seriedad argumental y precisión que la naturaleza de la decisión requerida exige (doc. Fallos: 270:124; 201:1062; 327:5605 y 328: 1416, entre otros).

En el caso, más allá de las invocaciones del accionante en punto a que la falta de actualización del monto de condena importaría una afectación al principio de reparación plena, lo cierto es que no probó mínima y circunstanciadamente tales afirmaciones, esto es, el perjuicio patrimonial derivado de tal circunstancia; sin que la mera invocación de la fluctuación de los índices inflacionarios durante el periodo en pugna permita relevarlo de esa carga (cfr. mutatis mutandi, esta Sala causa 63190/2019/CA1 “Industrial and Commercial Bank of China c/ AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, considerando 16, sentencia del 07.11.23; entre otros).

Y, en último término, tampoco puede soslayarse que acceder a la pretensión actoral, en los términos en que ha sido planteada, conllevaría a un desconocimiento de las normas dispuestas por el legislador, a través de las cuales se instauró la prohibición de indexación, mediante las leyes 23.928 y 25.561 (ambas de orden público) cuando, en el caso concreto, siquiera han sido tachadas de inconstitucionalidad.

Este conglomerado de circunstancias me impide dar favorable a la pretensión.

14) Que, de igual modo, corresponde desestimar los agravios vinculados a la tasa de interés aplicable. Ello es así, en atención al criterio propiciado por esta Alzada que, de acuerdo con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, señala que –a partir del 01º.04.91– la aplicación de la tasa precitada mantiene incólume el contenido económico de la prestación (Fallos: 315:158 y 992; 323:847; 328:2954, entre otros; en igual sentido, esta Sala causas 47.417/2010 “Sandoval Maureira, Andrea Elizabeth c/ EN – Min. Seguridad – PFA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11.05.17; 10.238/2012 “Gauna, Jeremías c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 29.08.19; 30.047/2011 “Recalde, Gregorio c/ EN-Min. Seguridad GN- s/ daños y perjuicios”, sentencia del 09.11.23; entre otras).

15) Que, por último, respecto de las costas de Alzada, teniendo en cuenta el modo en que se resuelve la cuestión suscitada en esta instancia, corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, e imponerlas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Por ello, voto por:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhirieron al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

L., M. c. F., A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “L. M. C/F. A. Y OTROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 47084/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse excusada a pág. 299.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 10/8/2023?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. L. promovió demanda contra los Sres. A. F., M. L. F. F., M. F. F., M. M. F., H. J. M. y H. C. por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios (v. págs. 165/182).

Explicó que el día 30/09/1997 adquirió el fondo de comercio del Garaje Comercial ubicado en la calle Lambaré … de la Ciudad de Buenos Aires a la Sra. N. M. por la suma de U$S 50.000.

Afirmó que los propietarios del inmueble se vieron beneficiados con un porcentaje de dicho contrato a fin de otorgar un nuevo contrato de locación a su parte.

Dijo que tras ello el contrato se renovó en 3 oportunidades: en el año 2000, 2003 y 2006, siendo el último de ellos por un plazo de 3 años con vencimiento al 30/09/2009.

Aseveró que los alquileres eran abonados puntualmente todos los meses al Sr. A. F. –titular del 50% del inmueble– y al Sr. J. R. F. –titular del otro 50%–.

Arguyó haber comunicado a los propietarios su intención de transferir el fondo de comercio en marzo de 2008 y haber obtenido su aceptación para la realización de un nuevo contrato por el lapso de 5 años más en favor del adquirente.

Informó que en el mes de mayo de 2008 obtuvo una propuesta por escrito para la adquisición del fondo de comercio acompañándose la garantía ofrecida para el nuevo contrato de locación, lo que fue notificado en forma verbal y luego fehacientemente por carta documento.

Contó que el 07/05/2008 recibió una misiva donde se anotició de la existencia de un nuevo propietario del inmueble y que, pese a sus intentos de comunicarse y obtener explicaciones, no consiguió su cometido.

Sostuvo que, tras realizar mayores averiguaciones, se anotició que con fecha 21/06/2006 el Sr. A. F. donó a sus hijos M. y M. L. la parte indivisa del inmueble con usufructo vitalicio en su favor, mientras que el Sr. J. R. F. hizo lo propio con su hija M. M. con fecha 22/06/2007 mas sin establecer usufructo alguno; quien luego procedió a la venta de su porción a los Sres. H. J. M. y H. C.

Destacó que el último de los contratos había sido firmado en 26/09/2006 y que aún así nada se le comunicó sobre la situación de la titularidad. Criticó la actitud desplegada en tanto la información resultaba ser muy valiosa para el funcionamiento de su negocio.

Refirió que, a la par, un empleado de confianza dentro del garaje presentó su renuncia –el 31/08/2007– y que el ocultamiento de información le impidió barajar otras posibilidades.

Relató que el 10/06/2008 remitió CD a los Sres. M. M., J. R. y A. F comunicando la oferta recibida. Transcribió las misivas recibidas en contestación por los Sres. A. F. y M. M. quienes se opusieron a la transferencia por plantear una extensión del contrato de locación por un lapso superior al restante.

Insistió haberse encontrado indefensa ante las actitudes de sus locadores quienes enajenaron sus porciones y las transfirieron sin notificarle las circunstancias.

Plasmó el contenido de su contestación a las misivas recibidas y la totalidad del intercambio epistolar habido.

Dijo que los conflictos comenzaron a incidir en su vida personal y laboral, que los clientes y empleados tomaron conocimiento de las circunstancias negativas que la aquejaban y que aquello conllevo a comportamientos y reclamos inusuales.

Narró que realizó dos audiencias de mediación pero que cerraron sin acuerdo por la incomparecencia de las requeridas y que, no obstante ello, continuó con los pagos mensuales del alquiler.

Contó que en el mes de abril de 2009 se le comunicó la intención de los Sres. M. y C. de colocar un cartel de venta en la fachada del inmueble, lo que rechazó enérgicamente por resultar perjudicial para su negocio.

Afirmó que a pesar de la conformidad otorgada por el escribano en la reunión, el inmueble fue publicado con anterioridad a la finalización del contrato y visitado con el objeto de mostrar la propiedad el día 25/06/2009.

Tachó de desleal la conducta asumida y adujo que dichos comportamientos impulsaron a sus clientes a retirar sus vehículos y a su personal a incurrir en comportamientos perturbados que finalizaron con sanciones disciplinarias y despidos lo que generó grandes pérdidas a su parte.

Transcribió nuevas misivas remitidas en junio del año 2009 las que resultaron incontestadas por los destinatarios.

Sostuvo que mantuvo una reunión con el Sr. M. F. en julio de ese año donde le ofreció una compensación por la negativa a transferir el fondo de comercio y la intención de finalizar el contrato de locación a su vencimiento.

Solicitó el resarcimiento de los daños padecidos por los rubros daños y perjuicios, daños en expectativa, daño moral y lucro cesante, todos ellos por monto indeterminado.

Ofreció prueba.

2. A págs. 217/227 la accionante desistió de la acción intentada contra los Sres. H. J. M. y H. C. y amplió demanda contra la Sra. M. M. F.

Luego, en su presentación de pág. 317 solicitó se amplíe la pretensión indemnizatoria y se ordene la restitución del depósito en garantía de U$S 6.000.

3. A pág. 378 se presentaron los Sres. A. F., M. F. F., M. L. F. F. y M. M. F. a fin de contestar la demanda incoada en su contra cuyo rechazo propiciaron.

En primer lugar realizaron una negativa pormenorizada de los hechos expuestos por sus contrarias.

De seguido afirmaron haberse desempeñado siempre con lealtad hacia su inquilina, en respeto de los acuerdos celebrados.

Criticaron la postura de víctima asumida por su contraria. Consideraron que el supuesto intento de compra no era más que un invento que proponía la firma de un contrato de 5 años de duración en incumplimiento con lo estipulado en el contrato.

Destacaron que no existía pacto sobre la posibilidad de prórroga o renovación del contrato ni mucho menos respecto al precio de la misma.

Tacharon de falsos los dichos respecto a acuerdos verbales entre la Sra. L. y los Sres. A. y J. R. F.

Negaron la autenticidad de los testimonios traídos por la actora y aclararon que la prueba por testigos resultaba improponible en los términos del artículo 1193 CCiv.

Aclararon que, ni su intención de no prorrogar el contrato al vencimiento ni su decisión de vender el inmueble podía ser considerada abusiva.

Remarcaron que no podía válidamente la Sra. L. considerarse afectada por sus decisiones cuando la propuesta de fondo de comercio por ella traída pretendía imponer una prórroga del contrato de locación que excedía el originariamente pactado y por un canon locativo por ella fijado para la totalidad de los 5 años de contrato a un precio por debajo de los valores reales de mercado, todo en evidente perjuicio a sus intereses.

Sostuvieron que la venta de la parte indivisa a los Sres. M. y C. en nada afectaba realmente a la actora y que las circunstancias que dijo “hubieran alterado su decisión” en realidad se trataban de riesgos empresariales que pretendía trasladar a sus contrarios.

Negaron que haya existido incertidumbre alguna en cuanto a la finalización de la locación y aseveraron haber cumplido con la totalidad de las obligaciones asumidas en los convenios.

Argumentaron que los perjuicios denunciados por la actora no resultaban ser consecuencia de sus acciones sino del maltrato recibido por los clientes por parte de sus dependientes, lo que motivó las amonestaciones.

Opusieron excepción de falta de legitimación pasiva respecto de los Sres. M. L., M. y M. M. F.

Solicitaron la aplicación de una sanción por pluspetición inexcusable.

Ofrecieron prueba.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. L. y condenar a los Sres. A. F., M. L. F. F., M. F. F. y M. M. F. por la suma de $ 341.550 con más sus intereses y costas.

Para así resolver la a quo consideró que la cuestión debía resolverse a la luz de las normas del código de comercio vigente a la fecha de los hechos.

Tuvo por cierta la adquisición del fondo de comercio en el año 97 y la sucesiva renovación del convenio hasta el año 2006, oportunidad en que se suscribió el último instrumento con vencimiento al 30/09/2009.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta en tanto consideró que los accionados resultaban ser los sucesores de los contratantes y no podían eximirse de cumplir con las obligaciones emanadas del contrato de locación por ellos suscripto.

Analizó la cláusula 7ma del contrato y consideró que la conformidad de los Sres. A. y R. F. tras la denunciada comunicación verbal mantenida en mayo de 2018 informando la voluntad de transferir el fondo de comercio, no fue adecuadamente acreditada.

Consideró que la respuesta de los accionados a las misivas cursadas notificando la propuesta de adquisición del fondo de comercio resultaron ajenas a las obligaciones contractualmente asumidas y al principio de buena fe.

Juzgó que los accionados debieron pronunciarse sobre la propuesta de cesión y, si su intención era no continuar la explotación tras la finalización del convenio, el deber de buena fe y lealtad exigía la comunicación de aquella circunstancia a la actora con la debida antelación.

Afirmó que, tras haber cumplido la actora con los requisitos contractuales necesarios para la propuesta de transferencia, la decisión de no permitir la locación importaba, en los hechos, un impedimento para la comercialización y la explotación del garaje.

Concluyó que el derecho a disponer del inmueble debía conjugarse con las características del negocio, y que la decisión de no admitir la transferencia del fondo de comercio importó no solo la frustración de aquella operación, sino también la de la posibilidad de explotación propia lo que los hacía responsables por las consecuencias dañosas de aquel obrar.

Otorgó una indemnización de $ 300.000 equivalente al monto de la transferencia de fondo de comercio frustrada en concepto de daño material; desestimó la pretensión de lucro cesante no sólo por resultar incompatible con la transferencia del fondo sino también por falta de prueba sobre la extensión del perjuicio efectivamente sufrido.

Estimó en $ 35.550 las sumas necesarias para el tratamiento psíquico y psiquiátrico derivado de los hechos suscitados en autos y ordenó el reintegro del depósito previsto en el contrato en la moneda que surgía de aquel por lo que condenó al reintegro de $ 6.000.

Sobre todos los rubros ordenó el devengamiento de intereses desde la mora fijada para el daño material el 31/08/2009, para el daño psicológico desde el 08/03/2013 y para el reintegro de depósito desde el 08/10/2009 y hasta el efectivo pago a la tasa activa BNA sin capitalizar.

Impuso las costas a las demandadas vencidas y difirió la regulación de honorarios.

III. Las quejas

Los demandados se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su incontestado memorial en págs. 932/40.

Sus quejas se centraron en la admisión de la demanda a pesar de la inexistencia de incumplimiento contractual alguno ya que el contrato feneció por cumplimiento del plazo y no debía su parte comunicar nada en relación a la finalización.

Destacaron que la cláusula séptima del contrato solamente preveía la posibilidad de transferir el convenio durante su vigencia y no más allá de su vencimiento por lo que la pretensión de la actora de transferir el fondo de comercio por un plazo superior resultaba inviable.

Argumentaron que la solución propuesta importaba obligar a los accionados a aceptar en contra de su voluntad un contrato por un plazo superior a lo pretendido.

Afirmaron que no existía cláusula alguna que los obligara a notificar su voluntad de no prorrogar el contrato, o que los forzara a recontratar por lo que no existió incumplimiento de su parte.

Cuestionaron el uso del principio de buena fe para introducir obligaciones o cargas no previstas en el texto del contrato, lo que vulneraba la autonomía de la voluntad.

Justificaron que la decisión de su parte fue, además, notificada con la debida antelación de acuerdo a lo que surgía de las cartas documento remitidas en junio de 2008 y abril de 2009 de la voluntad de no continuar el convenio.

Sostuvieron que era la locataria la que debía gestionar con antelación a la transferencia del fondo la renovación del contrato, y que el cese de la locación tras el vencimiento del plazo previsto contractualmente era parte del riesgo empresario asumido.

Reiteraron sus críticas por la invocación del principio de buena fe y lealtad comercial en contra del “pacta sunt servanda”.

Se agraviaron, asimismo, de la admisión del rubro daño emergente ya que nada impedía a la actora a transferir el fondo por el plazo de contrato restante y de la condena dispuesta por daño psicológico.

Tildaron de delirante el informe presentado por la experta en psicología y cuestionaron que los padecimientos que allí enumeraba fueran consecuencia de los hechos debatidos en la causa.

Plantearon la nulidad del decisorio apelado.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Hecha esta aclaración, debo mencionar que no se encuentra recurrida en la especie la decisión del a quo en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta y ordenó el reintegro de la suma de $ 6.000 dados en garantía del contrato de locación.

Así las cosas, deberé adentrarme en las cuestiones traídas a estudio por los accionantes relativas a la inexistencia de incumplimiento contractual de su parte.

3. Las cuestiones traídas tornan indispensable interpretar el contrato que ligó a las partes, así como también la conducta desplegada por aquellas a lo largo de todo el vínculo comercial.

Como bien es sabido, interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de las cláusulas que contiene (Enrique C. Müller, “Interpretación literal y contextual”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Interpretación del contrato, t. 2006-3, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2006, p. 31, y sus citas).

La interpretación es una reflexión sobre un texto previo, para determinar su sentido, y por ello es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir originariamente lo pactado (Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos: parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, p. 456, y sus citas).

Según lo establecía el Código Civil en su artículo 1198, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Actualmente, tal cuestión surge de la previsión del artículo 961 CCCN que reza “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Esto quiere decir que, ante el conflicto suscitado, el tribunal no debe limitarse en su interpretación al sentido literal de los vocablos empleados –los que igualmente ejercen su propia fuerza en la interpretación–, sino que debe atenderse a la intención común de los contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación (sus antecedentes y conductas sobrevivientes) en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar (cpr: 386).

En el sentido expuesto, al interpretar el contrato no debemos limitarnos al sentido estricto y literal de las palabras en él utilizadas, sino que debemos indagar la intención común de las partes. Para determinar la intención común de las partes resultará necesario entonces, ponderar la actitud asumida por ellas tanto al momento de firmar el contrato como con posterioridad a dicho hecho.

Enseña Muñoz que “dice el art. 218 del Código de Comercio que habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. Y es que puede haber contradicción entre la intención común de las partes y el sentido literal de los términos” (Derecho comercial: Contratos, Tipográfica editora argentina, Bs. As., 1960, p. 380).

Lo anterior requiere colocarse por encima del interés de cada una de las partes; porque la interpretación debe hacer mérito del comportamiento de las partes en su integridad (cpr 163, inc. 5º). El modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual, porque es la traducción en el hecho de lo que resulte dudoso en la palabra (Conf. Siburu, Juan B., “Comentario del Código de Comercio Argentino”, T. IV, pág. 88, Bs. As., 1923; esta Sala 24/06/2010, “Piollava SRL c/Medialink SA s/ ordinario”; íd., 28/06/2012, “Mastronardi Guillermo Martín c/Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otro, s/ ordinario”).

Como he dicho en casos análogos al presente, la función de las reglas de interpretación y de integración –así como en el caso de necesidad de rectificación– del contrato, es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual. Para ello habrá que partir de hechos comprobados y de los cuales resulte la intención de cada uno de los contratantes. Al establecer el juez la voluntad real y común de las partes, al desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, al decidir sobre la discrepancia de la voluntad en cuanto éstas tomaron posesión recíproca de tales voluntades para tornarlas comunes a ellas, no debe olvidar que las palabras habladas o escritas de los contratantes han de interpretarse siguiendo el standard jurídico de la buena fe y sin apartarse de las directivas de verosimilitud, previsibilidad y diligencia, conforme con los usos, según los hechos antecedentes, coetáneos y aún sobrevinientes de las partes y relativas a lo convenido por ellas. Debe integrar o incluso rectificar la declaración para que el fin contractual perseguido se alcance y para que la inadecuada interpretación de las palabras empleadas no tergiversen lo realmente querido (en este sentido me expresé al emitir mi pronunciamiento como Juez de Primera Instancia en lo Comercial a cargo del Juzgado Nº 18 en los autos “Ernesto P. Améndola SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ordinario” del 05/09/2005; mi voto en el precedente de esta Sala “Canoura Salvador c/La Salteña SA s/ordinario” del 06/06/2017).

Sólo así la interpretación contractual desempeñará su función de poner en evidencia la voluntad real de ambos contratantes a través de su declaración, de los usos, de lo que en casos similares “suelen hacer en la práctica las personas razonables” y siempre con el standard de la buena fe que preside todo el derecho de los contratos, y a él se remite con acierto el art. 1198 cciv (conf. Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, pág. 73 y sgtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982).

4. En el marco contextual descripto debo mencionar que no caben dudas que en el caso las partes se ligaron contractualmente en forma ininterrumpida por un lapso de 12 años mediante convenios que fueron periódicamente actualizados con enmiendas y prórrogas con fecha determinada.

No hay dudas, en el caso, que la transferencia de fondo de comercio oportunamente realizada no incluía el derecho al local en tanto quien lo transfirió no resultaba ser la propietaria del inmueble sino una mera locataria.

Véase que en el boleto de compraventa del fondo de comercio fechado el 01/10/1997 se consignó que: “SEGUNDA: Esta venta comprende el derecho de designación comercial, llaves, muebles, útiles y demás enseres que se detallan en inventario por separado y que forma parte integrante del presente boleto” y “CUARTA: El vendedor declara haber obtenido por parte del propietario del inmueble a favor de su comprador un contrato de locación por un período de tres años, con un alquiler mensual de u$s 3.000 (tres mil dólares estadounidenses billetes) con opción a otros tres años, a favor de los LOCATARIOS, lo que hace un total de seis (6) años, supeditados a las garantías pedidas u objeciones que pudieran hacer los mismos ajenos a la voluntad de la VENDEDORA” (v. copia obrante a pág. 30).

Ese mismo día la aquí reclamante y los entonces propietarios A. y J. R. F. suscribieron un contrato de locación respecto del inmueble sito en la calle Lambaré …, Capital Federal, y allí se estableció que “TERCERA: El término de la locación se establece en Treinta y seis (36) meses, con opción a Treinta y seis (36) meses más, a contar del día 1 de Octubre de 1997 razón por la cual su vencimiento se operará el día 30 de Septiembre de 2003. La opción es únicamente a favor de la LOCATARIA” (v. pág. 34).

Ello evidencia que la cuestión relativa al derecho al local quedó ceñida a los términos del contrato de locación en el cual se determinó la duración de dicho alquiler.

Ahora bien, no cabe duda, como mencioné más arriba que la transferencia del fondo de comercio quedó sujeta al contrato de locación y sus términos que inicialmente acordaba un plazo de 36 meses contados desde el 1/10/1997 prorrogables a opción de la Locataria por otros 36 meses y con finalización el 30/09/2003. Luego tal alquiler continuó como consecuencia del acuerdo del 02/10/2003 –que estableció su prórroga hasta el 30/09/2006– sin opción de prórroga (v. pág. 36), y del 26/09/2006 –que fijó un nuevo plazo desde el 30/09/2006 hasta el 30/09/2009– también sin opción de prórroga (v. pág. 38).

Considero que en el caso la decisión de los demandados de no continuar la locación más allá del plazo originariamente previsto y de rechazar la transferencia de fondo de comercio en los términos planteados por la actora –es decir, imponiendo un canon locativo sin previa consulta y disponiendo la firma de una prórroga por el plazo de cinco años– no importó un obrar de mala fe por parte de los locadores ni una vulneración a los derechos de la actora, sino que se trata de una consecuencia lógica de la aplicación de uno de los principios basales de nuestro derecho contractual: “pacta sunt servanda”, que determina que el contrato suscripto constituye para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (CCiv. 1197). Por tanto el pretensor debe estar a la limitación en el tiempo que fue voluntariamente asumida en los acuerdos de locación celebrados (cfr. esta Sala en “Hayes Carlos Alberto c/Beltramo Inés María s/ordinario” del 02/06/2015).

5. No se aprecia, entonces, la antijuridicidad denunciada por la actora en el inicio. La sucesiva renovación de la locación no implicaba una vinculación eterna ni puede aplicarse en el caso la teoría de los actos propios pues acceder a tal razonamiento llevaría al absurdo de pensar que los vínculos quedan anudados “para siempre” por el mero transcurso del tiempo.

Se explica en este sentido que un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa –lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos– importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden público, es menester que intervenga, fijando a las locaciones un plazo máximo, más allá del cual el término estipulado sería ineficaz (Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil – Contratos”, Tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, pág. 543). De allí, entonces, el límite que fija el artículo 1505 del Código Civil.

Tampoco resulta exigible, en virtud del principio de buena fe y lealtad, la aceptación de los términos unilateralmente dispuestos por la titular del fondo de comercio y su pretenso adquirente, ni el otorgamiento de preaviso alguno a la finalización de un contrato a término.

Es que el contrato bajo estudio fue un contrato de tiempo determinado y la negativa a aceptar una prórroga en favor de un tercero por un lapso superior al determinado en el instrumento firmado por las partes resulta, a todas las luces, improcedente.

Es que no cabe duda que todos y cada uno de los contratos previeron su plazo de duración y fueron emitidos en forma continuada y sin interrupciones siempre previendo las fechas de vigencia del mismo, tal como ha sido reconocido por las partes. Claramente las partes se han vinculado siempre mediante un contrato con un plazo claramente determinado no previéndose, salvo en el primero de ellos, la posibilidad de prórroga automática del contrato.

El hecho de que hayan existido múltiples contratos que ligaran a las partes a lo largo del tiempo no es más que una muestra de la buena relación comercial que mantenían, pero la tendencia a obrar de una forma no implica que el contratante este obligado a seguir actuando de la misma manera si, como en el caso, su proceder fue siempre respetuoso de los términos contractuales.

Y pretender, por aplicación del principio de buena fe y lealtad trasladarle las consecuencias derivadas de la finalización del vínculo por el mero vencimiento del plazo resulta improponible y contrario a derecho.

6. No obstante todo ello, es comprensible el disgusto padecido por el demandante, pero no resulta sino parte del riesgo negocial que asumió al adquirir un fondo de comercio para explotarlo en un local que no le pertenecía con la consecuente posibilidad de que el inmueble no le fuera alquilado para la perpetuidad. Cierto que no era quizás la circunstancia ideal –y, en definitiva, la locación se prolongó por varios años más– pero esas fueron las circunstancias en las que la actora decidió celebrar el contrato y la no renovación era una alternativa factible que debió considerar al tiempo de adquirir así el fondo de comercio.

Es que bien podría el contrato haber finiquitado tras el primer contrato y ni siquiera en aquel caso podría la parte haber reclamado algo de sus contrarias. El hecho de que la accionante haya podido explotar el negocio por 12 largos años permite inferir, asimismo que la inversión inicial realizada al adquirir el fondo de comercio se vio compensada; y lo cierto es que, sabiendo de la posibilidad de que la locación no fuera renovada, la demandante no puede, en estos autos, pretender trasladar a los propietarios del inmueble –que con suficiente tiempo le notificaron su voluntad de no continuar con la explotación del inmueble del modo en que venían haciéndolo (v. las numerosas cartas documento remitidas)– los costos por la desvinculación de su personal, pues era una posibilidad que asumió desde la adquisición del fondo y con cada renovación de la locación.

De modo que la actora debió evaluar en el análisis de la ecuación económica del negocio si ese alquiler satisfacía sus expectativas negociales para después proceder a la contratación de acuerdo con las características reseñadas.

Creo adecuado señalar, además, que no soslayo la importancia que puede revestir el local para la mejor operatividad de un fondo de comercio mas no se cuenta en el orden nacional con alguna norma que prevea condiciones especiales para el supuesto de alquileres comerciales (como, por ejemplo, sí lo hacen algunos ordenamientos legales europeos entre los que puede citarse el francés; ver en este sentido el interesante desarrollo que efectuado sobre la cuestión en Fernández-Gómez Leo, op. cit., págs. 414/418) y en ese cobra mayor relevancia la sujeción a lo estipulado por los propios contratantes si no se ha demostrado –como en el caso– una conducta abusiva susceptible de descalificación conforme el artículo 1071 del Código Civil (cfr. esta Sala en “Hayes Carlos Alberto c/Beltramo Inés María s/ordinario” del 02/06/2015).

Insisto aquí que la intención de transferir el fondo de comercio a otros sujetos, manifestada por la locataria, aún para el desarrollo de un negocio similar, aunque resultaba ser un derecho previsto por las partes, no podía hacerse sino por el término de vigencia de dicho convenio y no por los cinco años que pretendió, por lo que la caída del negocio no puede considerarse su responsabilidad.

La locataria bien podría haber cedido la explotación por el término restante del contrato, mas no puede admitirse el planteo que aquí trae, es que de lo contrario se estaría vulnerando la libertad de contratación y forzando a los accionados a acceder –aun contra su voluntad– a la firma de un contrato por un lapso superior de lo previsto –de cinco años–, simplemente porque así se le antojó a la locataria un año antes de su vencimiento –véase las CD remitidas con fecha 10/06/2008–.

7. Entonces, considero que la negativa expresada por los demandados no predica sin más su abusividad y son múltiples las razones que pudieron informar tal decisión; pero todo ello se encontró dentro de los márgenes de la ley.

Opuestamente a lo pretendido, los demandados siempre determinaron en forma clara y específica la duración de cada convenio, e interpretar lo contrario implicaría imponerle a la demandada una obligación de contratar violentando la autonomía de la voluntad y el principio de libertad de contratar constitucionalmente consagrado.

En efecto, la oposición efectuada por el Sr. A. F. el 18/06/2008 se fundó precisamente en el plazo de extensión del contrato pretendida. Es que si bien reconoció la facultad prevista a favor de la actora de proceder a la transferencia del fondo de comercio, criticó por improcedente el plazo pretendido en tanto, estimó que aquél no podía exceder el del contrato de locación original. En idénticos términos se pronunció la Sra. M. M. F. en su nombre y en su carácter de apoderada de los Sres. M. y C. al manifestar en su misiva del 16/08/2008 que “la autorización a que hace referencia avalada en la cláusula 7º del Contrato, en modo alguno permite la prórroga ni renovación a su arbitrio”.

Reitero, la oposición formulada por los accionantes debe juzgarse debidamente fundada en los términos del contrato oportunamente pactados.

De igual modo considero que nada cabe reclamar a la actora por la rescisión del vínculo como consecuencia del mero transcurso del tiempo y el vencimiento del plazo oportunamente previsto en el contrato pues, reitero, aquel resultaba previsible para aquella máxime tras la efectiva comunicación realizada por los accionados en el mes de abril sobre la voluntad de vender el inmueble para un nuevo fin.

El anuncio de la voluntad de no renovar la locación se hizo saber al locatario con alrededor de 5 meses de anticipación –ello sin tener en cuenta que la oposición a prorrogar el alquiler ante la presentación de una propuesta de transferencia de fondo de comercio permitía ya vislumbrar la voluntad de los propietarios de no firmar un nuevo contrato–. De modo que el demandante tuvo tiempo suficiente para readecuar su estructura empresaria –o al menos prever alguna otra alternativa negocial– ante el conocido fenecimiento del vínculo de concesión mantenido con su contraria.

Es a raíz de los fundamentos precedentes que corresponde admitir las quejas vertidas por los accionados y revocar el decisorio de grado en relación a la responsabilidad adjudicable a los accionados por la finalización del contrato.

8. La solución aquí propuesta trae como consecuencia la revocación integral de la condena respecto a los rubros daño material y daño psicológico.

Es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA s/ daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

Así, no existiendo un obrar antijurídico imputable a los accionados, ninguna reparación puede pretenderse.

9. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la Sra. L. Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley, conforme la prescripción contenida en art. 68 del Cpr., reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”).

Así entonces, considero que las costas del proceso deben ser soportados por la accionante, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y 279 del Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar integramente el decisorio de grado; c) rechazar la demanda incoada por la Sra. M. L. y d) imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto [Lucchelli] adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar integramente el decisorio de grado; c) rechazar la demanda incoada por la Sra. M. L. y d) imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (arg. art. cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse excusada a pág. 299.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

R., T. I. c. Consorcio Peña … s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R., T. I. c/ CONS PEÑA … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa.

i. La Sra. T. I. R. inició demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. … de esta ciudad, con el objeto de que se lo condenara a efectuar reparaciones en su unidad funcional (nro. 40, identificada como depto. 40 y distribuida en los pisos 10 y 11) y obras en las áreas comunes para hacer cesar las filtraciones, así como al pago de los daños sufridos en concepto de daño moral, privación de uso y lucro cesante.

Relató que desde mediados de 2014 padece filtraciones en distintas áreas de su departamento, describiendo los daños en cocina, espacio principal, bajo escalera, techo de habitación y pared medianera.

Afirmó que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento las averías producidas en su departamento, producto de filtraciones en medianera y paredes perimetrales (frente y aire y luz) y falta de impermeabilización de la azotea.

Dijo que intimó mediante misivas al consorcio sin obtener resolución al problema, por lo que dedujo la presente acción.

Por su parte, el Consorcio de Propietarios de Peña … compareció a contestar demanda oponiendo, en primer término, excepción de falta de legitimación activa de la reclamante. Negó los hechos y el derecho, controvirtiendo todos los rubros resarcitorios peticionados. Solicitó finalmente el rechazo del reclamo interpuesto, con costas.

ii. El Sr. Juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, indicando que de los resúmenes de expensas acompañados surgía de que se identificaba a la actora como propietaria de la unidad, sin que la escritura también agregada hubiese sido desconocida, confiriéndole legitimación como titular del derecho a reclamar.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. …, con costas al vencido.

Para así decidir, merituó como elementos probatorios el dictamen pericial, testimonios contestes y normativa de propiedad horizontal, concluyendo que se encontraba acreditado el acaecimiento de las filtraciones y el consiguiente daño en la unidad funcional de la actora por deficiencias en zonas comunes cuya guarda, mantenimiento y reparación recaen en el ente consorcial.

En función de ello, condenó al demandado a abonar la suma de $450.000 en concepto de daño moral y privación de uso, con más intereses a calcularse desde la interpelación extrajudicial y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general del BNA; y a realizar dentro de los 20 días reparaciones en el inmueble de la reclamante y obras necesarias en áreas comunes para solucionar las filtraciones, bajo apercibimiento de autorizar la ejecución por la interesada o aplicación de astreintes.

iii. Disconforme con lo decidido apeló el consorcio demandado. De la lectura del memorial de agravios presentado por la parte demandada, se advierten como principales críticas a la sentencia de primera instancia los siguientes argumentos:

En primer término, le causa gravamen al consorcio apelante el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la actora nunca acreditó con el informe de dominio ser titular registral de la unidad, requisito que considera indispensable para accionar.

Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba efectuada, especialmente del dictamen pericial, al que tacha de incompleto e impreciso por no detallar origen y tiempo de los daños. Manifiesta al respecto que en anteriores escritos impugnó dicho informe sin que mereciera tratamiento.

También expresa sus quejas por los montos establecidos en concepto de daño moral y privación de uso, los que califica como arbitrarios y carentes de sustento fáctico y jurídico a tenor de las probanzas colectadas.

Por último, plantea sus objeciones a la aplicación de la tasa de interés activa según el plenario “Samudio”, solicitando una tasa menor para no incurrir en enriquecimiento indebido del acreedor. Cuestiona además la fecha de inicio de cómputo de intereses fijada en primera instancia.

De la contestación al traslado de la expresión de agravios presentada por la parte actora, Sra. T. I. R., se advierte como planteo que no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 265 del Código Procesal sobre la fundamentación de la crítica a la sentencia apelada. En efecto, sostiene que el memorial del consorcio demandado no contiene una crítica precisa, concreta y razonada de los supuestos errores en que habría incurrido el juez de grado, limitándose a manifestar su disconformidad con el fallo de modo genérico y ambiguo sobre la base de argumentos ya tratados y debatidos en la instancia anterior.

Al contestar los agravios en particular, rebate las afirmaciones sobre falta de legitimación activa, indicando que su condición de propietaria de la unidad surge de las liquidaciones de expensas y del testimonio de escritura aportado, nunca desconocidos. Agrega que el reglamento de copropiedad no requiere ser acompañado completo por su extensión.

Respecto a la valoración de la prueba, defiende la precisión y completitud del informe pericial, el cual da detalles de los daños y adjunta fotografías ilustrativas de la unidad y terraza. Agrega que el mismo encargado reconoció en su declaración las filtraciones y anteriores reclamos.

Sobre los montos de los rubros indemnizatorios, señala que son razonables considerando el tiempo transcurrido en soportar los daños y la falta de respuesta del consorcio pese a intimaciones, lo que configura un grave daño moral. Indica además que está acreditada la privación de uso ante la imposibilidad de habitar normalmente la propiedad.

En cuando a los intereses, defiende la aplicación de la tasa activa para no diluir el capital de condena dado el tiempo transcurrido, citando jurisprudencia al respecto. Acusa al consorcio de pretender beneficiarse al dilatar las reparaciones y luego solicitar una tasa de interés menor, en un evidente enriquecimiento ilícito.

En conclusión, solicita se rechacen los agravios del apelante y se confirme la sentencia de grado en todos sus términos, con costas al consorcio vencido.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Excepción de falta de legitimación activa.

i. El consorcio recurrente se agravia porque el juez de primera instancia desestimó esta excepción, indicando que en los resúmenes de expensas se identificaba a la actora como propietaria y que la escritura no había sido desconocida.

Afirma el apelante que sí desconoció en su contestación de demanda toda la documentación aportada, incluyendo la escritura que dice adjuntó y de la que nunca se le corrió traslado. Sostiene que la actora no acreditó con el informe de dominio registral ser titular de la unidad, instrumento imprescindible para tener legitimación. Alega que no surge de las constancias del expediente ningún reconocimiento de su parte sobre la legitimación de la actora.

ii. Lucen agregados en la demanda resúmenes de expensas emitidos a nombre de la actora en su carácter de titular de la UF nro. 40 (fs. 6/7) y copia de la escritura de compraventa del departamento (fs. 28/41) que la Sra. R. adquiriera el 4.9.1992.

En la cédula del traslado de la demanda (fs. 113) se dejó constancia que se acompañó copia de la documental y de la demanda. En su conteste, el accionado desconoció la documental (fs. 119 vta), pero adujo que no se adjuntó copia de la escritura de compraventa ni del reglamento respectivo (fs. 121 vta).

Si bien resulta dificultoso establecer si en el caso inequívocamente se acompañaron copias de la totalidad de la prueba documental, un ejercicio prudente de los deberes de lealtad y buena fe procesal imponía al accionado a peticionar la nulidad del traslado respectivo. En efecto, resulta llamativo que la actora no adjuntara la totalidad de la documental referenciada en su demanda, obviando en tal diligencia la documental que sustenta su legitimación.

He recordado muchas veces, que las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Como prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: “los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe”. Y, con Peyrano, que hay que “ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes” (J.A. 2009-III-1346).

Pero aun soslayando tal extremo, encuentro que el simple desconocimiento y sin justificación alguna, no resulta óbice para merituar los resúmenes de expensas, si se repara que era el consorcio, a través de su administrador, quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que tales instrumentos no resultan veraces.

Sobre el punto cabe destacar, que el CCyC y la normativa local aplicable exige que el administrador lleve un libro de registro de propietarios (art. 2067 inc “i” y art. 9 incs. “d” y “e” Ley 941). Máxime cuando el encargado de mantenimiento del edificio desde el año 1989, Sr. Becagigi, declaró (audiencia videofilmada del 21.4.2022) que la actora resulta propietaria de la unidad 10º “40”.

iii. Por lo expuesto, encuentro que la actora se halla debidamente legitimada para el reclamo deducido, motivo por el cual propiciaré al acuerdo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

3. De la responsabilidad del consorcio

i. El magistrado de grado efectuó una serie de consideraciones respecto al régimen de propiedad horizontal y precisó que cuando el origen de los daños que pueda padecer un propietario, tiene su origen en vicios o defectos que se presentan en partes comunes del edificio, es el ente consorcial el que debe responder, salvo que demuestre que de su parte no hubo culpa o que aquél es imputable a la conducta de quien reclama.

Tras ello efectuó una valoración de la prueba testimonial que daba cuenta de la existencia de filtraciones y daños en el departamento de la actora.

Ponderó también el peritaje técnico que informó que ambas plantas de la unidad presentaban importantes daños en sus revoques y cielorrasos, observándose en distintos lugares manchas de humedad, fisuras, degradación, descascaramientos y desprendimientos, afectando también puertas, ventanas y mobiliario.

El auxiliar interviniente expuso que el ingreso de humedad se producía por: a) los conductos de ventilación de los baños y cocinas del edificio, ubicados en en la azotea la mayoría de ellos, y que carecen del correspondiente cierre del sombrerete permitiendo el ingreso de agua de lluvia; b) la azotea del edificio, emplazada por sobre la unidad de la actora, presentaba perforaciones y daños de diversos tipos –por la instalación de antenas de televisión satelital en los muros de carga y manipuleo y tendido del cablerío engrampado al muro– provocando vías de ingreso de agua de lluvia que disminuyen parcialmente sus capacidad impermeable; c) mal estado de la impermeabilización el lado exterior de los muros, que favorecía el ingreso de humedad; d) pérdidas de agua puntuales en cañerías del sector cocina.

Explicó el colega de grado, con cita doctrinal, que en los supuestos de humedades o inundaciones en edificios sometidos a la propiedad horizontal, en principio responde el consorcio si la causa adecuada del daño está en las partes comunes. Añadió que esta responsabilidad no podía excusarse en la alegada existencia de defectos en la construcción, ni en la antigüedad del edificio.

Afirmó que si la reparación se refiere a una parte común, se encuentra a cargo del consorcio, en su carácter de guardián, cualquiera sea el tiempo u origen del defecto.

Tras ello reseñó el art. 3º del reglamento de copropiedad que enumeraba el carácter común de c) los pozos de aire y luz; las cámaras y cañerías principales de desagües de cloacas y pluviales; d) los techos; (…) f) cañerías principales de alimentación y distribución de agua y artefactos conexos; g) las instalaciones principales de luz eléctrica y de gas (…)”. A ello debía agregarse los sótanos y azoteas conforme Ley 13.512, norma aplicable al caso dado que las filtraciones acaecieron antes del 1 de agosto de 2015.

Desde otro lado, destacó que aun ante la falta de claridad, el consorcio de propietarios demandado es responsable por los daños sufridos por la accionante a causa de las filtraciones ocurridas en su unidad funcional en razón de los desperfectos existentes en las cañerías de distribución, pues éstas aun cuando pasen por debajo o dentro del departamento, son de propiedad común por estar relacionadas con la seguridad del edificio.

De tal forma, concluyó que se encontraba probado el nexo causal entre el hecho y el daño ocurrido, sin que el demandado hubiese acreditado la concurrencia de algún eximente válido para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad.

ii. Plantea el consorcio emplazado que existe orfandad probatoria respecto de las pretensiones de la actora en la demanda. Indica que el magistrado efectuó una incorrecta valoración de las pruebas, en especial del dictamen pericial. Señala que dicho informe no precisa origen y tiempo de los daños, ni responde la totalidad de puntos solicitados. Manifiesta que formuló impugnación que no fue considerada. Sostiene que la sentencia carece de sustento fáctico y jurídico en base a las pruebas producidas y las disposiciones aplicables.

iii. La expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

La mencionada crítica razonada implica el estudio de los razonamientos exteriorizados por el judicante y la demostración de los desaciertos por él cometidos. Para lograrlo, el quejoso debe indicar de modo detallado los errores, las omisiones y, en fin, las demás deficiencias de las pudiere adolecer el fallo, refutando fundadamente las conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez fundó su decisión.

Debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág. 106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto el Sr. Juez de grado analizó debidamente la cuestión debatida junto con la prueba producida en autos.

En efecto, reitera el consorcio accionado que no se encuentra explicitado en el informe técnico el origen de las filtraciones, cuando ello ha sido detallado minuciosamente por el auxiliar.

Por otra parte, tengo en cuenta que el aserto sobre el origen de las filtraciones en sectores comunes del consorcio, no mereció la observación del consorcio emplazado, tal como se pusiera de relieve en la instancia de grado.

Tocante al tiempo transcurrido desde las filtraciones, encuentro que resulta irrelevante en tanto, acreditado su origen en un sector común, la antigüedad del edificio no configura eximente de responsabilidad.

Finalmente destacaré que la impugnación efectuada al informe pericial no fue considerada en la instancia anterior al no encontrarse avalada por un consultor experto en la materia, considerándose que configuraban meras afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento. Tampoco se han acompañado otros elementos que permitan evidenciar un error para apartarse de las conclusiones del dictamen.

iv. Por lo expuesto, de conformidad con lo postulado por la actora en su réplica, propiciaré declarar la deserción parcial del recurso y, en consecuencia, confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

4. De los daños.

Nexo de causalidad.

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 76) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño moral.

En la instancia anterior le fue concedida por este rubro la suma de $300.000. Consideró el magistrado de grado que la situación permanente de conflicto con el consorcio demandado, ocasionado a raíz de las filtraciones y la prolongación de éste en el tiempo, hacían verosímil el sentimiento de angustia en R. y un menoscabo en su estado de ánimo, por lo que debía ser reparado en tal sentido.

Critica el consorcio la suma concedida, que tilda de elevada, ya que no guarda la relación adecuada con la intensidad del supuesto dolor padecido por la víctima ni se consideraron sus circunstancias personales

Respecto de daños sufridos en un inmueble, se ha resuelto que “el daño moral es resarcible cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aún sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o hábitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo” (CNCiv, Sala “D”, Oh Myoung Hye c/ Cons. de Coprop. Artmaría”, sumario nº 82540 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Debido al tiempo transcurrido sin solucionar el deterioro grave en la vivienda de la actora –presencia de humedades y filtraciones–, presumo con suficiente grado de certeza moral que se ha causado en la vivienda de la demandante algo más que meras molestias, toda vez que la índole de los daños comprobados por la abundante prueba testimonial permite inferir, precisamente, que su vida cotidiana se ha visto afectada en forma negativa, exigiendo un esfuerzo de adaptación, con aptitud para causar un daño extrapatrimonial.

Por lo expuesto, encontrándose apelado únicamente por altos, propiciaré confirmar el monto otorgado en la instancia anterior

Privación de uso.

El magistrado de grado otorgó la suma de $ 150.000. Preciso? que si bien no produjo prueba al respecto, el perito ingeniero estimó que el tiempo para la realización de las tareas de reparación es de 75 días, sujeto a las inclemencias meteorológicas para los trabajos en el exterior. Por tal motivo, para meritar la partida, computó tal plazo, en razón de que la actora no podría disponer libremente del inmueble.

El accionado objeta el monto ya que el mismo juez dijo que no se produjo prueba. Señala contradicciones sobre la imposibilidad de uso del inmueble.

Acreditado que la propietaria se encontrará impedida de utilizar su inmueble en plenitud, dado a las filtraciones y las reparaciones sin terminar, tales restricciones, alcanzan a configurar un daño autónomo cierto que merece una reparación de índole patrimonial.

Atinente a su cuantificación, considero que la suma fijada por el juez de grado para este rubro, de conformidad con el dictamen, resulta razonable, por lo que las quejas vertidas no habrán de prosperar.

Así las cosas, ponderando datos de conocimiento general, lo resuelto en casos análogos como Juez de primera instancia, y las consideraciones supra vertidas, propondré confirmar la suma otorgada (arg. art. 165 del Código Procesal).

5. Intereses.

i. El anterior juzgador dispuso que los intereses de los rubros admitidos deberían calcularse desde el desde el momento en que la demandada fue interpelada, mediante carta documento del 8 de septiembre de 2017, y hasta su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez”.

Le causa agravios al consorcio demandado la aplicación de la tasa activa del BNA desde la intimación extrajudicial según el plenario “Samudio”. En tal sentido cita la previsión del propio plenario sobre no alterar el significado económico del capital de condena para evitar el enriquecimiento indebido, pidiendo una tasa distinta. Discute la fecha de inicio de cómputo de intereses desde una carta documento que afirma no fue recibida por el consorcio al estar mal dirigida. Solicita aplicar los intereses desde la sentencia o desde que quede firme. Aduce que se han fijado indemnizaciones a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio.

ii. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.

Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el inicio de las filtraciones y la promoción de la demanda, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se remitiera la carta documento del 8.9.2017, que fuera cursada al domicilio que el administrador del consorcio denunciara como real al contestar demanda (fs. 119). Estériles son las explicaciones dadas por el administrador en sus agravios para justificar el no retiro de la carta documento, si se advierte que la misiva le fue cursada como representante legal del consorcio y no a título personal.

iii. Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que modificar la tasa acordada compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, propondré desestimar las quejas.

6. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Trípoli dijo: Comparto la solución propuesta por el Dr. Converset en cuanto a la aplicación de la tasa activa según la doctrina del fallo plenario “Samudio”, pero discrepo parcialmente en lo atinente a la tasa aplicable entre la fecha del evento dañoso y el momento de la cuantificación de los rubros resarcitorios.

Sintéticamente, es mi parecer que en ese lapso temporal previo a la conversión de la deuda de valor en obligación dineraria, debe aplicarse una tasa de interés puro, purgada de componentes inflacionarios, que he estimado en el 8% anual. Recién a partir de la cuantificación de los perjuicios corresponderá aplicar la tasa activa según los términos del mentado fallo plenario.

En razón de que esta solución ha sido desarrollada con fundamento suficiente en mis votos emitidos en anteriores pronunciamientos de la Sala, a cuyos argumentos adhiero y remito en evitación de repeticiones innecesarias, me abstendré de explayarme sobre los fundamentos de mi postura, explicitando tan sólo que comparto la solución sugerida por el Dr. Converset pero con la salvedad indicada precedentemente en orden a la tasa aplicable.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan Manuel Converset – Omar Luis Díaz Solimine – Pablo Trípoli (en disidencia parcial).

C., S. c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y otro/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 22 de septiembre de 2023 rechazó la demanda promovida contra Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe … y la admitió respecto de “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.” a quien condenó a abonar a la actora el importe de pesos setecientos veinte mil ($720.000), más sus intereses y las costas del juicio.

II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 382/389, cuyo traslado fue respondido a fs. 406/408 y a fs. 391/397 la codemandada AYSA, cuyo traslado fue contestado a fs. 309/402 y fs. 406/408.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido mientras caminaba por la calle Santa Fe al 3169 de esta ciudad, e introdujo involuntariamente su pie en un agujero existente en la vereda que, según afirma, correspondería a una boca de la empresa AySA que se hallaba sin tapa y cubierta de hojas.

IV. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. Agravios

La actora se agravia por considerar insuficientes los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad física” y “daño moral”. Asimismo se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de “tratamiento psicológico” y se agravia de la tasa de interés establecida en la sentencia solicitando que se fije una tasa superior.

La codemandada AySA se agravia de la responsabilidad que se le adjudicó en la sentencia alegando que no se ha acreditado en autos que el agujero donde tropezó la actora corresponda a una boca sin tapa colocada por su parte. Además se queja de que se haya desestimado la demanda respecto del consorcio propietario frentista alegando que éste reconoció no haber realizado denuncia alguna respecto de la tapa faltante.

Por otra parte se agravia de los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad psicofísica” y “daño moral” por estimarlos excesivos.

VI. Responsabilidad

En esta instancia no es materia de controversia que en la fecha señalada la actora se hallaba caminando por la vereda de la calle Santa fe al …, cuando introdujo uno de sus pies en un agujero que estaba cubierto de hojas sufriendo los perjuicios cuya reparación reclama en autos.

La magistrada de primera instancia admitió la demanda respecto de la AySA al considerar acreditado que el hueco que provocó el accidente sufrido por la actora correspondía a una boca de la referida empresa que no contaba con la tapa pertinente. Asimismo, y por los referidos argumentos, rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, a quien juzgó exento de responsabilidad en virtud de lo normado por el artículo 7 de la ley 5902.

La codemandada AySA sostiene que en la especie no se han aportado elementos de convicción a fin de probar fehacientemente que el agujero en la vereda que causó el accidente correspondiese a una boca de servicio perteneciente a su parte, por lo que considera que la condena carece de fundamento.

Por otra parte, se queja de que se haya eximido de responsabilidad al consorcio propietario frentista.

El 1757 del Código Civil y Comercial establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas. Son presupuestos para la aplicación de aquel artículo la existencia de una cosa riesgosa o viciosa, por un lado, y por el otro la relación de causalidad puramente material entre ella y el daño (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 140/141; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 201). Sin embargo, cuando se trata de cosas inertes que no presentan por sí un grado de peligrosidad intrínseca o natural es menester alegar y probar en qué consiste su riesgo (Pizarro, op. cit., t. II, p. 465). Demostrado el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o fuerza mayor (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 124 y ss.; Pizarro, op. cit. t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306) CNCiv. Sala “A”, marzo, 3/2021, “B., H. Z. c/ Aysa SA s/ daños y perjuicios” Expte. Nº67893/2017).

En ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se halla digitalizada en el sistema, se exhibieron los videos del presunto lugar del hecho adjuntados con la demanda. La letrada apoderada de AySA dijo que podía tratarse de una tapa de la referida empresa, que las empresas que pueden tener tapas son Metrogas (en la pared) y Aysa en el frente del edificio, sobre el piso. El administrador del consorcio demandado señaló que se trata de la tapa de AYSA correspondiente al medidor de agua del edificio.

Se encuentran agregados en el expediente digital los testimonios vertidos por C. V. Q. y M. O., amigas de la reclamante, quienes manifestaron haber presenciado el accidente ya que en ese momento se encontraban caminando junto a la actora.

La testigo Q. declaró que ese día habían salido a caminar con la actora y la señora O. y que desde la avenida Coronel Díaz doblaron hacia la avenida Santa Fe y luego la Sra. C. metió uno de sus pies en un agujero “de los servicios”. Que era un agujero rectangular. Refirió: “Le dolió, se agarró de nosotras y pidió ir al piso del dolor que tenía en el pie”.

Al exhibírsele la foto acompañada por la parte actora donde se observa la vereda y la boca sin tapa cubierta de hojas, la testigo reconoció dicha imagen como el lugar del accidente y que ese era el pozo en cuestión ya que reconocía el local de ropa que se hallaba al lado del edificio en cuyo frente se accidentó la actora. Sostuvo que la imagen del pozo que se observa en la fotografía se correspondía con la del que ocasionó el accidente.

La testigo O. sostuvo que se hallaban caminando junto a la actora y la señora Q., que doblaron por la avenida Coronel Díaz y tomaron la avenida Santa Fe y allí fue que la Sra. C. pisó un pozo que estaba cubierto de hojas, por lo cual no se veía. Que “le dolió mal…le bajó un poco la presión y se tuvo que sentar”. Seguidamente refirió: “El pozo estaba cubierto de hojas y cuando ella se sentó…nos fijamos a ver dónde había puesto el pie y era como una alcantarilla…no era tan grande…esta alcantarilla no tenía tapa”.

Luego se le exhibieron las fotografías y videos correspondientes a la vereda del domicilio antes indicado y la testigo lo identificó como el lugar donde ocurrió el accidente, reconociendo el pozo de la imagen como aquel con el que tropezó la actora y señaló: “al momento del accidente el estado del agujero era el mismo que se ve en el video”.

El perito ingeniero designado en autos informó: “En primer lugar, en la vereda de Av. Santa Fe … efectivamente existe una caja de AySA, identificada así en su tapa, que tiene forma rectangular, y que (de acuerdo a lo que se analizará en respuesta a puntos subsiguientes), se identifica como la caja denunciada por la actora. Asimismo allí existe otra caja identificada de las instalaciones de AySA, de forma cuadrada, a aproximadamente 0,70m de distancia entre sí (ver fotografías 1 y 2 del anexo “A”).

En particular respecto de la caja rectangular, las dimensiones interiores de sus lados son de 0,37m de ancho (considerando la dirección en que camina un peatón en la vereda) por 0,17m de extensión (en la dirección del recorrido del peatón); sus dimensiones externas medibles son 0,39m de ancho y 0,20m de largo. La caja se ubica a 1,16m separada de la línea municipal de frente, y 2,50m separada del cordón-vereda. Por otra parte, a 0,98m desde la caja en cuestión, cercana a la misma aunque ya en la vereda del frentista del 3167, se ubica un contenedor de residuos, por lo que la franja de paso de tránsito peatonal es de 2,53m entre la línea municipal de frente y dicho contenedor, y consecuentemente la caja rectangular de AySA se encuentra aproximadamente en el medio del espacio para tránsito peatonal (ver fotografías 1 y 3 del anexo “A”).

Por lo tanto, el tránsito peatonal interceptando la caja de AySA en cuestión era verosímil (la caja ocupa aproximadamente el 15% del ancho de paso), y la introducción de punta de la parte delantera del pie en la misma, sin introducción total incluyendo talón, es verosímil (en caso de encontrarse sin tapa), dado que se tienen 17cm de extensión, suficientes para tal mecánica. Asimismo, la profundidad interior de la caja, de 17cm, permite también ingresar la parte delantera del pie. Es decir, que la mecánica del hecho (en caso de encontrarse sin tapa la caja) es verosímil”.

Asimismo refirió: “La fotografía agregada en autos en color por escrito del 7/04/22 corresponde a la vereda frente a Av. Santa Fe …, lo que surge por comparación: número y ubicación de chapa identificatoria, materiales y geometría de frente, porche y puerta de entrada, material de vereda, y disposición relativa de las dos cajas de AySA, incluyendo la denunciada en autos (ver a fines comparativos la fotografía 1 del anexo “A”). No obstante vale aclarar que la situación constructiva de la caja rectangular denunciada en autos ha variado, pues en la fotografía agregada como prueba documental se aprecia sin tapa, mientras que actualmente cuenta con tapa. Asimismo, en la restante caja, más cercana a la línea municipal de frente (a 0,62m de la línea de frente y a 1,22m de la divisoria entre el … y el … de Av. Santa Fe) se ha cambiado su tapa. Además, actualmente el piso de vereda presenta remiendo alrededor de la esta caja (ver fotografía 2 del anexo “A”), que no se observa en la fotografía agregada como prueba documental, lo que indica que en el lapso intermedio se levantó el piso en ese sector para ejecutar algún trabajo”.

Seguidamente sostuvo: “Con respecto de lo que se observa en fotografía y video agregados por la actora como prueba documental, lo que puede apreciarse en los mismos es la ausencia de tapa en la antedicha caja rectangular en vereda, actualmente identificada con tapa de AySA. Respecto del estado de vereda, no se aprecian otras irregularidades, en la limitada observación que permiten dichas imágenes en este aspecto”.

Por otra parte a la pregunta sobre quien se encuentra a cargo del mantenimiento y/o conservación de las aceras de la Ciudad de Buenos Aires y cuál es la normativa que rige la materia, el perito respondió: “Acorde al art. 5 de la Ley 5902 de la CABA, “, sin perjuicio de las eximiciones previstas en la presente.”. Tales eximiciones se establecen en el art. 7: “Se exime al propietario frentista de la obligación establecida en el artículo 5º en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace. Si la vereda resultare destruida, parcial o totalmente, como consecuencia de obras ejecutadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por terceros, o por raíces de árboles, la reparación o reconstrucción corre por cuenta y cargo de aquél”. Complementariamente, la Ley 5901, de “Aperturas y/o roturas en la vía pública”, en su art. 1º dice: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre, sin perjuicio de quien efectivamente lo ejecute, quedando comprendida en el régimen establecido por la presente” (ver peritaje obrante a fs. 239/246 del expediente digital).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 248/249. El perito respondió ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen y aclaró: “en la pericia se analizaron las dos situaciones, lo que se aprecia en la documental y lo que se constata directamente en la actualidad, dejando en claro en cada caso de dónde surge dicho análisis” (fs. 257).

Los elementos de convicción reseñados, analizados en su conjunto me llevan a coincidir con la Sra. magistrada de primera instancia en cuanto consideró acreditado que el hueco en la vereda que causó el accidente que sufrió la actora se corresponde con una boca de la empresa AYSA que se hallaba sin su tapa correspondiente.

En orden a ello, resulta aplicable la ley 5902/2017 vigente a la época del hecho, que si bien en su artículo 5 dispone que la obligación por la construcción, mantenimiento, reparación y reconstrucción de la vereda compete al propietario frentista, luego en su artículo 7 establece que este último quedará eximido de dicha obligación en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace.

A su vez la ley 2634 ha sido derogada por la ley 5901/17 que establece que “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre…”.

En orden a lo expuesto, habiéndose acreditado que la actora se accidentó al introducir su pie en una boca de la empresa demandada que se hallaba sin su correspondiente tapa, constituyendo un riesgo para quienes transitaban por la vereda en cuestión, tengo por satisfechos los extremos requeridos para la aplicación del art. 1757 del Código Civil y Comercial, por lo que AYSA debe responder en su calidad de guardiana de la cosa en cuestión y en virtud de la normativa que rige la materia antes transcripta (Leyes 5901 y 5902).

Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, admitiéndola respecto de la codemandada AYSA.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

La señora jueza de primera instancia rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica” y fijó por “incapacidad física” el importe de pesos cuatrocientos mil ($400.000). La actora se agravia por considerar exiguo dicho importe y por el rechazo del reclamo por daño psíquico. La demandada se queja por considerar excesivo el importe fijado por “incapacidad física”.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/INC.”).

De la documentación médica obrante a fs. 131 se consignó: “traumatismo Hallux derecho de 24 hs de evolución, traumadurecto, dolor MTTF hallux”… “Se evidencia en RX fractura de falange proximal de hallux desplazada en hiperextensión, se realiza maniobra de reducción. Solicito RX control, indico aine”.

El perito médico, luego de examinar a la actora y analizar las constancias obrantes en autos, informó que como consecuencia de la fractura de falange proximal hallux sufrida con motivo del accidente de marras, la actora presenta actualmente una incapacidad del 3% (fs. 226/227).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 239/240. El perito respondió a fs. 255 señalando: “-El Hallux rigidus no significa abolición de la movilidad. -Existe trazo fracturario pie MTT derecho”.

En lo atinente al aspecto psíquico el perito psicólogo informó: “Se considera que el hecho en autos y las consecuencias físicas no generan un malestar psíquico clínicamente significativo ni un impedimento en sus actividades sociales y cotidianas. La actora ha podido implementar diversas estrategias para sortear las complicaciones parciales sin constituir secuelas duraderas y permanentes. No se considera que la peritada haya padecido un trauma psíquico producto del hecho en autos ni cumple los criterios diagnósticos del mismo. El hecho no tuvo suficiente entidad para considerarse un acontecimiento disruptivo y estresante que sobrepase los mecanismos defensivos y de afrontamiento de la peritada”… “Si bien la peritada refiere dolores en el primer dedo del pie derecho, sujeto a condiciones climáticas esporádicas, considero que no se registra trastorno o incapacidad psíquica/psicológica como consecuencia del accidente del día 11/06/2020”.

Asimismo refirió el perito: “De lo enunciado anteriormente se evalúa que no hay necesidad para que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras” (fs. 248/254).

Toda vez que del informe confeccionado por el perito psicólogo surge que la actora no presenta secuela psíquica de carácter permanente derivada del accidente que motivó este proceso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica”.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem, Íd., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Íd. íd., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem, 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad física estimado pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (50 años) y sus demás circunstancias personales, entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo confirmar el importe fijado por incapacidad física.

B) Tratamiento psicológico futuro

Se agravia la actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de tratamiento psicológico.

Toda vez que el perito psicólogo sostuvo que no hay necesidad de que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras, corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.

C) Gastos farmacéuticos, de consultas y traslados

La magistrada de grado fijó para resarcir esta partida el importe de pesos veinte mil ($20.000). La actora se agravia por considerarlo exiguo.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem íd., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de la lesión sufrida por la reclamante con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

D) Consecuencias no patrimoniales

La magistrada de primera instancia fijó para resarcir este rubro el importe de pesos quinientos mil ($500.000). Se agravia la actora por considerarlo insuficiente mientras que la codemandada AySA solicita su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte. Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem íd. 20/12/2021, Expte. Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente que motivó este proceso, la entidad de la lesión padecida por la actora en su consecuencia, la secuela permanente informada en autos, y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La magistrada de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La actora se agravia alegando que la tasa fijada por la sentenciante resulta insuficiente y solicita que se fije una tasa superior.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IX. Conclusiones

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

M., F. R. y otro c. M., H. C. s/filiación

Comentado por Adrián Víctor Bugvila: Sobre la flexibilización del principio de congruencia en los daños derivados de la falta de reconocimiento filial: ¿puede condenarse al pago de interese no reclamados?

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M., F. R. y otro c. M., H. C. s. Filiación.” (expte. nº 82255/2017), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia en estudio admitió la demanda por filiación y daños y perjuicios entablada por F. R. M. por sí y en representación de su hija, J. R. M. contra H. C. E. M. 1) Declaró la paternidad del demandado respecto de la menor y ordenó inscribir la sentencia en su partida de nacimiento. 2) Dispuso el cambio de nombre de la niña a J. R. M. 3) Admitió el reclamo por daños y perjuicios introducido en nombre de la niña estableciendo la suma de Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000) como resarcimiento por daño extrapatrimonial derivado de la falta de reconocimiento paterno, con más sus intereses. 4) Rechazó, en cambio, el reclamo introducido por la madre por todo concepto. 5) Impuso las costas al demandado vencido.

II. Las partes apelaron el fallo. Los agravios de la parte actora y de la Defensora de Menores de Cámara fueron respondidos por el demandado. La actora contestó el traslado de los agravios del demandado. El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara se hizo saber a las partes.

La actora se queja por la imposición del cambio de apellido de la niña y solicita la elevación del resarcimiento del daño moral, planteos que son acompañados por la Defensora de Menores de Cámara. Se agravia, asimismo, por el rechazo del resarcimiento de los daños requeridos por su parte.

El demandado se agravia por los montos indemnizatorios dispuestos y por la aplicación de intereses.

El Fiscal de Cámara considera que debe hacerse lugar al planteo de la parte actora en relación al apellido de la niña.

III. Comenzaré por tratar los agravios en relación al nombre de la niña. Como adelanté, la sentencia dispuso que se inscriba la sentencia en la partida de nacimiento y que se deje asentado que la niña en adelante se llamará J. R. M.

La parte actora sostiene, en primer término, que el cambio de nombre no fue pedido y que la resolución –que se adoptó de manera inconsulta– evade la aplicación del principio de congruencia. Resalta los aspectos dinámicos y estáticos del nombre como atributo y el respeto que merece el derecho de la niñez a preservar su identidad, derecho que incluye tanto el nombre como las relaciones familiares. Sostiene que la solución no protege el superior interés de J., principio rector que integra el bloque de Constitucionalidad y que tiene recepción legislativa en la ley 26.061. La Defensora de Menores de Cámara acompaña el pedido. Adiciona que durante sus años de vida J. ha sido conocida por el apellido “M.” y que su modificación no importa priorizar su superior interés. En su contestación, el demandado afirma que la postura es confusa y que implica una contradicción con lo pedido en el escrito inaugural.

El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara señala que conforme la legislación vigente en materia debió existir un acuerdo por parte de los padres para introducir esa modificación y que la decisión judicial sólo procede ante un desacuerdo expreso, circunstancia que no surge del expediente. Acompaña también las apreciaciones de la Sra. Defensora que procura la preservación del superior interés de la niña.

La decisión es trascendente porque se encuentra involucrado el derecho a la identidad que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122).

El reconocimiento del derecho a la identidad como derecho humano fundamental comprende sus derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad.

En consecuencia, la elevación del status jurídico del instituto del nombre, que señala la apelante cuanto refiere a la “constitucionalización del derecho de familia” ha implicado una mayor obligación para los Estados en cuanto a su deber de reconocerlo, legislar al respecto y generar las instituciones necesarias para su registro y funcionamiento.

El art. 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo reconoce en los siguientes términos: “Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho a todos, mediante nombres supuestos, si fuera necesario”. También la Convención Internacional de Derechos del Niño en su art. 7º establece el nombre como un derecho al que los niños y niñas deben acceder desde el momento de su nacimiento.

Constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado (Larsen, Pablo, “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2016, pág. 327).

En los últimos años, los aportes de la doctrina y jurisprudencia en relación al nombre han permitido la amplificación de la conceptualización tradicional del nombre –como “designación exclusiva” e identificatoria del individuo, atributo de la personalidad, que satisface tanto intereses individuales como sociales– para concebirlo como un derecho humano autónomo y a la vez integrante del derecho a la identidad, explica Silvia Fernández. Y continúa “El Proyecto (se refiere al del Código Civil y Comercial) comparte la autonomía del nombre en términos de derechos humanos, concepción que permite disociar en ciertos casos aún de la filiación de la persona, adquiriendo ya un perfil dinámico y no meramente estático. Si bien por lo general, nombre y filiación coinciden, ello no es un principio absoluto y de manera excepcional pueden no concordar” (Silvia E. Fernández en “Nombre de las Personas” publicado en Rubinzal Culzoni OnLine RC D 291/2014).

De allí que la cuestión a decidir es de suma importancia, en tanto se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional. En este sentido, la legislación argentina sobre la cuestión ha atravesado cambios que importaron la paulatina recepción de los compromisos asumidos en el ámbito internacional.

La Ley 18.248 del año 1969 establecía en su artículo 4 las reglas del apellido. Rezaba “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.

El artículo 5 se refería a la cuestión en relación a los hijos extramatrimoniales, distinguía entre los hijos reconocidos por uno solo de los progenitores y el reconocido por ambos. En el primer caso el hijo adquiere el apellido del progenitor que lo reconoce y en el segundo caso adquiere el apellido del padre, pudiendo agregarse el de la madre. La norma también dispone que si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantener el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior.

La legislación no contenía alternativa alguna sino una obligación de portar el apellido paterno y la posibilidad de adicionar el de madre. En los casos de hijos extramatrimoniales cuyo reconocimiento se producía de manera tardía, el mantenimiento del apellido materno era un caso de excepción que debía ser autorizado por la jurisdicción.

En este sentido, la jurisprudencia valoraba que “el apellido constituye una prerrogativa personal como elemento necesario del estado de los individuos que contribuye a integrar la personalidad como parte inherente al estado de familia que se adquiere, en general, por filiacio?n y no dependiente de la voluntad de persona alguna (CNCiv., Sala A, “S., S. c. N., D.” del 12/3/85, LA LEY, 1986-B, 472 con nota de Mazzinghi, Jorge A.; Tobías, José W., “Instituciones de Derecho Civil-Parte General”, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 418, la negrita me pertenece).

La Ley de Matrimonio Igualitario en 2010 introdujo una primera modificación sobre la cuestión cuando estableció que en el caso de hijos de matrimonios conformados por personas del mismo sexo puede establecerse como apellido el de cualquiera de ellos. Implicó un primer paso en la posibilidad sólo de una parte de los matrimonios (los constituidos por personas de un mismo sexo) de tomar decisiones con una libertad limitada sobre una cuestión que antes, de manera excluyente, era materia de disposición legal. Sin embargo, se mantuvo una mirada de desigualdad estructural en la regulación de la cuestión para los hijos de matrimonios conformados por personas de diferente sexo.

Luego, en 2012, la Ley 26.743 de Identidad de Género, impactó otorgando un nuevo dinamismo a la cuestión del nombre, permitiendo su modificación con el único requisito de que sea peticionado por aquellas personas cuyo género autopercibido no coincida con el otorgado al momento del nacimiento. Antes la modificación estaba sujeta únicamente a la acreditación de “justos motivos” y a la intervención judicial que exige el artículo 15 de la ley 18.248.

Sin embargo, aún con estos cambios la legislación no era adecuada a los estándares internacionales. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 16, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.

En tal sentido, habiéndose recorrido este camino en materia de diversidad y género, y en cumplimento de obligaciones previamente asumidas, el Código Civil y Comercial consagró legislativamente la igualdad entre los padres y las madres para transmitir el apellido a sus hijos y su posibilidad de optar, regulando la cuestión de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”.

Tal como lo ha señalado el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso de J. se requería el acuerdo de sus padres para provocar la modificación de su apellido y sólo ante la falta de acuerdo, la cuestión podía ser sometida a decisión judicial.

A mi criterio, lo dicho hasta aquí es suficiente para provocar la revocatoria de la decisión de grado. Lo cierto es que el pedido de cambio no fue introducido de manera concreta y –conforme la legislación vigente– no puede tenerlo por formulado de manera tácita. Dicho de otro modo, actualmente no puede considerarse implícito el pedido de modificación del apellido en la reclamación de filiación.

En este sentido, asiste razón –a mi modo de ver– tanto a la parte actora como a los representantes de los Ministerios Públicos cuando sostienen que la decisión fue dictada “extra petita”, y resulta incompatible con el principio de congruencia (art. 36 inc. 4 del Código Procesal).

Como adelanté, propondré al acuerdo la revocatoria en este aspecto disponiendo que la inscripción de la sentencia en la partida de la niña no importa modificación alguna en el nombre de la misma. Ello sin perjuicio de los cambios que puedan provocarse en el futuro en el marco de la legislación vigente y con su debida intervención.

IV. Sentado ello atenderé la cuestión atinente a la admisión del resarcimiento por el daño moral padecido por J. R. M. en virtud de la falta de reconocimiento paterno oportuno que la jueza de grado estableció en Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000).

El demandado no discute concretamente la procedencia del reclamo, sino que sostiene que no existen pruebas concretas de la producción del daño. Afirma que su cuantificación, más allá de lo solicitado por la peticionante, es excesiva y afecta el principio de congruencia. Esgrime que la jurisprudencia ha reiterado que la cuantificación del daño moral está sujeta a lo pedido por la parte quien está en mejores condiciones para mesurar su dolor. Argumenta, que su conducta, una vez conocido el resultado de la prueba de ADN fue de compromiso hacia su hija, y que las dudas sobre su paternidad eran legítimas.

La parte actora, junto con la Defensora de Menores, afirma que la conducta antijurídica del demandado se encuentra comprobada y que la magnitud del daño se encuentra acreditada con los testimonios rendidos en autos. Requiere la elevación de la partida.

La cuestión se encuentra –ahora– expresamente regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. En el capítulo relativo a las acciones reclamación de filiación, el artículo 587 dispone que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento paterno –cabría agregar “oportuno”– es reparable, reunidos los requisitos de la responsabilidad civil.

Ninguna de las partes cuestiona la caracterización de estos presupuestos efectuada por la jueza de grado, pero discrepan con su aplicación al caso concreto. Tal es la postura del demandado cuando pide se valore su conducta posterior a la realización del ADN y omite asumir responsabilidad por los hechos que desplegó de manera previa.

En efecto, comparto con la jueza de grado que debe ser valorada su conducta reticente respecto de la administración de la prueba de ADN.

La actora narró en su demanda que puso en conocimiento al demandado de que estaba embarazada, lo que se confirma con los relatos de las testigos que dijeron estar al tanto de la situación por los dichos de la Sra. M. y porque los vieron compartir el ámbito laboral mientras ella estaba gestando. Sin embargo, al contestar la demanda el Sr. M. negó que se le haya comunicado el embarazo y luego, dijo que en realidad sabía que cuando se lo informó la actora estaba en pareja con otra persona, por lo que asumió que el futuro hijo sería fruto de esa relación y no de la que ellos mantuvieran, que fue corta y sin un compromiso profundo y definido.

Si bien, en función de ambos relatos, aparece razonable la duda que pudiera abrigar el Sr. M. respecto a su paternidad, lo que, a mi juicio, resulta irrefutable es que la posibilidad existía. El demandado, no podía desconocer haber mantenido contacto íntimo con la actora unos meses atrás, a la luz ahora, de los datos que comprueban su paternidad.

Entonces, el debate no se debe centrar en la legitimidad de las dudas que pudo abrigar respecto a su paternidad, sino en la actitud diligente o no que tuvo para disipar esas dudas.

La parte actora en su demanda narró que durante el embarazo el Sr. M. había asumido el compromiso de someterse a la prueba de ADN una vez nacida la niña, hecho que no se encuentra refrendado por otras pruebas. Sí luce a fs. 20/21 una carta documento que no fue recibida por el destinatario en la que se exigía el reconocimiento de la niña, o en su defecto, la disponibilidad para la administración del test.

Llegados a esta instancia judicial, el demandado en su contestación, se negó concretamente a someterse a la prueba de ADN, en resguardo de su integridad física, aunque luego accedió en oportunidad de la audiencia del art. 360 del Código Procesal. Sin embargo, fue reticente en la producción de la prueba debiendo ser citado más de tres veces para que finalmente concurrieron al Servicio de Huellas Genética Digitales de la Facultad de Farmacia y Biología de la Universidad de Buenos Aires.

Considero que esta actitud resulta negligente. He expresado el respeto que merece el derecho a la identidad que incluye, el de conocer los vínculos filiales. Esta obligación, compete, sin dudas, al Estado en todas sus expresiones, pero eso no significa que los adultos puedan, en los casos concretos, evadir su propia responsabilidad.

En el caso, resulta evidente –a mi criterio– que el Sr. M. no cumplió con las obligaciones a su cargo para poner fin al estado de incertidumbre, que lo afectaba, pero en mayor medida a su hija.

Es cierto que una vez efectuada la prueba el cumplió con la obligación alimentaria que se impuso en la instancia de grado y confirmó este Tribunal, pero ese hecho no diluye el tiempo durante el cual el demandado evadió esa misma responsabilidad de manera deliberada.

Más allá de lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que el accionar reprochable del demandado es incluso anterior a las vicisitudes suscitadas durante la tramitación del proceso. Es que la posibilidad de generar un daño a una niña por la falta de determinación de filiación, merece un mayor esfuerzo en disipar las dudas que pudiera albergar el adulto responsable. El accionar del demandado no fue diligente, sino omisivo cuando no directamente obstaculizador de la verdad, obligando a la madre a acudir a la jurisdicción –con la carga subjetiva que esto implica y la incidencia del conflicto en la historia personal de J.– para dilucidar una cuestión que bien pudo tramitarse en el ámbito privado de haber el demandado iniciado las gestiones para obtener las pruebas de su paternidad que requirió. Reitero, la conducta exigible es la diligencia en la dilucidación de las dudas. Eso no ocurrió y constituye un accionar culpable. Se transforma asimismo en sentimientos de rechazo, que sin duda afectaron a la persona en cuyo primordial interés se instruyó este proceso.

En este orden de ideas y configurado así el accionar reprochable, cabe señalar que el daño moral no requiere prueba directa, se presume derivado de la afectación de un derecho personalísimo (Corbo, Carlos María en “Responsabilidad Civil Por Falta De Reconocimiento Espontáneo De Hijo Extramatrimonial”, publicado por Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar).

Para su cuantificación tendré en cuenta las mismas pautas de conducta que describí anteriormente, no porque considere que el daño tenga carácter punitorio, sino porque son estas actitudes las que repercuten negativamente en el espíritu de la niña y se transforman en dolor derivado del hecho de que uno de los adultos que debió estar a su cargo, haya evadido el cuidado de uno de sus más preciados bienes jurídicos.

Así las cosas, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta insuficiente a los fines reparatorios, y en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, propondré elevarla a la de Pesos Seis Millones ($6.000.000). No me encuentro limitada –como sostiene el apelante– por la suma reclamada en la demanda, en tanto no existe afectación al principio de congruencia cuando las sumas han sido sujetadas a lo que surja de las constancias de la causa. Máxime en la coyuntura actual, respecto de una suma requerida en el año 2017, y debido a la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario.

IV. [sic] Me dedicaré a continuación a analizar los daños reclamados por F. R. M., que fueron desestimados a la instancia de grado, lo que hoy constituye motivo de agravio.

La actora reclamó el daño moral derivado de la actitud reticente del demandado durante su período de gravidez y luego del parto, respecto tanto de su persona como en relación al desinterés manifiesto respeto de la hija en común. Asimismo, requirió la reparación del lucro cesante que sufrió por no seguir formando parte como instrumentadora del equipo de cirugía liderado por el demandado.

La magistrada de grado omitió el tratamiento del daño moral y desestimó el lucro cesante porque consideró que no se hallaba acreditado. En esta instancia, con una redacción algo confusa, la actora requiere la reconsideración de los daños reclamados. Aunque titula el 3er agravio haciendo referencia al daño patrimonial, lo cierto es que entre sus argumentos también se leen los relativos al agravio moral.

Comenzaré entonces, por referirme al daño no patrimonial. En un fallo que también está citado en la demanda, la Dra. Hernández, desandó los debates relativos a la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral (CNCivil, Sala K “O. E. M. y otro c/ P. A. O. s/ daños y perjuicios” del 14/6/2013 publicado con nota del Dr. Ghersi en Microjuris MJ-JU-M-81556-AR | MJJ81556). Remito a sus consideraciones en honor a la brevedad, pero resalto que comparto que la madre de una niña cuyo reconocimiento es negado resulta damnificada directa de ese hecho, aunque su repercusión sea diferente y se exprese en sentimientos de angustia derivadas del rechazo y la repercusión social que este pueda tener.

La conducta antijurídica del demandado, incompatible con el deber de no dañar, ha sido analizada. Resta ahora considerar su impacto en la Sra. M. Las testigos, que compartían el espacio de trabajo con los litigantes, narraron que los conocían como pareja. Que llegaban o se retiraban juntos, que compartían ámbitos extralaborales, como cumpleaños y eventos de fin de año celebrados por el personal del Hospital. En esta instancia, el Sr. M. negó ese vínculo, además de haber proferido expresiones agraviantes que atentan a la intimidad de la actora. Estas últimas, por no formar parte de los hechos controvertidos, no serán tenidas en cuenta, pero no puedo soslayar como parte integrante en la inconducta del demandado que constituyen una franca evasión de las responsabilidades a su cargo.

También surge del relato de las testigos, que aun cuando no estaban en pareja –sea lo que eso pudo significar para cada uno de los integrantes en términos de compromiso o proyecto en común– seguían encontrándose como parte del equipo de cirugía, tiempo durante el cual la Sra. M. recibió un trato indiferente hasta que ambos dejaron de trabajar juntos.

Estos hechos, sumados a los demás reseñados en la sentencia de grado, son susceptibles –a mi criterio– de generar el daño extrapatrimonial por el que se reclama y que propongo, de conformidad con las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, justipreciar en la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000), con más sus intereses conforme lo que se establecerá en el considerando VI.

V. En cambio, consideró que debe confirmarse la decisión relativa al reclamo por daño patrimonial que la actora rotuló como lucro cesante y, en algún pasaje, también se refiere al “daño psicológico” aunque este último aspecto no ha sido individualizado ni cuantificado en la demanda. Es que el “lucro cesante” consiste en las ganancias de que se vio privado el damnificado por el acto ilícito, el que equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, a la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Asimismo, se ha dicho que debe ser cierto, aunque esta certeza es siempre relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosímil sin llegar a lo seguro, necesario o infalible (conf. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, tomo 2a, pág. 253, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

En el caso, la actora sustenta el reclamo en el hecho de que no ha sido convocada al equipo de cirugía que lideraba el demandado, como consecuencia de la situación que ambos protagonizaron y que derivó en los desencuentros personales que ya describí. Sin embargo, omitió indicar con precisión aspectos cuantitativos del pedido, por ejemplo, en cuántas cirugías participaba, de que manera recibía el resarcimiento, cuál era el medio de pago, etc. Tampoco ha sido acreditado de la manera que exige la procedencia del reclamo, que la falta de convocatoria fuera permanente, temporaria o que haya tenido causa en las desavenencias aquí descriptas. Estos argumentos, sumados a los relativos a la falta de prueba que expresó la jueza de grado en su sentencia y que los agravios no rebaten, resultan suficientes a mi criterio, para provocar la confirmación del fallo en este aspecto.

A todo evento, conviene aclarar que tampoco prosperará el reclamo por “daño psicológico”. Es que como indiqué al principio de este acápite, no ha sido correctamente introducido (art. 330 CPCCN) y tampoco ha sido producida prueba concreta al respecto que no es otra que la pericial técnica pertinente. Entonces, el respeto al principio de congruencia (art. 36 inc. 4 CPCCN) me impide avanzar en el sentido pretendido por la actora.

VI. Por último, el demandado requiera revocación del fallo en cuanto dispuso que los intereses corran a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Afirma que la decisión de la jueza de grado fue más allá de lo pedido por las partes y constituye una vulneración del principio de congruencia.

Si bien este colegiado ha tenido ocasión de señalar que resulta improcedente la fijación de intereses cuando no fueron reclamados en la demanda (conf. esta Sala, primer voto de la doctora Castro, “Miguez, H. y otro. Gurzi, Isabel Celina s. fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 5873/2012 del 6/06/2017 entre otros), considero que la actual situación y coyuntura económica por la que atraviesa el país y la temática argumental debatida en el proceso, admite efectuar una evaluación diferente sobre este tópico.

Ello en función de que el reclamo en definitiva persigue la reparación integral de los daños ocasionados. En este sentido los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”.

En este concepto debe tenerse por comprendido el interés que representa en definitiva, la compensación del daño moratorio, derivado de los mismos hechos en que se funda la pretensión principal a la cual se accede (conf. CNCiv. Sala M autos “N.C.C. del V c/ M. S. s/ daños y perjuicios” expediente nro. 86487/18 el 21-11-2023).

No resultaría razonable entonces, en el cumplimiento de aquel principio que por una parte se admitiera la ocurrencia del daño y a la vez se negasen sus consecuencias en el tiempo, máxime considerando que el daño continúa perpetrándose mientras dura la omisión, y que de privarse de la adición de los intereses so pretexto de no haberlos solicitado expresamente podrian conculcar derechos de raigambre constitucional.

En razón de estos particulares motivos, propondré la confirmación del fallo en este aspecto y la desestimación de las quejas vertidas en este sentido.

En definitiva, si mi certero fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN). 5) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado y todo lo actuado en consecuencia.

En atención a ello y atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza de las diferentes acciones incoadas, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense en los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. F. B. B. en la cantidad de ciento noventa t seis con treinta y tres UMA (196,33) que representan a hoy la suma de seis millones de pesos ($6.000.000).

Asimismo, regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. G. M. M. en la cantidad de ciento treinta con ochenta y nueve UMA (130,89) que representan al día de la fecha la suma de cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.000.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en los puntos g) e i), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios del mediador Dr. J. A. en la suma de seiscientos cincuenta y un pesos ($651.000), (120 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. F. B. B. en la cantidad de cincuenta y uno con cero cinco UMA (51,05) que representan al día de la fecha la suma de un millón quinientos sesenta mil pesos ($1.560.000) y a la misma por la incidencia decidida en esta instancia con fecha 27 del mes de septiembre del año 2019 en la cantidad de uno con sesenta y cuatro UMA (1,64) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000).

Regúlense también los honorarios del Dr. G. M. M. en la cantidad de cuarenta y nueve con cero nueve UMA (49,09) que representan al día de hoy la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

E. E., C. M. S. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños perjuicios y T., C. O. c. Prana S.A. de Seguros y Otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dra. Scolarici – Dr. Ramos Feijóo.

A la cuestión propuesta la Dra. Scolarici dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2022, en autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14), admitió parcialmente la demanda entablada por C. O. T. y, en consecuencia, condenó a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle al actor la cantidad de dos millones seiscientos veinticuatro mil pesos ($2.624.000) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418. En autos “E. E. C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios s/ daños y perjuicios”, expte. 5668/2014, admitió parcialmente la demanda entablada por C. M. S. E. E., condenando a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle a la actora la cantidad de cuatro millones setenta y seis mil ochocientos pesos ($4.076.800) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra lo decidido en relación al expediente nro. 12560/14 se alzaron las citadas en garantía y los demandados F. y V. a fs. 617 y fs. 618. “Paraná…” expresó agravios a fs. 638/344, cuyo traslado fue respondido por la parte actora a fs. 646/647. El recurso interpuesto por “Seguros Bernardino Rivadavia” fue declarado desierto a fs. 649.

Contra la decisión relativa al expediente nro. 5668/14, se alzaron y expresaron agravios el demandado M. Á. V. y la citada “Paraná…” a fs. 545/549, cuyo traslado fue contestado a fs. 551/552 por la parte actora. El recurso de F., L. y la aseguradora “Seguros Bernardino Rivadavia”, fue declarado desierto a fs. 551.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 13 de mayo de 2013 en la Localidad de Ramallo, Ruta Nacional Nº 9, a la altura del km 206, cuando el camión marca Mercedes Benz, dominio … –de propiedad de M. Á. V.– con acoplado marca Koller, dominio … –de propiedad de A. L.– y conducido por H. F., se despistó, invadió el carril por el que circulaba el Chevrolet Corsa donde viajaban J. A. y C. O. T., provocando la colisión.

IV. Agravios

En autos “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” la parte demandada y la citada en garantía centran sus quejas en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psíquica sobreviniente”, “gastos por tratamiento terapéutico”, “daño moral” y “gastos de farmacia, médicos y de traslado”. Asimismo, se quejan de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, y solicitan que se aplique una tasa pura del 6% o el 8%.

En las actuaciones “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” la aseguradora “Paraná” y el demandado V., se quejan de las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad psíquica” y “valor vida”, a la vez que cuestionan los intereses establecidos por el sentenciante.

V. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258: 304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. I) Expte. 12560/14 “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El anterior magistrado otorgó por este ítem la suma de pesos un millón ochocientos mil ($1.800.000).

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

La perito psicóloga, Lic. D. J., tras entrevistar al Sr. C. O. T., estimó que el estado emocional actual es consecuencia de la vivencia traumática del accidente de autos y de las secuelas psicofísicas padecidas. Según el manual de criterios diagnósticos de reconocimiento internacional DSMIV, el actor presenta indicadores compatibles con la sintomatología y los criterios para el diagnóstico F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) severo. Estimó una incapacidad del 30% y recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos dos años de duración con una frecuencia de dos veces por semana (ver dictamen obrante a fs. 278/280).

El informe fue impugnado por la parte demandada y la citada en garantía recurrente a fs. 357/358.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. C.N.Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia, en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente- 50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad estimado pericialmente por la perito psicóloga, la edad de la víctima a la fecha del hecho (37 años), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo fijar por “incapacidad psíquica” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000).

B) Tratamiento psicológico

El distinguido colega de grado fijó por este ítem la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000).

La perito psicóloga –ya lo señalé– recomendó que el actor que realice un tratamiento psicológico durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta un examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar. Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/6/2021, Expte Nº 63066/2015“PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Id id; 29/3/2022 Expte Nº 54875/2018, “Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización del tratamiento psicoterapéutico por la experta, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejada y el límite del recurso propongo confirmar la suma admitida en la sentencia recurrida.

C) Consecuencias no patrimoniales

Esta partida prosperó por la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas como consecuencia del traumático accidente de marras, la secuela psicológica informada en autos, y demás consideraciones personales, es que propongo al Acuerdo, atento al límite del recurso, confirmar la suma otorgada por el anterior sentenciante ($600.000).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Los recurrentes cuestionan la suma admitida por este rubro ($25.000).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”)

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “ Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021,Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de la historia clínica obrante a fs. 301/354 y las intervenciones quirúrgicas a las que debió ser sometido (ver fs. 347, 349, 351 y 354), dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado. Ello, sin perjuicio de que, tal como lo señaló el anterior magistrado, no se hayan acreditado las secuelas físicas invocadas en la demanda.

V. II) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El juzgador de grado fijó la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por esta partida.

El médico psiquiatra –Dr. Lagos–, en virtud del psicodiagnóstico obrante a fs. 329/333 sostuvo que la actora presenta un trastorno relacionado con traumas y factores de estrés especificado: trastorno de duelo complejo persistente, de tipo moderado y crónico (DSM IV, American Psychitrist Association, Washington DC).

A fs. 334/336 concluyó que la Sra. E. E. presenta Trastorno de stress postraumático 309.81 (F43.10) DSM V. Afirmó que el stress postraumático puede evolucionar de forma favorable con un tratamiento psicoterapéutico indicado y el paso de los años, motivo por el que recomendó la realización de dicho tratamiento durante un año y con frecuencia semanal.

A luz de lo expuesto, ponderando el carácter transitorio de la sintomatología descripta por el experto, la que podría mejorar favorablemente con el paso de los años y el tratamiento adecuado, propongo revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar la indemnización por incapacidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, habida cuenta de que tal como se mencionó al tratar la partida por tratamiento psicológico en las actuaciones acumuladas, el tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad dado que tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada, el rubro admitido por el tratamiento aconsejado por la experta a la Sra. Enciso Espinola, será confirmado, lo que así propongo.

B) El reclamado valor vida

El sentenciante fijó la suma de pesos tres millones ($3.000.000) por esta partida.

Se ha dicho reiteradamente que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.

Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (C. S. J. N., Fallos:316:912; 317:728, 1006, 1921; 320:536 y 322:1393; 323:3614;324:1253 y 2972; 325:1156; 329:4944).

Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo Tribunal, al sostener que “tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, “Aquino”21/09/2004, “Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753).

Por otra parte, ha indicado nuestro Máximo Tribunal que al aplicar el art. 1084 del entonces vigente Código Civil (actual art 1745 CCyCN) es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales (C.S.J.N. Fallos 311: 1018; 320: 536).

Ha considerado también como factores relevantes, además de los señalados, la expectativa de vida, la profesión y el grado de parentesco (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277;329:4944).

Equiparar en dinero los perjuicios materiales inherentes a la muerte de un ser querido es tarea ardua y delicada, que exige al juzgador afinar el criterio para no caer por un lado en el desamparo o por el otro en un beneficio incausado.

Por ello, al fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones (Conf. CNCiv., Sala “J”, 14/6/2005, Expte. Nº 32.122/00, “Estigarribia, Dionicio y otros c/ Línea 22 S.A.y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 27/8/2010, Expte. Nº116281/1998, “Ayala, Daniel A. c/ Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 3/3/2011 Expte. Nº 114.787/06. “Machado, Roque Miguel y otro c/ González, Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”; Id id, 26/9/2019, Expte. Nº 30571/2014 “Ramos Andrés Avelino y otros c/ Trasancos Lucas Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de chance como componente del daño material apunta a resarcir a los derechos habientes de la víctima en función de lo que la misma aportaba o podía aportar materialmente a favor de aquellos, es decir el reintegro de lo que la víctima producía o podía producir económicamente.

Con la chance se apunta a indemnizar una probabilidad, pero siempre dentro de un margen de certeza aproximado.

La valoración económica de la vida humana implica –ni más ni menos– la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias –o que podrían serlo en el futuro– de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124- 656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma –que ha fenecido– sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes –o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro– que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a la reclamante.

Del recibo de haberes, que en fotocopia certificada obra a fs. 19, se desprende que el Sr. J. A.T. se desempeñaba como empleado administrativo, desde el 1º de octubre de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento, en la Dirección de Operaciones y Servicios Generales dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros Presidencia de la Nación y que percibía a mayo de 2013 una suma mensual de $10.562,17.

En virtud de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del deceso (41 años) tomando en consideración que la Sra. E. E. (viuda del fallecido) tenía 38 años a la época del accidente, madre de dos hijos menores de edad (12 y 17 años), propongo al Acuerdo confirmar el monto asignado en la anterior instancia y rechazar los agravios vertidos sobre el particular (art 165 del CPCC).

VI. Intereses

El distinguido colega de grado determinó que a las sumas por las cuales prosperan los reclamos formulados en ambas actuaciones, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta de la interpretación del art. 768, inc. 3ºdel Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los gastos futuros para los que se aplicará la misma tasa de interés, pero se devengarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la tasa de interés aplicada implicaría una alteración del significado económico de la condena, configurando un enriquecimiento indebido para la reclamante.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Por las razones que dejo referidas y compartiendo la postura del Sr. Juez “a quo”, propongo que se desestime el agravio en cuanto al tema y se confirme lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: En autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifique la sentencia en el sentido de que: se fije por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirme el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a lA aseguradora vencidos en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC). En autos “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifique la sentencia en el sentido de que se rechace el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía vencidas en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijoo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: A) “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se fija por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a la aseguradora vencidos. B) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se rechaza el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía.

Notifíquese, pasen a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. Se deja constancia que la vocalía Nº 18 se halla vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios

Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.

Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.

Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.

Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.

Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.

Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.

Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.

El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.

Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).

Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.

Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.

Solicita el rechazo de la demanda entablada.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.

Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.

III. Los recursos

La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.

De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.

Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.

Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.

Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.

Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.

Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.

IV. La solución

a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.

Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.

Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).

Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.

Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.

Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.

En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).

Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).

Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.

La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.

Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).

Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.

Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.

En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).

Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).

En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.

Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).

Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.

En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.

Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).

Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).

En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.

Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.

En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.

Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.

Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.

Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.

c) Daño a la imagen comercial

En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.

Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.

Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.

Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).

A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).

Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.

La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.

Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.

El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.

Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.

No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.

En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).

En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.

En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

V. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.

En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).