Daño Patrimonial – Página 18

Comentado por Lucas A. Piaggio: La retrocesión imprescriptible como derecho exorbitante en favor del administrado.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de dos mil veintidós reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “BARRACA MERLO SA c/ MCBA s/INCIDENTE CIVIL”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel Gerardo Rolleri. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) Apelación y agravios.

La parte actora y la demandada GCBA apelaron la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre del 2020, recursos que fueron concedidos libremente el 11/02/21.

Barraca Merlo S.A. expresó agravios el 30/9/21 cuyo traslado fue contestado el 20/10/21. En primer lugar, explica que no se reclamó –como erróneamente dijo el sentenciante– los daños por la no restitución del inmueble expropiado sino que lo que reclama son los daños por la no realización de las obras de ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, y la consecuente no restitución de la porción expropiada, manteniendo por 66 años seguidos la indisponibilidad del frente de la propiedad de la recurrente. Agrega que la indemnización que se reclama surge de la propia expropiación, dado que al no ejecutar el estado la obra comprometida, le impidió a su representada acceder al carácter de “frentista” sobre la Av. Pedro de Mendoza, dejando su propiedad “oculta” detrás de un frente, sin destino, y sin servidumbres de paso legalmente establecidas. Esta situación de indisponibilidad del inmueble, dada por la imposibilidad de vender un predio de 12000 m2 que no tiene frente ni acceso, es un gravísimo perjuicio que debe ser justamente reparado. Afirma que la indemnización abonada en el año 1995 de ninguna manera repara los daños y perjuicios sufridos desde ese momento hasta esta instancia y menos aún resarce los daños a partir de la ley 3551 en donde se tornó en ilegal la expropiación. Estima que la evaluación económica de este perjuicio no puede ser ni más ni menos que aquel precio que el “a quo” ha fijado como valor de retrocesión. La recurrente no exige una “ganancia” o beneficio por lo sufrido, pero sí que se la indemnice en la misma medida del valor. Lo contrario, resultaría un indebido beneficio económico para la Ciudad quien, sin ley de utilidad pública se apropió de una parte del inmueble de su representada, y ahora pretende obtener un precio cuando debió devolverlo por incumplimiento de la obra pública comprometida. Finalmente se agravia sobre las tasas de interés aplicadas.

El GCBA hace lo propio el 27/9/21 cuyo traslado no fue rebatido. En primer lugar, se agravia de que el sentenciante da por sentado la inexistencia de prescripción y por ende la virtualidad de la presente acción de retrocesión. Agrega que, al contrario de lo dictaminado en la sentencia, el perfeccionamiento de la expropiación importa, porque una norma positiva lo establece expresamente y en especial porque el diseño legal que regula el marco de la prescripción en materia de retrocesión gira fundamentalmente en torno a la ocurrencia de dicho evento. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador, haya regulado en el marco de la ley 21.499, por un lado, las condiciones sustanciales para que prospere una acción de retrocesión y por otro lado, los presupuestos formales que hacen a la perdurabilidad de ese derecho, y en tal caso, si la acción se encuentra o no prescripta. Admite que podría decirse que la declaración de utilidad pública fue dejada sin efecto, pero ello no puede llevar a considerar que se trata de una expropiación inexistente, y tampoco implica necesariamente que hubo afectación al derecho de propiedad de la actora, por cuanto no solo hubo una sentencia que así lo dispuso, sino que la misma fue debidamente indemnizada en su justo valor, todo lo cual quedó plasmado en marco del juicio de expropiación, que cuenta con pronunciamiento que se encuentra firme. También podría señalarse que transcurrió un tiempo considerable, desde que se perfeccionara la expropiación, hasta que el inmueble quedara desafectado de la utilidad pública. Sin embargo, esas críticas, en tanto apreciaciones parciales, no alcanzan por si solas, para declarar la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499. Hace referencia a las constancias de la causa y concluye que la expropiación quedó debidamente perfeccionada y sea que el cálculo del plazo prescriptivo principie a partir de la sentencia firme o de la fecha de toma de posesión; lo cierto es, que al tiempo de interposición de la demanda la acción de retrocesión se encontraba extinguida, en atención a lo previsto en el art. 50 de la Ley 21.499 y así pide que se modifique el fallo en crisis. Subsidiariamente cuestiona la improcedencia de las deducciones sobre el monto a devolver y todo lo relativo a la reducida y desactualizada suma fijada en concepto de reintegro establecida en la sentencia en abierta violación a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en tanto sostiene que al aplicarse la figura de la retrocesión y, consecuentemente, restituirse el inmueble a contraprestación de una suma de dinero que no refleja el valor actual del bien, se ocasiona un empobrecimiento ilícito del Estado local y un enriquecimiento sin causa a favor del particular retrocedente. Pide se de intervención a los expertos del Tribunal de Tasaciones de la Nación y por último, en subsidio, solicita se reajusten los intereses fijados para la devolución de los montos indemnizatorios.

II) Breve reseña del caso.

El sentenciante ha hecho una extensa consideración de los escritos introductorios por lo que, a fin de evitar innecesarias repeticiones, mencionaré los puntos más transcendentales de la cuestión.

Barraca Merlo SA promovió demanda de retrocesión contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con relación a la expropiación parcial de una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de esta Ciudad, de su propiedad. Adujo que la demandada no le ha dado destino alguno y que mediante Ley 3551 se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, extensión en la que se basó la expropiación. Indicó que se le rechazaron varios recursos presentados ante la demandada y asimismo reclama los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho de propiedad por más de 60 años. Especifica que tramitó el juicio “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. Nº 71.353, donde se dictó sentencia el 18/4/1994 y se hizo lugar a la demanda, declarando transferido por expropiación a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el dominio de la porción del inmueble indicado, fracción afectada al ensanche de la Avenida Don Pedro de Mendoza. El fallo fue confirmado por esta Sala “D” el 7/04/1995, decisorio que modificó el monto de la indemnización. Agregó que el 11 de febrero de 2011 intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 (Expte. nº 185845/2011) y el 22/3/12 se dictó la disposición desestimatoria, de la cual surge que el GCBA no ha tomado efectiva posesión de la fracción expropiada. Por último, señala que, considerando que la expropiación quedó perfeccionada, el 5.2.2013 el Ministro de Desarrollo Económico desestimó el recurso deducido contra la resolución del 22.3.2012. Precisó que la expropiación se realizó hace más de dieciocho años y que el 15.10.2010 se publicó la ley 3551, que modifica el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/1968, desistiendo la accionada de realizar la obra de ampliación que motivara la expropiación inversa. Insistió con que no existió cambio de destino alguno, sino que fue revocada la ley que declaraba la necesidad de obra pública en la propiedad expropiada. Y aseveró que intimó fehacientemente en tiempo oportuno al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. En definitiva, persigue la retrocesión y pretende la no prescripción e imprescriptibilidad de dicha acción, como así también la ilegitimidad de la expropiación a partir de la ley 3551. Por último, para el caso de que se considerase prescriptible la acción, teniendo en cuenta que la franja expropiada no ha sido ocupada, sostiene que la expropiación no se encuentra perfeccionada. Además, pidió se considere la indisponibilidad y los daños económicos provocados por la falta del usufructo del bien. Y dice que los daños reclamados son consecuencia de la expropiación, y de la no de la retrocesión luego de la revocación de la declaración de utilidad pública.

GCBA contentó la demanda y opuso excepciones de incompetencia y de prescripción. La primera fue desestimada y la segunda diferida para el momento de la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la procedencia de la acción es admitida cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el artículo 17 de la ley de expropiación. Y en cuanto al plazo de prescripción, destaca que el artículo 29 establece que la acción de retrocesión prescribe a los cinco años computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en los términos del artículo 17, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieran transcurrido los plazos previstos en el artículo 25 de la ley. De acuerdo a esas pautas, destacó que en el caso la expropiación se encuentra perfeccionada, estando presentes los tres requisitos: sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, por lo que pide se admita la defensa interpuesta y se rechace la demanda. Subsidiariamente adujo que, una vez que la parte actora percibió las sumas fijadas en el expediente sobre expropiación inversa, el GCBA tomó posesión del inmueble el 19/12/1996 y el 5/11/1999 se decretó el lanzamiento de Barraca Merlo SA y demás subinquilinos y ocupantes. Reiteró que la parte actora omitió mencionar que ya percibió una indemnización integral por la expropiación del inmueble, la cual comprendió el valor de la porción expropiada y el daño directo ocasionado. Por ende, mal puede ahora pretender ser indemnizada nuevamente por los mismos conceptos. Incluso destacó que el inmueble se encuentra alquilado a la empresa Lo Primo SA, por lo menos, desde el 1/4/2004, por lo que el perjuicio invocado no es tal puesto que Barraca Merlo SA obtiene una importante renta por la locación del inmueble. Y controvierte que sea cierto que la parte actora se haya visto privada del frente a la calle, habiendo gozado de la totalidad del inmueble expropiado sin sufrir ninguno de los perjuicios invocados. En definitiva, propicia que se le devuelva al expropiante el valor actual de la cosa, puesto que de lo contrario no habría igualdad entre las partes, ni justa compensación, debiendo llevarse a cabo una tasación que deberán realizar los expertos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

La sentencia de primera instancia se dictó el 30 de diciembre del 2020 admitiéndose la demanda de retrocesión promovida por Barraca Merlo S.A contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y como consecuencia de ello condenó a esta última a restituir a la actora la titularidad de dominio de la porción del inmueble ubicado en la calle Gral. Daniel Cerri 840/90, Carlos F. Melo -esquina Avenida Don Pedro de Mendoza 2835/41/75/87/91 (Nomenclatura catastral: Circ. 4, Sección 10, Manzana 100, Parcela A) cuya expropiación inversa se dispusiera oportunamente en el marco de los autos “Barraca Merlo SA c/ M.C.B.A. s/ Expropiación inversa” (Expte. nº 71353/1991), con la obligación de dejar el inmueble en las mismas condiciones jurídicas y administrativas en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, dentro del plazo de 10 días de la fecha en que la actora de cumplimiento con el pago de la suma de $391.000 en concepto de restitución de precio del inmueble percibido, con costas del proceso a la demandada vencida.

Sostuvo el sentenciante que la única razón que justifica el cercenamiento del derecho de propiedad individual protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional es la aplicación del instituto de la expropiación específicamente legislado y que requiere la existencia de una ley de afectación del inmueble con causa en la “utilidad pública”. Desaparecida, entonces, la expropiación al derogarse la ley especial que dispusiera el ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza mediante el dictado de la ley 3551 del GCBA, nada más cabe discernir en autos, resultando evidente el derecho de la actora a recuperar la propiedad que le pertenece. Luego destacó que resulta innecesario que expedirse respecto de la prescripción interpuesta y de la inconstitucionalidad planteada, basado en que el plazo de prescripción nunca pudo haberse cumplido por cuanto al no existir causa expropiatoria no se cuenta con un acto a partir del cual deba comenzar a computarse un plazo de prescripción. Sin perjuicio de ello, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la aplicación del instituto de la prescripción previstas en el art. 50 de la ley 21.499 y/o art. 29 de la ley 238, en relación con el caso concreto que se juzga en autos.

III) La Solución.

En primer lugar, debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

IV) Consideraciones preliminares:

La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo, Es un acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el ismo con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Es un acto compulsivo. No requiere el consentimiento del expropiado.

En autos, y según surge del expediente anexado, se realizó una expropiación inversa, es decir, una expropiación también llamada irregular, donde el procedimiento operó al revés, ya que fue el expropiado quien demandó al expropiante, en virtud de la conducta de la expropiante que no consumaba la expropiación y pagaba la indemnización.

Ahora bien, no cumpliéndose la causa de utilidad pública o desapareciendo la misma, para remediar esto aparece el instituto de la retrocesión, que funcionaría aún en el supuesto de que no existiera, como en el caso alguna previsión legal, pues procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional. El expropiado solicita la devolución el bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, pág.403).

V) Excepción de Prescripción:

1) Ahora bien, por una cuestión exclusivamente metodológica trataré en primer término los agravios formulados en relación a la prescripción opuesta y luego –de corresponder– los demás agravios planteados por las partes:

El art. 35 de la ley 21.499 reconoce que “…Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29…”.

Por su parte, el art. 29 indica, en lo que aquí interesa, que “…Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización…”.

Asimismo, el art. 39 prescribe que “…Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo…”.

Por último, el art. 50 establece que “La acción por retrocesión prescribe a los 3 (tres) años computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción”.

En la Ley 238, específica de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 02/09/1999 por Decreto Nº 1.983/999 del 01/10/1999, publicada en el BOCBA Nº 798 del 15/10/1999, se dispuso en su art. 22 que “Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación queda perfeccionada”.

En el art. 25 se estableció que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 19º, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El trámite previsto en este artículo suspende el curso de esta prescripción”.

Finalmente, en el art. 29 se propició que “La acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco (5) años, computados desde que se perfecciona la expropiación”.

Ahora bien, en la ley 238 se dejó sentado en Cláusulas Transitorias, que “La presente ley se aplica exclusivamente a las causas que se inicien a partir de su vigencia. A las situaciones o juicios en trámite, les son aplicables las normas de la Ley Nacional Nº 21.499” y segundo que “La radicación de la demanda de retrocesión prevista por el Artículo 27º, inciso b) para las expropiaciones perfeccionadas mediante juicio o avenimiento, no se aplicará cuando el juicio haya tramitado o el avenimiento se haya producido en el ámbito de tribunales anteriores a los establecidos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Siendo ello así y dado que la ley 238 fue publicada con fecha 15/10/99, no puede sino concluirse que la demanda promovida por Barraca Merlo S.A. con fecha 24/05/2013 debe estudiarse a la luz de las disposiciones de la ley nacional, sin perjuicio de lo cual, la solución del caso, no variaría según se aplicara una u otra disposición legal y en tanto y en cuanto nos atuviéramos a la aplicación lisa y llana de estas normas.

Pero, entiendo que como jueces llamados a resolver conflictos, en el caso entre un particular y el estado, no podemos solamente aplicar estricta y exclusivamente normas del derecho público administrativo, como lo son las leyes referenciadas anteriormente. No podemos hacer caso omiso de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que establecen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (art.1) y en cuanto a la interpretación la ley “debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (asrt.2).

Desde esta óptica, debo decir que en el supuesto a estudio se están discutidos los límites a la propiedad privada la que se encuentra tutelada en su máxima expresión por la Constitución Nacional, no solo en su artículo 17, que establece su inviolabilidad, sino también por todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado desde la reforma de 1994 a través del artículo 75 incisos 22 y 23.

Y si bien resulta cierto que todos los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna no son absolutos y pueden ser ejercidos de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, me veo obligada a determinar si en el caso, ese derecho de propiedad privada se encuentra violado más allá de cualquier cercenamiento que so pretexto de responder a un interés público no se encuentre indefectiblemente analizado bajo la óptica o perspectiva de los Derechos Humanos.

Ahora bien, ahondando en el caso en estudio podemos observar que con fecha 18/04/1994 se dictó sentencia en la causa “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. nº 71.353 –que en este acto tengo a la vista–, en la cual se admitió la demanda declarando transferido al GCBA por expropiación parcial, una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de CABA. Ello por cuanto se determinó la necesidad del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, mediante Decreto 3619/54, Decreto Ordenanza 16.605/63, mediante el que se aprueba el trazado de la avenida, y por la Ordenanza 23.475/68 que asignó a la obra prioridad 1.

El 7/04/1995, esta Sala “D”, en antigua composición, solo modificó el monto de la indemnización establecida en la sentencia de grado, fijando la suma de $613.589, comprensivo de $391.000 como valor del inmueble expropiado y confirmó el resto de las cuestiones. Así, se puede advertir que el 21/11/1995 la demandada depositó a Barraca Merlo la suma $1.204.589 y el 25/9/96 la suma restante de $53.215,68 (en cumplimiento de la sentencia).

De las constancias del expediente obra mandamiento del que surge que el 19/12/1996 la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tomó posesión del predio, habiéndose dejado asentado lo siguiente: “…acto seguido procedo a poner en posesión a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en la persona del autorizado, Claudio Octavio Torre, de la parte afectada del inmueble…”. Además, se acreditó que el 6/01/2006 se inscribió en el Registro la sentencia sobre Expropiación Inversa (la fracción se anotó como espacio liberado a Vía Pública).

Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 21.499 en cuanto preceptúa “Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización” o de lo normado en el art. 17 de la Ley 238 de Caba “La expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto de avenimiento o sentencia firme, pago de la indemnización y toma de posesión”, en cualquier caso, adelanto que los tres requisitos a mi entender se encuentran cumplidos y por lo tanto perfeccionada la expropiación de la fracción de terreno objeto de esta litis.

Tiempo después, con fecha 15/10/2010 se sancionó la ley 3551 con la que se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza pues modificaba el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/68.

Recién el 11/02/2011 nuestra aquí actora Barraca Merlo S.A. intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 obrando el 9/02/2012 otra presentación similar por la apoderada de Barraca Merlo a fs. 212 vta/214. Esta norma establece que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35 –aclaro aquí que son dos años–, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo”. Y así lo intentó la reclamante.

En marzo de 2012, puntualmente el 22/03/2012 la demandada GCBA dictó Disposición desestimatoria Nro. DI-2012-16-DGAB en Expte Nº 994022/12 fundándose en que la acción intentada por Barraca Merlo se encontraba ya a esa fecha prescripta en virtud del art. 39 mencionado. Luego el 5/02/2013, por Res. 095/MDEGC/13 del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, fue desestimado el recurso jerárquico contra la Disposición Nro. DI-2012-16-DGAB dictada en dicho expediente el 22.3.2012. En ambas resoluciones el GCBA argumenta que la desocupación de la fracción expropiada no pudo ser llevada a cabo como consecuencia de la existencia de maquinarias y estructuras edilicias de la empresa (oficinas, baños y vestuario) que no fueron retiradas por la expropiada, además de la solicitud de tenencia de uso precario y suspensión de lanzamiento presentada por ella, todo lo cual frustró tal medida en repetidas oportunidades.

Agregaron además que el inmueble fue locado por Barraca Merlo S.A. en el año 2004 a la firma Lo Primo S.A., lo que indica que continuó usufructuando el inmueble a pesar de haber recibido la indemnización derivada de la expropiación.

Después de todo ello, el 24/05/2013 se iniciaron las presentes actuaciones y, como indiqué al principio de este pronunciamiento, el 30/12/2020 se dictó la sentencia de grado.

En este orden de ideas, resumiendo, se encuentran ampliamente cumplidos los requisitos para tener por configurado el perfeccionamiento de la expropiación según la norma reseñada: sentencia firme del 7/4/95 dictada por la CNCiv. Sala “D”, toma de posesión el 19/12/96 (fs. 365 del Expte. 71353/91 sobre expropiación inversa) y pago de la indemnización el 21/11/95 (fs.297/307) más el saldo depositado el 25/09/96 (fs. 356/7).

Es decir que al 19/12/98 transcurrieron los 2 años (cf. art. 39 de la ley 21499 o art. 22 de la ley 238) sin que GCBA le diera destino al inmueble, pudiendo para esa fecha la actora intimar a dar cumplimento con el fin para el cual se expropió el bien y, en su caso, desestimada la intimación, tenía a los 6 meses la acción expedita para iniciar el presente reclamo.

Sin embargo, al 19/12/2001 habría transcurrido el plazo 5 años que Barraca Merlo tenía para accionar, contemplado en la ley 238 de CABA (pues de aplicar el art. 50 la ley nacional, el plazo sería de tres años, dejando en una peor posición a la accionante), sin que haya realizado acto alguno, por lo que, sin lugar a dudas, la demanda de retrocesión hubiera estado prescripta al inicio de estos actuados y más aún, a la fecha del reclamo administrativo incoado.

Ahora bien, como ya adelanté de optar por esta solución, estaría proponiendo una decisión razonadamente fundada y por ende acorde a la ley, pero que a mi criterio no se compadecería con mi obligación de dictar también un pronunciamiento justo.

Es que no debemos perder de vista el enfoque correcto: el Estado expropió una propiedad a su dueño para realizar una obra que en ese momento respondía a una causa de utilidad pública: la ampliación de la Avenida Pedro de Mendoza. Tengo conocimiento de que varias propiedades fueron expropiadas con esa finalidad. Y han tramitado diferentes juicios relacionados con ello. Pero habiendo transcurrido muchos años desde que se declarara ese cercenamiento al derecho de propiedad, en pos de una causa en aquél momento justa, y que como bien sostenía Marienhoff esas limitaciones al derecho de propiedad constituyen “…el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público general” (MARIENHOFF, MIGUEL, “Tratado de Derecho Administrativo”, 6ta. edición, Abeledo Perrot, 1997, t. IV, p. 36 y ss), no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de propiedad privada reconocido constitucionalmente.

Y en el caso, la solución que más se aproxima al valor justicia, es coincidir con autores como Bidart Campos que entendieron que la acción de retrocesión (por lo menos y a mi criterio en casos como éste) debiera ser imprescriptible (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I pág. 523, ed. 1993, ídem T I-B pág.404 nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001).

Por estas consideraciones es que si bien disiento con los fundamentos brindados en la sentencia apelada, pues el acto jurídico de expropiación se perfeccionó con el pago y entrega de posesión por lo que mal puede constituir un acto inexistente, lo cierto es que en atención a los valores en juego, la conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión , en el caso, el art. 50 de la ley 21.499, se impone.

Aún de no compartirse este criterio, llegamos a la misma solución si consideramos que, frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de la Av. Pedro de Mendoza, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos. Ello así, la defensa opuesta por la demandada debe ser también desestimada.

Por ende, no cabe más que confirmar la procedencia de la acción de retrocesión promovida.

VI) Restantes agravios:

Ahora bien, así como en base a los argumentos precedentemente expuestos propongo desestimar los agravios de la demandada y hacer lugar a la acción de retrocesión impetrada, considero justo y equitativo que la parte actora reintegre a valores actuales el valor del inmueble expropiado (no el monto pedido por daños y perjuicios) que oportunamente se le abonara conforme lo resuelto oportunamente por esta Sala en el expediente sobre expropiación inversa que tengo a la vista y se encuentra venido ad effectum videndi et probandi. Es el valor objetivo que prevé la ley 21.499 al referirse a los valores indemnizables. En ese sentido considero que, atento el tiempo transcurrido y la fluctuación del mercado inmobiliario, no basta con la restitución del capital histórico percibido con los intereses fijados por el juez de grado, sino que durante el proceso de ejecución de sentencia deberá procederse a la tasación de la manera que el magistrado considere pertinente, de la franja del inmueble expropiada, receptándose de esta manera los agravios de la accionada al respecto.

Por lo demás también debo señalar que ha mediado por parte de la demandada un total abandono no solo de la causa de utilidad pública oportunamente resuelta y que diera lugar a la expropiación del inmueble, sino también del cuidado del patrimonio que fuera declarado de valor cultural según surge de las constancias del expediente y recuerdo haber conversado en la audiencia a la que en los términos del art. 36 fueran convocadas las partes, por lo que también deberá librarse en la instancia de grado un mandamiento de constatación y en su caso con su resultado tomar el juez de grado las decisiones que considere pertinentes a fin de preservar dicho patrimonio, con comunicación las autoridades pertinentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que a los agravios de la actora referidos a la indemnización por daños y perjuicios se refiere, así como he procedido a desestimar los de la demandada en tanto resultaba disvaliosa su conducta de no haber dado al terreno expropiado el destino correspondiente, entiendo que pese a haber considerado en el caso la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499 o bien considerando un nuevo cómputo desde el decreto aludido precedentemente, no puedo dejar de valorar también que la demandada obtuvo en su momento la posesión del bien legítimamente y dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios. Máxime que no se ha acreditado que haya querido disponer del inmueble u obtenido menores ganancias o ingresos por no haber hecho uso de esa porción y dado que además la protección por cuestiones culturales oportunamente decretada le hubiera impedido efectuar probablemente, alguna modificación. Sus quejas al respecto serán desestimadas.

Por todo ello y atento la forma en que se decide, teniendo en consideración el resultado de la demanda y defensas promovidas, que la cuestión puede llegar a tener interpretaciones distintas y por ende que ambas partes pudieron haberse creído con derecho a peticionar como lo hicieran, es que tanto las costas de primera como de segunda instancia deben ser a mi criterio impuestas por su orden (arts. 68 y 71 CPCC).

VII) Conclusión.

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, solicito: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

Adhiero al voto de mi apreciada colega Dra. Patricia Barbieri, con la siguiente ampliación de fundamentos.

Es importante destacar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía la acción de retrocesión, no obstante lo cual la jurisprudencia de nuestros tribunales fue unánime en admitirla al entender que los particulares solo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública y si ella no existe o desaparece, la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.

Nuestro más alto tribunal sostuvo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o la de una distinta pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el artículo 17 CN. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior que originó el desapoderamiento (CSJN 21/6/1972, LL-148-2).

Aclarado ello y abordando el punto referido a la prescripción de la acción de retrocesión, debo señalar que la primera ley de expropiación no contenía ninguna disposición al respecto, lo que dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era –o no– prescriptible.

Así, la doctrina ya había advertido la existencia de una sustancial confusión, dado que no se alcanzaba a distinguir entre la prescripción liberatoria y la adquisitiva, expresando que la primera de ellas es imprescriptible dado que el Estado no puede ser librado de la obligación legal y constitucional de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública por el simple transcurso del tiempo (CASAS, Juan A. y ROMERO, VILLANUEVA, Horacio J. “Expropiación – Ley 21.499 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales” pág. 183, Ed. Astrea 2005).

Por su parte, la jurisprudencia, ha sostenido que “con el carácter liberatorio, expresamos que la acción de retrocesión es imprescriptible, teniendo en cuenta su origen y raíz de jerarquía constitucional. Si dicha acción surge de un principio de derecho consagrado en la constitución nacional para el supuesto de incumplimiento a la obligación del Estado de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública establecido por ley, dicha obligación no se extingue por el transcurso del tiempo, el Estado no puede ser liberado de la obligación legal y constitucional que justifica y fundamenta la expropiación… Es necesario, pues, no confundir estos dos aspectos: la acción de retrocesión es imprescriptible por el principio constitucional…” (CFed.Apel Tucumán 5/8/1976, “Musto, Marcelino c/ Dirección Gral. De Fabricaciones Militares”, LL 1977-B-225).

Es por ello que, como señala Maiorano, teniendo como base los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, se justifica la sorpresa que provoca la solución legislativa al haber optado por un plazo más breve –beneficiando al expropiante en detrimento del expropiado– y que gozaba de menor consenso en la doctrina nacional (MAIORANO, Jorge Luis “La expropiación en la ley 21.499” pág. 163, 1978).

En suma, coincido con quienes sostienen que al no surgir de la Constitución Nacional ninguna limitación temporal para ejercitar el derecho de retrocesión cuando se dan las condiciones que los susciten, ese derecho no puede ser aniquilado, o siquiera retaceado, por aplicación de preceptos legales que, va dicho, son inconstitucionales en cuanto instituyen plazos de caducidad cuyo efecto va mucho más allá que si se tratara de normas procesales, pues anonadan en absoluto la acción y el derecho (CN art. 31) (SCBA, 5/4/1977, “Neiman, Salomón y otro v. Prov. de Buenos Aires”, LL 1978-IV-185).

Así lo voto.

Con lo que terminó el acto. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri.

Buenos Aires, 11 de julio de 2022.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Comentado por Graciela Lovece: La relación de consumo, la información, las prácticas abusivas y los daños punitivos.

En Buenos Aires a los seis días del mes de julio de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “E. M. E. C/OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ SUMARÍSIMO” EXPTE. Nº COM 25165/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 396?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 21/41, M. E. E. inició demanda contra OMINT S.A. DE SERVICIOS, a fin de que ordene dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación de la actora en virtud de haber cumplido la edad de sesenta (60) años el 13/01/2019, como también disponga dejar sin efecto los incrementos posteriores facturados desde febrero de 2019 a septiembre de 2019, conmine al reintegro de las sumas percibidas en demasía y se restablezca la cuota al valor del mes de diciembre de 2018.

Solicitó asimismo, se declare la inaplicabilidad de cualquier cláusula del Reglamento de la demandada en tanto disponga aumentos en la cuota mensual de los afiliados en función de rangos etarios, con costas.

Reclamó además sea impuesto a la demandada daño punitivo por la suma de $ 200.000.

Relató que es afiliada de la accionada desde el 1/1/1997, primero a través de un plan de empresa y luego, desde noviembre de 2018 de modo particular. Ello porque en 2017 se había modificado su estado civil debido a su divorcio.

Refirió que luego de varios intentos de obtener información por parte de Omint S.A. de Servicios, en noviembre de 2018 le informaron que debía suscribir un nuevo formulario de solicitud de ingreso.

Agregó que le manifestaron que por ser médica la ingresaban a un “grupo de afinidad” mediante el cual abonaría un monto menor de cuota mensual, mucho más accesible y reducido, en relación a la tarifa de otro afiliado que no se encontrara dentro de ese grupo.

Dijo que, consecuentemente, el plan empresa al que pertenecía le fue modificado por el “Plan C-600-11”, siendo ese el plan similar al vigente a noviembre 2018, según lo que le informó la Sra. F., dependiente de la demandada, quien la asesoró y atendió.

Afirmó que la demandada le garantizó que continuaría brindándole el mismo servicio y prestaciones que recibía previamente.

Explicó que en enero de 2019 al recibir la factura toma nota de un aumento, ante lo cual solicitó explicaciones a la contraria, sin obtener resultado.

Dijo que lo mismo ocurrió con los meses siguientes, donde la cuota se fue incrementando de forma intempestiva e ilegal, sin notificación previa alguna. Sostuvo que luego de varios reclamos el 21/2/19 la accionada le respondió vía mail que el incremento correspondiente al mes de enero de 2019 se debía a que había cumplido la edad de sesenta (60) años.

Agregó que el 4/4/19 recibió otro mail de la demandada con copia de la solicitud de Ingreso suscripta en noviembre de 2018, cuyo original obra en su poder.

Detalló el modo en que se sucedieron los incrementos. Dijo que formuló continuos reclamos y que el 4/6/19 remitió la CD que transcribió, que dijo haber sido contestada por la accionada sobre lo cual se refirió.

Finalmente explicó que fueron celebradas dos audiencias de mediación sin resultado.

Fundó en derecho su reclamo, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

b. A fs. 90/105, OMINT S.A. DE SERVICIOS (en adelante “Omint”), contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y reconoció que la accionante es socia desde el 1/1/1997.

Dio su versión de lo acontecido.

Sostuvo que la actora realizó un pase con cambio de plan y número de socio y que el aumento de cuota resultó legítimo conforme la tabla de valores de cuota por edad y por beneficiario del plan seleccionado.

Explicó las distintas formas de contratación respecto de las cuales dijo que variaría el modo de facturación del servicio y ubicó a la accionante en la contratación Empresa-Individual sobre la cual se refirió.

Arguyó que fue la actora quien decidió contratar de la manera en que lo hizo, buscando luego que se utilice un sistema de ajuste de cuota que no tiene relación con la forma convenida.

Afirmó que el aumento por edad fue conformado por la accionante cuando aceptó el Reglamento de Socios, prestando conformidad con dicho aumento al abstenerse de realizar algún tipo de impugnación.

Dijo además que en diciembre de 2018 volvió a prestar conformidad con ello al suscribir la Solicitud de Ingreso, luego de haber realizado el pase de plan, cuando se volvió a informar sobre los aumentos que se aplicarían al valor de su cuota.

De seguido se refirió a los alcances del plan médico obligatorio regido por la ley 24.754 y la resolución 9/2004 y sostuvo que el aumento de cuota por edad cuestionado en autos cumple con dicha normativa.

Finalizó diciendo que resulta flagrante la conclusión de que su comportamiento ha sido ajustado a derecho, demostrándose que los aumentos de cuotas por edad para asociados que tienen menos de 65 años de edad se encuentran permitidos por la normativa vigente al momento de la contratación, que se ajusta al presente caso ya que la actora tiene actualmente 60 años.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia el 13/12/2021.

Hizo lugar a la demanda con el alcance de ordenar a la accionada que se abstenga de aumentar en el futuro las cuotas abonadas por la actora por razones de edad. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas percibidas de más desde enero de 2019 hasta septiembre de 2019 e impuso las costas a la demandada.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la actora se encontraba afiliada desde el año 1997, ello es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, norma que prevé la posibilidad de dividir a los afiliados en distintos rangos etarios y cobrar cuotas de diferente valor.

Seguidamente, estimó que el incremento del valor de la cuota que la actora comenzó a abonar a partir de que llegó a los sesenta años de edad carece de toda justificación y sustento legal.

Razonó que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, solo podría darse al momento del ingreso del usuario al sistema.

Asimismo, estimó que no fue acreditado que la accionada hubiera hecho entrega oportunamente a su contraria del Reglamento vigente desde el año 2004.

Consecuentemente, juzgó improcedente que la demandada modificara el valor de la cuota cobrada con fundamento en haber alcanzado la afiliada la edad de 60 años. Citó jurisprudencia que entiende abusivas las cláusulas que habilitan a las prestatarias a disponer el aumento unilateral del valor de las cuotas por razones de edad.

Asimismo sobre los aspectos admitidos reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde la fecha en que la actora efectuó el pago de cada cuota y hasta el efectivo pago del crédito.

Desestimó la imposición de daño punitivo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 397. Su recurso fue concedido libremente en fs. 398 y, luego, en fs. 406 en razón de la naturaleza de las presentes actuaciones –juicio sumarísimo– se dejó sin efecto la providencia y el recurso fue concedido en relación. A fs. 418 por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el CPr. 246, se declaró desierto el recurso de la accionada.

La actora apeló en fs. 405 y su recurso fue concedido en relación en fs. 406. Sus fundamentos corren a fs. 407/409 y fueron contestados a fs. 411/413.

A fs. 425/432 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 433 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 434 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la actora transcurren por los siguientes carriles: i) la desestimación de la imposición de daño punitivo y ii) la imposición de costas en relación a la incidencia de fs. 184/186.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

En atención a cuanto fuera decidido en el veredicto de grado y dada la declaración de deserción del recurso interpuesto por la demandada, se encuentra firme y con carácter de cosa juzgada en esta instancia que: a) la actora se encontraba afiliada a Omint con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, b) el incremento del valor de la cuota a partir de los 60 años careció de toda justificación y sustento legal y c) no fue probado que el Reglamento vigente desde el año 2004 le hubiera sido entregado.

b. Daño punitivo

Se agravió la accionante de que fuera desestimada la aplicación de daño punitivo a la demandada.

b.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tévez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

b.2. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

b.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo requerida por la demandante.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el modo en que la accionada condujo a la Sra. E. a suscribir una nueva solicitud de afiliación con total omisión de su carácter de afiliada previa desde el año 1997, debe ser considerado como un modo de burlar su preexistencia.

Es que no puede desconocerse de esa consideración como afiliada “nueva”, mutando su primigenio número de afiliación, fue de lo que se valió la accionada para aplicar ilegítimamente los aumentos de cuota dispuestos al cumplir E. 60 años.

Por lo demás, resulta relevante que Omint no le entregó a Escobar ningún reglamento ni detalle vinculado con esos aranceles preferenciales por pertenecer a un “grupo de afinidad”, como así tampoco copia del nuevo formulario de ingreso; elementos sobre los cuales justificó abusivamente la conformidad de aquella.

Más trascentente aún resulta ser la flagrante violación al deber de información en todas las tratativas relativas al cambio de plan que E. debió concretar en ocasión a producirse su divorcio –de quien fuera su cónyuge titular del plan previo–.

Así las cosas, juzgo que todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la demandada en la administración de un sistema de medicina prepaga, las razones que brindó de tal conducta reprochable resultaron disociadas de la realidad y carentes de todo sustento probatorio.

Por otro lado, su actitud desaprensiva colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial. Todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que debe juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

b.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $150.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) La actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) El financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en el voto que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de establecer la procedencia y la cuantía de la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

II. Honorarios:

1. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 10 UMA ($90.010) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. del P. V.; y no estando recurridos por bajos, han de sostenerse en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora V. N. R.; y en 0,50 UMA (4.500,50) los de la letrada en igual carácter, doctora Cynthia Soria.

Asimismo, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la perito contadora, M. J. K. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 incs. a y d y Ac. CSJN 12/22).

2. Por lo actuado en la incidencia resuelta el 26.2.2021, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetado por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En tal inteligencia, esta Sala considera que cabe su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el monto comprometido (conf. esta Sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Con tal alcance, se fijan en 1 UMA (equivalente a $9.001) los de la letrada apoderada de la accionada, doctora V. N. R. (Ac. CSJN 12/22).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $15.000) los estipendios a favor de la mediadora, B. V.

4. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte accionante, doctor N. del P. V. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 12/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Red Celeste y Blanca S.A. c. Grupo SYG S.A. s/ ordinario

Comentado por Sandra M. Wierzba: Anatocismo legal: alcances normativos y soluciones razonables.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “RED CELESTE Y BLANCA S.A contra GRUPO SYG S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 29236/2018 procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Red Celeste y Blanca S.A. promovió la presente demanda contra Grupo SYG S.A. a efectos que esta última sea condenada a abonarle la suma de $ 193.600, crédito instrumentado en cuatro facturas que dijo impagas. Ello con más intereses y costas.

En prieta síntesis, dijo que la causa de esta acreencia fue el otorgamiento de un espacio radiofónico, en la estación AM 910 KHZ que la actora dijo explotar, para la emisión del programa “Campeones del Mundo” que producía el Grupo SYG demandado.

En tal contexto, acusó a su contraria de adeudarle cuatro facturas correspondientes al período agosto – noviembre 2017, documentos que emitió electrónicamente mediante la plataforma de la AFIP, y envió por email a las direcciones de la demandada. Frente a ello la contraria no esbozó impugnación alguna, lo cual, sostiene, permite presumirlas aceptadas conforme lo dispone el art. 1145 del CCCN.

II. Grupo SYG S.A. se presentó el 28.6.2019 y contestó demanda postulando su rechazo con imposición de costas.

En el desarrollo de su presentación, se limitó a negar los hechos invocados por la actora, sin dar su versión de lo ocurrido.

III. La sentencia de primera instancia suscripta el 14.7.2021, admitió íntegramente la demanda condenando a Grupo SYG S.A. a pagar a su contraria la suma de $ 193.600, con más intereses calculados a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, y las costas del proceso.

Con base en la prueba producida, en particular los peritajes en informática y contable y la informativa, la sentencia concluyó que se había acreditado la recepción de las facturas, la ausencia de impugnación, la efectiva prestación de los servicios facturados y la cuantía del reclamo.

Planteada aclaratoria, la señora magistrada precisó mediante resolución del 16.7.2021 que la suma reconocida en la sentencia ($193.600) devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales), desde la fecha de mora que juzgó acaecida a la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas y hasta el efectivo pago. Dispuso que los réditos sean capitalizados semestralmente a partir de la fecha de notificación del traslado de la demanda (6.6.2019, fs. 47 actuaciones físicas; de aquí en adelante “fs. af”) y con un límite de una vez y media de la referida tasa de interés (art. 770.b y 771, Código Civil y Comercial de la Nación).

IV. Sólo la demandada se alzó contra dicho pronunciamiento. Fundó su recurso mediante presentación del 10.12.2021, pieza que fue contestada por la actora el 19.12.2021.

Mediaron también recursos por honorarios, los que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 279, 281, 283/284, 286, 288, 295/301, y 303; actuaciones digitales, a partir de aquí “fs. ad”).

La señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 21.04.2022.

V. Como señalé al reseñar los antecedentes del caso, Grupo SYG S.A. se limitó a efectuar una negativa general y pormenorizada de los hechos invocados por la actora y de la documentación acompañada, como única propuesta de defensa. Ni siquiera brindó alguna versión propia que difiriera de la posición de la contraria. Máxime, como se verá de seguido, que la requerida mantuvo un vínculo contractual con la actora.

Ello me obliga a comenzar recordando que, como con claridad señaló mi distinguido colega el Dr. Heredia en el voto que pronunció en la causa “Monroe Americana S.A.” del 4.6.09, “…la carga procesal de contestar la demanda no se satisface con una mera negativa genérica ni particular de cada extremo de la demanda, si no se brinda la propia versión de lo acaecido, lo cual deviene ponderable especialmente cuando surge de la prueba que uno o varios de los hechos negados efectivamente ocurrieron. En otras palabras, el abuso de la negación se vuelve en contra del demandado. La actitud simple de decir ‘no’, sin más, presenta serios riesgos para quien es reclamado por algún derecho, al perder su credibilidad si luego se demuestra, aunque fuera parcialmente, la veracidad de aquello que había negado, dando así lugar a que se vea como cierta la relación de hechos denunciados por el accionante (esta Sala, 4.06.09, “Monroe American a S.A. c/ Cabaf S.A. s/ ordinario” y su cita de la Cam. 2º Civ. y Com. Córdoba, 24.9.92, “La Meridional Cía. de Seguros c/ Banco Cooperativo de Caseros Ltdo. s/ ordinario”)”.

Más aún, como lo habilita lo dispuesto por el art. 163, inc. 5º, segundo párrafo del código procesal, la conducta arriba indicada podría constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (CNCom., esta Sala, 17.12.19, “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”, voto del Dr. Heredia).

Teniendo claras estas premisas, ingresaré al estudio del recurso planteado por Grupo SYG S.A., encauzando mi discurso, inicialmente, a los cuestionamientos atinentes a la pretensión sustantiva para luego derivar, de ser ello necesario, a cuestiones accesorias.

a) Una lectura inicial del escrito de expresión de agravios permite advertir que la accionada reitera aquí su negativa en punto a adeudar a la actora las sumas consignadas en las facturas objeto de reclamo.

Cuestiona, en sus primeras tres quejas, que la sentencia hubiere concluido probada: (i) la efectiva entrega de las facturas mediante correo electrónico, (ii) su falta de pago, y (iii) que la actora hubiere cumplido la prestación que dio causa al reclamo pecuniario.

La sola revisión de la expresión de agravios de la recurrente, muestra un discurso confuso donde en general discrepa con el modo de evaluar la prueba producida y con la solución brindada del caso. Sin embargo, como ya he dicho, se limita a negar los hechos referidos por su contraria, aunque al indagar sobre el análisis de la prueba que desarrolló la sentencia parece contradecir aquella cerrada negativa.

Presenta, a mi juicio, una versión sesgada de la prueba, ignorando elementos propios que contradicen su postura.

En rigor, su memorial no constituye una necesaria crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo, al no atacar sus premisas sustanciales.

Si bien podría sostenerse que la pieza en crítica infringe la regla prevista en el artículo 265 del código de rito, resulta prudente ingresar en su estudio a fin de evitar toda hipotética afectación del derecho de defensa.

La demandada sostuvo en primer término, que resultó absurdo, como concluyó la sentencia en crisis, que se hubiere considerado acreditado, con la sola remisión de un correo electrónico, el envío de las facturas, ya que ello sólo prueba su salida, pero nada predica sobre su efectiva recepción por el destinatario.

Como ha sido dicho, el crédito reclamado fue instrumentado en cuatro facturas electrónicas (nº 23820, 23823, 00184 y 00531), emitidas el 30.09.17, 31.10.17 y el 30.11.17, todas ellas en concepto de “Emisión de Campeones del Mundo”.

La demandada negó inicialmente haberlas recibido; actitud que reiteró al inicio de su primer agravio, aunque en el párrafo final parece reconocer la recepción de tres de las cuatro facturas.

Veamos.

En la causa fue producido un dictamen informático a efectos de acreditar lo sucedido con los emails que la actora dijo haber enviado junto con las facturas; experticia que en una interpretación integral daría la razón a Red Celeste y Blanca S.A.

Sin embargo, amén de la evaluación que realizaré de aquella pericia, entiendo que en la causa obra una prueba de total contundencia que prueba la recepción de las facturas por parte del Grupo SYG S.A.

De la compulsa que la perito contadora realizó de los libros de ambas partes surge que; (i) que ambas partes llevan sus libros en legal forma, (ii) que las cuatro facturas aquí reclamadas se encuentran asentadas en el Libro Diario Nro. 29 y en libro IVA Ventas Nro. 6 de la parte actora, mientras que (iii) las facturas 0002-0000820, 0002-0000823 y 0004-00000531 se encuentran contabilizadas en el libro IVA Compras Nro. 1 de la demandada. Aclaró que no fue posible obtener tal precisión del Libro Diario pues sus asientos han sido consignados de forma globalizada.

Resulta evidente y de toda lógica, que si tres de las cuatro facturas se encuentran ingresadas en la contabilidad de la demandada, es porque fueron recibidas por la demandada (esta Sala, 16.2.2016, “Energold Argentina S.A. c/ Catgold S.A. s/ordinario”), lo que así cabe considerar.

No es posible asentar facturas en la contabilidad propia si estas no han sido previamente recibidas. Si bien lo dicho constituye una verdad de Perogrullo, parece necesario expresarla frente a la irracional negativa de la demandada.

Negativa que se diluye al finalizar el desarrollo del llamado “Primer agravio”, pues allí orienta sus pobres objeciones al peritaje contable a que el mismo no precisó por cual vía habrían llegado tales facturas a manos del Grupo SYG, precisión que califico de absolutamente inútil a los efectos perseguidos, cual es acreditar la recepción de las facturas por parte de la demandada.

A todo evento, en el hipotético caso que tal precisión fuera necesaria (hipótesis que no advierto), ella debería haber sido introducida y acreditada por el Grupo SYG, ya que en aquel supuesto formaría parte del contenido fáctico de una eventual defensa (art. 377, código procesal), articulación que en momento alguno propuso la accionada.

No ignoro que al finalizar el tercer agravio la recurrente afirmó que la incorporación de estas facturas a su contabilidad constituyó un “involuntario error”, sin dar razón alguna de sus dichos.

Va de suyo que tal dogmatismo impide cualquier solución en favor de la apelante, por carecer de fundamento alguno.

Pero, aún en tal hipótesis, la demandada debió haber explicado en que forma pudo ingresar en sus libros estas facturas, aun incurriendo en el predicado e ignoto error, si previamente no recibió tal documentación.

Esta inicial negativa que luego se transformó en un parcial reconocimiento (“…sólo se ha probado la recepción de sólo 3 de ellas”), muestra una conducta rayana en lo malicioso, que no merece mayor atención.

Pero como fue dicho al iniciar este voto, la mera negativa cuasi irracional que luego es desmentida por la prueba colectada, hace perder credibilidad a su autor, al punto que se vea como cierta la relación de hechos denunciados por el accionante.

Si bien lo dicho bastaría para acreditar la recepción y autenticidad de, cuanto menos, tres de las cuatro facturas reclamadas, cabe recordar, como argumento corroborante de lo concluido que, como explique en mi voto en los autos “Henry Hirschen & Cía. S.A. c/ Sarquímica SRL s/ ordinario” del 30.12.2008; “las constancias de los libros hacen plena fe respecto de sus titulares…sin admitírseles prueba en contrario…” (art. 63: segundo párrafo código de comercio; hoy artículo 330 Código Civil y Comercial de la Nación aplicable temporalmente al caso; CNCom., Sala C, 18.12.1990, Diners Club Argentina S.A. c/Constanza, Sergio y otros; CNCom., Sala E, 19.6.1998, Contreras Erin, Luís c/Dolera Nelly)”.

“En este punto la doctrina nacional, en términos generales, equipara la prueba de libros en contra de su dueño con la confesión extrajudicial (Fernández – Gómez Leo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, T. II, 156; Zavala Rodríguez J., “Código de Comercio Comentado” T. I. página 103; Anaya – Podetti, “Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba”, T. II, página 102), descartando estos últimos autores toda morigeración del principio ante la tajante conclusión legal. Aun cuando alguna jurisprudencia ha descartado que se trate de una “…prueba legal absoluta…” también ha reconocido que un tribunal no podría dictar sentencia en un pleito contra los elementos de juicio que resulten de la contabilidad,…sin contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente” (esta Sala, 9.8.1990, Bodegas Esmeralda S.A. c/ Louzao Osvaldo s/sumario; íd. CNCom., Sala B, 29.12.1998, Frigorífico General Rodríguez S.A. s/incidente de revisión por la fallida contra el crédito del Banco de la Ciudad de Buenos Aires)”.

Pero además ha sido dicho que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).

En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “…es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152).

Lo dicho basta para tener por auténticas a las facturas y amén que recibidas por la demandada. A partir de esta conclusión cobra relevancia la falta de impugnación de aquellos documentos por parte de la receptora (cuanto menos la demandada no invocó y menos acreditó ello), pues tal omisión vuelve operativa la presunción prevista hoy en el artículo 1145 del Código unificado.

Y si bien la negativa falaz permitiría extender a las cuatro facturas, a pesar de estar contabilizadas sólo tres en los libros de la demandada, el peritaje informático confluye para ratificar la anterior conclusión.

El experto en informática, al dictaminar mediante presentación del 21.9.2020 (fs. ad 180/185) que “La empresa RED CELESTE Y BLANCA S.A. emplea para la gestión de su facturación electrónica el sistema de desarrollo propio, denominado [sic] SIGMA (Sistema Integral de Gestión de Medios Audiovisuales)” y que “comprobó la existencia de los siguientes registros que mostraban la emisión de las facturas de ventas al cliente GRUPO SYG S.A. y que se detallan a continuación: 1. Factura Nº0002- 00023820 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo I. 2. Factura Nº0002-00023823 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo II. 3. Factura Nº0004-00000184 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo III. 4. Factura Nº00000531 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo IV”.

Explicó además que “El sistema trabaja de la siguiente forma: Las facturas se generan internamente desde el Modulo de Facturación y luego se validan con el Web Service de Factura Electrónica V1 (“wsfev1”) – R.G. Nº 4.291 de AFIP para obtener el CAE correspondiente”.

Añadió de seguido que “Con la finalidad de constatar que estas facturas fueron emitidas correctamente y se encuentran registros de ellas en la AFIP, se ingresó al portal de www.afip.gov.ar donde mediante la consulta de Constancia de Comprobantes se pudieron ver los comprobantes antes indicados”.

Respecto a la remisión de tales facturas mediante correo electrónico, el experto indicó que “procedió a realizar una consulta en la base de Base de Datos en formato SQL para que como salida presentara detalles de los comprobantes, fecha de envío de facturas y los destinatarios”.

Y allí constató que los comprobantes fueron remitidos a las direcciones de correo electrónico vinculadas a la accionada en el sistema, …, … y …, indicando, asimismo la fecha en la que se generó cada factura y la de su envío (fs. ad. 180/185).

No obstante, en lo que atañe a la recepción de tales correos, informó que “buscó por igual en las tres cuentas […, … y …] la cadena de texto con la numeración de las facturas cuestionadas 23820, 23823, 184 y 531 y estas no fueron halladas en ninguna de las carpetas de estos correos” (fs. ad 251/253).

Refirió el experto que ello pudo deberse a que “algún error de comunicación haya producido que los correos se perdieran en el ciberespacio”, lo cual consideró muy poco probable o bien, “que esos correos electrónicos hayan sido eliminados de las cuentas de correo luego de ser recibidas” (fs. ad 261/262).

De lo expuesto puede derivarse, y ello no es controvertido por la quejosa, que tanto la emisión de las facturas aquí reclamadas, como su envío desde las casillas de correo electrónico de la actora resultaron debidamente acreditados.

No ignoro que el perito no pudo encontrar en las computadoras de la demandada los referidos correos.

Pero entiendo que fueron reunidas concordantes presunciones que permiten concluir que la cuarta factura, esto es la no registrada en los libros de la demandada, fue receptada por ella.

Por empezar, las pruebas colectadas frente a la infundada y dogmática negativa de hechos propuesta por el Grupo SYG como única defensa, vuelve poco creíble la cómoda postura adoptada por esa parte.

Frente a ello el peritaje informático demostró que la actora remitió las facturas confeccionadas en la plataforma de la AFIP a direcciones de correo electrónico pertenecientes a la demandada y que en paralelo, bien pudieron ser la vía de llegada de las restantes facturas (las tres contabilizadas). Recuerdo aquí que la demandada cuestionó livianamente al peritaje contable porque no había determinado el procedimiento por el cual su contraria le había remitido las facturas. Sin embargo, como era su carga al tratarse de un hecho aparentemente defensivo, Grupo SYG ni siquiera informó (menos probó) por cuál vía recibió las facturas que luego asentó en sus libros.

Ante tal silencio, no es arriesgado presumir que la “cuarta” factura también transitó igual camino.

Amén de ello existen otros elementos probatorios congruentes con la conclusión anterior.

Según fue referido por la actora, frente al impago de la demandada, le cursó carta documento a fin de interpelarla a que realizara el pago (ver carta documento del 7.3.2018, fs. 17 af). Tal misiva, que fue autenticada por informe del Correo Argentino del 23.9.2019; (fs. 83 af) describió las cuatro facturas, reclamo que no recibió respuesta alguna de la demandada.

Pero además ni en ese momento, ni ahora en esta etapa judicial, Grupo SYG negó de modo idóneo que la actora hubiere cumplido con su prestación. No ignoro que la demandada al comparecer a juicio formuló una negativa total de lo argüido por la contraria. Pero tal negativa quedó desdibujada con las pruebas colectadas. De hecho, la entrega de esos espacios radiales fue confirmada por el ENACOM mediante el disco óptico acompañado donde luce la grilla de programación y se enumeran la emisión de 18 programas “Campeones del Mundo”, entre los meses de agosto y noviembre inclusive, período que coincide con lo facturado.

Este informe del órgano rector en materia de comunicaciones no solo ratifica la veracidad de las facturas, sino que la prestación de Red Celeste y Blanca fue cumplida en tanto fueron emitidos los programas sin que la contraria señalara algún defecto en el servicio. También descarta, como adelanté, la negativa dogmática y genérica que presentó la demandada, lo cual constituye una conducta, cuanto menos, dilatoria.

Pero lo cierto y concreto es que demuestra tanto que la actora emitió cuatro facturas por los cuatro meses de servicio, como que fueron recibidas por la demandada, pues de otro modo hubiera resistido, cuanto menos parcialmente, la interpelación cursada.

Lo dicho basta para tener por auténticas y presentadas las cuatro facturas en análisis, amén que cumplida correctamente la prestación comprometida por Red Celeste y Blanca en tanto los programas se emitieron y la demandada no formuló reparo alguno en punto al servicio prestado por la actora.

En un segundo agravio, la recurrente invoca y cuestiona cierta conclusión de la sentencia. Dijo ser improcedente lo afirmado en la sentencia en punto a considerar impagas las facturas esgrimidas por la actora.

Como principio, a quien corresponde acreditar los hechos impeditivos o destructivos de aquellos que sostienen fácticamente la pretensión de la actora es a su contrario, o sea quien es demandado (Rosemberg, L., La carga de la prueba, página 114).

Aquí la actora invocó que su contendiente contrató un espacio radial para transmitir un programa propio, que facturó tal servicio y que Grupo SYG no honró su deuda. Como consecuencia de ello, reclama judicialmente que sea condenado a pagar tal acreencia.

En respaldo de su posición, la actora acreditó la veracidad del vínculo contractual que lo unió a Grupo SYG, la emisión y entrega de las facturas que instrumentaron el crédito y el cumplimiento de su prestación. Cupo entonces a la actora “destruir” lo alegado por la actora en punto a la realidad del contrato y, en lo que aquí interesa, a la extinción del crédito esgrimido por Red Celeste y Blanca.

La demandada negó, por toda defensa, la realidad de los dichos de la actora en punto al contrato. Frente a ello nada cupo decir, tal como lo hizo Grupo SYG, respecto del pago de algún crédito, pues en su versión tal obligación pecuniaria nunca había nacido.

Ahora, tardíamente y frente a la condena judicial, cuestiona que la sentencia hubiere concluido que el crédito invocado por Red Celeste y Blanca pendía impago.

Como dije y reitero, esta novedosa posición contraría la defensa original de su parte, que predicaba la inexistencia de toda relación. De tal manera no podía existir deuda alguna que pudiera ser cancelada por la demandada.

Pero develada ya la realidad del contrato, el cumplimiento de la prestación de su contraria y la emisión y entrega de facturas, la demandada para resistir la pretensión de cobro de Red Celeste y Blanca debió oponer defensas concretas, no meras negativas; y si su posición hubiera sido que la deuda se encontraba cancelada, debió acompañar medios probatorios (habitualmente un recibo) que acreditara tales dichos. Al no hacerlo, cabe estar a lo acreditado por la actora.

Lo hasta aquí dicho, basta para rechazar los agravios hasta aquí examinados referidos a la pretensión sustancial.

b) Cuestionó también la recurrente que la señora jueza, mediante decisión aclaratoria del 16.7.2021, admitiera la capitalización semestral de los intereses aplicables al capital de condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, inc. b), norma que en su queja tachó de inconstitucional.

Previo a ingresar en el análisis del agravio antes reseñado, entiendo pertinente puntualizar que el planteo de la demandada, en cuanto cuestionó la validez constitucional del art. 770, inc. b) del CCCN, resulta manifiestamente tardío, y ello en consecuencia impide su tratamiento por parte de este Tribunal.

Es que el planteo de inconstitucionalidad debe ser introducido en forma específica en la primera oportunidad que brinda el procedimiento (CSJN, 23.3.93, “Golpe, Luis Hernán s/regulación de honorarios”, Fallos, 263:129; CNCom., Sala E, 10.5.00, “IAB Compañía de Seguros S.A. s/concurso preventivo”; esta Sala, 23.7.08, “Sismar S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Zucal Susana Martha”). Así la demandada debió efectuar su planteo, al menos, cuando advirtió por primera vez que, merced a una petición concreta de la actora, era posible la aplicación de la norma, esto es, al contestar demanda.

Por ello comparto la conclusión de la señora Fiscal de Cámara en su dictamen del 21.4.2022, a cuyos términos me remito, en punto a que la tacha de inconstitucionalidad propuesta recién al momento de expresar agravios es manifiestamente tardía (CNCom., Sala B, 6.8.10, “Consultores de Grandes Emprendimientos c/Riley Sur S.R.L. s/ordinario”) y por ello inaudible.

Ahora bien, como dije antes, la señora Jueza a quo dispuso mediante aclaratoria de fecha 16.7.2021, que conforme lo prevé el artículo 770 inc. b del Código Civil y Comercial de la Nación, los intereses autorizados sean capitalizados semestralmente a partir de la fecha de notificación del traslado de la demanda (6.6.2019, v. fs. af 47), bien que hasta el límite de una vez y media de la referida tasa de interés. Ello, lógicamente, motivó la queja de la accionada.

Así las cosas, juzgo que lo decidido no admite reproche.

He dicho en la causa “Spiridonidis, Sebastián c/ Caja de Seguros S.A.” del 11.2.2021, que al igual que en el Código Civil, el principio es que no procede el anatocismo. Sin embargo, en una disposición novedosa que no estaba contemplada en el anterior ordenamiento, el código unificado contempla una excepción a aquella regla: en el caso que la obligación sea demandada judicialmente, tal como acontece en el sub lite. Y esta singularidad procede o se consolida cuando es notificada la demanda (Romualdi, Emilio E., La capitalización de intereses, LL 2019-D, 1115; esta Sala en Consulgroup S.A. c/ CS Solutions S.R.L. y otros”, del 19.10.2021)”.

En el caso, la capitalización de intereses fue reclamada por la actora en el punto III.a de su demanda (fs. af 24) y corrido el traslado a la accionada, esta guardó silencio al respecto (contestación de demandada del 28.6.2019 obrante en fs. 51/53).

En tales condiciones, no cabe más que propiciar el mantenimiento de lo decidido por la juez a quo.

c) El siguiente agravio se halla vinculado a lo decidido respecto de los gastos causídicos, los que fueron impuestos a la recurrente.

Y en tal sentido, adelanto que el presente agravio tampoco tendrá favorable acogida.

Como lo establece el artículo 68 del código procesal, la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa la excepción. Así para apartarse de aquel principio es menester desarrollar razones fundadas y relevantes pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (Arazi R. y Rojas J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, página 310).

Según puede derivarse del texto del segundo párrafo de la norma invocada, las cuestiones que podrían dar lugar a que el vencido pueda ser eximido de costas deberían fincar en cuestiones dudosas de derecho o de hecho. En el primer caso la incertidumbre podría derivar de una nueva legislación, ausencia de antecedentes doctrinarios y/o jurisprudenciales por tratarse de cuestión novedosa, fallos con soluciones contrapuestas que evidencien una postura dubitativa en el foro local o, en el específico caso, que el propio tribunal colegiado presente criterios divergentes en los votos que construyen la sentencia. En la restante hipótesis, las cuestiones dudosas de hecho podrían emerger en la obligación de demandar, cuando los hechos se desenvolvieron en una forma confusa, cuando no media oposición del demandado sobre el aspecto principal aunque sí sobre otros accesorios o tangenciales, etc. (Falcón E., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, páginas 626/627; Palacio L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 3, páginas 98/102).

Pero al tratarse de la excepción a una regla, es menester que la solución sea clara y precisamente fundada plasmando en la sentencia los concretos motivos que llevan concluir que en este particular litigio se han presentado cuestiones dudosas, sea de hecho o derecho, que tienen la suficiente entidad para desviarse del principio general (esta Sala, 17.4.2013, “Petrocchi, Pablo Adrián c/ Banco Macro Bansud S.A. y otro”).

De otro lado, cabe recordar que lo atinente a la carga de las expensas no puede decidirse por consideraciones de índole subjetiva, ya que su imposición no responde ni se funda en la idea de una mala fe que castigar (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 2, p. 86), como tampoco en valoraciones subjetivas acerca de la conducta moral de las partes (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 54).

Desde la perspectiva de lo expuesto, no advierto que, en el sub judice se presenten circunstancias de excepción que justifiquen aplicar la excepción a la regla apuntada y por ende, no se justifica alterar lo decidido por la señora juez de grado que coincide con la regla general en la materia.

d) En su último agravio, la accionada se queja de que la sentencia de grado, hubiese regulado los honorarios sin establecer el tope a la responsabilidad en el pago de costas conforme lo dispone el art. 730 del Código Civil y Comercial.

Conforme lo tiene decidido esta Alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, sentencia del 19.11.2019, el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el artículo 730 del Código Civil y Comercial de la Nación debe ser abandonado, pues nada impide y, al contrario es aconsejable, seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto concluye que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.

Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe, eventualmente, ser propuesta recién en su ejecución (CSJN, Fallos, 332: 921; 332: 1118; 332: 1276 y 342: 1193).

VI. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, confirmar íntegramente la sentencia en estudio.

En punto a las costas de esta instancia, propicio que sean soportadas por la recurrente vencida (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar íntegramente la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida.

(c) En cuanto a los recursos deducidos contra la retribución profesional, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 42 UMA, equivalentes a la fecha a $ 378.042 (pesos trescientos setenta y ocho mil cuarenta y dos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T.; a 7,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 63.817,09 (sesenta y tres mil ochocientos diecisiete pesos con nueve centavos), para el perito ingeniero informático, M. A. O., y a 7,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 63.817,09 (sesenta y tres mil ochocientos diecisiete pesos con nueve centavos), para la perito contadora, M. D. S.

Confírmase el estipendio en 0,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 5.400,60 (cinco mil cuatrocientos pesos con sesenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, G. S. B. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

En cuanto a las pautas regulatorias aplicables a las tareas desarrolladas en la incidencia decidida en fs. 214, frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores; por ello, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3/7/2018, “Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo”, expte. nº 3301/2017).

Con tales pautas, confírmase el emolumento en 2,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 19.172,13 (diecinueve mil ciento setenta y dos pesos con trece centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T.

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, regúlase el emolumento en 12,80 UMA, equivalentes a la fecha a $ 115.212,80 (ciento quince mil doscientos doce pesos con ochenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T. (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

Finalmente, se aclara que de acuerdo con lo aquí resuelto, nada cabe proveer respecto de la subsidiaria apelación deducida por la parte actora el 15 de julio de 2021 a las 11:40 contra la retribución profesional fijada en favor de los letrados de la parte demandada.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Red Celeste y Blanca S.A. c. Grupo SYG S.A. s/ ordinario

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

Voz: Daño Patrimonial

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