Voz: Daño Moral

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

M. G., H. c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. G., H. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del día 2 de febrero de 2023?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el fallo cuestionado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se admitió la demanda entablada por el actor H. M. G. contra Industrial and Commercial Bank of China Argentina S.A. (en adelante ICBC), con costas.

El actor persigue el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos en virtud del accionar de su contraria, en el marco de un crédito prendario contratado con el banco que dijo haber abonado mensualmente mediante depósitos bancarios y que, pese a su cumplimiento, no había sido bien informado del funcionamiento del crédito otorgado ni notificado en tiempo y forma que se encontraba en mora, privándolo de revertir la situación que derivó en un proceso ejecutivo y el posterior secuestro y subasta de su vehículo.

Para resolver como lo hizo el magistrado “a quo” tuvo en cuenta que la accionada pese a estar debidamente notificada, se presentó tardíamente, teniéndosele por incontestada la demanda.

Señaló que el silencio del demandado es suficiente para tener por reconocidos los hechos expuestos por la actora en su demanda. Explicó, además, que de la documental arrimada por el pretensor y las pruebas producidas quedó acreditado: a) la existencia de la operatoria invocada; b) la adjudicación de un crédito prendario del Banco ICBC; c) la compra de un automóvil marca Ford, modelo Fiesta, dominio AC 056 TN; d) que el actor fue dado de baja del seguro el 06/03/2019, producto de la falta de pago del mismo; e) la contratación de un nuevo seguro para el automóvil y f) el secuestro y subasta del vehículo.

Ponderó como cierta la afirmación de M. G. respecto de su voluntad de cumplir con el crédito ya que este extremo quedó comprobado con los depósitos realizados, y que de haber sido anoticiado correctamente se hubieran evitado los daños que se reclaman.

Indicó que el artículo 6 de la Ley 24.240 coloca en cabeza del proveedor la obligación de prevenir a sus usuarios respecto de los servicios que comercializa, la cual conceptualizó como un “deber de advertencia”, a fin de evitar perjuicios a los consumidores.

Concluyó que tal deber se incumplió dado que debió haber notificado al deudor antes de iniciar la acción judicial de secuestro, de acuerdo al principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales, lo cual ICBC no hizo. Por tanto, quebró el deber de información y de trato digno del consumidor incumpliendo las obligaciones a su cargo.

En virtud de ello dispuso otorgar los resarcimientos conforme impetró el demandante: a) reintegro de lo abonado por el crédito prendario contratado ($ 172.000); b) privación de uso ($ 50.000); c) daño moral ($ 200.000).

Ordenó adicionarle a estas sumas intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde las fechas de mora que fijó para cada rubro y hasta el momento del efectivo pago.

II. La sentencia fue apelada por el accionado, que fundamentó el recurso con la expresión de agravios del 31.03.23, replicado por el actor mediante la pieza de fecha 06.04.23.

Postula el banco la modificación de la sentencia recurrida agraviándose de que: a) no apreció la prueba producida conforme a la sana crítica; b) no tuvo en cuenta que el relato del accionante resulta contradictorio; c) es improcedente el reintegro de los fondos; d) no corresponden las indemnizaciones por privación de uso ni por daño moral. Subsidiariamente impugna el monto determinado.

III. ICBC es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios.

En este sentido, sus clientes son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos N° 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p.359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta sala, 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.”; entre varios).

El banco en su condición de comerciante con alto grado de especialización, se encuentra obligada a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 512 del Código Civil) y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (art. 902 del Código Civil).

No encontrándose controvertida la condición de usuario del accionante, la cuestión materia del sub lite corresponde se evalúe al amparo del estatuto del consumidor (arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 y modificatorias de la ley 25.065).

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (esta Sala 07.11.2017 Papili, Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem.; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman, Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem.; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que, como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente informados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

En la especie, dicha obligación aparece incumplida por parte de ICBC que nada acreditó al respecto.

IV. El escenario procesal que se presentó en el caso representado por la ausencia de contestación de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, de acuerdo con las disposiciones que fluyen de un análisis integral del régimen regulatorio de los citados institutos, autorizan a tener por reconocidos los hechos “pertinentes y lícitos” en que se sustenta la pretensión introductoria (arts. 59, 60 y 356 inc. 1 del Cód. Procesal y su doctrina). Entendidos, estos, como aquellos que no fueron articulados artificialmente, que guardan lógica correlación con el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda y que no surgen de supuestos en los que la ley prohíbe formular una pretensión –por ejemplo, casos de deudas de juego, donde la ilicitud no puede surtir efectos procesales que las convaliden–. No cabe duda de que la causa fuente de la responsabilidad puede ser un hecho ilícito. Sería absurdo impedir al actor que los haga valer cuando justamente es la propia ley la que exige que explique claramente los hechos en que funda su pretensión (cfr. Álvarez Juliá, Luis – Neuss, Germán R. J. – Wagner, Horacio “Manual de derecho procesal” Editorial Astrea, Parte Especial Edición: 2 Año: 1990-, pág. 168).

No soslayo que las normas procesales que reglamentan la rebeldía –arts. 60 y 356, inc. 1 del Código Procesal– no determinan un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo. Solo prevé una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba. El CPr., 60 al disponer “… La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso… La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1…” y el CPr., 356: 1 al establecer que el silencio del demandado podrá –y no deberá– estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos. Es decir, la norma consagra, ante el silencio del demandado u otros casos análogos una hipótesis de “admisión lógica”, otorgando al magistrado facultades apreciativas de jerarquía para estimar si, en su caso, la actitud omisiva de aquél, posee, dentro del contexto del proceso, suficiente entidad para ser considerada como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refiere la demanda (cfr. Atilio C. González “Silencio y rebeldía en el proceso civil”, Editorial Astrea de A. y R. Depalma, Edición: 2, Año: 1995, pág. 35). En esa línea, ha sostenido este Tribunal que “…la rebeldía y la falta de contestación guardan substancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor. De allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre el último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborado por la prueba producida por el actor y por la falta de prueba en contrario del demandado, operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión…” -cfr. Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VI, pág. 170/171, ed. Abeledo-Perrot 1977- (v. esta Sala, 06.09.23 “Dong Lang c/ Pecci Danilo Amilcar s/ ordinario”; ídem 27.4.05 “Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Dubinsky, Sergio Gabriel s/ ordinario”; ídem 17.2.05 “Biomédica Argentina S.A. c/ Cardiocirugía Integral S.A. s/ ordinario”, entre otros).

Si alguna duda cupiere sobre esta hermenéutica, la misma operaría en favor del actor por aplicación del principio sentado en el artículo 60 in fine. Regla positiva que reza “…En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración…” y que otorga al demandante un beneficio legal de presunción de verdad por disposición expresa de la ley y no por delegación de ella al arbitrio del juez (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” ob. cit., pág. 392).

En tal sentido, cabe interpretar la falta absoluta de información respecto de las sumas abonadas por el actor y del destino del rodado secuestrado.

En ese entendimiento, el silencio del demandado sumado a la prueba producida conlleva a tener por acreditado lo expresado al interponer la demanda.

Propondré en consecuencia rechazar los agravios primero segundo y tercero.

V. Se queja ICBC por la procedencia del reclamo por privación y el monto fijado, sosteniendo que el desapoderamiento del vehículo no ha sido cuestionado por la actora. Tal afirmación no se condice con lo expresado en la demanda por el señor M. G. donde cuestiona el accionar del Banco, expresando que no ha recibido en ningún momento la información necesaria, de manera clara, detallada y suficiente para llevar adelante la cancelación del crédito prendario involucrado.

Por otra parte, más allá de que el pretensor no ha producido prueba directa sobre la concreta configuración del daño en examen, he afirmado en varias oportunidades que la mera privación de uso del vehículo es, en principio, susceptible de producir un perjuicio resarcible. (esta sala, “Cuba, Enrique c/ Paraná S.A. de Seguros” del 30.12.08”, “García Luccini, Vanina J. c/ Federación Patronal Seguros”, del 30.10.09, “Transportes Madryn S.R.L. c/ Liderar Cía. Gral de Seguros S.A.”, del 6.10.10, entre otros).

El vehículo por su propia naturaleza está destinado a emplearse en alguna actividad; satisface o puede satisfacer necesidades, en este caso, laborales. No es un elemento neutro, pues está incorporado a la actividad del usuario y su mera privación ocasiona un daño, por lo que no se exige prueba. Éste se configura por la indisponibilidad pues se presume que quien tiene en uso el automotor, lo hace para satisfacer una exigencia; no es una mera conjetura o un principio eventual o abstracto (CCiv., 1068, 1069 y cc), ya que una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas. Por otro lado, no puede soslayarse que para una persona que trabaja, su sola privación constituye perjuicio indemnizable.

Por ende, valorando que el pretensor se vio impedido de disponer de su vehículo a partir de su secuestro y acorde a un criterio de reparación integral y a las facultades otorgadas por el art. 165, última parte del Código Procesal sugiero a mis distinguidos colegas desestimar los cuestionamientos del recurrente en el punto.

VI. Cuestiona a su vez ICBC la procedencia del daño moral y su cuantía. Afirma que dado que el incumplimiento de su parte sería contractual, la interpretación del mismo es restrictiva.

Empero es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por configurado el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ Bank Boston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

En numerosos precedentes ligados puntualmente a la responsabilidad bancaria el Tribunal reconoció resarcimientos de esta índole (entre otros 10.12.04 “Sánchez Floreal c/ Banco Itaú Buen Ayre”). El menoscabo espiritual, aun cuando su procedencia deba apreciarse restrictivamente, merece resarcimiento en la medida en que la lesión se presente –como juzgo que acontece en el caso– como una consecuencia inmediata del hecho, vale decir –por ponerlo en palabras del art. 901 del Código Civil de Vélez– aquella que aparece respaldada por el “curso natural y ordinario de las cosas”.

Desde otra perspectiva, en el ámbito de los derechos que afectan a los consumidores, prima una hermenéutica amplia respecto de la configuración de los extremos que habilitan la procedencia de los daños (esta Sala, 23.05.14 “Esman Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A.”). Carece de trascendencia la calificación de órbitas contractual y extracontractual, frente a la autonomía del régimen resarcitorio instaurado por esta materia y frente al principio de la reparación integral que la misma consagra (Picasso-Vázquez Ferreira, “Ley de Defensa del consumidor anotada y comentada”, La Ley, p.500/1 y arg. art. 54 LDC) y se encuentra previsto en el art. 1740 del Cód. Civ. y Com.

Se queja el banco del monto cuantificado por el “a quo”, afirmando que se aparta del criterio jurisprudencial de esta Cámara. Dado que los antecedentes que cita datan en general de hace más de 10 años, la queja no será favorablemente acogida.

En base a lo expuesto, procede desestimar la objeción sobre la procedencia del rubro en examen. Asimismo aprecio adecuado el monto resarcitorio otorgado con apego a las facultades que acuerda el art. 165 del Cod. Procesal, ponderando las distintas vicisitudes del caso y por ende este aspecto del recurso tampoco puede progresar.

VII. Por lo expuesto propongo al Acuerdo: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. N° 12/2020 (arts. 2°, 3° y 4°).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

M., L. G. c. BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los diez días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “M. L. G. C/ BBVA BANCO FRANCÉS SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 3199 /2016; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 474?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 10/39, L. G. M. (en adelante “M.”) inició demanda contra BBVA Banco Francés SA (en adelante “BBVA”), por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, multa por daño directo y daño punitivo, con más intereses y costas.

Asimismo, solicitó multa por malicia y temeridad procesal.

Liminarmente invocó la existencia de una relación de consumo, sobre lo cual se explayó.

Relató que, durante el año 2005 y hasta el año 2006, trabajó en relación de dependencia en LEF SRL y cobraba sus haberes a través del BBVA mediante la cuenta sueldo nº 111-23807/3.

Refirió que según comunicación “A” del BCRA, BBVA debió dar de baja dicha cuenta teniendo vedado cobrar cargo alguno por ningún concepto.

Agregó que actualmente es titular de la cuenta sueldo nº 166-043311/9 en el mismo BBVA acreditándose sus haberes en dicha cuenta.

Explicó que la demandada comenzó a efectuar débitos reiterados y constantes sin informar en qué concepto fueron efectuados.

Relató los términos y alcances de las normas de protección de usuarios de servicios financieros del BCRA y sostuvo que, en virtud de ellas, el BBVA debe responder fundadamente los reclamos planteados, en particular la carta documento que le remitió el 14.10.15 donde le intimó el cese y que transcribió.

Agregó que, ante ello, BBVA igualmente continuó practicando descuentos de su cuenta sueldo, mes a mes, comportándose delictivamente ya que, sin ningún tipo de autorización ni causa, descontó sumas ilegítimamente.

Insistió en que fueron incontables los reclamos verbales sin resultado, por lo que el 21.10.15 solicitó mediación privada la cual culminó sin acuerdo debido a la incomparecencia de BBVA.

Dijo que le resulta imposible calcular las sumas que le fueron sustraídas ya que se vio privada de ver los movimientos de su cuenta por la decisión del BBVA de mostrarle solamente los más recientes.

Enfatizó que, siendo una persona del promedio común, asalariada con un magro sueldo, que vive de sus ingresos teniendo una familia a su cargo, dicho acto de retención indebida le resultó de significativa importancia y de vida o muerte.

Refirió que el dinero retenido se convierte en falta de comida, vestimenta y gastos atinentes a la subsistencia para ella y su familia, dinero que era ilegalmente retenido por la entidad bancaria.

Adujo que la demandada, pese a estar en pleno conocimiento de las retenciones, nada hizo y se negó a entregarle una copia del contrato original suscripto.

Reclamó el reintegro de los importes retenidos, daño moral por la suma de $ 50.000 y la aplicación de multas por temeridad y malicia procesal, daño directo en los términos de la LDC. 40 bis y daño punitivo en el máximo aplicable por ley.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 258/281, BBVA Banco Francés SA contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y desconoció la totalidad de la documentación acompañada.

Sostuvo que el 29.2.08 la actora fue dada de alta como clienta del BBVA por lo que jamás podría haber tenido una cuenta sueldo de su titularidad, abierta y operando entre los años 2005/2006.

Afirmó que en aquella oportunidad la accionante suscribió voluntariamente el contrato correspondiente al producto denominado “paquete libretón” compuesto por la caja de ahorro en pesos nº … y la cuenta corriente en pesos nº …, siendo anoticiada de las condiciones del servicio prestado, habiendo firmado y consentido las condiciones generales y la tabla de comisiones.

Arguyó que la caja de ahorro en pesos nº 111-23807/3 nunca registró acreditación de haberes por lo que mal podría entenderse que se trató de una cuenta sueldo.

Afirmó que dicha cuenta fue abierta por la actora y no por su empleadora por lo que no resulta de aplicación ninguno de los puntos de la comunicación A5891 del BCRA; y que tenía un costo al momento de su apertura de $ 42 más IVA.

Agregó que, dado el incumplimiento de la actora en el pago del costo de mantenimiento de cuentas y dado que poseía créditos en la entidad procedió a compensar el saldo deudor conforme la previsión legal establecida en el CCiv. 921.

Sostuvo que brindó en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente el resumen de las cuentas de titularidad de la actora, remitidos todos mensualmente a su domicilio real y donde constaron minuciosamente todos los movimientos de las cuentas en cuestión, así como el costo del mantenimiento.

Adujo que tanto la conformación de los saldos como la operatoria de las cuentas del “paquete libretón” fueron conformados por M., quien no los impugnó.

Finalizó diciendo que los perjuicios que la actora invoca como sufridos no son ciertos y que no puede atribuírsele culpa alguna por el hecho de compensar las acreencias que le son genuinamente debidas.

Resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos al sostener que no se ha configurado ninguno de los presupuestos de la responsabilidad civil; como así también la imposición de las multas pedidas.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 474.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a BBVA a pagar a la actora la suma de $ 23.631,72 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que a pesar de la enfática negativa de BBVA, de su propia documentación surge que efectivamente se acreditaron salarios en la cuenta de M. –hecho también corroborado con la declaración testimonial de D. M. y la prueba pericial contable–; y que esa situación se repitió respecto al tipo de cuenta contratada con la última.

Seguidamente, juzgó que resultó arbitraria la actitud de BBVA en cuanto comenzó a cobrar el cargo por mantenimiento de “Cuenta Blue” para finalmente pasar a cobrar el mantenimiento del paquete “Libretón”.

Razonó incumplido el deber de información y trato digno desde que BBVA no acreditó haber comunicado a M. de forma cierta, clara y detallada cuál era el tipo de cuenta abierta ni el costo de mantenimiento.

Asimismo, meritó que no podía establecerse indudablemente el producto elegido dado que en la copia del contrato –que no le fue entregada a la actora– aparece incompleta su determinación.

Estimó que la demandante pudo creer razonablemente que la cuenta no tenía un costo asociado y que la entidad la cerraría cuando se dejaran de percibir sueldos, lo que aparece apoyado por la circunstancia de que, por más de dos años, no se le aplicó ninguna comisión.

En otro orden, entendió que no pueden estimarse justificados los cargos unilateralmente impuestos por la entidad bancaria en tanto no se acreditó cabalmente que hubieran sido efectivamente convenidos; y que por ello corresponde reintegrar a la actora la suma de $ 3.631,72.

Reconoció el daño moral por $ 20.000. Desestimó en cambio el daño psicológico, las multas por temeridad y malicia procesal y el daño directo, como así también el daño punitivo.

Asimismo, reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el 1.2.15 para el daño moral y a partir de que se efectuó cada débito para el daño material.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 475. Su recurso fue concedido libremente a fs.476. Los incontestados fundamentos corren a fs. 489/499.

A fs. 502/506 emitió su dictamen la Sra. Fiscal ante esta Cámara.

A fs. 507 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 508 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de M. transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés reconocida debe elevarse, ii) debió imponerse daño punitivo, iii) correspondió aplicar una multa por temeridad y malicia procesal, iv) resultó errado el rechazo de una multa por daño directo, v) debió admitirse el daño psicológico y vi) debe elevarse el daño moral reconocido.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15.09.89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10.10.19, entre muchos otros).

a.2. Finalmente diré que, en atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por M., se encuentra firme en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada la responsabilidad de la demandada derivada del improcedente cobro de comisiones en la cuenta sueldo de la actora, su incumplimiento al deber de información, su reprochable conducta relativa a la incontestación de la intimación extrajudicial que se le cursó y que debe reparar el daño moral causado.

b. Los intereses

b.1. Se quejó M. de la tasa de interés reconocida en la sentencia de grado. Sostuvo que el a quo hizo uso “de un plenario ya no vigente del año 1994, época en la cual la mayoría de los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización a dos veces y media la tasa activa BNA para OBLIGACIONES CONTRACTUALES” (sic.).

Corresponde señalar en primer lugar que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el fallo dictado por esta Alzada en pleno en autos “Sociedad Anónima La Razón s/ Quiebra s/ Incidente de pago de los profesionales (art. 288, del 27.10.1994)” se encuentra vigente. En razón de ello cabe estar a su doctrina legal, según la cual “Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.

Ergo, corresponde la aplicación de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días.

b.2. Por lo demás, la genérica y descontextualizada invocación en torno a que los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización de dos veces y media la tasa activa BNA para obligaciones contractuales, carece de virtualidad a los fines pretendidos por la recurrente.

En definitiva, el primer sentenciante no hizo más que aplicar la doctrina emanada del vigente fallo plenario dictado por esta Cámara antes citado.

Consecuentemente, el agravio no ha de prosperar.

c. Daño psicológico

c.1.Se agravia M. del rechazo de su pretensión relativa a la concesión de la suma de $ 30.000 en concepto de daño psicológico.

En el caso, el primer sentenciante desestimó la procedencia autónoma del presente rubro y meritó la afectación en el estado anímico de la accionante al examinar la indemnización por daño moral.

c.2. Destaco, en primer lugar, que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral.

Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasporte Automotor Chevallier S.A. s/ sumario”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que, en un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial.

Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, 18.11.10; ídem, “Álvez Hugo César c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, 12.4.11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/ ordinario” 3.4.12; ídem, “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, 1.3.16; ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, 1.9.16; “Ricci Mariana Karina c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ ordinario”, 21.8.20, entre otros).

En efecto: el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom., Sala A, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario” 16.12.92; íd., Sala E, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”, 13.05.97).

Como ya fue dicho, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (CNCom., esta Sala, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, 18.11.10; CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.8.04).

c.3. Por otro lado, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible.

En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc.

En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica -Daño moral y psicológico- Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

c.4. En el caso bajo examen, como ya fue dicho, la accionante reclamó por el daño psíquico que dijo haber padecido la suma $ 30.000.

A su turno, el perito psicólogo luego de realizar una reseña en torno a los hechos que le relató la accionante, se limitó a enunciar bajo el título “Aspectos psicológicos” los siguientes ítems “Amnesia, ansiedad, angustia, impotencia, frustración, indefensión, situación traumática crónica y sufrimiento psíquico crónico” (v. Informe pericial psicológico de fs. 388 en fs. 380 del expediente papel).

Impugnado tal aspecto del dictamen por la demandada a fs. 390, el experto descartó la ampliación de su informe (v. fs. 391).

Ahora bien. Ha sido dicho, y lo comparto, que “La peritación es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se le suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes.

Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado” (Falcón Enrique M., “Tratado de la prueba”, T. 2, p. 198, Ed. Astrea, 2009).

De tal modo, de acuerdo con los términos del dictamen pericial no puede establecerse a ciencia cierta si existe o no incapacidad en la actora (y en su caso, en qué porcentaje) que resulte pasible de reparación.

Tampoco fue sugerido tratamiento psicoterapéutico alguno con miras a la posible reducción o atenuación de la alegada patología vivenciada por la reclamante, todo lo cual obsta su reconocimiento.

c.5. En definitiva, dado que el experto no expone en su dictamen ninguna conclusión que habilite la procedencia del presente reclamo, la queja sobre el tópico será desestimada.

d. Daño moral

Se agravió M. del monto reconocido en concepto de daño moral.

d.1. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (CCiv. 522 -actualmente CCCN. 1738-), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19.2.19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

d.2. El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad.

De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, y dado los términos señalados antes de ahora en relación al modo en que la cuestión llega a esta Alzada, corresponde tener por comprobado el agravio moral de la actora.

Asimismo, en cuanto al reconocido quantum y que fuera objeto de agravio, considerando el incumplimiento de BBVA y las facultades otorgadas por el cpr.:165, propiciaré elevar el monto a la suma reclamada (v. fs. 38 vta.) de $ 50.000.

e. Daño punitivo

Se quejó M. de la desestimación de la multa en concepto de daño punitivo.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 14.9.17, “Rodríguez José c/ Cencosud SA s/ ordinario” 20.4.22, entre otros), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-) la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1). Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

e.2. Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 de la LDC resulta bis plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, se encontró configurado el incumplimiento por parte de BBVA al deber de información (LDC. 4) como así también al trato digno que debió dispensar a la consumidora (LDC. 8 bis).

Ello así, a partir de la falta de suministro de los movimientos relativos a sus cuentas, la omisión de entregar copia de los contratos y la reticencia en el suministro de las explicaciones que correspondían.

Véase que, inclusive, ni siquiera contestó la carta documento que le cursó M.

Todo ello, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC. 52 bis.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de BBVA de súper especialista en la comercialización y administración de productos financieros, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su conducta reprochable.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Falco, Guillermo E., “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 300.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19, entre otros).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

f. Multa por temeridad y malicia procesal

f.1. Se quejó la actora del rechazo de la multa por temeridad y malicia procesal.

Sostuvo que el primer sentenciante se limitó a decir que “en lo tocante a la temeridad y malicia, no se advierten inconductas procesales que ameriten sanción”, cuando en situaciones tan asimétricas como las de una consumidora debió evaluarse la conducta de BBVA conforme a la LDC. 53.

f.2. El concepto de temeridad denota la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón.

La malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacio?n de peticiones que estén destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (cfr. Highton Elena I. – Arean Beatriz A “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Ed. Hammurabi, T. 1, pág. 759).

Desde dicha perspectiva conceptual, estimo que en estas actuaciones no se verifico? la conducta necesaria para la aplicación de la sanción requerida.

Y si bien no desconozco la relación de consumo que vinculó a las partes ni la diversa posición relativa en el conflicto en la que se encuentra cada una de ellas, no percibo que hubiere mediado falta de colaboración por parte de la entidad bancaria (LDC. 53) contrariamente a lo alegado por la recurrente.

En definitiva, no advierto que la demandada resulte merecedora de la multa pretendida.

En consecuencia, la queja sobre este aspecto del veredicto será desestimada.

g. Multa por daño directo

Recurrió la accionante la desestimación de una multa en los términos de la LDC. 40 bis.

Adelanto que este agravio también resulta improcedente.

Así porque, por sobre cualquier tipo de consideración y contrariamente a lo alegado por la recurrente en su expresión de agravios, el daño directo es un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no la judicial.

En efecto el propio art. 40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Así lo sostuve en mis votos en esta Sala en autos “Cresta Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 11.10.18; “Concetti Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 13.12.18; “Galasso Rubén Adrián c/ Citiban NA s/ ordinario”, del 15.8.19; “Hanuch María Silvana c/ almundo.com SRL s/ sumarísimo”, del 20.2.20, entre otros.

Es que, tal como se dijo “La finalidad del instituto de daño directo consiste en brindar la posibilidad de solucionar rápidamente ante órganos administrativos idóneos cuestiones que, por su significación económica, los consumidores no tendrían interés en llevar a la justicia por la extensión temporal y la complejidad que presenta el proceso disponible al efecto” (Tambussi Carlos E., Dirección, “Relación de consumo”, T. I, p. 65, Ed. Hammurabi, 2018).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e ; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de trato digno que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II.A. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873) pero sin agravar la situación del obligado al pago cuando el estipendio no haya sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).

II.B. Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

II.C. Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta que lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14)-, se fijan en cincuenta y tres mil pesos ($ 53.000) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte actora H. G. V., en diez mil pesos ($ 10.000) los de los Dres. M. Y. A., P. C. y P. X. O. en forma conjunta y en partes iguales todas ellas letradas apoderadas de la parte demandada y en cuatro mil quinientos pesos con cincuenta centavos ($4.500,50) los del perito psicólogo I. C. K. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38 y Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432).

II.D. A los fines de justipreciar las tareas efectuadas bajo la ley 27.423, corresponde tener en cuenta que dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; por ello habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inciso a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 5 UMA ($ 102.975) los emolumentos a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor H. G. V., en 4 UMA (equivalentes a $ 82.380) los del perito contador M. J. B. y en 1 UMA (equivalente a $ 20.595) los de la letrada apoderada de la demandada Dra. M. Y. A. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 29/23).

II.E. Por la labor en Alzada, que motivó la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA (equivalentes a $ 61.785) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Horacio Germán Vidal (Ac. CSJN 29/23 y ley 27.423: 16 y 30).

II.F. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a 44.160) los estipendios a favor de la mediadora, P. J. B.

II.G. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

E., S. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 19 de abril de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta contra DIA Argentina SA, condenando a esta última a abonar a la actora el importe de pesos un millón quinientos cuarenta y un mil ($1.541.000) más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena contra la aseguradora citada en garantía “Zurich Compañía Argentina de Seguros SA”.

II. Contra el decisorio apelan la demandada, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 296/298 y la citada en garantía, quien expresó sus agravios a fs. 296/301. Los memoriales fueron respondidos a fs. 303/304 y 306/307 respectivamente.

Con fecha 18 de septiembre de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido el 22 de diciembre de 2017 a las 9,45 hs aproximadamente, mientras se hallaba realizando compras dentro de un supermercado perteneciente a la demandada.

Relató que la caída se produjo al engancharse con envoltorios y “sunchos de atar” que un empleado había dejado tirados en el piso de uno de los pasillos del supermercado. Sostuvo que como consecuencia de la caída sufrió una fractura de platillo tibial en su rodilla derecha.

IV. Agravios

Ambas recurrentes se agravian de la responsabilidad atribuida por la Sra. Jueza de primera instancia, alegando que en la especie no se ha logrado demostrar fehacientemente la ocurrencia del hecho relatado en la demanda.

Asimismo se quejan de los importes indemnizatorios admitidos por “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” solicitando su rechazo y en subsidio su reducción.

La aseguradora solicita la desestimación del reclamo efectuado por “gastos de farmacia, asistencia médica y traslado” y en subsidio pide la reducción del importe fijado por tal concepto. Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia, solicitando se aplique la tasa del 6% anual.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Dado que la ocurrencia del hecho relatado por la accionante fue negada en su oportunidad por las demandadas, corresponde previo a todo indagar acerca de su existencia, atento lo dispuesto por el artículo 377 del rito, que posiciona en cabeza de la primera la carga probatoria de la existencia del hecho y la participación de la demandada.

Es decir que ante la negativa general y expresa de la demandada recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso, prueba que resulta de suma importancia para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. En ese sentido, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización no sólo es necesario que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra Roberto, “Prueba del Daño al Interés Negativo, en La prueba del Daño”, Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa fe, 1999, pág.101). Asimismo, se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde, “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. No existe daño sin hecho que lo determine, y la probanza del mismo debe aportarla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión (esta Sala, Expte. n110.687/2008 “Martorelli, Gustavo Guillermo c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios” del 19/5/2021).

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si la accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmados en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ahora bien, en la especie se ha producido prueba testimonial a instancias de la reclamante. Las declaraciones filmadas se hallan cargadas en el sistema en el expediente digital.

La Sra. S. B. B., relató: “Estaba a escasos metros de la señora E. y escuché un grito de dolor, y vi que la señora estaba enredada entre plásticos y sunchos, y lo único que atiné es ir hacia ella y ayudarla”… “Estaba sobre una pierna, le dije que se tomara de mi porque estaba apoyada en una góndola, entonces vino la otra señora y entre las dos la llevamos a la caja”…”La llevamos hasta la caja y pagamos. La señora E. me pidió mi número de teléfono y se lo di”. Luego señaló que otras dos señoras que la conocían porque eran vecinas la subieron a un taxi. Sostuvo asimismo que las condiciones de higiene del lugar eran “horrendas”, que estaba “sucio, mal atendido”, que “había restos de cajas, de hojas de la verdulería… papeles, sunchos, plásticos, todo en el piso” y que los pasillos eran “muy estrechos”. Refirió asimismo que el accidente ocurrió en la góndola donde están las verduras.

La testigo L. J. R. sostuvo: “Yo estaba comprando y, por lo general te ves con los vecinos…estábamos a dos cuadras…”…”En un momento sentí un quejido de una persona, miro, y era esta señora que es vecina del edificio, me acerqué, había una señora que la sostenía porque, aparentemente, se había enredado con los sunchos que había en el piso”…”Y bueno, y ahí la ayudamos, fuimos a la caja, se pagó, después vino otra vecina…y ahí la llevamos en un taxi hasta casa, la entramos a su domicilio”…”Después me enteré que la iban a operar y todo eso”. A la pregunta sobre cómo era la situación de la higiene y seguridad en el supermercado respondió: “En ese momento muy deplorable todo, muy mal, cajas tiradas, bolsas tiradas, no había tanta higiene. Ahora sí, se ha reformado todo, está muy bien”. Luego refirió que al día siguiente del hecho, la Sra. E. le dijo que en 2 o 3 días la iban a operar de la rodilla.

La testigo M. J. W. relató: “Estábamos cerca de las fiestas, yo fui a comprar, y cuando entré sentí un grito fuerte, miro para el fondo, y creo que la señora se cae con los sunchos y los plásticos. Sacaban todos los sunchos, los plásticos y los dejaban en el piso, cualquiera se podía caer. Entonces bueno, me fui acercando como pude, porque yo andaba con bastón, y ya la había socorrido la vecina que vive en la misma casa de ella y otra Señora que la ayuda”…”La llevaron a la caja, después salimos, tomamos un taxi con una de las señoras que es vecina de ella y la llevamos hasta la casa”.

Sabido es que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada (Conf CNCiv, sala “J”, 21/11/2020 Expte Nº42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem 14/12/2020 Expte Nº14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 14/6//2021 Expte Nº 39809/2018 “Tornese Ernesto Nicolás c/ Transportes santa Fe SACI y otros s/ daños y Perjuicios”, entre muchos otros).

En este orden de ideas, las manifestaciones deben ser apreciadas en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que menciona, y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En virtud de ello, contrariamente a lo aducido por las recurrentes, juzgo que las declaraciones de las testigos resultan coherentes, que no encuentro en sus dichos signos de mendacidad, incoherencias o contradicciones en su relato, que de algún modo permitan descalificar o disminuir su credibilidad. No se advierten señales de parcialidad o complacencia de las testigos hacia alguna de las partes, además de que sus relatos resultan concordantes con la versión del hecho expuesta por la actora al promover la presente acción.

En el caso no cabe duda que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Excma Cámara se encuentra conteste en precisar que, después de la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el concepto de “consumidor” o “usuario” que contenía esta última, toda vez que abarca no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo, igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del bystander, LA LEY 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361 (Conf. CNCiv. Sala E, 23/4/2019 “Z. R. S. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios. Cita: MJ-JU-M-118682-AR | MJJ118682 | MJJ118682; ídem Sala “J”, 20/7/2020 Expte Nº 52640/2016 “G L G c/ HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO SA s daños y perjuicios”).

Se ha señalado asimismo que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562, López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv, Sala A, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L 608.775, 27/12/12, del voto del Dr. Picasso).

Se ha sostenido que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv., sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103).

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder por los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdes, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

El factor de atribución objetivo del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. Se ha expresado que la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto, “Responsabilidad contractual objetiva” JA 1989-II-954). El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor –consumidor– de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, “El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Cabe recordar que luego del dictado de la ley 24.240 se concreta en nuestro sistema el principio de protección al consumidor, con jerarquía constitucional, y por el cual el empresario tiene el deber de custodia de sus instalaciones, así como el de advertir sobre obstáculos anormales o lugares riesgosos, enderezado a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente al lugar del servicio, en el cual el consumidor depositó su confianza (Conf. Celia Weingarten, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 73 y ss.; Eduardo Gregorini Clusellas, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, Revista La Ley del 15/07/2008, p.1 y ss.; Roberto Vázquez y Damián Avalle, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, Revista La Ley del 23/7/2008, p.1 y ss.; art.5, ley 24.240 y art. 42 Constitución Nacional; CNCiv, Sala H, “B. V., M. A. c/ Jumbo Retail Argentina SA s/ Daños y Perjuicios”, del voto del Dr. Fajre, 10/4/2019).

Esta disposición es una concreción del principio general de buena fe y el desarrollo de la exigencia constitucional de trato digno y equitativo al consumidor prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional. El art. 8 bis de la ley 24240, introducido por la ley 26361 sigue los principios contenidos, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que estableció que toda persona tiene derecho “al reconocimiento de su dignidad”. En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, declararon la “dignidad inherente a la persona humana” (Kiper en Picasso-Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, págs. 123 y ss.).

Ahora bien, probada la ocurrencia del hecho, correspondía a la demandada acreditar la causa ajena para eximir su responsabilidad, pues la obligación de seguridad en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 LDC) al consignar la protección de la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, comporta un deber de resultado y un factor de atribución objetivo.

Así se ha sostenido que la obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.

La única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

El art 53 párrafo tercero de la reformada ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el “in dubio pro consumidor”.

A mayor abundamiento, cabe recordar que en materia de daños al consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (CSJN, Fallos, 331:819, 333:203), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal.

Hallándose acreditado el hecho por medio de la categórica prueba antes reseñada, resulta irrelevante la constancia en el libro de quejas pretendida por la recurrente, pues es sabido que en muchas ocasiones, éste no se encuentra a disposición de los clientes porque no existe, no se halla en el establecimiento o porque no se le exhibe, precisamente para que no consten hechos que pueden ocasionar responsabilidad de parte de los empleados y/o del comercio; y también debe considerarse las circunstancias que rodearon al hecho, pues exigir que la persona lesionada ante una lesión recién sufrida efectúe un descargo en el libro de quejas antes de atender su dolencia, aparece como una formalidad inadmisible.

En consecuencia y ante la ausencia de prueba tendiente a demostrar la eximente de responsabilidad prevista por la ley 24.240, no cabe más que desechar los agravios y confirmar lo resuelto en el fallo apelado en torno a la responsabilidad de la demandada lo que así propondré al Acuerdo.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos seiscientos veinte mil ($620.000) fijados por este rubro, solicitando su rechazo o en subsidio su reducción.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar). En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Del certificado médico obrante a fs. 20 surge que la actora fue atendida el día del hecho en el Hospital Italiano y se consignó “inmovilización en extensor de rodilla”. En la documentación proveniente del mismo nosocomio agregada a fs. 21 se consignó: “28/12/17. E. Silvana. Paciente sometida a procedimiento quirúrgico por fractura de platillo tibial. Cursando postoperatorio. Reposo absoluto 4 semanas”.

El perito médico informó: “La actora sufre un accidente cuando caminando entre las góndolas de un supermercado cae como consecuencia de haberse enredado con los sunchos que se utilizan para atar los paquetes de mercadería que un empleado había dejado imprudentemente en el piso. Esta caída le genero la fractura del platillo tibial de la rodilla derecha, la cual debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Italiano en tres oportunidades, por la colocación de un tornillo inadecuado y para quitarle la prótesis ya que su organismo la rechazaba. Actualmente camina con dificultad y a pesar de continuar con tratamiento kinesiológico, el dolor persiste. El día 7 de abril de este año (2021) la actora debió someterse a otra cirugía de esta rodilla (meniscetomia interna y externa), lesión que podría derivar de su dificultad en el caminar por la patología previa. Entiendo que las secuelas evidenciadas son consecuencia del accidente padecido”.

Seguidamente sostuvo el profesional que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 30% por “artoplastía con moderada limitación funcional” (fs. 221/223 del expediente digital).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito refirió: “A partir del accidente y por las secuelas físicas que dejó el mismo se ha modificado su relación con el medio: no pudo seguir realizando la actividad física que realizaba, como consecuencia subió mucho de peso. Limitó su autonomía en las tareas de la vida cotidiana como ya se expuso anteriormente, situación que le genera frustración y enojo y por consiguiente repercute en su estado de ánimo. A partir de todo lo expuesto cabe destacar que éste hecho ha modificado su relación con el medio, repercutiendo en consecuencia en su autoestima y en su estado de ánimo el cual luego del accidente se encuentra por momentos irascible y en otro decaído” … ”Por todo lo expresado se concluye que existe daño psíquico en la Sra. E., ya que se trata de un perjuicio producido por un evento no previsible e inesperado para el sujeto y que ha desorganizado sus mecanismos defensivos, provocando alteraciones de índole patológicas.

Se ha producido como consecuencia del accidente un desequilibrio en el estado anterior a la persona, una restricción de la capacidad de acción y de goce que antes poseía, limitando la actividad e impidiéndole funcionar como lo había hecho hasta el momento del suceso tanto en las actividades de la vida diaria, la actividad física, así como también en la áreas social y recreativa. Por todo lo expuesto en este informe considero que el daño psíquico presente en la actora corresponde con un cuadro de Depresión reactiva en grado leve y se trata de una incapacidad del 10 %”.

Al responder la impugnación formulada por la citada en garantía el perito señaló: “Dentro de los eventos mecánicos, están el traumatismo y fractura (accidente padecido) y un proceso quirúrgico que trato de resolverlo y que incluyo tres intervenciones que no resolvieron el problema. Es difícil o imposible determinar si la actora padecía ya de artrosis previo al accidente y si esta era significativa, lo que no es difícil, es entender que la dificultad que padece la actora para caminar tiene relación con su fractura y sus consecuencias posteriores. La movilidad de la rodilla se evaluó en forma activa y pasiva”. Y en lo tocante a la faz psíquica sostuvo: “Siempre reaccionamos a un evento traumático en función de nuestra personalidad de base, pero de eso no somos culpables. No se observaron a lo largo de la entrevista y del psicodiagnóstico signos de alteración psiquiátrica, y entiendo que el evento traumático y sus consecuencias físicas son suficientes para generar en la actora, alteraciones en su ánimo y humor. (fs. 229 del expediente digital).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ MonteNegro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (78 años), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O.27/9/2021), y toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, propongo confirmar el importe fijado por este rubro en la sentencia apelada.

B) Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados

La Sra. jueza de grado fijó por “gastos médicos y de farmacia” el importe de pesos catorce mil ($14.000), por “gastos de traslados” el importe de pesos cinco mil ($5.000). La citada en garantía solicita su rechazo o en subsidio su reducción.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, dentro del marco de los presentes actuados, en atención a las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente de marras y los tratamientos médicos que se le efectuaron, y en atención al límite de los agravios, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

C) Consecuencias no patrimoniales

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos novecientos mil ($900.000) fijado para resarcir este rubro, solicitando su rechazo o subsidiariamente su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente de marras, las secuelas verificadas pericialmente y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La Sra. jueza de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los montos de condena se devengarán, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La citada en garantía solicita que los intereses se devenguen a la tasa del 6% anual.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

C. B., S. A. c. Paraná Sociedad Anónima de Seguros s/ordinario

En Buenos Aires a los 4 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. B. S. A. C/ PARANÁ S.A. DE SEGUROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 27746/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 16, Nº 18, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 27.3.23?

La Sra. Jueza de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 3/13, S. A. C. B. (en adelante “C.”) inició demanda contra Paraná Sociedad Anónima de Seguros (en adelante “Paraná”), por incumplimiento de contrato y reparación por daños y perjuicios. Reclamó el cobro de la suma de $ 864.500, con más intereses y costas.

Relató que su vehículo se encontraba asegurado por la demandada y que el 8.10.18 sufrió un accidente al colisionar con un animal que se encontraba en el medio del camino.

Dijo que realizó la correspondiente denuncia ante Paraná, quien, sin inspeccionar el rodado, rechazó el siniestro por no configurar daño total. Ello así –prosiguió– aún cuando había dado cumplimiento con todos los requisitos que se le solicitaron y de lo cual surgía el daño total reclamado.

Agregó que de la prueba pericial mecánica producida como prueba anticipada surge que el costo de reparación estimado implica un 85.6% del valor del vehículo, superando de tal modo el 80% para acceder a la cobertura por destrucción total.

De seguido se refirió a su carácter de consumidor e invocó la falta de información, trato digno y equitativo a lo largo de toda la relación contractual con Paraná.

Afirmó que el haber cotizado la reparación por debajo de los valores de plaza resultó un obrar ilegítimo de la aseguradora configurando de por si un daño indemnizable.

Requirió el cumplimiento del principio de reparación plena de todo el daño provocado por el incumplimiento injustificado del contrato de seguro.

Pretendió reparación por daño material al valor actualizado del rodado a la fecha del efectivo pago. Sostuvo que su vehículo se encontraba asegurado al momento del siniestro en la suma de $ 544.500 y que dado el contexto inflacionario el valor de plaza del rodado al momento de la demanda era de $ 900.000.

Solicitó reparación por daño moral por $ 80.000, privación de uso por $ 120.000, el reintegro de las primas abonadas desde el siniestro el 8.10.18 hasta el mes de enero de 2019 y la imposición de daño punitivo por $ 100.000 o lo que en más o en menos resultase del criterio judicial.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 102/114 Paraná contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos.

Reconoció el vínculo contractual con el actor y la denuncia del siniestro el 9.10.18.

Sostuvo que contrariamente a lo indicado por C., no reclamó destrucción total sino denunció la ocurrencia del hecho. Negó su carácter de consumidor y dijo que el evento fue rechazado en tiempo y forma.

Negó que el vehículo no fuera inspeccionado y afirmó que, contrariamente a lo sostenido por su adversario, fue citado en tiempo y forma a realizar la inspección del rodado a través del estudio Isart. Así se realizó –prosiguió– suscribiendo el actor el informe emitido.

Rechazó que hubiera existido falta de información, comportamiento desleal, impune y/o deshonesto; y afirmó que de las condiciones generales de la póliza –que no fue desconocida– surge la delimitación cuantitativa de su responsabilidad.

Explicó que la conveniencia económica de la reparación de la unidad no debe mensurarse solamente en consideración al valor de reposición a nuevo de las piezas afectadas, sino en forma equitativa con la adecuada valoración del estado de mantenimiento de la unidad previo al evento, antigüedad del vehículo, uso asignado y demás factores que objetivamente se vinculan con la amortización del rodado.

Enfatizó que el límite en la valoración de los daños se constituye directamente para evitar un desequilibrio a favor de cualquiera de las partes.

Arguyó que el rodado asegurado presentaba serias falencias de mantenimiento y de funcionamiento del motor, de forma tal que la indemnización, de resultar procedente, debe limitarse como máximo al verdadero valor de la unidad, previa deducción de los deterioros previos existentes.

Agregó que, en ese caso, el actor debería entregar la documentación requerida para posibilitar el pago de la reparación.

Negó la configuración de los daños emergentes invocados, la inexistencia de destrucción total e invocó el límite objetivo de la suma máxima asegurada.

Invocó la improcedencia de los reclamos por privación de uso y daño moral por no encontrarse amparados por la póliza de seguro y rechazó el daño punitivo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 268.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Paraná a pagar al actor: i) el valor actualizado de un rodado marca Renault Master 2.3 DCI furgón L1H1 AA año 2013 de similares características al del actor, con un interés a tasa pura del 8% anual desde el 5.12.18; y ii) la suma de $ 120.000 en concepto de privación de uso y $ 80.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses y costas.

Para así decidir, la magistrada inicialmente estimó dirimente el resultado de los dos peritajes mecánicos que arrojaron como resultado que los daños producidos superaban el 80% del valor del rodado.

Asimismo, habiendo C. solicitado expresamente la actualización del valor del vehículo a la fecha del efectivo pago, estimó adecuado que la aseguradora abone una suma equivalente al valor de un rodado del mismo modelo, año y características, con más los intereses que determinó.

Seguidamente, encontró configurado el daño moral y la privación de uso pretendida.

Desestimó, en cambio, la aplicación de daño punitivo –por no advertir elementos que permitan tener por configurado el obrar abusivo de Paraná– así como el reclamo por reintegro de primas –por considerar no probados los pagos invocados–.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apelaron la demandada en fs. 270 y el actor a fs. 272. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 271 y fs. 273, respectivamente.

Los fundamentos del actor corren a fs. 279/280 y fueron contestados a fs. 282/283.

A fs. 285 se declaró desierto el recurso deducido por la demandada.

A fs. 286/291 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 294 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 295 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas del actor transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés del 8% anual determinada resulta exigua teniendo presente el proceso inflacionario mensual, ii) los montos establecidos en concepto de privación de uso y daño moral deben elevarse, iii) debió imponerse daño punitivo.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. En atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por el actor, se encuentran firmes en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada los siguientes hechos:

i) que los daños producidos en el rodado superaron el 80% de su valor, razón por la cual procede la indemnización por destrucción total; ii) que la mora en el pago de la suma asegurada implicó la retención de un capital ajeno por parte de la compañía aseguradora, en cuyo uso indebido permaneció, por lo que debe responder también por el “valor” que retuvo; y iii) que se encuentra configurado el perjuicio derivado de la privación de uso del vehículo y el daño moral.

b. Tasa de interés

Se quejó el accionante de la tasa de interés pura reconocida en el veredicto de grado. Adujo que resultó exigua dado el contexto inflacionario mensual y postuló la aplicación de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina desde la fecha siniestro y hasta el efectivo pago.

b.1. Recuerdo que la primer sentenciante reconoció intereses a una tasa pura del 8% anual desde el 5.12.18 sobre el valor actualizado del rodado asegurado.

Señaló, sobre el particular, que la mora en el cumplimiento del pago de la suma asegurada implicó, en los hechos, una retención de un capital ajeno por parte de la compañía en cuyo uso indebido permaneció, por lo que debe responder también por el “valor” que retuvo.

b.2. Adelanto que la queja será desestimada.

Ello así, dado que no se configuran los recaudos necesarios para el devengamiento de la tasa de interés solicitada por el recurrente.

Es que la tasa pretendida es de aquellas denominadas “compuestas” y que, como tal, contiene un componente de compensación de la depreciación de la moneda (conf. CNCom., Sala A, “Sea Conteiners Ltd. c/ Savaterri, Alberto s/ ejecutivo”, del 7.11.06).

De este modo, tanto en las tasas activas como en las pasivas, la expectativa o corrección inflacionaria está comprendida dentro del monto de las tasas que se fijan en el sistema formal bancario (conf. Romualdi, Emilio E., “La Capitalización de Intereses”, La Ley, 30.8.19).

Derívase de lo anterior que la condena al pago por un monto actualizado, junto a la aplicación de una tasa de interés compuesta, conllevaría a una doble actualización del monto indemnizatorio, repotenciando de este modo indebidamente la indemnización que al actor corresponde.

b.3. No obstante, y como correctamente lo señaló la juez a quo, el hecho de que la demandada sea obligada a entregar al actor un valor actualizado del que corresponde al vehículo, no la exonera de pagar aquellos intereses a consecuencia del retardo en el que incurriera en ocasión de su estado de mora en el cumplimiento de su obligación.

Un razonamiento contrario conduciría al asistemático resultado de dejar a la aseguradora en la misma situación en que se encontraría si hubiera cumplido en tiempo con su obligación, sin afrontar las consecuencias derivadas de su morosidad, cuando con su obrar antijurídico dilató el reconocimiento del derecho del actor.

Es decir, Paraná no sólo adeuda el valor del vehículo equivalente –actualizado– sino que además debe los intereses por la falta de cumplimiento en término. De allí que corresponda la utilización de una tasa de interés que compense el retardo en el cumplimiento de la obligación tal como fue, reitero, acertadamente juzgado en el grado.

b.4. Sentado que cabe confirmar el tipo de tasa dispuesta en el veredicto de grado, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala aquella será elevada en el 12% anual desde la mora acaecida el 5.12.18 (fecha en que fue declinada la cobertura asegurativa mediante carta documento) y hasta el efectivo pago (conf. esta Sala, “Ventura, Agustín c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 5.11.21, “Figueroa, Hugo Ezequiel c/ Sancor Cooperativa de Seguros Ltda s/ ordinario, del 8.2.22, entre otros).

En caso de incumplimiento de la sentencia se aplicará la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (CNCom, esta Sala, “Silva, Jorge Alberto c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 30.11.22; “Fernández, Gustavo Daniel c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario” 4.10.22; “Liotta, Ricardo Javier C/ Fca S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ sumarísimo”, 16.5.22; y doctrina plenaria recaída, “Calle Guevara, Raúl –Fiscal de Cámara– s/ revisión de plenario”, del 25.8.2003).

c. Privación de uso

Se quejó C. del monto reconocido en concepto de privación de uso por considerarlo exiguo, al haber transcurrido 4 años desde la fecha del siniestro.

c.1. Tengo dicho que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en transporte público, recibos de taxis, remises, transporte tipo “Uber”, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar ese tipo de transporte para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24/06/10; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/10; íd. “Cersósimo Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”, del 16/08/11; íd. “Pachilla Irma Esther c/Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 18/2/14, entre otros).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom., Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

c.2. Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, claro resulta que su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad de aquel desde el momento en que siniestro fue rechazado.

c.3. Bajo tales premisas conceptuales, no tengo dudas de que cupo conceder una indemnización por este rubro tal como fue hecho, y que a fin de estimar su cabe acudir a la facultad estimativa quantum conferida por el CPr. 165.

Sobre tales bases, encuentro adecuado reconocer el monto de $ 300.000 cristalizado al momento de este pronunciamiento.

d. Daño moral

El actor levantó quejas en torno al monto reconocido por este rubro sosteniendo que resultó exiguo.

d.1. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultado de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

d.2. En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y, en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

d.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”, habiendo evaluado la primer sentenciante adecuadamente los elementos en virtud de los cuales tuvo por configurado el agravio moral del actor.

d.4. En punto a la cuantificación de este daño y que es materia de agravio, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las Indemnizaciones Sustitutivas y Compensatorias por las consecuencias Extrapatrimoniales. El Precio del Bienestar Emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Paraná, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del CPr. y art. 1741, CCyCN).

e. Daño punitivo

Resta tratar el agravio de C. referido a la desestimación del daño punitivo pretendido.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

e.2. Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-), la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del negocial, incluso iter aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el injustificado rechazo de la cobertura asegurativa ante la comprobada destrucción total del vehículo asegurado, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la defendida en la contratación de seguros de automotores, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su reprochable conducta.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó al accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, lo obligó a promover la presente acción judicial, en la que dos pericias mecánicas dieron cuenta de la destrucción total resistida por la aseguradora. Ello vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, dado que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 y su doctrina para la aplicación de la multa bis civil, propondré hacer lugar al agravio, tal como fue propiciado además por la Sra. Fiscal ante esta Cámara en su dictamen.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. Cpr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 400.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: admitir el recurso del actor con el alcance i) de: a. elevar la tasa pura reconocida en el veredicto de grado al 12% anual, b. elevar el monto reconocido en concepto de privación de uso a la suma de $ 300.000 y daño moral a la suma de $ 400.000, c. aplicar a la demandada una multa por daño punitivo de $ 400.000 y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en: i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6). (ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente el incumplimiento del contrato resultó directamente en la vulneración del deber de trato digno que deriva de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso del actor con el alcance de: a. elevar la tasa pura reconocida en el veredicto de grado al 12% anual, b. elevar el monto reconocido en concepto de privación de uso a la suma de $ 300.000 y daño moral a la suma de $ 400.000, c. aplicar a la demandada una multa por daño punitivo de $ 400.000 y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.

La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.

De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.

Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).

Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).

En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).

De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.

En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).

Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.

(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:

“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.

La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).

En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.

Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.

Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).

Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.

(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.

Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).

Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).

Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.

(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).

Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).

(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.

4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.

(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.

Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).

Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.

5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.

Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).

6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:

(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.

Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).

(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).

7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.

II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.

III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).

La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).

De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).

De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).

Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).

Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).

L., M. E. c. Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. E. c/ BANCO ICBC S.A. INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA s/ ORDINARIO”, registro nº 91.207/2019, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor M. E. L. promovió el presente “juicio ordinario posterior” previsto por el art. 39 de la Ley de Prenda con Registro, en adelante LPR (decreto ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, texto ordenado por decreto 897/95), contra Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China imputándole abuso en el ejercicio del derecho, previsto por tal norma, de secuestrar judicialmente y rematar privadamente la cosa prendada, solicitándole rendición de cuentas de lo actuado y una indemnización por daños y perjuicios, más intereses, así como el pago de las costas judiciales (escrito del 27/11/2019, fs. 40/47).

La sentencia de primera instancia –dictada el 9/5/2023 y aclarada el 19/5/2023– acogió parcialmente el reclamo pues, si bien declaró que no hubo acción antijurídica de la entidad bancaria en orden al secuestro judicial (extremo que se cumplió con intervención de un juzgado de la Provincia de Mendoza) y posterior venta extrajudicial de la cosa dada en garantía en favor aquella (un camión, prendado para garantizar un mutuo pagadero en 24 cuotas de $ 60.006,40 cada una), habíase, no obstante, provocado ciertos daños que debían ser reparados al actor y por los que condenó a aquella, a saber, a pagarle el valor de un televisor que se encontraba dentro del bien pignorado al tiempo de su secuestro, los intereses correspondientes a la demorada puesta a disposición del demandante del saldo de la almoneda y el daño moral por la suma de $ 250.000 más intereses. Reconoció el fallo, además, el derecho del actor a obtener una rendición de cuentas de lo actuado por el banco demandado. En cambio, el pronunciamiento rechazó la indemnización del lucro cesante peticionada por el señor L., así como un resarcimiento por desaparición de otros elementos. Las costas del proceso fueron impuestas en el 60% al actor y en el 40% restante a la demandada.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron ambas partes.

La representación letrada del señor L. expresó sus agravios el día 8/6/2023, los que obtuvieron respuesta del banco demandado en el escrito que presentó el 4/7/2023.

De su lado, la entidad bancaria fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 27/6/2023, que el actor resistió el 7/7/2023.

Antes de comenzar con el examen de las apelaciones, conviene aclarar que los agravios serán examinados en su totalidad, pero en el orden expositivo que se entiende más apropiado para la redacción del presente voto.

3º) Cuestiona la representación letrada del actor, dando con ello lugar a su primer agravio, que se hubiera declarado la inexistencia de un obrar antijurídico del banco demandado al rematar extrajudicialmente la prenda y, por consecuencia de ello, que se hubiese desestimado el reclamo por lucro cesante. Al respecto afirma que, con posterioridad al secuestro autorizado por el art. 39, LPR, fue acordado verbalmente un convenio de refinanciación en cumplimiento del cual realizó dos pagos, el primero por $ 180.000 el día 22/1/2019 y el segundo por $ 60.000 el día 11/2/2019, ambos constatados por el peritaje contable y recibidos “sin reservas” por el banco demando. Sostiene que tales pagos tuvieron el efecto previsto por el art. 899, inc. “c”, CCyC; que ellos permitieron cubrir el pago de una porción significativa de la deuda prendaria (18 de las 24 cuotas pactadas); y que, en consecuencia, no hubo razón para subastar la prenda “…cuando la deuda ya era ínfima…” pues ella trepaba a “…una cifra menor de $ 358.628,06…” calculada en proporción a su participación en la propiedad del vehículo prendado. Reitera, en fin, su alegación de abuso en el ejercicio del ius vendendi por parte de la acreedora prendaria.

Veamos.

(a) La lectura de la contestación de la demanda evidencia ciertos reconocimientos de interés efectuados por Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China, a saber: I) que, en cuanto a la forma de pago de las cuotas acordadas, serían ellas debitadas de la caja de ahorro en pesos nº 0516/01147218/02 de titularidad del accionante a la fecha de vencimiento de las mismas (cap. VII.1); II) que el 22/1/2019 se acreditó en dicha cuenta un cheque del actor por $ 180.000 y el 11/2/2019 un depósito en efectivo por $ 60.000 (cap. VIII.3); y III) que el 12/3/2019 la entidad debitó de la indicada cuenta, a título de pago parcial, la suma de $ 241.436,57 imputándola a la cancelación de la deuda prendaria (cap. VII.4).

(b) De su lado, el peritaje contable corroboró no solo la presencia de tales ingresos en cuenta, sino también el indicado débito de ella por $ 241.436,57 con imputación a la reducción de la deuda y que todo ello fue hecho con posterioridad al 5/7/2018 (puntos IX.6.f y IX.6.i de la experticia y remisión a su Anexo “B”).

(c) Tales depósitos y débito fueron, en consecuencia, cumplidos con posterioridad a la mora debitoris que, según conclusión de la sentencia apelada no controvertida por el actor, se produjo en la citada fecha del 5/7/2018 (considerando 6º, párrafo sexto).

(d) Ahora bien, contrariamente a lo postulado en la apelación del actor, juzgo que el apuntado cobro por débito hecho por el banco demandado no puede ser interpretado como demostrativo de la existencia de un convenio de refinanciación, como tampoco, lo aclaro, exponente de una renuncia suya a los efectos ganados de la mora debitoris.

Lo primero es así porque, de acuerdo a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina, en caso de préstamos prendarios automotores “…La refinanciación implica que se cancela el préstamo existente y se crea uno nuevo…” (art. 3.1.5 “in fine” de la Comunicación “A” 6278 del BCRA, vigente desde el 13/5/2017, denominada “Manuales de Originación y Administración de Préstamos). En otras palabras, por imperio de tal reglamentación, que tiene carácter de norma de integración contractual (art. 1378, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. V, ps. 653/654, cap. IV), la refinanciación de un empréstito supone, sine qua non, el otorgamiento de un nuevo contrato de mutuo para hacer nacer el cual, obviamente, debe el tomador del crédito cumplir con los requisitos pertinentes, entre ellos, realizar la formal solicitud al banco; obtener un seguro de vida, en caso de que la entidad financiera haya optado por contratarlo; no tener antecedentes comerciales o crediticios negativos, salvo que a criterio de la entidad financiera éstos no sean de relevancia; acreditar ingresos habituales y permanentes; superar una evaluación de solvencia, teniendo en cuenta no sólo la composición de su patrimonio, sino también las deudas declaradas y los compromisos de pago que de éstas se desprendan y el resultado del análisis respectivo reflejarse en el formulario de aprobación y análisis; etc. (art. 3.1.2 y sgtes. de la citada Comunicación “A” 6278). A más de ello, la refinanciación, como toda concesión de crédito bancario, supone un formal acuerdo precedido de la decisión orgánica del banco de otorgarlo (conf. Rodríguez, A., Técnica y organización bancarias, Buenos Aires, 1980, ps. 214/215; Villegas, C., El crédito bancario, Buenos Aires, 1988, ps. 160/163). De tal suerte, no solo no hay posibilidad legal de ser admitida una refinanciación verbal como la pretendida por la representación letrada del actor, sino tampoco, contra lo postulado en la apelación, podrían los referidos pagos de $ 180.000 y $ 60.000 ser tenidos como prueba de contrato de refinanciación alguno toda vez que, en rigor, cualquier pago reconoce antecedente causal en la obligación preexistente (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 580; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 2, ps. 82/83, nº 313 “a”) y nunca configura un contrato pues falta en él el ineludible requisito de generar obligaciones que es propio de aquella figura (conf. Belluscio, A, y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 410, ap. “d”; Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires, 1998, p. 94, nº 184). Se explica así, en fin, que el banco demandado no haya exhibido al perito contador contrato de refinanciación alguno (punto IX.6.h de la experticia).

Lo segundo, porque si bien la recepción de pagos “sin reserva” puede hacer presumir, según las circunstancias, la presencia de un renuncia a los efectos de la mora (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 76, nº 77, ap “c”; Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981, p. 625, nº 109, ap. “a”; Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. III, p. 733), lo cierto es que esa posibilidad supone, como necesaria premisa que, cuanto menos, se ha pagado el capital (conf. Salvat, R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 121, nº 110 “a”), extremo este último que, ciertamente, no concurre en el caso pues, como la propia representación letrada del actor lo admite, quedó insoluto un saldo de $ 358.628,06 correspondiente a seis cuotas, el cual, valga observarlo, es fijado en la apelación no sin error conceptual y, por consiguiente de cálculo, ya que la deuda no es divisible en función del porcentual que corresponda a cada condómino en la cosa pignorada –el señor L. dice ser dueño del 26,97% del vehículo– desde que esta última está toda y en todas sus partes afectada al íntegro pago de lo debido (art. 2189, CCyC; Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, p. 177, nº 27.2). En tal contexto, además, luce desajustada la cita del art. 899, inc. “c”, CCyC.

(e) En las condiciones expuestas y siendo evidente que tampoco una deuda de $ 358.628,06 admite ser calificada como “ínfima” según lo pretendido en la apelación del actor, no resulta inadecuado concluir, concordantemente con lo expuesto en la instancia anterior, que lejos ha estado el banco demandado de incurrir en acción antijurídica o en abuso del derecho en el ejercicio de los contemplados por el art. 39, LPR.

Por lo tanto y no habiéndose reprochado la conducta del banco demandado a la luz de la doctrina aprobada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario” (sentencia del 11/6/2019), el primer agravio propuesto por la representación letrada del señor L. no puede ser admitido.

4º) En su considerando 4º la sentencia apelada afirmó procedente la rendición de cuentas reclamada en el escrito de demanda con base en una interpretación jurisprudencial relativa a los arts. 33, inc. 4º, y 68 del Código de Comercio de 1862.

Si bien tal aspecto no tuvo directo reflejo en la parte dispositiva del fallo, el banco demandado entendió, no obstante, haber sido efectivamente condenado a tal rendición y, por consiguiente, levanta su queja contra lo propio señalando, por una parte, ser arbitrario que se le obligue a rendir cuentas con sustento en una interpretación judicial basada en normas hoy derogadas y, por otra, ser improcedente que se entienda aplicable lo previsto por el art. 2230, CCyC, ya que lo atinente a los contratos de prenda con registro “…exclusivamente…” se rige –de acuerdo a lo indicado por su art. 2220 in fine– por la legislación especial, que no es otra que la LPR (primer agravio).

Cabe observar, ante todo, que el art. 39, LPR, determina que “…El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio…”.

En otras palabras, el precepto de la LPR (ley especial) renvía a una norma cuyo lugar, tras su derogación, lo ocupa hoy el art. 2229 y concordantes, CCyC, tal como lo ha destacado la doctrina (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. X, p. 223; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. X, ps. 635 y 702; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, t. V, p. 595, ap. I; Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, t. II, p. 365).

Pues bien, si con anterioridad a la unificación del derecho privado de 2015, fue entendido con relación al citado art. 39, LPR, que efectuada la venta de la cosa pignorara el acreedor estaba obligado a rendir cuentas al deudor, presentándole la liquidación correspondiente y entregándole el saldo que pudiera resultar a su favor (conf. Fernández, R., Prenda con registro – ley 12.962 – Estudio del instituto y comentario de la ley, Buenos Aires, 1948, p. 336, nº 375; Fernández, R., Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 182, nº 225; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1993, t. III-C, p. 512; Salvat, R. y Argañarás, M., Tratado de Derecho Civil Argentino – Derechos Reales, Buenos Aires, 1960, t. IV, p. 402, nº 2651; Muñoz, L., Contratos Comerciales, Buenos Aires, 1960, t. 3, p. 378, nº 721; Muguillo, R., Régimen general de la prenda con registro, Buenos Aires, 1984, ps. 220/221, nº 9; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 1617, ap. “F”; CNCom. Sala D, 16/4/2007, “Sucesión de Comisso, Heriberto Antonio Osvaldo c/ Daimlerchrysler Services S.A. y otro s/ ordinario”), nada impide interpretar que esa misma obligación siga siendo actualmente exigible al secuestrante y posterior vendedor extrajudicial de la cosa prendada en los términos de la indicada norma (en este preciso sentido: Alterini, J., ob. cit., t. X, p. 636), pudiendo al respecto incluso considerarse que ello tiene hoy apoyo directo en el art. 2230, CCyC.

Por cierto, no se opone a esto último el art. 2220, CCyC, en cuanto establece que la prenda con registro “…se rige por la legislación especial…”, toda vez que tal prescripción no conduce a entender que dicha garantía mobiliaria se rige “…exclusivamente…” por la ley especial que la regula (afirmación del banco recurrente fundada en el capcioso agregado de la palabra “exclusivamente” al texto legal citado, pero que luego deja conceptualmente de lado para citar en su favor el art. 2192, CCyC; véase las págs. 9 y 15 del memorial), sino que coloca a la LPR como normativa complementaria del cuerpo legal sancionado por la ley 26.994 (conf. Rivera, J. y Medina, G., ob. cit., t. V, p. 881, ap. 2), el cual consiguientemente puede ser aplicado en todos aquellos aspectos no contemplados por esa normativa especial. Tal, además, es lo coincidentemente establecido por el art. 48, LPR, de cuyo texto resulta interpretativamente que la prenda sin desplazamiento no puede ser considerada fuera de la esfera de acción del derecho de fondo (conf. Cámara, H., ob. cit., p. 158, nº 22; Fernández, R., Prenda con registro, cit., p. 384, nº 422).

Baste lo señalado para mantener la decisión de la instancia anterior en el aspecto examinado.

5º) Agravia al banco demandado que se haya admitido su condena a pagar el valor de un televisor que se encontraba dentro del camión al tiempo de su secuestro. Entiende que ese artefacto integraba el equipamiento del vehículo, pudiendo ello inferirse de una lectura contextualizada del acta de secuestro; y que, en consecuencia, como un accesorio unido a la cosa, formaba parte de la garantía prendaria según lo previsto por el art. 2192, CCyC, no teniendo por ello obligación de restituir ningún valor sustitutivo. Subsidiariamente, se agravia por considerar que, ausente toda prueba del valor comprometido, fue excesiva la fijación que de él realizó el fallo apelado (agravio tercero).

El art. 11, inc. “d”, LPR, reclama como una especificación “esencial” del contrato prendario –prenda fija– la de las “…Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados…”.

Se trata de una exigencia orientada a hacer efectivo el principio de especialidad objetiva de la garantía prendaria (conf. Fernández, R., Prenda con registro, cit., p. 275, nº 275), por lo que el bien pignorado debe especificarse con exquisita precisión, porque la prenda con registro genera un privilegio especial concretado sobre la cosa explícitamente delimitada, dentro de cuya órbita tendrá efectividad el crédito (conf. Cámara, H., ob. cit., p. 306, nº 46.2). En tal sentido, la certeza es inherente a la prenda y la indeterminación es un contrasentido jurídico (conf. Alvo, S., Prenda con registro – estudio jurídico, analítico y comparado, Buenos Aires, 1969, vol. II, p. 266, nº 553). Así pues, en caso de abarcar diversos bienes, en cuanto a su individualización debe procederse con respecto a cada uno de ellos, como si fueran aisladamente considerados, ya que no es posible establecer una vinculación de unos con otros, pues el nexo reside únicamente en la garantía que ellos significan, de manera que si algunos fueron individualizados y otros no, el gravamen pesará sobre los primeros únicamente, por imperio del adagio utile per inutile non vitiatur (conf. Cámara, H., ob. cit., ps. 307/308, nº 46.2).

Ciertamente, lo relativo a la individualización de los objetos afectados remite a una cuestión de hecho librada, en su caso, a la apreciación judicial, pero con una limitación, a saber, que el juez solo puede tomar en cuenta las enunciaciones del contrato (conf. Fernández, R., Prenda con registro, cit., ps. 274/275, nº 275).

De tal suerte, desterrada toda posibilidad de ponderar la cuestión a la luz del acta de secuestro y ciñendo el examen a lo que expresa el contrato prendario, no surge de la lectura de él ninguna indicación de un televisor como formando parte de la garantía y ni tan siquiera como elemento propio del camión pignorado. Solamente se describe a este último como un vehículo con cabina-dormitorio, identificándose el motor y el chasis por sus respectivos números (foja digital 792).

En tales condiciones y dado que, como es evidente, un televisor no puede ser considerado sin más como accesorio de un camión ni por causa de dependencia o adhesión (art. 230, CCyC; Alterini, J., ob. cit., t. II, p.18), ni tampoco entenderse que se haya tratado de un artefacto “físicamente” incorporado al citado vehículo en el sentido referido por el art. 2192, CCyC, corresponde descartar la aplicación de este último precepto y por consecuencia de ello rechazar la primera parte del agravio examinado.

Y no menos cabe decir de la segunda parte de la queja relativa al monto por el que prosperó el reclamo del actor. Es que la reconocida cifra de $ 7.500 –valor expresado al 27/11/2019 en que se notificó la demanda– no impresiona en lo absoluto como excesiva, en el marco de una prudencial justipreciación (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

6º) No es dudoso que el acreedor que actúa en los términos del art. 39, LPR, debe responder por los daños y perjuicios que indebidamente le causare al deudor (conf. Muñoz, L., ob. cit., p. 377, nº 721).

Empero, con relación al rechazo de la pretensión indemnizatoria referente a “otros elementos materiales” que se afirmaron como existentes en el habitáculo del camión al tiempo de ser secuestrado, la representación letrada del actor no cuestionó ni siquiera mínimamente lo sostenido en la sentencia apelada en orden a que para llegar a establecer por prueba testimonial la existencia de tales efectos personales, debió ser redargüida de falsedad el acta de secuestro que nada dijo respecto de ellos.

Por lo tanto, la insistencia de la apelación en cuanto a la necesidad de ponderar la declaración del testigo A., cae en saco roto habida cuenta la necesidad de dar prevalencia probatoria a dicha acta de secuestro labrada por un oficial público (art. 289, inc. “b” y 296, inc. “a”, CCyC).

Y, por cierto, al no haberse acreditado debidamente la presencia de tales “otros elementos materiales”, también cae en saco roto la referencia hecha en el memorial al art. 744, CCyC, o al carácter inembargable de aquellos.

En tal marco, el segundo agravio del demandante no es de recibido.

7º) La reparación del daño moral concita agravios cruzados de las partes. El banco demandado la entiende inadmisible por su falta de prueba y por ser inadecuado presumir la existencia de un perjuicio extrapatrimonial como el indicado; subsidiariamente, cuestiona el monto acordado por considerarlo excesivo y exorbitante con relación a lo reclamado en la demanda (segundo agravio). De su lado, la representación letrada del actor, entendiendo exigua la reparación, solicita su aumento, cuestionando además el punto de arranque del curso de los intereses pertinentes (tercer y cuarto agravio).

En la demanda, el actor justificó su pretensión resarcitoria del daño moral argumentando haber sido víctima de un obrar abusivo del banco demandado en el ejercicio de su derecho de secuestrar y vender la prenda y, con posterioridad a ello, al tener que tolerar el silencio y la resistencia de la entidad en dar explicaciones satisfactorias de lo actuado mediante una reclamada rendición de cuentas (cap. VI, ap. “d”).

Si bien la jurisprudencia ha admitido la reparación de daño moral por razón del erróneo secuestro de un automotor prendado (CNCom. Sala C, 8/3/1982, “Martínez, R. c/ Citibank NA”; CNCom. Sala D, 4/6/2019, “Bruzzone Gogliormella, Eleonora Fernanda c/ Banco Río de La Plata S.A. y otro s/ ordinario”), la sentencia de primera instancia y este voto han descartado que, en el caso examinado, el banco demandado hubiera ejercitado ilegítimamente o con abuso su derecho de secuestrar y posteriormente vender la cosa prendada en los términos del art. 39, LPR.

Resta considerar, consiguientemente, si la reparación se justifica por el hecho de haberse negado el banco demandado a rendir cuentas extrajudicialmente.

Así lo entendió el fallo apelado, siendo por ello que acogió el reclamo con sustento “…en la conducta desplegada por la entidad financiera –quien se negó a efectuar las imputaciones requeridas (ver respuesta por carta documento del 11.06.2019) y las contingencias que en consecuencia ha tenido que padecer el reclamante…”.

A mi modo de ver, sin embargo, tal fundamento no es suficiente para dar cabida a un daño moral resarcible.

Aunque la negativa a rendir cuentas pueda catalogarse efectivamente como un incumplimiento del banco demandado a su deber de información, la ausencia de prueba sobre la realidad del perjuicio de que se trata –el cual no puede inferirse ipso iure de la mera inejecución– impide tener por configurado un daño moral, representando ello una pérdida que, ciertamente, debe ser asumida por el actor, en tanto le correspondía la carga probatoria respectiva (art. 377 del Código Procesal; CNCom. Sala A, 28/4/2021, “Falcón, Fabiana Mabel c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro Previo para Fines Determinados”).

La prueba requerida era obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016,”De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral hubiera superado las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, como se dijo, ninguna probanza ha aportado el actor que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata. De hecho, ni siquiera los testigos que convocó fueron interrogados sobre el particular (conf. testimonios del 8/3/2022 prestados en extraña jurisdicción por A. y A.).

Todo parece indicar que el demandante interpretó que el daño extra patrimonial podía ser presumido. Sin embargo, ello no es así y menos, cabe decirlo, cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre, extremo este último acerca del cual tampoco se ha propuesto argumentación alguna (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En tales condiciones, entiendo procedente admitir los agravios de la demandada concernientes a la admisión del rubro y revocar la sentencia en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral, lo cual torna de innecesario tratamiento las críticas formuladas por el monto fijado y el dies a quo de los intereses.

8º) Contrariamente a lo manifestado por el actor en su quinto agravio, la sentencia apelada no omitió establecer una reparación vinculada a la ausencia de rendición de cuentas exigible a la demandada. Por el contrario, la reparación acordada en tal decisión fue la del daño moral que se dijo derivado de ese específico incumplimiento.

Por ello, con abstracción de que –de acuerdo a lo propiciado en el considerando anterior– dicha parte de la sentencia ha de ser revocada, lo cierto y concreto es que el quinto agravio del demandante, tal como se lo planteó, ni siquiera reflejó lo verdaderamente fallado en la instancia anterior, razón por la cual su desestimación se impone sin más.

9º) La entrega al actor del saldo resultante de la subasta supone una previa rendición de cuentas que –como se ha visto– resultó omitida en la especie por parte de la acreedora prendaria.

Ahora bien, el incumplimiento de la acreedora prendaria a tal obligación –que lo es, indudablemente, de plazo tácito, pues la voluntad de las partes no puede ser entendida como referente a una obligación de plazo indeterminado– quedó no obstante evidenciado con el reclamo que a tal fin le dirigió el actor mediante carta documento del 6/6/2019 (acompañada con la demanda y transcripta en fs. 41 vta./42). Tal requerimiento o interpelación, naturalmente, constituyó en mora a la acreedora prendaria en el cumplimiento de esa particular obligación de rendir cuentas (art. 887, inc. “a”, CCyC; Lorenzetti, R., ob. cit., t. V, p. 389; Alterini, J., ob. cit., t. IV, p. 444, ap. 4; Ossola, F., ob. cit., ps. 746/747, nº 405; Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. III, p. 724, ap. IV).

Por consiguiente, es a partir de la indicada fecha que deben correr los accesorios fijados en la instancia anterior sobre el saldo que le corresponda al actor, toda vez que la apuntada conducta omisiva de la acreedora prendaria no puede volverse contra el legítimo derecho de aquél de recibir un saldo que contabilice como daño moratorio el derivado de la indisponibilidad del dinero correspondiente.

Con tal preciso alcance, afín pero distinto al dado a la petición subsidiaria formulada por la demandada en el punto IV.5.d de su memorial y que torna de abstracta consideración las demás cuestiones desarrolladas en su quinto agravio, se debe tener por admitido este último.

10º) El último agravio por considerar es el que expresa el actor con relación a la distribución de las costas ordenada en la instancia anterior. Reclama el demandante que las expensas del juicio se carguen íntegramente al banco demandado teniendo en cuenta que por su recurso se impugnan rubros que no fueron admitidos y ponderando la conducta extraprocesal de aquél.

A mi modo de ver, los argumentos referidos no son aceptables para modificar lo decidido, toda vez que ninguno de los rubros referidos ha logrado aceptación por este voto y, además, el régimen de la imposición de costas no mira la conducta de las partes, su buena o mala fe, u otros aspectos subjetivos, sino que atiende al principio esencial del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal; Morello, A. y otros, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 51).

Así pues, cuando el resultado del pleito es, como en el caso, parcialmente favorable a ambos litigantes o de la sentencia resultan vencimientos parciales y mutuos, las costas deben distribuirse prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos en la solución definitiva del proceso (art. 71 cit. Cód.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 218 y sus citas).

Bajo tal perspectiva, no asiste razón al actor para pretender que la totalidad de las expensas del pleito se carguen a la entidad demandada y puesto que, además, no impresiona como errada o arbitraria la distribución de ellas aprobada en la instancia anterior, corresponde su confirmación.

11º) Lo expuesto y concluido hasta aquí agota el tratamiento de los agravios.

Ahora bien, como se dijo, la rendición de cuentas reclamada en la demanda (fs. 44), si bien fue entendida como procedente en el cuerpo de la sentencia apelada (considerando 4º), no fue objeto, por omisión, de una específica condenación en la parte dispositiva. El banco demandado, no obstante, entendió haber sido efectivamente condenado en tal aspecto y, por ello, apeló y se agravió. Este voto, empero, confirma la obligación de rendir cuentas que pesa sobre Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China.

Cabe observar, asimismo, que la sentencia recurrida tampoco fijó un plazo para el cumplimiento de la condena referente al valor del televisor mencionado en el considerando 5º de esta ponencia.

En tal contexto, habré de proponer al acuerdo, a modo de complemento de la sentencia apelada y dado el silencio observado por ella en los indicados aspectos (arg. art. 278 del Código Procesal), que el pago de la condena precedentemente referida (capital más intereses), así como la rendición de cuentas documentada a cargo del banco demandado, se cumpla dentro de los quince días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, con la aclaración de que la rendición de cuentas deberá contabilizar los pagos hechos por el actor en concepto de cancelación del contrato de mutuo con garantía prendaria, explicando en particular la imputación dada a los respectivos abonos, así como del resultado del remate efectuado extrajudicialmente del bien prendado, definiendo el saldo remanente y calculando los intereses mencionados en el considerando 6.b de la sentencia apelada a partir del 6/6/2019 (según lo aprobado en el considerando 9º de este voto). El saldo resultante deberá ser depositado en autos dentro de los diez días de aprobada jurisdiccionalmente la cuenta (art. 864, inc. “a”, CCyC; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 269, nº 803 “c”), pudiendo el banco demandado hacer el descuento de los $ 892.846,7 acreditados el 30/4/2019 en la cuenta caja de ahorro nº 0516/011472118/02 (conf. peritaje contable, punto IX.6.k), para el caso de que el actor L. hubiese ya retirado tal suma.

Congruente con lo anterior, corresponde que sea dejada sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada, por no ajustarse ella al procedimiento de rendición de cuentas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo:

(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, pero revocándola en orden a la admisión del daño moral y modificando el dies a quo de los intereses correspondientes al saldo remanente con el alcance indicado en el considerando 9º del presente voto.

(b) Fijar el plazo de quince días, contado a partir de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, el plazo para que se cumpla la condena referente al pago del valor del bien mencionado en el considerando 5º del presente voto (capital e intereses), así como la rendición de cuentas a cargo del banco demandado con el alcance establecido en el precedente considerando 11º.

(c) Fijar el plazo de diez días para que, aprobada jurisdiccionalmente la cuenta, deposite en autos el banco demandado el saldo que corresponda.

(d) Dejar sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada.

(e) Imponer al actor las costas de su propio recurso, y distribuir por su orden las del recurso articulado por el banco demandado (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, revocándola en orden a la admisión del daño moral y modificando la fecha de devengo de los intereses correspondientes al saldo remanente con el alcance indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

II. Fijar el plazo de quince días, contado a partir de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, el plazo para que se cumpla la condena referente al pago del valor del bien mencionado en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo (capital e intereses), así como para que el banco demandado rinda cuentas con el alcance establecido en el considerando 11º del referido voto.

III. Fijar el plazo de diez días para que, aprobada jurisdiccionalmente la cuenta, deposite en autos el banco demandado el saldo que corresponda al actor.

IV. Dejar sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada.

V. Imponer al actor las costas de su propio recurso, y distribuir por su orden las del recurso articulado por el banco demandado (art. 68 del Código Procesal).

VI. Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia a anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio H. Piatti).

A., D. S. y otro c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Comentado por Adrián Bengolea: Falta de asesoramiento ante cambios regulatorios: responsabilidad de las entidades por daños evitables.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., D. S. y otro c/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.952/2021, procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– rechazó la demanda promovida por D. S. A. y C. L. E. M. Z. contra HSBC Bank Argentina S.A. por la cual reclamaron de este último la restitución de U$S 1.110,25 que afirmaron como ilegítimamente retenidos por la entidad bancaria, con más las sumas de $ 150.000 en concepto de “daño directo” según lo prescripto por el art. 40 bis de la ley 24.240; $ 180.000 por daño moral; $ 200.000 por daño punitivo, e intereses.

Los demandantes apelaron el fallo. Expresaron sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 26/4/2023, cuyo traslado fue resistido por el banco demandado mediante escrito del 15/5/2023.

Se confirió vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal el 23/5/2023, sin que la señora Fiscal ante la Cámara hubiera ulteriormente dictaminado.

Asimismo, la representación letrada del banco demandado apeló por “bajos” los honorarios que le fueron regulados, recurso que será examinado al finalizar el acuerdo.

2º) Los hechos que no han sido objeto de controversia y que se encuentran debidamente probados, son los siguientes.

» Desde fines de 2018 hasta agosto de 2019, en la cuenta en dólares estadounidenses nº 600-8-09130-3 abierta en el banco demandado a nombre de D. S. A., fueron acreditados los cobros correspondientes a exportación de servicios profesionales realizados por el señor M. Z., sin que hubiera cuestionamientos de la demandada.

Tal es, en efecto, lo que resulta de los resúmenes de cuenta acompañados como integrantes del Anexo III de la contestación de demanda, en cuanto el 14/12/2018 se acreditaron U$S 1002,56 (extracto del 1/12/2018 al 31/12/2018); el 7/1/2019 se acreditaron U$S 1001,04 (extracto del 1/1/2019 al 31/1/2019); el 10/4/2019 se acreditaron U$S 453,51 (extracto del 1/4/2019 al 30/4/2019); el 9/5/2019 se acreditaron U$S 214,82 (extracto del 1/5/2019 al 31/5/2019); el 10/7/2019 se acreditaron U$S 278,09 y el 15/7/2019 otros U$S 67,80 (extracto del 1/7/2019 al 31/7/2019); y el 14/8/2019 se acreditaron U$S 476,75 (extracto del 1/8/2019 al 31/8/2019).

» El 1/9/2019 el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 6770 que, a partir de esa fecha y hasta el 31/12/2019, dispuso en lo que aquí interesa que “…Los cobros de exportaciones de servicios deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 5 (cinco) días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior…” (punto 4).

» El 12/9/2019 el banco demandado recibió la orden de pago nº 15MT190912842336 a nombre de D. S. A. por la suma de U$S 615,25 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable presentado por la Cdra. S. M. L., así como aclaraciones de la experta en respuesta al traslado de fs. 447).

» El 27/9/2019, a las 14.44 hs., una dependiente del área “Controller International Payments” del banco demandado envió a la coactora A. un email por el cual se le dijo: “…Le informo que no puedo pasar su operación (referencia: 15MT1900912842336 por USD 615,25) ya que la factura está a nombre de otra persona que no es usted, la verdadera beneficiaria. La operación va a ser devuelta a su sucursal…”.

El mismo día, a las 14.53 hs., la coactora A. respondió a dicha dependiente bancaria con el siguiente texto: “…Me encantaría poder hablar personalmente o por teléfono con usted o con alguna otra persona del banco. Estoy cansada del secretismo, las vueltas y la poca claridad, sumada a la información diversa y nada unificada que provee el banco. Necesito hablar con alguien (…) Veo su interno, pero no sé cómo llamarla, ya que el número de atención al cliente no da opción de interno…” (los dos e-mails mencionados fueron informados como auténticos por el peritaje en informática, realizado por el Ing. F. A. C.).

» El 16/10/2019 recibió el banco demandado la orden de pago nº 15MT191014705273, también a favor de la citada coactora, por la suma de U$S 495 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable, así como aclaraciones de la experta frente al traslado de fs. 447).

» El 30/12/2019 el banco demandado envío un e-mail a D. S. A. señalándole que se encontraba a su favor la orden de pago por U$S 495, comunicándole que “…En nuestro sitio web Ud. podrá acceder a los modelos de carta a utilizar para su operatoria…” e imponiéndola de un hipervínculo en el que podría encontrar “…más información útil al respecto…”.

» El coactor M. Z. no es ni ha sido cliente del HSBC Bank Argentina S.A. (conf. punto iii del peritaje contable).

3º) Según la defensa ensayada por HSBC Bank Argentina S.A., el problema se suscitó porque D. S. A. no quiso “…cumplir con los requisitos que establecía la Comunicación “A” 6770 del BCRA…” (contestación de demanda, punto 3.4.10). Este argumento fue expuesto por el banco demandado a la perito contadora (punto vi del respectivo informe) y es el que resultó reiterado por la entidad en su alegato (punto 2.2) y al contestar los agravios de la parte actora (puntos 2.3.3 y 2.3.4).

De su lado, la parte actora aduce no haber sido debidamente informada por HSBC Bank Argentina S.A. acerca de la situación planteada y del temperamento a seguir, incurriendo esta última, por ello, en infracción al derecho de información garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) Tal criterio es perfectamente aplicable no solo en las operaciones activas, sino también en las pasivas como las enjuiciadas en autos (acreditaciones en cuenta de depósito), ya que en ellas también se refleja nítidamente el fundamento legitimador del derecho de protección de los consumidores: la desigualdad manifiesta frente al profesional en el mercado (conf. Del Mar Andreu Martí, M., La protección del cliente bancario, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p. 47).

(c) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(d) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la cualificación del usuario, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas. En efecto, en ciertas situaciones la información debe ser individual, pero en otras puede asumir una forma más impersonal, vgr. la remisión de una documentación (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264).

En cualquier caso, como se ha dicho antes, de lo que se trata es de que el proveedor bancario aporte los datos suficientes para evitar que el consumidor o usuario relacionado incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

(e) A mi modo de ver, en el caso planteado en autos la entidad demanda no cumplió adecuadamente con la obligación de información que estaba a su cargo.

Así lo juzgo, por lo siguiente:

I. Entre fines de 2018 y agosto de 2019 las remesas giradas del exterior fueron acreditadas sin observaciones en la cuenta de depósito de la actora, tal como surge de los resúmenes mencionados en el considerando 2º de este voto. Como lo admitió HSBC Bank Argentina S.A. al responder la demanda, en ese lapso “…la acreditación de toda orden de pago en dólares proveniente del extranjero era automática…” (punto 3.4.12).

Tal escenario indudablemente se alteró con la irrupción de la Comunicación “A” 6770, dictada por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la delegación que le hiciera el DNU del Poder Ejecutivo Nacional nº 609/2019 referente a ciertas reglas extraordinarias y transitorias con injerencia en el mercado cambiario (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 3, 10/2/2022, “UPS SCS S.R.L. c/ Plasti S.A. s/ incumplimiento de contrato”).

II. En su responde a la demanda, explicó HSBC Bank Argentina S.A. que, frente a lo establecido por citada Comunicación “A” 6770, las opciones que tenía la actora eran: (i) Presentar las facturas emitidas personalmente por D. S. A., puesto que las órdenes de pago venían a su nombre y adjuntar las mismas al formulario de liquidación de orden de pago; (ii) Si las facturas eran emitidas por el coactor M. Z., debía otorgar un mandato a favor de la titular de la cuenta a fin de poder cobrar en su nombre, o bien celebrar una cesión del crédito; (iii) Devolver las órdenes de pago al exterior y, para ello, debía completarse un formulario de liquidación de orden de pago por cada orden y presentarlas en la sucursal donde el cliente posee la cuenta, con el fin de que lo verifiquen y lo envíen al sector de comercio exterior; (iv) En paralelo, el banco del exterior, también debería solicitar al banco local (el aquí demandado) la devolución de los fondos (mediante comunicación formal de transferencias internacionales de bancos – mensaje SWIFT), con un costo de U$S 50 por cada orden de pago recibida; (v) Dar de alta al coactor M. Z. como cotitular de la cuenta de depósito en una sucursal del banco completando los formularios pertinentes, lo cual permitiría al Banco del exterior enmendar la orden a nombre de D. S. A. mediante un nuevo mensaje SWIFT (punto 3.4.13).

Asimismo, al contestar demanda HSBC Bank Argentina S.A. aclaró que, sin perjuicio de las opciones precedentes, el pago de los servicios exportados al exterior no podían ser cobrados en dólares estadounidenses, sino solo en moneda de curso legal pues eso era, en concreto, lo que disponía la citada Comunicación “A” 6770 al establecer que la exportación de servicios se liquidaba a partir del 1/9/2019 en moneda local en 5 días hábiles; razón por la cual, el interesado debía indicar, además, una cuenta en pesos (punto 3.4.14).

III. La lectura del intercambio epistolar concretado entre las partes a partir de la aparición de la citada Comunicación “A” 6770 pone de relieve que ninguna de las reseñadas opciones, que obviamente no resultaban de la mera lectura de esa normativa, le fue siquiera sugerida a la actora y menos indicando cuáles eran los recaudos formales correspondientes a cada una.

En ese orden de ideas, es más que evidente que si las reseñadas eran las alternativas que tenía la actora a su alcance, debieron serle comunicadas fehacientemente a ella pues, bien sabido es, la información al consumidor debe ser cierta y detallada, circunstanciada al contrato y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 1100 y 1384, CCyC; y art. 4 de la ley 24.240).

Empero, nada de ello ocurrió.

Antes bien, frente a la actora (y lo hizo también en autos frente al tribunal) la entidad demandada incluso guardó silencio en punto a la posible operatividad –habida cuenta de la pendencia de las acreditaciones– de lo previsto por la Comunicación “A” BCRA nº 6814 del 17/10/2019 que, modificando la recordada Comunicación “A” nº 6770, dispuso que no sería “…exigible la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas en moneda extranjera que reciban los residentes por exportaciones de bienes y servicios (…), en la medida que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: a) Los fondos ingresen al país para su acreditación en cuentas en moneda extranjera de titularidad del cliente en entidades financieras locales; b) El ingreso se efectúe dentro del plazo para la liquidación de los fondos en el mercado de cambios que pueda ser aplicable a la operación; c) Los fondos en moneda extranjera se apliquen de manera simultánea a operaciones por las cuales la normativa cambiaria vigente permite el acceso al mercado local de cambios contra moneda local, considerando los límites previstos para cada concepto involucrado (…) d) La utilización de este mecanismo resulte neutro en materia fiscal…”.

Tal norma bancacentralista aclaró, además, que solo “…A los efectos del registro de estas operaciones se deberán confeccionar dos boletos sin movimiento de pesos, por los conceptos de compra y venta que correspondan, computándose el monto por el cual se utiliza este mecanismo a los efectos de los límites mensuales que pudieran ser aplicables según el caso…”; y que “…En todos los casos se debe contar con una declaración jurada del cliente en la que deja constancia de tener conocimiento de que los fondos que se aplican bajo esta modalidad serán computados a los efectos del cálculo de los límites que normativamente correspondan al concepto de venta de cambio que corresponda y que no los excede…”, así como que era de incumbencia de “…La entidad interviniente (…) evaluar la razonabilidad y los requisitos normativos de la operatoria…”.

IV. Por cierto, no pueden tenerse como sucedáneos de las referidas omisiones informativas ni el e-mail enviado a la actora el 27/9/2019 por una dependiente bancaria del área “Controller International Payments” que, sin mayor explicación, negó dar curso a la acreditación nº 15MT1900912842336 por U$D 615,25 en razón de la necesidad de una facturación subjetivamente diferente que hasta entonces no había sido exigida; como tampoco el e-mail del 30/12/2019 por el cual el banco demandado le comunicó la recepción de la orden de pago nº 15MT191014705273 por U$S 495, con relación a la cual simplemente reenvió a la actora a la lectura del sitio web de la entidad para acceder a los modelos de carta a utilizar para la operatoria y a un hipervínculo en el que, le dijo, podría encontrar información útil. Ello es así pues, con marcada evidencia, la cuestión planteada ameritaba, dada su complejidad y los reclamos hechos por la interesada (véase su e-mail del 27/9/2019 en el que ya invocaba poca claridad e información contradictoria), no una respuesta impersonal sino el suministro de información personalizada que la alejara de errores interpretativos y la colocara en situación de poder ejercer debidamente sus derechos.

Es más: el silencio observado por la entidad bancaria frente al pedido de una entrevista personal o de indicación de un teléfono de contacto para poder hablar con alguien responsable de la entidad (citado e-mail de la actora del 27/9/2019), aparte de haber sido funcional a la referida omisión informativa, resultó en sí mismo contrario al trato digno que la ley impone al proveedor respecto de consumidores y usuarios (arts. 1097 y 1384, CCyC; y art. 8 bis de la ley 24.240).

Llama la atención, en fin, la demorada consideración que el banco demandado tuvo para con las órdenes de pago. En efecto, la nº 15MT1900912842336 recibida el 12/9/2019 recién fue tenida en cuenta en el citado e-mail del 27/9/2019; y la nº 15MT191014705273 recibida el 16/10/2019 se comunicó a la actora el 30/12/2019, o sea, con más de un mes y medio de demora. Desde esta perspectiva, afín pero distinta, se confirma la displicencia con la cual la entidad trató el caso de su clienta.

V. No ignoro lo expuesto por el juez a quo en orden al juego que en la resolución de los conflictos judiciales puede asumir la consideración del deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. esta Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución, que es la hipótesis que aquí interesa (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l’Étude de l’Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 140).

Sin embargo, no deben extremarse las cosas prescindiendo de lo contextual pues, como regla, la “auto-información” tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer por parte del profano frente al profesional (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit. p. 9, cap. XV), cabiendo observar, en tal sentido, que con especial referencia al ámbito bancario, se ha hablado de una protección a la desinformación que se sustenta en una “presunción de ignorancia legítima” (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Y, en tal sentido, con relación a las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina, si bien nadie, ni siquiera un sujeto vulnerable como lo es un consumidor, puede alegar ignorancia de ellas para excusar el cumplimiento de las prescripciones pertinentes (art. 8, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 123), lo cierto es que es que cuando ese cumplimiento supone la realización de actos o trámites de carácter técnico y de cierta complejidad cuya evaluación, además, está en cabeza de la propia entidad, la información del banco referente a las modalidades, oportunidad y formas de tales actos o trámites se impone como obligación profesional a cargo de la propia entidad y a favor del profano cliente bancario, pues la “auto-información” de este último encuentra en ese escenario un escollo suficientemente sólido para ponerle un límite subjetivo.

VI. Destaco, por último, que la circunstancia de que el coactor M. Z. no es ni ha sido cliente de HSBC Bank Argentina S.A., no forma óbice a cuanto se ha dicho en el presente acápite, pues la incumplida carga informativa por el banco demandado representa un débito respecto de D. S. A., sea que hubiese abierto la cuenta de depósito para su beneficio propio, como igualmente si lo hubiera hecho para un uso familiar o social (art. 1093 y 1384, CCyC; y art. 1º de la ley 24.240).

(f) Por lo expuesto, corresponde entender a la entidad demandada como civilmente responsable por los daños y perjuicios contractuales que pudieran tener fundamento en el cumplimiento defectuoso del deber de informar a su cargo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, ps. 72/73, nº 6).

4º) Lo expuesto y concluido en el considerando precedente conduce a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no responsable al banco demandado.

Tal revocación, obviamente, habilita a este tribunal para examinar los rubros reclamados por la parte actora, descartándose una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Como ya fue reseñado, el primer rubro reclamado por la parte actora fue la restitución de U$S 1.110,25 que afirmó como ilegítimamente retenidos por HSBC Bank Argentina S.A. El reclamo, bien se ve, se refiere a la cantidad que resulta de sumar el importe de la orden de pago nº 15MT190912842336 correspondiente a U$S 615,25 y la nº 15MT191014705273 por U$S 495.

Ahora bien, en las condiciones explicitadas, el rubro debe ser admitido, pero no a título de restitución, sino como indemnización del daño que derivó de no haber podido la actora liquidar en el mercado cambiario las divisas remesadas a su cuenta en razón de no haber sido suficientemente informada por el banco acerca de los actos o trámites apropiados para ello. Tal es, en concreto, el interés lesionado (art. 1737, CCyC).

Con lo que va dicho, que la indemnización debe ser fijada en la suma necesaria de pesos que hubiesen podido ser adquiridos con la liquidación de las divisas remesadas de no haberse producido el incumplimiento contractual referido. En este punto, vale observar que la propia actora precisa en su expresión de agravios que “…no desconoce que los fondos de exportación de servicios debían liquidarse en pesos…” (capítulo III).

Así las cosas, corresponde establecer que la condena por este rubro prospere por la cantidad de pesos que resulte de la conversión de los citados U$S 615,25 y U$S 495 a la paridad cambiaria que para cada una de tales cifras estaba vigente en el mercado local oficial de cambios (Mercado Único y Libre de Cambios) a los cinco días hábiles contados a partir de las fechas de la percepción de ellas en el país (Comunicación BCRA “A” 6770, punto 4), para lo cual mutatis mutandi deben ser tenidas en cuenta las fechas de las órdenes de pago nº 15MT190912842336 y 15MT191014705273 (12/9/2019 y 16/10/2019, respectivamente), con más intereses partir de tales fechas y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

6º) En cambio, no corresponde admitir el rubro “daño directo” contemplado por el art. 40 bis de la ley 24.240, que también se reclamó en la demanda.

La ley 24.240, reformada por la ley 26.361 y, en cuanto aquí interesa, posteriormente por la ley 26.994, incorporó en su art. 40 bis el concepto de “daño directo” en la legislación de defensa del consumidor. Pero, más allá de que la norma no permite colegir un concepto claro del daño legislado y de la controversia nacida a propósito de la facultad jurisdiccional que el indicado precepto otorga a un órgano ajeno al Poder Judicial, lo cierto es que la potestad en él reconocida de fijar “…las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…” corresponde, no a los tribunales, sino a los organismos de aplicación a través de actos administrativos (conf. CNCom. Sala E, 5/12/2017, “Cutri Gabriel c/ Car One S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 28/12/2018, “Goldes Juan Carlos c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 7/11/2019, “Caimi, Gabriela Beatriz c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo”).

En otras palabras, el daño directo previsto referido por el art. 40 bis de la ley 24.240 sólo puede ser reconocido en sede administrativa, temperamento que el legislador adoptó a efectos de posibilitar que el consumidor accediera a la indemnización que le corresponde en términos más expeditos, en tanto no dependientes de la necesidad de iniciar un juicio (conf. CNCom. Sala F, 19/9/2013, “Miranda Galeano, Catalina c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala F, 19/12/2019, “Obaid, Cintia Elizabeth y otro c/ Mabe Argentina S.A. y otros s/ ordinario”), y que se contrapone precisamente a la indemnización judicial por incumplimiento contractual, con relación a la cual no corresponde reconocer ningún resarcimiento adicional (conf. CNCom. Sala C, 10/3/2021, “Melian, Sandra c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Juzgar lo contrario atentaría contra la propia naturaleza del daño directo, cuya incorporación respondió a la necesidad de que los consumidores y usuarios que sufren daños de escasa entidad, cuenten con un sistema sencillo, ágil y rápido para obtener el resarcimiento correspondiente, sin tener que atravesar un proceso judicial (conf. Chamatrópulos, D., Estatuto del consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 108 y ss.; CNCom. Sala E, 15/11/2022, “Benítez, Luis Agustín c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) El resarcimiento por daño moral tampoco es procedente.

La lectura de la demanda muestra que el reclamo se justificó en dos aspectos: I. la privación de la disponibilidad de las divisas giradas desde el exterior, y II. la infructuosa búsqueda de personal del banco demandado que pudiera dar una respuesta satisfactoria en cuanto a la acreditación en cuenta de tales divisas (capítulo V del escrito de inicio).

Con relación al primer aspecto, corresponde señalar que si bien la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc. No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/1989, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”). En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (CNCiv. Sala A, 15/9/1999, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es todavía más pertinente cuando dicho cercenamiento es el producto de un incumplimiento contractual pues, como lo ha precisado esta alzada mercantil, en general el sólo incumplimiento de un contrato no torna procedente la admisión del resarcimiento del reclamo extramatrimonial (CNCom. Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A 29/8/2006, “Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ord.”; íd. sala A, 12/9/2006, “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/9/06, “Blasco, Walter Leonardo c/ Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 31/10/2006, “Zaidman, Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA s/ ord.”). Así pues y, en particular, refiriéndose el daño moral que se dice causado en la indisponibilidad de dinero (calificación que corresponde tanto a la moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional con este último, su privación no parece “simpliciter” que pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial. Por ello, corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción en el pago de los intereses reclamados (conf. CNCom. Sala D, 25/10/2011, “Filco, Héctor Jorge y otro c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario” y sus citas de la CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del 6/9/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/5/1981; 1247 del 14/5/1982; 6056 del 30/8/1988; Sala III, causa 706 del 22/4/1983).

De su lado, la circunstancia invocada en la demanda como segundo aspecto fundante del resarcimiento pretendido, no basta por sí misma, aunque se la postule como verdaderamente ocurrida, para hacer surgir con carácter notorio un daño moral o presumir su existencia. De donde se sigue que, también desde esta perspectiva, incumbió rendir la prueba correspondiente a su existencia (art. 1744, CCyC), más allá de ser observable que un perjuicio que, por definición, es esencialmente de carácter personalísimo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV [El daño moral], p. 169, nº 57), no es pertinente reclamarlo del modo conjunto y fusionado intentado en la demanda por ambos coactores (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2015, “Rebossio, Luciano José Antonio y otro c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario”).

La prueba requerida es obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral supere las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, empero, ninguna probanza ha aportado la parte actora que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata.

Todo parece indicar que la parte actora interpretó que el daño extrapatrimonial de que se trata resultaba presumido. Sin embargo, cabe insistir, ello no es así y menos cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que, a todo evento, su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En su caso, la falta de una debida respuesta de la demandada a la que hizo referencia la demanda, habrá de ser considerada en el marco del concepto al que se refiere el considerando 9º de este voto, pero no para justificar de suyo un resarcimiento por daño moral.

En síntesis, recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aimé, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, 22/12/1998, “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”; CNFed. Sala II, 19/9/2000, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”), corresponde su rechazo por las razones expuestas.

8º) Al responder los agravios de la actora no mantuvo HSBC Bank Argentina S.A. el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 que formuló al contestar la demanda bajo el argumento de ser la sanción punitiva allí prevista contraria al régimen general de indemnización de daños y a los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Tal omisión impide entender mantenida ante esta instancia la cuestión federal correspondiente, lo que no se subsana con la reserva genérica hecha por el citado banco en el capítulo III del escrito referido (conf. CSJN, 3/10/2018, “Roldán Silvia Beatriz Teresa c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 341:1293).

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, la tacha de inconstitucionalidad reclamada no podría prosperar.

Al respecto, cabe recordar la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional, Jacobo Peuser Editor, Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, nº 3), cuya contrapartida es, naturalmente, la exigencia de que a quien alega la inconstitucionalidad de una norma no le basta con aseverar que la misma puede causar un agravio constitucional, sino que debe afirmar y probar que ello ocurre en el caso (CSJN, Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:407; etc.).

Esta última, empero, no es la situación de autos, ya que lo más que proporcionó el banco demandado al formalizar su planteo fueron generalizaciones sobre el instituto punitivo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, sin advertir: I. Que la sanción por daño punitivo no integra el régimen general de indemnización de daños, sino que funciona autónomamente, es decir “…independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…” como lo expresa el citado texto legal, y por tanto separada de toda idea de reparación de los perjuicios causados por el sujeto, persiguiendo, en rigor, algo completamente distinto como lo es la sanción del proveedor con un matiz incluso preventivo (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 263/264; Tambussi, C., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 1086; Molina Sandoval, C., Derecho de daños, Buenos Aires, 2020, ps. 408/409, nº 237; Vázquez Ferreyra, R., La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, p. 101 y ss.; y II) Que la mera remisión a garantías constitucionales como las previstas por los arts. 17, 18 y 19 de la Carta Magna no es suficiente para el propósito perseguido, ya que la sola alegación de que una norma vulnera la Constitución Nacional no satisface la exigencia de debida fundamentación si no se expresan razones justificantes de tal aserto (CSJN, Fallos: 307:2485 y sus citas).

También es aplicable, a todo evento, la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345, entre muchos otros).

En fin y solo por abundar, señálase que la doctrina tiene afirmada la constitucionalidad del precepto (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, p. 310) y que, de su lado, la jurisprudencia –en criterio que cabe compartir– ha rechazado planteos de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 interpretando que la incorporación del daño punitivo al ordenamiento que tutela los derechos de consumidores o usuarios no vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (conf. STJ Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado”, JA 2016-III, p. 160, con nota aprobatoria de Barocelli, S. y Pacevicius, I., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad), ni afecta el principio de legalidad o la garantía de razonabilidad (conf. CNCom. Sala F, 17/5/2021, “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. s/ sumarísimo”), como tampoco las disposiciones constitucionales relativas a la aplicación de penas (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala I, 11/6/2014, “A., L. A. c/ Amx Argentina S.A. s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, JA 2014-III, p. 324).

9º) Con el fondo de lo precedentemente expuesto, es posible examinar si en el presente caso procede aplicar al banco demandado la sanción contemplada por el citado art. 52 bis de la ley 24.240.

A mi modo de ver, una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, está presente en el caso el incumplimiento mentado por la citada norma, el que indudablemente puede estar referido a la obligación de informar al consumidor o usuario (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 333, 334 y 336, apartados 26, 34 y 48).

Asimismo, puesto que el defecto de información resultaba esencialmente evitable por el proveedor, luce también presente, cuanto menos, la idea de culpa suya (conf. CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), calificable en el caso como “grave” en razón de no haberse tomado las mínimas precauciones que la situación requería (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 198), y todo ello, además, en un contexto en el cual los reclamos no fueron atendidos y ni siquiera fue contestada la petición de la actora de ser recibida por algún funcionario bancario jerarquizado u obtener un teléfono para encauzar el problema planteado, lo cual, como mínimo, evidencia una reprochable desaprensión en el cumplimiento de las obligaciones en juego que violentaron, además del derecho a la información, la dignidad del consumidor protegida constitucionalmente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala B, 26/5/2022, “Gamallo, Rubén Darío c/ Central Cars Automotores S.R.L. s/sumarísimo”; CNCom. Sala F, 29/8/2017, “Vega, Gustavo Javier c/ Mastercard SA y otros s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, en fin, que en el caso sub examine, además de un incumplimiento obligacional, concurre con nitidez la situación de particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; CNCom. Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En las condiciones expuestas, corresponde –como se adelantó– admitir la aplicación de una multa por daño punitivo.

Al efecto, al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias o de otra índole concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado, no obstante, con un criterio severo a fin de que la multa no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, en función de lo dicho y ponderando los elementos obrantes en el expediente en cuanto son pertinentes para formar juicio, considero que debe condenarse al banco demandado, en el concepto indicado, al pago de $ 150.000 (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

De conformidad con el criterio de este tribunal expresado en diversas ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 29/6/2021, “Fernández, Guillermo Bernardo c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Sanfilippo, Santiago Luis C/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), toda vez que el monto de la sanción precedentemente fijado es representativo –a diferencia de las cantidades contempladas en el considerando 5º de este voto– de una suma “actual”, deberá llevar intereses a partir de la notificación de la demanda cumplida el 22/10/2021 (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 420, nº 243), a la tasa del 8% anual (conf. CNCom, Sala D, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”). De verificarse el impago del capital correspondiente a la multa y sus accesorios en el plazo fijado para el cumplimiento de la sentencia, la sumatoria de ambos conceptos (art. 770, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación) devengará, de ahí en más, intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), hasta el efectivo pago.

10º) Por lo expuesto, voto por que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, se condene a tal entidad bancaria al pago de las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º, con más sus respectivos intereses. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada en su integridad, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas totalmente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a tal entidad bancaria a pagar a la parte actora las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º del voto que abrió el acuerdo, con más sus respectivos intereses.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

(c) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal, quedando sin efecto el de cinco días determinado en la instancia anterior.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y la apelación articulada lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas pertinentes del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fija el emolumento del letrado patrocinante de los actores, doctor C. A. A., en la suma de $ 102.595, equivalente a 4,96 UMAs; y el honorario de la dirección y representación letrada del banco demandado, ejercida por los doctores M. F. P. y L. R. B. (este último cesionario del primero; fs. 470), en forma conjunta, en la suma de $ 110.033, equivalente a 5,34 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente a la perito contadora S. M. L. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs); y el del perito ingeniero en sistemas de informática F. A. C. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs).

Se fija el honorario de la conciliadora, doctora R. C. B., en la suma de $ 33,120, equivalente a 9 UHOM (decretos 1467/11, 2536/15 y 286/23).

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor C. A. A. en la suma de $ 35.760, equivalente a 1,73 UMAs; y el del doctor L. R. B., como letrado y apoderado de HSBC Bank Argentina S.A., en la de $ 33.009, equivalente a 1,60 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio H. Piatti).

S., S. M. y otro c. Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “S. S. M. Y OTRO contra PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS sobre ORDINARIO” (Expte. Civ. 84571/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 17/26 se presentaron S. M. S. y A. M. S. promovieron demanda contra Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados (en adelante, “Plan Óvalo”) por cumplimiento de contrato más daños y perjuicios, reclamando se condene a esta última a entregar un vehículo Ford KA Fly Plus 0 km. O su equivalente en dinero; el reintegro de los gastos más daño moral y punitivo. Todo ello con más sus correspondientes intereses y costas.

Señalaron que iniciaron la presente acción en su carácter de herederos universales del Sr. O. R. S. quien había suscripto un plan de ahorro de 84 cuotas. Añadieron que, tras su fallecimiento, realizaron todos los actos y trámites necesarios tendientes a obtener la adjudicación y retiro del automotor. Sin embargo, indicaron que Plan Óvalo recibió el pago del seguro de vida por el saldo restante de las cuotas no vencidas pero no entregó la unidad comprometida.

Sostuvieron que en reiteradas oportunidades se comunicaron telefónicamente con la concesionaria solicitando información sobre la inscripción y facturación del rodado pero que solo recibieron excusas y respuestas evasivas. Pese a los múltiples reclamos, incluida una carta documento de fecha 07/01/2015 –que no mereció respuesta alguna– la empresa accionada continuó resistiendo tal inscripción.

Destacaron que la constante negativa de la accionada les ocasionó una dolorosa frustración y una serie de daños que por esta vía pretendieron sean reparados.

En virtud de ello reclamaron que se condene a la demandada a entregar el vehículo o bien su equivalente en dinero, que estimaron en $ 220.000 –o el valor que surja de la cotización actualizada del mercado automotor–; a reintegrar los gastos que se vieron obligados a realizar que ascendieron a $ 85.000; a resarcir el daño moral que les habría irrogado tal conducta y que cuantificaron en la suma de $ 50.000; y por último, la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo que estimaron en $ 150.000.

II. A fs. 54/69 se presentó Plan Óvalo y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos por los demandantes en el escrito de inicio y desconoció la totalidad de la documentación acompañada por ellos.

Realizó una breve reseña del funcionamiento de los planes de ahorro y reconoció que el Sr. O. R. S. suscribió el plan de ahorro de 84 cuotas, conformando el Grupo 7743 orden 37. También afirmó que tras denunciarse el fallecimiento, el plan fue cancelado por la aseguradora en abril de 2015.

Explicó que, pese a efectuarse aquel pago cancelatorio, el pedido de unidad que ingresó el 17/08/2016 no pudo facturarse ni inscribirse dado que, a su entender, no se habían cumplido los requisitos necesarios para proceder a ello.

En particular, sostuvo que los accionantes se presentaron con una declaratoria de herederos que contenía la leyenda “…la presente no es hábil para efectuar inscripción alguna, ejercer actos de disposición…” por lo que de modo alguno se podía avanzar con el trámite sin que el Juez de la sucesión así lo dispusiera.

Destacó que condenarla a la entrega del vehículo o al pago de una suma de dinero debidamente actualizada resultaría irrazonable e implicaría apartarse de lo dispuesto en el juicio sucesorio. Asimismo consideró que de modo alguno podía atribuírsele responsabilidad si el incumplimiento es de los propios accionantes, únicos legitimados para efectuar los trámites faltantes ante el Juez de la sucesión.

A todo evento indicó que al momento de contestar demanda, la unidad asignada a la solicitud de adhesión Nº 00238690 es: Ford KA S 1.5L número de chasis 9BFZH55K7H8451338.

Por último, impugnó la procedencia y cuantía de los distintos rubros indemnizatorios reclamados pues dijo que los demandantes ni siquiera describen cómo éstos se habrían producido ni las pautas utilizadas para evaluar los supuestos padecimientos. Finalmente en torno a la multa civil sostuvo, en síntesis, que la misma no fue debidamente fundada y que su parte nunca estuvo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

III. La sentencia dictada el 10/06/2022 admitió la demanda y condenó a Plan Óvalo a entregar la unidad Ford KA S 1.5L, chasis Nº 9BFZH55K7H8451338 –una vez cumplida la notificación al juez de la sucesión para que indique si existe algún impedimento–; y a abonar $ 100.000 en concepto de daño moral con más los intereses y $ 50.000 en concepto de daño punitivo, importes que fijó en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes, con más las costas del juicio a cargo de la accionada vencida.

Para así decidir el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que los actores lograron probar el hecho constitutivo del derecho invocado, tanto su condición de herederos del titular del plan de ahorro, la notificación del fallecimiento del suscriptor y que la compañía de seguros abonó el saldo total adeudado y que pese a ello la demandada no cumplió con la entrega de la unidad.

De seguido analizó las probanzas producidas en autos y remarcó que la accionada no respondió los requerimientos cursados por los actores ni tampoco les brindó información sobre los requisitos necesarios para posibilitar el cumplimiento del contrato.

Destacó asimismo las alegaciones vertidas por Plan Óvalo vinculadas a que la fotocopia certificada de la declaratoria de herederos contenía una leyenda que le impedía su inscripción y juzgó que ello no fue eximente para cumplir con la entrega, desde que dicha parte pudo presentarse en la sucesión y poner a disposición allí el rodado, cosa que no hizo.

Consecuentemente, y siendo que Plan Óvalo ya tenía un vehículo asignado al Sr. S., información que surge de la contestación de la demanda y que fue corroborada por el experto contable, la condenó a entregar dicho rodado.

Por otra parte, rechazó el pedido de reintegro de gastos peticionado por los actores en tanto consideró que el daño alegado no se trata de un rubro autónomo sino de un aspecto accesorio que -ineludiblemente- integra la sentencia definitiva.

A distinta solución arribó respecto del daño moral. Juzgó que la situación configurada en el caso así como la imposibilidad de obtener una solución satisfactoria bien pudo ocasionar una lesión a los sentimientos de los demandantes. Por ello, admitió este rubro por la suma de $ 100.000 en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes, con más sus intereses desde el 08/01/2015 –fecha de recepción de la carta documento– y hasta su efectivo pago, conforme la tasa de descuento que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones a treinta días sin capitalizar.

Finalmente, admitió también la condena por daño punitivo, en tanto consideró que la conducta de la demandada habría constituido un grave menosprecio a los derechos de los consumidores, pudiendo subsumirse dentro del concepto de imprudencia temeraria con manifiesto desprecio por los bienes y derechos ajenos que autoriza su aplicación. Por ello, la fijó en $ 50.000 –en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes–.

IV. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 205 los actores y a fs. 199 la demandada.

Los agravios de los demandantes de fs. 217/219 fueron contestados por la contraria a fs. 230/1. Por su lado, Plan Óvalo mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 221/8 que fue respondida a fs. 233/6.

Las críticas de Plan Óvalo SA transitan, en sustancia, por dos aspectos sustanciales: (i) la incorrecta atribución de responsabilidad a su parte dado que fueron los actores quienes no cumplieron con sus obligaciones; (ii) el reconocimiento del daño moral así como la admisión de los intereses; (iii) la admisión del daño punitivo; y (iv) la imposición de costas a su cargo.

Los actores, por su parte, cuestionaron que el anterior sentenciante condenara a la entrega del vehículo por sobre su equivalente en dinero. Además, se quejaron del monto otorgado en concepto de daño punitivo.

La Sra. Fiscal de esta Cámara dictaminó a fs. 238/43.

V. Razones de orden metodológico fuerzan a atender prioritariamente las quejas de la accionada referidas a la responsabilidad que se le atribuyó por la falta de entrega del vehículo. Definido ello, y de corresponder, me abocaré al examen del agravio vertido por los coactores referido a la entrega del vehículo para finalmente, atender los planteos de ambas partes vinculados a los rubros indemnizatorios.

En autos no existe querella en punto al vínculo que unió a los justiciables.

En este sentido, puede afirmarse que el Sr. O. R. S. celebró un contrato de plan de ahorro de 84 cuotas, conformando el Grupo 7743 orden 37. También está fuera de debate que, tras denunciarse su fallecimiento, el plan fue cancelado por la aseguradora y que tras obtener la declaratoria de herederos, el 17/08/2016 ingresó el pedido de la unidad sin que hasta el momento el rodado sea facturado e inscripto.

De modo que la cuestión a dilucidar en primer lugar consiste en determinar si la accionada es responsable por incumplimiento en la entrega del rodado.

Ahora bien, para comenzar y como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta.

La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó que la demandada guardó silencio frente al oficio cursado por el Juzgado Civil mediante el cual se le hizo saber a aquélla el fallecimiento del causante. También remarcó que la accionada bien podría haber puesto el rodado a disposición del juez del sucesorio hasta tanto se acompañara la documentación que a su modo de ver faltaba, mas no lo hizo.

Agregó que la administradora del plan no brindó información sobre los registros necesarios para posibilitar el cumplimiento del contrato ni realizó las diligencias conducentes para concretar su obligación principal, a saber, la entrega del auto.

Y ninguna de estas afirmaciones, sobre las cuales el magistrado de grado fundó su decisión, son ahora cuestionadas con la seriedad y suficiencia necesaria para lograr rebatirlas.

Destaco además la conducta de la accionada quien durante un largo tiempo resistió la facturación e inscripción del rodado alegando que la declaratoria de herederos contenía un sello que les impedía avanzar con el trámite, y que, años más tarde luego de iniciado este proceso judicial, ofreció a los actores transferirlo a través de un correo electrónico (fs. 88/9) soslayando dicho requisito.

De este modo encuentro que el proceder de la demandada fue contraria a la esperada de un comerciante profesional con alto grado de especialidad en la materia, y su responsabilidad quedó suficientemente comprometida por el simple hecho de haber incumplido con los plazos pactados para la entrega. Ello al punto tal que incluso, en la actualidad, y habiendo transcurrido más de 7 años desde que el automotor debió ser puesto a disposición permanece en poder de Plan Óvalo.

Y todo lo expuesto se corrobora con la presentación obrante a fs. 171 en la que la demandada hizo saber: “… pese a que el modelo Ford Ka ya no se produce más, como fuera previamente informado, se informa que por el plan del Sr. S. O. R. se encuentra una unidad reservada desde el año 2018, la cual se encuentra en el concesionario, a saber: factura Nº B010400121809 por la que se facturó la unidad KA S 1.5L CHASIS: 9BFZH55K6 J8079688, MOTOR: UEKAJ8079688. En virtud de ello, se indica a V.S. que mi representada se encuentra aguardando que los herederos del Sr. S. realicen las gestiones necesarias a fin que sea ordenada la inscripción del vehículo que se encuentra reservado para la entrega desde el año 2018…” (sic) (la negrita me pertenece).

Esto es, se encontraba el rodado en su poder y cumplido el plazo para entregarlo no lo hizo.

Súmase a ello que en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 Cpr. (fs. 81) las partes intentaron conciliar y solicitaron se fije una nueva. Sin embargo, días más tarde los actores informaron al Tribunal sobre la recepción de un correo electrónico (v. fs. 88/89) enviado por la demandada en el que les informaban que finalmente la unidad sería facturada a su nombre y que solo restaba el pago de ciertos gastos. No obstante, los accionantes resistieron dicho ofrecimiento (v. fs. 90) y solicitaron la continuación del trámite por cuanto en su escrito inicial no solo habían reclamado el cumplimiento del contrato sino además el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Por lo demás y pese al esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, encuentro que no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

Por todo lo expuesto, no cabe más que el rechazo de la queja esgrimida por la accionada sobre este aspecto.

VI. En atención a lo decidido en el apartado que precede y siguiendo el esquema de trabajo definido ut supra, a continuación atenderé las críticas que los actores desarrollaron respecto del modo de cumplimiento del contrato.

Para ello corresponde recordar que en el escrito inaugural ambos actores solicitaron la entrega definitiva del vehículo o bien su equivalente en dinero.

Frente a tal pretensión el Sr. Juez a quo ponderó, en particular, que la accionada al contestar demanda hizo saber que ya tenía asignada una unidad para el plan de S. Y ello se corroboró con los propios dichos de la accionada a fs. 171 quien indicó, tal como referí precedentemente, que el automotor se encontraba en un concesionario.

Y ello fue refrendado por el perito contador a quien se le solicitó informe si al momento de la contestación de la demanda se ha asignado unidad correspondiente al plan de ahorro suscripto por el causante y que, en caso positivo, detalle modelo y numero de chasis y respondió que: “Se ha verificado una unidad asignada por pedido ingresado el 07/08/16. La unidad era Ford KA S 1.5L, chasis Nº 9BFZH55K7H8451338, la cual finalmente no fue entregada” (pto. G de su informe obrante a fs. 125/7).

Por ello el magistrado la condenó sin más a entregar ese vehículo –una vez cumplida la notificación al juez de la sucesión para que indique si existe algúnimpedimento–.

Ahora bien, tal decisión se encuentra cuestionada por los actores quienes explican que actualmente residen en el exterior y por ello peticionan se modifique la decisión recurrida y se condene a la demandada a entregarles la suma de dinero equivalente al valor del rodado en cuestión.

Adelanto que su queja no tendrá favorable recepción.

Es que el argumento ahora expuesto por los actores podría considerarse como un argumento novedoso y, como tal, no susceptible de ser analizado por este Tribunal (arg. conf. Art. 277 CPr.).

El artículo 277 Cpr establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que la defensa mencionada no ha sido interpuesta en el momento oportuno, la misma no puede ser tratada en este decisorio.

Por lo demás y a todo evento véase que tampoco se acercaron elementos que permitan corroborar dicha circunstancia relativa a su actual residencia. Por ello, el planteo debe ser fatalmente rechazado.

VII. Daño moral

La demandada cuestionó la admisión de este rubro y su cuantía.

Sabido es que la reparación de este daño queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe acreditarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., esta Sala in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

De todos modos, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

En este caso concreto encuentro que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad para tornarse en una situación en la cual los actores, luego de reiterados reclamos, debieron iniciar estas actuaciones para finalmente poder inscribir y facturar el rodado. Máxime que la unidad ya se encontraba asignada a ellos y lista para su retiro.

En mérito a lo expuesto y en este particular caso, en tanto el menoscabo le causó a los accionantes una situación de incertidumbre que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, juzgo adecuada la indemnización establecida por el Sr. Juez a quo en la suma de $ 100.000 –en conjunto y a dividir en partes iguales entre los actores– más sus intereses devengados desde el 08/01/2015 y hasta el efectivo pago, conforme la tasa de descuento que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones a treinta días sin capitalizar.

Por lo que se desestima la queja de la accionada sobre este punto.

VIII. Daño punitivo

Finalmente corresponde abordar las quejas esgrimidas por ambas partes con relación al daño punitivo.

El Sr. Juez a quo condenó a la accionada a abonar la suma de $ 50.000 por este concepto. Los actores se agraviaron por el monto admitido y sostuvieron que aquel importe carece de una función disuasoria, sancionatoria y preventiva. De su lado la demandada cuestionó su admisión.

Se ha definido al presente rubro como las “sumas de dinero que los Tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2º parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada –en principio– al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).

Recordemos que no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En esta orientación, la jurisprudencia de nuestros Tribunales tiene dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso la norma concede al juez una potestad que podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción.

En el caso, si bien luce clara la responsabilidad de la demandada y que su actitud resultó particularmente desaprensiva, no se evidencia una particular gravedad que amerite la procedencia de una sanción que exceda la reparación admitida por el daño causado.

Por otra parte, la prueba colectada –en este particular caso– impide considerar que ello se debió a un deliberado proceder que para la doctrina calificada pueda justificar la imposición de la multa.

En ese contexto, encuentro que no se hallan reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado.

Por todo ello, se rechaza el agravio de los actores, se admite el de la accionada y, por tanto, se revoca lo decidido sobre este aspecto rechazándose así la multa civil.

IX. Finalmente corresponde tratar las quejas de la demandada referidas a la imposición de costas.

Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino solo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte del reclamo ha sido denegado, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y las demandadas han sido las vencedoras sustanciales del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.).

En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide y el resultado de ambos recursos, estimo que las mismas deben ser distribuidas en el orden causado.

X. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de fs. 205 interpuesto por los actores; admitir parcialmente el de la demandada obrante a fs. 199 y, en consecuencia, ii) modificar parcialmente la sentencia dictada el 10.06.2022 en relación a lo que surge del punto VIII confirmándola en todo lo demás que decide; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 Cpr).

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. M. Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de fs. 205 interpuesto por los actores; admitir parcialmente el de la demandada obrante a fs. 199 y, en consecuencia, ii) modificar parcialmente la sentencia dictada el 10.06.2022 en relación a lo que surge del punto VIII confirmándola en todo lo demás que decide; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 Cpr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).