Voz: Daño Patrimonial

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.

S., Y. C. y otros c. A. L. G. s/ proceso ordinario por audiencias (reivindicación)

Comentado por Leandro R. N. Cossari: Acción de reivindicatoria: legitimación activa en la cesión de derechos hereditarios y en la adquisición por usucapión.

En la ciudad de Curuzú Cuatiá, Provincia de Corrientes, República Argentina, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, el Señor Presidente de la misma, Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, y los Sres. Jueces Titulares Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, asistidos por la Secretaria Autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: “S. Y. C. Y OTROS C/ A. L. G. S/ PROCESO ORDINARIO POR AUDIENCIAS (REIVINDICACIÓN)”, Expte. Nº LXP 22574/20, venidos en apelación y que practicado el Sorteo de la causa, resultó para votar en primer término, el Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, en segundo término, el Dr. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y para el caso de disidencia, el Dr. Claudio Daniel FLORES.

Relación de causa

El Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

Como la practicada por el a quo se ajusta a las constancias de autos, a ella me remito a fin de evitar repeticiones.

A fs. 551/558, el Señor Juez de primera instancia dictó la Sentencia Nº 138, por la que dispuso: 1.- Rechazar la acción de reivindicación promovida por los Sres. Y. C. S. y M. R. S. 2.- Imponer las costas procesales en el orden causado.

Contra este decisorio, interpusieron recurso de apelación los Dres. J. C. C. y L. S. V., apoderados de los actores.

El traslado ordenado a fs. 560 por Providencia Nº 365 fue contestado por la Dra. N. G. G., apoderada de la parte demandada.

El recurso se concedió con efecto suspensivo y trámite inmediato por Auto Nº 1981.

Ingresada la causa ante esta Alzada, advertida la Actuaria que el inmueble litigioso era habitado por menores, por Decreto Nº 220 –previo a todo trámite–, dispuso correr vista al Ministerio Pupilar.

Por Auto Nº 232, se tuvo por interpuesto recurso de revocatoria contra la Providencia Nº 220, por parte de los Dres. Juan C. C. y L. S. V. –apoderados de los actores–, llamándose autos para resolver respetándose la integración y orden de sorteo firmes en el Expte. Nº LXP 13225/16, que ya tuvo trámite por ante esta Alzada y guarda íntima conexidad con el presente.

Por Resolución Nº 62, este Tribunal rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por los letrados de la parte actora, manteniendo firme la Providencia Nº 220.

El Ministerio Pupilar, contestó la vista conferida expidiéndose en los términos de su Dictamen Nº 1539.

Por Auto Nº 571, se tuvo por contestada vista, llamándose autos para sentencia, respetándose la integración y orden de sorteo firmes en autos.

Habiéndose cumplimentado los pasos procesales preindicados y hallándose firmes los mismos, los autos quedan en estado de ser resueltos en definitiva.

Los Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, manifiestan conformidad con la precedente relación de causa y seguidamente, la Excma. Cámara de Apelaciones plantea las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la Sentencia recurrida?

SEGUNDA: En caso contrario, ¿debe la misma ser confirmada, modificada o revocada?

A la primera cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

El recurso no fue interpuesto y no advirtiéndose vicios de fondo o de forma que invaliden la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que adhiere.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que adhiere.

A la segunda cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

I. El señor Juez de primera instancia, para rechazar la demanda de reivindicación promovida por el señor Y. C. S. y la señora M. R. S., se fundó en las siguientes consideraciones:

a) afirmaron tener derechos por haber adquirido el inmueble en fecha 7 de septiembre de 1992 mediante escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) que celebraron con el señor Á. A. B., quien a su vez lo habría adquirido de T. S. de Á. por escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) del 22 de junio de 1983;

b) de dichos instrumentos “se infiere la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, pero no son el título suficiente o perfecto para reivindicar el inmueble ni en base a ellos se los puede considerar “propietarios formales o registrales del inmueble” ni cesionarios de los derechos hereditarios en la sucesión del titular registral pues no se acreditó la legitimación de la primera cedente T. S. Á;

c) no tienen legitimación activa ni el derecho de dominio (derivado ni originario), titularizando los actores sólo derecho a reclamar por la turbación o desapoderamiento esgrimidos vía de las acciones posesorias;

d) tratándose de una cuestión formal no corresponde adentrarse en las cuestiones posesorias, las que deberán ser debatidas en la acción correspondiente, teniendo en cuenta que paralelamente iniciaron la prescripción adquisitiva que abarcaría el inmueble en cuestión.

II. Los actores, en su apelación, más concretamente en sus agravios primero y tercero, expresan que han demostrado con infinidad de pruebas en este y en otros procesos agregados por cuerda, que son poseedores del inmueble desde el 7 de septiembre de 1992 y que, por consecuencia, al cabo de 20 años se han convertido en sus dueños. Al mismo tiempo, y como lo hicieron en la demanda, afirman que adquirieron la propiedad del inmueble, y la detentan, desde esa fecha. Dicen que a fin de “dejar más clara la titularidad que detentan sobre dicha propiedad” iniciaron el proceso de prescripción adquisitiva.

En otro orden, en los agravios segundo y cuarto, cuestionan la decisión en cuanto por la misma, según entienden, se deja el inmueble en manos de quien tuvo acceso al mismo mediante abuso de confianza. Al respecto se extienden en consideraciones sobre aspecto sustanciales de la controversia que el primer sentenciante expresamente dijo no abordar por encontrar que los actores carecen de legitimación activa.

III. Es cierto que los actores fueron ambiguos en la demanda –y en cierto modo continúan siéndolo en el recurso– cuando fundaron su legitimación activa.

Pues, por un lado, invocaron una adquisición de la “propiedad” del inmueble derivada de la escritura pública celebrada el 7 de septiembre de 1992 con el señor Á. A. B.; por otro, indicaron esa fecha como la de la adquisición de la “posesión” sobre el inmueble afirmando “que resulta suficientemente acreditada la posesión que han ejercido los actores sobre el inmueble, durante más de veinte ocho años, habiendo realizado actos posesorios en forma continua e ininterrumpida a lo largo de ese lapso” (sic), sugiriendo la adquisición originaria del derecho real de dominio al cumplimiento del plazo de prescripción (arts. 2524, inc. 7º y 4015, Cód. Civil).

En el recurso, si bien parecen insistir con la invocación de ambos modos de adquisición del derecho real, el argumento de la apelación se decanta por el segundo, al afirmar al final del primer agravio: “De igual modo se sostiene que los preceptos establecen terminantemente que al cabo de veinte años de posesión continua y no interrumpida, con ánimo de dueño, cualesquiera sean los defectos del título, aunque se trate de un usurpador, aunque el enajenante no haya tenido capacidad, o no haya sido propietario, el poseedor se convierte en dueño”. Bien entendido que, en su caso y de corresponder, la sentencia a recaer en el proceso de usucapión no ha de aclarar una titularidad adquirida de modo derivado el 7 de septiembre de 1992 sino que, eventualmente y de corresponder insisto, ha de declarar adquirido el dominio al cabo del transcurso de 20 años.

IV. Lo apuntado, y despejado que fuera el asunto de la adquisición derivada Y. C. S. del dominio o de derecho alguno que los legitime a reivindicar el inmueble, que el primer Juez rechazó fundamentalmente porque no se acreditó la legitimación de T. S. de Á. para ceder derechos hereditarios en la sucesión del titular registral del inmueble y que los apelantes de manera alguna controvierten, nos conduce a analizar la legitimación activa del señor S. y de la señora S. para intentar la reivindicación del inmueble como usucapientes que no cuentan con sentencia judicial que declare adquirido el dominio. En este sentido, el señor Juez de primera instancia luego de afirmar que –a su juicio– los instrumentos presentados por los actores permitirían “inferir la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, dijo que de esa situación –por inexistencia de título formal o perfecto del dominio– sólo deriva la titularización de acciones posesorias. Los apelantes afirman, como se ha visto, que al cabo de 20 años de la adquisición de la posesión se convirtieron en dueños del inmueble y, por consecuencia, tendrían legitimación para reivindicarlo.

V. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) afirmaron que “no obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya sido declarado tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral” (conf. Kiper, Claudio M., Tratado de derechos reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. II, p. 460, y en Código Civil comentado. Derechos reales, dir. por Claudio M. Kiper, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, p. 492; Alterini, Jorge H. – Alterini, Ignacio E. – Alterini, María E., Tratado de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 665; Martinelli, Fabiana, Las disposiciones generales de las defensas reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, Acciones posesorias y reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 429).

Ahora bien, el hecho de que quien o quienes se dicen usucapientes, es decir, quienes afirmen ser titulares del dominio por prescripción adquisitiva de un inmueble, puedan iniciar un proceso de reivindicación contra quien o quienes sindican como despojantes por un despojo ocurrido luego de cumplido el plazo para adquirir, no los exime de la necesidad de que esa adquisición les sea previamente reconocida por sentencia judicial, sea en el mismo proceso de reivindicación o uno que tramite por separado, debiendo cumplir con todas las disposiciones procesales indicadas en la ey 14.159, como las diligencias preparatorias y posteriores exigidas y la citación del propietario antecedente y de quienes se consideren con derecho, entre otras (conf. Ventura, Gabriel V., La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. III, p. 179; Principi, Guillermo D., Legitimación en las acciones reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, cit., p. 374).

VI. En nuestro caso, los actores, a la vez que iniciaron este proceso de reivindicación invocando también la posesión de más de 20 años, en la misma fecha promovieron el proceso de usucapión a fin de que judicialmente se declare adquirido el derecho real de dominio sobre el inmueble, sentencia que –de dictarse, eventualmente, y dado su efecto declarativo– ha de tener efectos retroactivos al tiempo en que se habría cumplido el plazo de prescripción.

Ello indica que, en rigor, la suspensión que se debió pedir y decretar, es la del dictado de la sentencia en este proceso de reivindicación, pues de la eventual sentencia de prescripción adquisitiva derivaría –o no– el necesario presupuesto –legitimación– del dictado de una sentencia que condene o no a restituir el inmueble.

En otras palabras, ambos procesos debieron acumularse –sin perjuicio de su tramitación separada– para ser resueltos en una única sentencia.

VII. A la vez, estimo que no es procedente desconocer legitimación activa para demandar la reivindicación de un inmueble contra un tercero, a quien o quienes afirman haber adquirido el dominio del mismo por posesión de más de 20 años y a la vez promovieron –en proceso aparte o en el mismo proceso– la declaración judicial de la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva; en su lugar, a mi juicio, debió suspenderse el dictado de sentencia en este proceso, decretar su acumulación con el de prescripción adquisitiva y, oportunamente, resolverlos en una única sentencia en la que se verifique si los actores efectivamente adquirieron o no el dominio del bien y en consecuencia su legitimación para reivindicarlo, luego, si el resultado fuere afirmativo, la procedencia o no de la acción reivindicatoria dirigida contra el tercero. Entiendo que una decisión tal encuentra sustento en las disposiciones vigentes de los arts. 1º, 3º, 9º, 56 incs. c), e) y concs., del CPCyC.

VIII. Propondré pues hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores, pero sólo parcialmente. Es que los apelantes, que detuvieron con su pedido el proceso de usucapión, también piden de esta Cámara un juicio de mérito sobre la procedencia de la acción reivindicatoria intentada contra la demandada, aspecto de la cuestión que no se puede analizar sin antes tener definida o no su legitimación activa a través del pronunciamiento a recaer, eventualmente, en el proceso de usucapión.

De modo que, de aceptarse la solución que propongo, el éxito de los apelantes en esta instancia ha de ser solo parcial, circunstancia que a mi juicio habilita la distribución de las costas del recurso en el orden causado (art. 336, CPCyC); más todavía cuando los fundamentos sintéticamente desarrollados en el precedente considerando V serán propios del tribunal (art. 335, inc. f, CPCyC), no aportados por los apelantes; quienes se limitaron a invocar –para sostener su legitimación y el error de la sentencia, es decir, en lo pertinente– la adquisición del dominio por prescripción y el inicio del proceso correspondiente para que se la reconozca; argumento suficiente para revocar la sentencia pero no para hacer lugar a la demanda de reivindicación –por lo menos en esta oportunidad– y, además, eximirlo de las propias costas del recurso.

Por lo expuesto, propongo dictar el siguiente pronunciamiento: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Vocal preopinante, adhiero al mismo.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Camarista que votara en primer término, adhiero al mismo.

Y Vistos:

Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, se resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. 4º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y vuelvan los autos al Juzgado de origen. CMF. – César H. E. Rafael Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María I. Ridolfi).

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z., J. H. c/ ZEKELUTERY SRL y otros s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada por J. H. Z. contra “Zekelutery SRL”, a quien condenó a abonar al actor la suma de pesos cincuenta mil trescientos cinco ($50.305) con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

J. H. Z. promueve demanda por daños y perjuicios contra “Zekelutery SRL”, empresa propietaria de taxis, la “Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “SACTA”.

Cuenta, que ingresó a trabajar como chofer de taxis en relación de dependencia para la empresa “Zekelutery SRL” en el horario de 06 a 18hs. Que, la relación laboral se extendió hasta julio de 2016.

Expone, que el día 11 de marzo de 2015, en oportunidad de hallarse conduciendo un vehículo de propiedad de la firma demandada Chevrolet Corsa dominio … …, fue detenido en la vía pública por personal de “SACTA”, que observó que la licencia del vehículo se hallaba vencida, así como que no se había efectuado la revisión técnica vehicular del automóvil, por lo que levantó un acta de infracción. Que, no le entregó comprobante de dicha acta ni le fue retenido el auto como hubiera correspondido.

Refiere, que al devolver el rodado a la empresa en oportunidad de finalizar su turno de trabajo comunicó dicho hecho a su empleador dueño del vehículo, motivo por el cual se le indicó que a partir del día siguiente le sería entregado otro automóvil para trabajar.

Agrega, que en julio de 2016 dejo de trabajar para la demandada a requerimiento de ésta, por hallarse en condiciones de jubilarse.

Manifiesta, que la cesación del vínculo laboral fue sumamente traumática, debido a incumplimientos por parte de la demandada, lo que motivó la demora en la posibilidad de cobrar su jubilación, su único medio de manutención en ese momento.

Invoca, que a partir de allí, a raíz del stress que le generó la complicada desvinculación laboral, sufrió una serie de trastornos de salud que lo obligaron a permanecer en su domicilio.

Adiciona, que en el mes de noviembre de 2016 encontrándose ya recuperado de sus dolencias, decidió volver a trabajar como chofer dado que le habían ofrecido dos trabajos de esa índole, uno como chofer de taxi y otro como remisero, que le permitirían vivir más holgado económicamente, como estaba acostumbrado a hacerlo mientras estaba en actividad.

Expresa, que en virtud de que su licencia de conducir se había vencido, el 25/11/2016 comenzó la renovación de la misma, siéndole entregadas constancias de ese trámite, figurando en el reverso de la boleta de pago Nº199218984, que no se encontraron infracciones de tránsito.

Dice, que cuando solicitó el certificado de libre deuda (el cual acompaña) se le informó que constaban en su legajo dos infracciones de tránsito que debía abonar previamente, constando en el certificado de “Actas Pendientes de Infracción” con su número de documento que se le imputaban las infracciones del vehículo … …, de propiedad de “Zekelutery SRL”.

Afirma, que dichas infracciones debían ser abonadas por el titular del vehículo y que el monto entre infracciones, gastos y honorarios del mandatario ascendían a la suma de $1.327,25.

Dice, que su jubilación ascendía a la suma de $6.520,91, por lo que dicho pago le era imposible de afrontar si hubiera pretendido acelerar el trámite, aunque no le correspondiera abonarlo.

Asevera, que las infracciones que se le adjudicaban eran las dos multas que habían sido impuestas en marzo de 2015 al taxi que el manejaba de propiedad de “Zekelutery SRL” por licencia vencida y falta de verificación técnica vehicular, y que si bien debían ser abonadas por el titular del vehículo tal como surge del encabezamiento del Certificado Nº 72146, habían sido agregadas a su legajo por ser el conductor habilitado según el certificado de actas pendientes de control.

Sostiene, que al intentar razonar esa incongruencia con el mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, le informó que la única forma para renovar la licencia de conducir era abonando dichas multas con más sus intereses y honorarios.

Postula, que se comunicó con su anterior empleador para hacerle saber tal circunstancia quien negó rotundamente hacerse cargo del pago de las mentadas infracciones, argumentando que si el error del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de “SACTA” le ocasionara algún problema tendría que encargarse de solucionarlo, pero que ellos no las abonarían.

Invoca, que esa respuesta se condice con la brindada a la carta documento que le enviara y con la actitud luego asumida por la firma demandada, que a la fecha continúa sin abonar las multas. Que, la empresa demandada era responsable del pago y nada hizo para solucionar el error abonando las infracciones que eran adjudicadas a su rodado, luego de haber puesto en su conocimiento tal circunstancia.

Indica, que a raíz de todo lo relatado, con fecha 28/12/2016 remitió a “Zekelutery SRL” la carta documento Nº 781865848, requiriéndole el pago de las infracciones, la cual no fue contestada a pesar de haber sido recibida; motivo por el cual en fecha 17/1/2017 envió una nueva misiva, mereciendo por respuesta de la ahora accionada el 27/1/2017 que rechazaba ambas cartas documento por carecer de legitimación para el reclamo, al ser un tercero en la situación que refiere, argumentando que si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le adjudicó erróneamente una infracción de tránsito, es a dicho ente que debe dirigir el reclamo.

A fs. 61 la magistrada de grado se declaró incompetente para entender en las actuaciones, disponiendo remitirlas a los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 65 la parte actora desiste de la acción contra el “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y contra “SACTA”.

Asimismo, amplía los hechos en los que funda su demanda, señalando que con posterioridad a la promoción de estos actuados tomó conocimiento que la empresa titular del vehículo “Zekelutery SRL” se hizo presente en el mes de marzo de 2015 ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de cancelar las multas que su parte le reclamara.

A fs. 76/80 se presenta “Zekelutery SRL” y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y solicita la citación como tercero del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Brinda su versión de los hechos.

Manifiesta, que es una sociedad dedicada a la explotación de taxímetros y que el actor se desempeñó como trabajador suyo en la categoría de chofer de taxi.

Sostiene, que el objeto procesal reclamado en autos carece de sustento jurídico para oponerlo a su parte, siendo que el accionante reconoce en el segundo párrafo de la hoja 3 del escrito de demanda el error cometido por “SACTA” al registrar la deuda como suya, y en el anteúltimo párrafo de la hoja 4 menciona que no niega la responsabilidad del GCBA y de “SACTA” por el error del que es víctima.

Afirma, que no estaría obligada a responder por el pago de supuestas infracciones ante el actor, y que en última instancia sólo lo estaría ante el GCBA.

Sostiene, que el único legitimado pasivamente para afrontar un reclamo de la presente naturaleza es el órgano que tuvo el poder de policía para impedir al actor obtener la renovación de su registro.

Agrega, que cuestiona la procedencia de las eventuales infracciones que pudieran pesar sobre su persona en relación al automotor en cuestión que aún de existir en nada afecta al fondo de la cuestión.

La parte actora a fs. 82 plantea temeridad y malicia puesta de manifiesto por la firma accionada ante el resultado de la cédula de traslado de demanda –no vive allí–, cuando del poder acompañado con la contestación de demanda –expedido en el año 2010– surge que la empresa “Zekelutery SRL” tiene su domicilio en la calle Juana Manso … … “…” CABA, siendo el domicilio que denunció en su responde como real. Afirma, que ello evidencia la maniobra dilatoria llevada a cabo por la demandada.

A fs. 95 se tuvo a la demandada por desistida de la citación de terceros que articuló.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado en primer lugar destacó que el actor solicita ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la omisión por parte de la demandada de realizar la verificación vehicular obligatoria y por tener vencida la licencia del vehículo destinado a taxi que conducía como chofer de aquélla, lo que motivó que se efectuara una multa que recayó sobre su propia licencia de conductor y que le ocasionó perjuicios cuando intentó renovarla, siendo el reclamo resistido por la firma accionada, quien reconoció que el actor se desempeñó como trabajador a su cargo en la categoría de chofer de taxi. Luego, reseñó la normativa relativa a la obligatoriedad de la Revisión Técnica en los vehículos automotores afectado al transporte público de pasajeros referido a los taxis, concluyendo que de las pruebas aportadas se desprende que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral, en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado dominio … … de propiedad de la demandada que habría concluido; así como que la multa que le fuera impuesta al actor en ocasión de desempeñarse como chofer del referido taxi, tal como surge de la documental aportada a fs. 40 (v. fs. 53), por sus características debía recaer sobre la firma demandada en su condición de titular y explotador de aquel vehículo. Sostiene, que ello se encuentra corroborado con el informe de fs. 132/133 del mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien promovió la ejecución de la multa impuesta, la cual quedó radicada ante el Juzg. PCyF Nro. 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, por lo que cualquier defensa o desconocimiento que efectuó la demandada en su libelo respectivo debió ser evacuada en dicha causa y ante la jurisdicción respectiva.

Sopesó, que entre las partes hubo un vínculo de naturaleza laboral y advirtió, por otra parte, que la demandada frente a la citación como tercero del GCBA que se dispusiera a fs. 88, no activó su citación lo que derivó en el apercibimiento dictado a fs. 95. Por lo tanto, entendió que la demandada como explotadora del taxi que se dedica al transporte de pasajeros, conforme la normativa apuntada, debe cumplir con los requisitos de Verificación Técnica Vehicular y licencia del vehículo habilitado al efecto en condiciones para cumplir el fin al que ha de ser utilizado, obligaciones que debieron ser cumplidas tanto por la mandataria (firma demandada) como por el titular registral del vehículo.

III. Los recursos

El actor expresa agravios en fecha 1/12/2022, cuyo traslado no ha sido contestado. Se queja del monto por el que prosperó el lucro cesante y de la desestimación del reclamo efectuado por gastos en medicamentos. También cuestiona el rechazo del daño moral peticionado y la desestimación del planteo de temeridad y malicia impetrado, así como que se le hayan cargado las costas de dicha incidencia.

La firma accionada presenta sus censuras el 29/11/2022, las que han sido respondidas por el actor el 5/12/2022. Cuestiona la condena al pago de la suma de $50.000 en concepto de daños y perjuicios ocasionados al actor, por la injustificada imputación de responsabilidad a su parte en la devenida imposibilidad de renovar la licencia de conductor por parte de aquél. Dice, que el fundamento jurídico de la condena resulta insustancial y erróneo. Que, nos encontramos ante un eximente de responsabilidad ya que el propio actor y en especial el a quo refieren que hubo un error por parte del controlador del GCBA. Que, es categórico en cuanto a quien es responsable pues refiere hubo un error sin siquiera usar el modo potencial dejando a salvo la posibilidad de que no lo fuera. Sostiene, que con lo dicho resulta acreditada la responsabilidad de un tercero en el supuesto hecho generador del daño, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma, que dicha circunstancia exime de responsabilidad a su parte, quien de ninguna manera pudo prever que una supuesta infracción consistente en la falta de revisión técnica del vehículo pudiese desencadenar en que el actor no pudiese renovar su licencia de conductor. Agrega, que tampoco advierte importancia ni justificación con lo fallado, en el hecho de no haber activado la citación como tercero del GCBA, máxime cuando se encuentra probada su responsabilidad al haber errado en la confección del acta de infracción de tránsito sobre la persona del actor. Sostiene, que la conclusión jurídica a la cual arriba la sentencia parte de premisas falsas ya que se hace hincapié en una infracción de tránsito menor, soslayando una cuestión esencial que es que la condenada se encuentra legalmente eximida de responder por daños y perjuicios. Que, no le es imputable la culpa ni tampoco pudo prever el resultado, teniendo en cuenta que el actor no tenía legitimación pasiva para recibir la sanción efectuada por un oficial de tránsito (multa). Entiende, que la acción debió ser dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es quien tiene la legitimación pasiva para la presente acción y es quien configura en el actuar de sus agentes los elementos tipificantes de la culpa. A continuación, se agravia por la forma de imponerse las costas.

IV. La solución

a) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia relacionado con la extensión de la condena pues la responsabilidad no ha sido objeto de crítica.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la extensión de la condena no se rebate certeramente las conclusiones del colega de grado quien fundó su decisión en el análisis de las medidas probatorias producidas en autos y normativa relativa a la obligatoriedad de la revisión técnica en los vehículos automotores afectado a taxi, concluyendo que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado sobre el cual recayeron las multas en cuestión, las cuales por sus características debían ser soportadas sobre la firma demandada en su condición de titular y explotadora de dicho rodado; así como que cualquier defensa o desconocimiento en relación a dichas multas debió ser evacuada en el proceso de ejecución promovido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Expone su parecer la quejosa pero no refuta dichas conclusiones. Su cuestionamiento aparece vacío de contenido en tanto, como fue apuntado en la sentencia y no ha sido objeto de crítica, las multas recaían sobre el vehículo del cual era propietaria y explotadora, siendo el actor al momento de labrarse tales infracciones empleado de ella, pesando en definitiva las multas sobre su parte por no ser imputables a una infracción personal del actor. Asimismo, no puede pretender que ignoraba tales circunstancias, ya que habiendo sido intimada por el accionante para que salde tales infracciones por obstaculizarlo para la renovación de la licencia de conducir, la apelante se limitó a rechazar a carta documento y alegar que carecía de legitimación para tal reclamo (v. fs. 31).

Las observaciones efectuadas en los agravios carecen de respaldo probatorio, máxime cuando no controvierte que las multas recaían sobre su parte en su condición de propietaria y explotadora del rodado, y que tenía conocimiento de las circunstancias fundantes del reclamo del actor, así como del daño generado como consecuencia de la falta de cancelación de tales multas, al verse privado de renovar su licencia de conducir.

Asimismo, tampoco controvirtió que con el informe del GCBA de fs. 132/133 se encuentra acreditado que el automotor en cuestión –dominio … …– tenía pendiente el legajo administrativo 02031-000/15, por el acta B01463155 de fecha 11/3/2015, donde el controlador asignado lo condenó al pago de 200 unidades físicas (UF), que la infractora (la aquí demandada) abonó 50 UF, quedando pendientes de pago 150 UF; por lo que, emitió el certificado de deuda Nº 72146, por la suma de $975 más intereses y costas, habiéndose radicado la ejecución judicial ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, pero que hasta el momento del informe no había sido cumplida por la ejecutada.

Aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, es dable señalar que la actora en el presente ha logrado demostrar que a la fecha de la multa era empleada de la firma demandada; que, ésta era la titular y explotadora del taxímetro al cual se le labró la multa por los ítems “6241 – revisión técnica (no realizada o certificado vencido)” y “7530 – circular en infracción normas regulan servicio autos remise/taxi (responsa./titular)”, conforme documental acompañada a fs. 40/41; que, habiendo intimado a la demandada por carta documento para que proceda al pago de la mentada multa por encontrarse impedido por dicha circunstancia de renovar su licencia de conducir (conf. cartas documento de fs. 33 y 34, reconocidas por Correo Argentino a fs. 150 y 159), la accionada se limitó a rechazar el reclamo, aduciendo que debía dirigirlo al GCBA (v. carta documento de fs. 31, autenticada por el correo a fa. 159); que, conforme la normativa que rige la materia, referenciada minuciosamente por el sentenciante y no cuestionada en los agravios, pesaba sobre la demanda en su condición de dueña y explotadora del vehículo de alquiler el pago de la multa de referencia.

En este cuadro de situación, no caben dudas que la actitud renuente de la firma demandada en el pago de la multa evidentemente contribuyó con una incidencia causalmente determinante a generar que su ex empleado se vea imposibilitado de renovar su licencia de conducir, generando con ello que no pueda desarrollar su actividad de chofer de automóviles de alquiler.

Así planteada la cuestión, concuerdo con el sentenciante en que la demandada resulta civilmente responsable por los daños y perjuicios que su conducta generó al actor al verse impedido de renovar su licencia de conducir a consecuencia de la multa que figuraba en su legajo con motivo de faltas imputables a la demandada (conf. arg. art. 512 y 1109 del Código Civil, 1716 CCCN y 19 CN), lo que sella definitivamente la suerte del planteo en análisis.

Por todo lo expuesto, que propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

V. Dada la forma que propongo se resuelva la cuestión sustancial traída a juzgamiento, seguidamente habré de abocarme a las demás cuestiones introducidas.

a) Lucro cesante

La sentencia acordó por este concepto la suma de $50.000.

El magistrado de grado contempló que el actor solicitó ser indemnizado por los trabajos que dice le fueron ofrecidos como chofer de taxi y remis por F. B. y M. J. C., efectuando el cálculo de las sumas de dinero que habría podido ganar con ellos, y que perdió por no haber podido tramitar la licencia de conducir.

Sentado ello, cabe señalar que el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el hecho dañoso. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, p. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

Con la expresión pérdida de una “chance” se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o “chance” determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., “La pérdida de la “chance” como daño resarcible”, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una “chance” debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una “probabilidad suficiente”, la frustración debe ser indemnizada y constituye la “chance” misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695 del 7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Íd. Sala J, Expte. Nº 20.212/2016 “Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios”, del 30/5/2021).

En el caso, concuerdo con el magistrado de grado en que, si bien con los testimonios aludidos en la sentencia puede tenerse por probado que le fueron ofrecidos al actor dos trabajos como chofer y que al decir del actor no pudo concretarlos por problemas en la renovación de la licencia de conducir (v. declaraciones de fs. 145 y 147); lo cierto es que el actor no gozaba de una situación jurídica ya constituida pues no se trataba de un trabajo que viniera desarrollando previamente y que permitiese tener por configurado el daño en la extensión requerida por el requirente, pues coincido con el sentenciante en que en rigor no estamos frente a ganancias efectivamente dejadas de percibir.

Así, pues, debe ponderarse que de lo que se trata es de indemnizar la “pérdida de chance” de conseguir tales trabajos, que no sabemos si en caso de haberlos obtenido las ganancias hubieran sido las esperadas, y que el vínculo se hubiera desarrollado por la extensión alegada por el accionante, pues lo cierto es que no paso de una posibilidad de obtener tales empleos. En estos casos lo que se indemnizará, como ya se dijo, será la pérdida de esa chance, o sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una ventaja patrimonial o de evitar una pérdida, oportunidad que el causante del daño impide (Conf. CNCiv. Sala “F”, en Libre Nº 83942 del 07/08/92; Sala “A”, “Serebrinsky Abraham Darío c/ Cons. de Prop. Reconquista 536/538 s/ daños y perjuicios”, 3/10/2013).

En el sub examen, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante en el monto acordado para a resarcir la pérdida de la chance, ya que la prueba testimonial rendida, a mi modo de ver, resulta insuficiente para acceder a la cuantía reclamada en la demanda por este concepto. Por ello, propicio al Acuerdo la confirmación de lo decidido (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

Como señaló el Sr. Juez de grado, el actor fundó esta partida en el stress que dice haber sufrido por la frustración e impotencia, sumado a los problemas económicos que vive por no poder trabajar, así como el haber perdido dos oportunidades laborales y verse obligado a vivir solo de su magra jubilación, lo que le provocó una profunda depresión y agravamiento de su problema de diabetes (v. fs. 56); pero que, si bien se cuenta en autos con los informes del “Hospital General de Agudos Dr. José María Penna” de fs. 192/96, cierto es que a fs. 226 se decretó la negligencia de la prueba pericial médica y psicológica ofrecida, por lo que la orfandad probatoria respecto al origen de los padecimientos alegados, fundado en la falta de renovación de la licencia de conducir por las multas erróneamente impuestas, lo llevaron a desestimar el ítem solicitado.

Se ha sostenido que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Por su parte, el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En el caso, las pruebas referidas en sus quejas resultan insuficientes para tener por acreditado el daño que dice le fue causado cuando, además, en su libelo de inicio mencionó que el stress y los problemas de salud comenzaron a raíz de la desvinculación laboral con la demandada por haber alcanzado la edad jubilatoria y por complicaciones con dicho trámite (v. fa. 54 y vta.), que en nada se relacionan con la presente causa. Por lo tanto, la orfandad probatoria que permita conectar el perjuicio con la responsabilidad que se atribuye a la demandada, me conduce a proponer la desestimación de los agravios expuestos y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

c) Gastos de medicamentos

Por lo ya expresado en el acápite anterior, y dado que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale la relación de causalidad del alegado gasto en medicamentos por depresión con el hecho generador de responsabilidad de la demandada base de autos (conf. arg. art. 1739 del CCCN), se impone el rechazo de las quejas sobre el particular y la confirmación de la sentencia en este aspecto, lo que así propicio al Acuerdo.

VI. Multa por temeridad y malicia

El artículo 45 del CPCC habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa (conf., esta Sala D, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 11/4/2022).

Cabe recordar, asimismo, que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa (CNCiv, Sala J, “B., M. C. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/11/2022).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv, Sala G, L. nº 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r. 187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, nº 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, nº 130013, entre muchos otros).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (CNCiv, esta Sala D, 08/11/1999, “G., C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001-II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990-B,263) (CNCiv, Sala J, “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 12/10/21).

En el caso, cabe ponderar que el informe del oficial notificador aludido, en el que postulan el pedido de multa, no se encuentra acreditado que pueda atribuirse a la demandada pues de la cédula de notificación de fs. 70 emerge que quien brindó esa información fue el personal de vigilancia del edificio sin que pueda serle atribuido a la accionada.

Por ello, entiendo que ello no resulta suficiente para considerarla incursa en la conducta contemplada en el artículo 45 del Código Procesal.

En su virtud, se desestima la imposición de multa solicitada por el demandante.

VII. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

En lo que hace a la incidencia generada por el pedido de declaración de temeridad y malicia de la demandada, atento la naturaleza resarcitoria de este proceso y que no ha mediado contradictorio al respecto, pues el traslado del planteo en la instancia de grado y los agravios ante esta alzada no fueron evacuados por la demandada, entiendo que las costas de ambas instancias por dicha incidencia deben ser distribuidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto de condena más sus intereses, computados según las pautas fijadas en el fallo recurrido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 24, 26, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, por no haber sido apelados por bajos, se confirman los honorarios regulados a la Dra. S. P. B., por su actuación como letrada patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. S. P. B. en 2,3 UMA –pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete con cuarenta centavos ($44.477,40) y los del Dr. G. F. M. en 1,6 UMA –pesos treinta mil novecientos cuarenta con ochenta centavos ($30.940,80)- (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.

Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:

(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).

(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).

En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.

Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:

(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).

A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.

(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.

Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.

En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.

2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.

Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.

A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.

3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.

4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:

(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.

(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).

(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.

(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.

(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.

(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.

5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.

En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).

Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.

7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).

8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:

(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.

En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).

En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.

En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).

En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.

Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.

Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).

Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.

A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.

Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.

Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).

En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.

11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).

A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.

A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.

– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:

(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);

(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y

(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).

– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:

(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);

(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).

En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).

Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.

12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).

Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.

Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).

Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).

Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.

Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.

En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.

Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).

Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.

Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.

A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.

13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.

En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).

En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.

14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).

En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).

Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.

16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).

Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

S., R. A. y otra c. O., C. J. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Legitimación judicial de intereses exorbitantes en un fallo con votos que implican ponderaciones incompatibles.

Concepción del Uruguay, 10 de agosto de 2023

Visto y Considerando:

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Gustavo E. Marcó:

1. Que, viene apelada por las partes la sentencia dictada en la instancia anterior de fecha 16-3-2023 que dispuso: “… II- MANDAR seguir adelante la presente EJECUCIÓN HIPOTECARIA hasta que C. J. O., DNI … y, E. M. G., DNI …, PAGUEN los accionantes, la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo pago. III- IMPONER las costas a la parte demandada vencida”.

2. Que, la ejecutante solicita se condene “… a cumplir el contrato objeto de la presente ejecución Hipotecaria y los condene a abonar la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES DE TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA (U$S 36.390,) en concepto de capital reclamado desde el 31/5/2020,a la fecha de su efectivo y real e íntegro pago, CON MÁS LA SUMA EN DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES, en concepto de INTERESES COMPENSATORIOS, uno por ciento mensual (1%) con más el DOS POR CIENTO (2%) mensual de INTERESES MORATORIOS –todo hasta el momento de su efectivo e íntegro pago con costas– y mientras la obligación principal y accesorias este incumplida, a entera satisfacción de mis mandantes, con costas”.

3. El coejecutado G. aclara su voluntad de pago e impugna el decisorio recurrido argumentado que el mismo no guarda correlato con la resolución de fecha 23-6-2022 dictada en autos; es decir, se tuvo por promovida una ejecución en pesos y en la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordena llevar adelante la misma en “dólares estadounidenses”.

Aduce que se trata de una resolución contradictoria e incongruente; que en autos resulta aplicable el artículo 506 CPCCer que dispone “…Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago”.

Refiere que en nada influyen las expresiones formuladas en el sentido que la concreción en moneda nacional de la pretensión lo fuera al sólo efecto del pago de la tasa de justicia y que en realidad la ejecución se promovió en dólares estadounidenses, toda vez que el artículo 506 CPCCer no admite tal distinción.

4. Por su parte, el coejecutado O. –apoderado mediante–, en similares términos a los expresados por G. se pronuncia sobre la incongruencia de la resolución recurrida, indicando que su apartamiento de la ley aplicable, hacen que la misma no constituya una derivación razonada del derecho vigente.

5. Así las cosas, en tren de resolver, cabe al respecto señalar que:

5.a. En primer término abordaré el tratamiento de los recursos de los coejecutados.

En tal sentido, corresponde advertir que sin perjuicio de que la intimación de pago se cursó en moneda de curso legal tal como lo dispone el artículo 506 del CPCC, no se puede ignorar que dicha norma en su parte final –concordante con lo establecido en el artículo 765 del CCC– prevé la posibilidad de reajustar el monto a la suma efectivamente adeudada de U$s36.390.

Asimismo, dando respuesta al cuestionamiento efectuado por el codemandado G. relativo al embargo trabado en los autos que tramitan en el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, no es cierto que el mismo sea suficiente por cuanto claramente no se contemplan en dicha suma los importes correspondientes a intereses y costas, por lo que la ejecución hipotecaria debe continuar hasta la cancelación de los montos adeudados.

5.b. Sentado ello, y en respuesta a los agravios esgrimidos por la ejecutante relativos a la tasa de interés aplicable, sin perjuicio de que los mismos se encuentran pactados en la escritura de constitución de la hipoteca, considero adecuado y razonable morigerar los mismos pero no al porcentaje establecido en la sentencia de grado sino al 12% anual hasta el efectivo pago.

6. En consecuencia, propongo: a) rechazar los recursos de los coejecutados, con costas; y b) hacer lugar parcialmente al de la ejecutante, con costas por su orden.

Así voto.

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Nelson Daniel Alú:

1. Respetuosamente voy a disentir con el vocal que me precede.

2. Dando por reproducidos los antecedentes expuestos en el voto que antecede a los fines de evitar innecesarias reiteraciones, entiendo que la resolución del 23/6/22 que tuvo por promovida la ejecución hipotecaria por la suma reclamada de PESOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA y UNO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 4.425.751,80), con más intereses y costas, resulta una concreta aplicación de lo dispuesto por el art. 506 del C.P.C.C. en cuanto dispone que en los casos de obligaciones en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional resultando provisional la aludida conversión pues el decisorio final queda sujeto al debate y controversia de los derechos de fondo que dilucidarán las partes esgrimiendo sus respectivas posturas durante el proceso.

3. En los considerandos de la sentencia de trance y remate dictada el 16/3/23 se expresa que “corresponde mandar a seguir adelante la presente ejecución hipotecaria en su contra por la suma de pesos cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos cincuenta y uno con ochenta centavos ($4.425.751,80), equivalentes al momento de la promoción de la demanda a la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), sin perjuicio del reajuste que pudiera corresponder al momento del pago –art. 506 Cpccer–.” y en su parte resolutiva se manda llevar adelante la ejecución hipotecaria por “la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo”.

4. Considero correcta la resolución del Juez de grado que, en su parte resolutiva, mandó llevar adelante la ejecución por la deuda expresada en la moneda extranjera y no por la equivalencia expresada por la ejecutante en el escrito de demanda.

5. Entiendo que en este particular caso no resulta aplicable la doctrina vinculante sentada por la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en los autos “Dutruel Héctor Homar c/ Rossier Carlos Ernesto y otra s/ Ejecutivo” en fecha 30/5/22 y reiterada en “Beltran, Silvia Miriam c/ Muchiutti Orlando Ramón s/ Ejecutivo”, en fecha 14/11/22, “Lande, Ricardo Isidoro c/ Panozzo Zenere, Camilo Antonio y Otros s/ Ejecutivo”, en fecha 27/12/22 y hecho extensiva a un reclamo por honorarios en los autos “Guidoni Fernando Martín c/ Bire Guillermo Humberto s/ Preparación de la vía monitoria (Sumarísimo)”, en fecha 28/6/23 pues en ninguno de esos procesos existía una renuncia expresa por parte de los demandados a invocar el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que sí ocurre en el contrato que se ejecuta en estos autos.

6. En efecto, en la Escritura Nº 68 en la cual se instrumentó el contrato de compraventa con constitución de hipoteca por saldo de venta que dio lugar a la presente ejecución, la parte compradora (demandada en estos autos) expresa que “… renuncia en los términos de los artículos 13, 944 y 962 del Código Civil y Comercial de la Nación a invocar la facutad de abonar el saldo de precio en moneda de curso legal, prevista en el artículo 765 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo condición esencial cancelar en moneda extranjera de Dólares Estadounidenses Billetes”.

7. Resulta sumamente mayoritaria la postura que sostiene que el artículo 765 del Código Civil y Comercial en cuanto otorga a quien se obligó en moneda extranjera la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal no es de orden público (cfr. CNCiv, Sala A, autos “Jáuregui Diana Georgina c/ Zurzolo María Ester s/ Cobro de sumas de dinero”, 20/4/21; CNCiv, Sala F, autos “Fau, Marta Reneé c/ Abecian, Carlos Alberto y otros s/ Consignación y Libson, Teodoro y otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución hipotecaria”, 25/8/15; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 2º; autos “Puyou Carlos Alberto c/ Sucesores de Huarte Hugo César s/ Cobro ejecutivo”, 19/11/20; CaCivComyLab. de Venado Tuerto, “L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.”, 13/08/2018; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, autos “Di Prinzio Marcelo Ceferino y otro/a c/ Chiesa Carlos Javier s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 14/2/17; Bueres, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T° 3, pág. 270 y ss., comentarios arts. 765/766; Trigo Represas, Félix A. en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, T° IV, pág. 198 y ss., comentario arts. 765/766; Pizarro, Daniel en “Jornadas de actualización: Reformas del Código Civil y Comercial”, Universidad Siglo 21; Paolantonio, Martín, “Las obligaciones en moneda extranjera y las restricciones cambiarias en la contratación privada” en “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, octubre de 2014 pág. 197; Márquez, José Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, en La ley del 09-03-2015, pág. 3; Lorenzetti, Ricardo Luis –director–, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo V, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 126; Moeremans, Daniel, “La conversión del dólar a pesos en épocas de tormenta cambiaria y pandemia”, cita: TR LALEY AR/DOC/3731/2020; Compiani, María F., “Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial” en Revista Código Civil y Comercial, año I, nro. 3, septiembre 2015; Azar, Aldo M., “Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial”, RCCyC, año I, nro. 1, julio 2015; Funes, María Victoria, “Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código”, LA LEY 2015-B, 1066; Bomchill, Máximo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, La Ley del 6/7/2015, cita online: AR/Doc/2098/2015; Compagnucci de Caso, Rubén, “Comentario arts. 724/1250”, en Rivera, Julio César – Medina, Graciela (dirs.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2015; Gurfinkel de Wendy, Lilian N. “Mirada acerca de las obligaciones contraídas en moneda extranjera” La Ley 2016-E, 622; Massone, Mariana C. “Comentario a “Fau” “Revista del Notariado 921, 01/07/2016, 105; Méndez Sierra, Eduardo C. – Cossari, Maximiliano N. G. -Quaglia, Marcelo C. “El artículo 765 del Código Civil y Comercial, ¿norma supletoria o imperativa?” RCCyC 2016 (febrero), 05/02/2016, 232; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca 2015 Comisión 2) “15.1. La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva ” –por mayoría–).

Dicha aseveración viene dada principalmente porque la regulación legal de los contratos resulta supletoria de la voluntad de las partes, conforme lo establece –como regla general– el art. 962 del Código Civil y Comercial, y, en consecuencia, quien renuncia expresamente a su facultad de desobligarse abonando en la moneda de curso legal equivalente a la moneda extranjera pactada no puede luego contradecir sus propios actos y pretender la aplicación de una norma que voluntariamente excluyó del sinalagma contractual.

En consecuencia, habiendo la parte demandada renunciado expresamente a la aplicación del art. 765 del Código Civil y Comercial, resulta conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto manda a llevar adelante la ejecución por la suma demandada en dólares estadounidenses.

8. Deviene incuestionable el mantenimiento del embargo trabado sobre los fondos en dólares existentes en la cuenta a nombre del expediente “G. E. M. c. S. R. A. y otra s/ Ordinario Acción de Consignación” Expte. N° 1009, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, resultando inadmisible la pretensión del Sr. E. M. G. tendiente a su levantamiento pues su actual conducta contraria a sus propios actos evidenciados al consignar las sumas pertinentes con el objetivo de abonar el crédito reclamado por los actores en estos autos.

Por ello, resulta aplicable la doctrina de los actos propios en virtud de la cual que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CNCiv., sala A, marzo 8-983, LA LEY, 1983-C, 440; ídem, sala D, abril 14-983, LA LEY, 1984-A, 295; ídem, sala F, junio 22-983, LA LEY, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. CNCiv., sala D, febrero 20-984, LA LEY, 1984-B, 260, citados en: MORELLO-SOSA-BERIZONCE- Códs.-II-B – Ed. Platense-Abeledo Perrot -1992-págs. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada; esta Sala, in re “Obando Jorge Eduardo c. Municipalidad de 1º de Mayo y/u otros s. Sumario”, del 25-10-11).

Al respecto, este Tribunal se ha expresado diciendo que: “La doctrina de los actos propios tiene fundamento normativo en el principio de la buena fe de los arts. 1198 y 1111 del Cód. Civil, en tanto resulta inadmisible que un sujeto intente verse favorecido en un proceso asumiendo un comportamiento que contradice una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” -in re: P.P.P. c. B.N.A. del 26-05-1995- Publicado en LA LEY, 1996-D, 692, con nota de Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda” (“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Guerrero Jorge Luis s. Ejecutivo”, del 17-12-13, “Bartet Ernesto Esteban y García Olga Beatriz S.H. (FINSA S.H.) c. Droguería Uruguay SRL y otro s. Ordinario”, del 4-9-15 y “Manfroni Reynoso Claudio A. c. Piebert Isabel s. Ejecución de Honorarios”, del 4-9-19).

9. Disiento respecto del alcance que corresponde atender el recurso de la parte ejecutante, en tanto a criterio del dicente éste debe prosperar en su totalidad.

Cabe al respecto señalar que respecto a la reducción oficiosa de la tasa de interés, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones en los autos “Credife c/ Mellogno” del 10/8/00, “Lemme c/ Piñol” del 25/8/05 y “Nuevo B.E.R.S.A. c/ Villagra” del 26/2/08, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. C/ Ibarra Servando Ramón s/ Ejecutivo” del 9/11/12, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. c/ Rojas. Julio C. s/ Ejecutivo”, del 15/4/13, “Nuevo Bersa c/ Esquivo” del 29/5/13, “Nuevo Bersa c/ Valdez”, del 12/3/18, “Nuevo Bersa c/ Gerling”, del 29/7/22, en consonancia con lo resuelto por el Excmo. STJER in re “Echeverría c/ Sánchez” del 1/10/05; y la CSJN en “Banco de la Prov. de Buenos Aires” del 05/8/03, -LL 2003-F-740, DJ 2003-3-742-, en el cual se resolvió que no corresponde adoptar dicha medida de oficio sin petición de parte, razón por la cual no dándose en el caso una situación excepcional que amerita la revisión de oficio de los intereses pactados, que en modo alguno afectan a la moral y las buenas costumbres, se impone la revocación parcial de la Sentencia en este aspecto, mandando seguir adelante la ejecución por los intereses oportunamente pactados y reclamados en la demanda.

10. Respecto a las costas de Alzada, no existiendo motivación alguna para apartarnos del principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a la parte ejecutada vencida. (art. 65, 1º párrafo, CPCC).

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Carlos Federico Tepsich:

Respecto de los recursos interpuestos por los ejecutados adhiero a la solución propuesta de los Sres. Vocales Dres. Marcó y Alú; y a este último en relación al de la actora.

Así voto.

Por todo ello, se resuelve:

1. RECHAZAR los recursos deducidos por los ejecutados y HACER LUGAR a la apelación interpuesta por la ejecutante y, en consecuencia, dejar sin efecto la reducción de los intereses pactados decidida en la sentencia de fecha 16-3-23.

2. IMPONER las costas de esta instancia a la parte ejecutada.

3. FIJAR los honorarios por la tarea cumplida ante este Tribunal de Alzada, en el 40% de los que se establezcan por la labor de primera instancia, encomendando al Sr. Juez de grado su cálculo para cuando haga lo propio con aquellos.

Regístrese, notifíquese y bajen.

En igual fecha se registró. Se deja constancia que la presente se suscribe mediante firma digital – Resolución N° 28/20, del 12/4/2020, Anexo IV prescindiéndose de su impresión en formato papel. – Gustavo E. Marcó (minoría parcial). – Nelson D. Alú. – Carlos F. Tepsich (Sec.: Mariana A. Dieci).

R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?

El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).

Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.

Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.

Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.

Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.

Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.

Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.

Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.

Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.

Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.

Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.

Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.

Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.

Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.

Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.

Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.

Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.

Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.

Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.

Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.

4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.

Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.

Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.

Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.

Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.

Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).

Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.

Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).

Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.

En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.

Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.

Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.

Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.

Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).

El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.

El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.

Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.

Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.

Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.

Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.

Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.

Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.

El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.

Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.

El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.

Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.

Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.

El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.

Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.

Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.

Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).

Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.

Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.

Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.

Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).

Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.

Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.

Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.

2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).

3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.

4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.

IV. La solución

Imputación de responsabilidad a Prisma

Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.

Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.

Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.

Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.

Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.

Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.

En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.

Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.

No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).

Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.

Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.

Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.

De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.

Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.

Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.

Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.

Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.

Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.

Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).

Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.

La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.

Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).

Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.

Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. Honorarios

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).

2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).

A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).

Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.

4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

O., C. F. y otros c. Novit S.A. y Otros s/daños y perjuicios y D., C. G. y otros c. Novit S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “O. C. F. Y OTROS C/ NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “D., C. G. Y OTROS C/NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1205, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

C. F. O., S. N. D’A. y A. M. O. (expte. 10.701/2011), por una parte, y C. G. D. y M. A. G. P., por sí y en representación de sus hijos A. y F. P. D. (expte. 16.978/2011), por la otra, iniciaron sendos juicios a raíz del hecho delictivo sufrido en sus viviendas en la madrugada del 2 de marzo de 2009, en los que se dictó sentencia única que condenó a Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal, ubicado en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires, a la empresa de seguridad Novit S.A. y a Federación Patronal Seguros S.A., en el expte. 10.701/2011, al pago de $ 638.458 al primero de los nombrados, $ 338.400 a la segunda y $ 384.400 a la tercera; y en el expte. 16.978/2011, al pago de $ 412.100 a la primera de los allí mencionados, $ 172.500 al segundo y $ 269.600 y 100.000, al tercero y a la cuarta, respectivamente; todo ello más intereses y costas.

A tal fin, después de desestimar, con costas, las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la aseguradora, consideró que las demandadas habían actuado con impericia, negligencia e inoperancia y que a su respecto era aplicable la ley 24.240.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los demandantes en “O.” y por la empresa de seguridad, por el consorcio y por la compañía de seguros, en ambas causas.

Los primeros, en su memorial de fs. 1326/1334, contestado a fs. 1354/1356, cuestionan lo establecido por incapacidad psíquica, daño moral, daño material y reclama actualización y capitalización de intereses.

La segunda, en su escrito de fs. 1307/1313, respondido a fs. 1341/1344, objeta la responsabilidad asignada y lo decidido sobre daño material y moral.

El tercero, al fundar su apelación a fs. 1315/1325, con réplica a fs. 1349/1352, se queja de la responsabilidad atribuida y de lo fijado por intereses y daño psicológico, moral y emergente.

La última, en su presentación de fs. 1298/1306, con respuesta a fs. 1336/1340 y 1346/1347, cuestiona la admisión de la sentencia en su contra.

III. Ley aplicable

Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad de la empresa de seguridad

La obligación central de las empresas de seguridad es la de brindar un servicio organizado, eficiente y seguro, adoptando de esta forma todas las medidas técnicas y organizativas necesarias a fin de repeler cualquier amenaza y cumplir así su cometido conforme a las estipulaciones previstas en el contrato, y expectativas generadas; por lo que el incumplimiento de dichas características esenciales configura una falla en el servicio que genera la obligación de indemnizar ante un incumplimiento irregular en la prestación(1).

En el caso, por tratarse de una persona jurídica prestadora de servicios de seguridad privada que se desarrollan en el territorio de la Provincia de Buenos Aires su actividad estaba comprendida por la ley 12.297 del año 1999, modificada por las leyes 12.381 y 12.874.

A su vez, el vínculo entre los demandantes, habitantes del Complejo Habitacional El Rodal, y la empresa de seguridad Novit S.A. se hallaba regido por la ley 24.240, pues su amplio art. 1°, vigente al tiempo del suceso, disponía: La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (texto según ley 26.361 de 2008)(2).

Esta normativa importa la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la citada ley 24.240) que, habida cuenta el robo concretado en el domicilio de los demandantes, pone en evidencia el incumplimiento de la prestación por parte de la empresa de seguridad.

Ahora bien, las partes también se hallaban unidas por un vínculo contractual desde que el convenio suscripto por el consorcio del barrio y la firma de seguridad privada tenía expresamente por finalidad “proteger la integridad de los propietarios y/o terceras personas, y salvaguardar la indemnidad libre y exenta de todo peligro, daño o riesgo de sus correspondientes bienes (muebles o inmuebles), teniendo como misión fundamental la previsión de hechos delictuosos o ilícitos” (ver cláusula primera titulada “objeto”, fs. 520vta. en “D.”). Vale decir que los aquí demandantes se encontraban entre los beneficiarios de ese convenio.

Al respecto establecía el art. 504 del Código Civil que si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada (ver actual art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Ha dicho esta sala que el servicio brindado por la empresa de seguridad tiene por finalidad, precisamente, brindar seguridad a las personas o bienes cuya vigilancia, custodia o protección se encuentren a su cargo. El contrato se asienta sobre la idea de protección e inmunidad, es decir, el compromiso asumido y el resultado a obtenerse es mantener indemnes a personas y bienes. Es por ello que la empresa de seguridad debe brindar un servicio organizado, eficiente y seguro y existe falla cuando hay incumplimiento de dichas características esenciales(3).

A la luz de lo expuesto, coincido con el magistrado en que el incumplimiento del compromiso asumido por Novit. S.A. fue suficientemente demostrado.

Dictaminó en este proceso un licenciado en ciencias de la seguridad designado de oficio, a fs. 745/779, quien ha respondido que a la fecha de los acontecimientos relatados en la demanda, el sistema de seguridad implementado en el conjunto inmobiliario no cumplía con la cantidad mínima de personal (siete) para tratar de prevenir y evitar con mayor eficacia la intrusión de personas ajenas al lugar, y puso en evidencia que Novit S.A. no había cumplido con todas las obligaciones asumidas en el contrato celebrado con el complejo habitacional para prevenir y evitar la comisión de hechos como el ocurrido.

En este sentido, el perito ha destacado que no existían constancias de que la empresa demandada hubiese presentado el manual de procedimientos que se había comprometido a elaborar en el plazo de 72 horas de la firma del convenio, ni de que los vigiladores –como preveía el contrato– contaren con equipos de comunicaciones más allá de los asignados a los puestos fijos; también señaló que el denominado puesto de proveedores estaba cubierto fuera del horario estipulado, con el consiguiente dispendio del personal ya de por sí insuficiente, e indicó que no se pudo determinar la existencia al momento del suceso del vehículo que debía proporcionar la empresa de seguridad para utilizar en el predio.

De igual modo, hizo notar que el vigilador sorprendido por los delincuentes no se encontraba en el interior de la cabina de seguridad del puesto n° 2; y que otro vigilador que debía haber estado desempeñando funciones específicas de prevención había sido llamado a cumplir una tarea administrativa que podría haberse realizado fuera del horario del servicio sin haber resentido el esquema de seguridad.

Asimismo, a fs. 1062/1063 el experto puso de manifiesto las serias deficiencias en las constancias asentadas en el libro de Guardia y en el de Novedades que debía llevar Novit S.A.

Este cúmulo de incumplimientos ha significado, como ha dicho la sala en otra causa similar, la ausencia de un sistema disuasivo o de prevención que pone de relieve su íntima vinculación con el robo sucedido(4).

Más aún, si se recuerda en que la relación de consumo mencionada importaba la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la ley 24.240 citados).

Por otra parte, contrariamente a lo que argumenta Novit S.A., quien contrata los servicios de una empresa de seguridad lo hace con la expectativa de que los bienes o intereses que le interesa proteger estarán resguardados por un sistema de vigilancia que, cuanto menos, sea apto para evitar ilícitos previsibles, como robos, que no puedan ser calificados como caso fortuito por su nota de irresistibilidad e inevitabilidad. En tal sentido, se confía en que el sistema de seguridad funcionará como debe funcionar, tanto más ponderando que está a cargo de la empresa de vigilancia la planificación y el diseño de aquél, esto es, la ordenación y adaptación de los recursos necesarios y adecuados (humanos, materiales, tecnológicos, etc.) para el cumplimiento de los objetivos que deben alcanzarse, de donde se sigue que la falla en el diseño determina un incumplimiento prestacional que puede derivar en un daño reparable(5).

La circunstancia de que fueran varios los delincuentes armados que, claramente favorecidos por el deficiente servicio prestado por la empresa, ingresaran al barrio, no enerva su deber de responder, pues no es posible imaginar que la prestación de un servicio destinado a disuadir la comisión de robos, hurtos y otros delitos contra la propiedad, sólo funcione o sea efectivo en caso de delincuentes poco avezados(6).

La empresa de seguridad no puede pretender deslindar su responsabilidad frente a hechos dañosos cuando precisamente esa es la contraprestación debida: velar por la seguridad de las personas y bienes que se encuentren en el predio(7).

Además, esta sala ha señalado que, como decía Llambías, este supuesto es “una excepción impropia al principio de irresponsabilidad por caso fortuito”. Si el daño tiene como antecedente una culpa del agente, el acontecimiento no es fortuito, ya que entra en la esfera de negligente actividad del deudor(8).

Consecuentemente, postulo confirmar la responsabilidad de la empresa de seguridad.

V. Responsabilidad del consorcio

El barrio cerrado o privado puede ser definido como un complejo urbanístico particularizado, destinado a asentamiento permanente de sus habitantes, en el que coexisten parcelas individuales, destinadas a viviendas, y otras de propiedad comunitaria, destinadas a oficiar como lugar de esparcimiento, recreación, práctica de deportes o actividades culturales para beneficio de todos los habitantes, y en consecuencia, con una necesaria e inescindible relación unas con otras, con calles internas de uso particular y con cerco perimetral en toda su extensión; generalmente, con un sistema de vigilancia y seguridad que impide el acceso a extraños. Que su destino sea la residencia permanente hace que se necesiten otras estructuras y otros servicios indispensables. Así, se ha dicho que prima aquí la cuestión seguridad(9).

No es objeto de controversia que una de las prestaciones más importantes de este tipo de conjuntos habitacionales es la concerniente a la seguridad. Basta examinar la composición de las expensas comunes para verificarlo (ver fs. 807/994 de “O.”) y las previsiones del reglamento de copropiedad (art. 4, sobre bienes de propiedad común, inc. a y c; uso y destino de los bienes, art. b, f, g). Es una actividad normal y específica de la que se hacen cargo estos emprendimientos, por lo general, a través de terceros. Se trata de un hecho público y notorio.

Como se ha señalado en numerosas oportunidades, la relación entre el consorcio y los propietarios es de naturaleza contractual(10) y en el caso, además, estos últimos estaban vinculados por el aludido contrato suscripto entre la empresa de seguridad y el citado ente, que los tenía por beneficiarios.

Ahora bien, las constancias de este proceso dan cuenta de los incumplimientos consorciales.

Ante todo, se advierte una falta de control sobre la sociedad encargada de la vigilancia, desde que las irregularidades señaladas por el perito resultaban mayormente ostensibles. Tanto es así que el experto destacó como llamativo que a pesar de las anomalías no se hubiera rescindido el contrato (fs. 779).

Esta sala ha sostenido respecto de las autoridades del complejo habitacional que cuando contratan un servicio de seguridad para resguardar el bienestar de los propietarios que pagan mes a mes sus expensas, deben controlar la manera en que aquél se presta, y si tal modo de llevarlo a cabo resulta eficaz(11).

Además, en el caso, el experto relevó a fs. 775vta./778 informes enviados por Novit S.A. al consorcio en los cuales indicaba las deficiencias observadas en los equipos e instalaciones que componían el esquema de seguridad “haciendo mención de las vulnerabilidades del mismo y de la imposibilidad para el cumplimiento de las cláusulas pactadas entre las partes en los contratos firmados”. Entre ellas se destaca el mal estado de los puestos fijos y la vegetación y escombros en el pasillo que rodea el barrio y debían recorrer los vigiladores, la falta de iluminación, el corte de cables del circuito cerrado de televisión, mal funcionamiento de la barrera de ingreso y egreso y de los motores de los portones, que debían ser accionados a mano. De las doce cámaras instaladas originalmente solo funcionaban tres (la del puesto n° 2, donde sorprendieron al vigilador, estaba desconectada).

Estas relevantes deficiencias, sumadas a la falta de control del cumplimiento del contrato por parte de la empresa de seguridad también notoriamente defectuoso, dan acabada cuenta de la negligencia con la que actuó el ente demandado (art. 512 del Código Civil; ver actual art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que determina la responsabilidad del consorcio.

A igual resultado se arribaría si se hiciera pie en que la delegación de una actividad que se cumple en interés del comitente no lo exonera de responsabilidad, o en la relación de dependencia civil (más amplia que la laboral) existente entre la empresa de seguridad y sus empleados y el consorcio contratante (ver facultades de definir las tareas diarias a realizar, expresamente prevista en el contrato a favor de la comisión de seguridad y de la administración del consorcio)(12).

Por todo lo dicho, propicio la confirmación de la responsabilidad asignada.

Cabe aclarar que las consagradas en el caso se trata de obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores y que en esta situación, las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los codemandados por el todo, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada(13), que en el caso estimo que corresponde, en función de lo dicho, el ochenta por ciento a la empresa de seguridad y el veinte restante al consorcio.

VI. Daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(14).

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(15); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(16).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

El perito psicólogo en su dictamen de fs. 668/697 de la causa 10.701/2011 indicó que a raíz de la situación vivida A. M. O. sufría un daño psíquico severo en virtud del trastorno por estrés postraumático con una incapacidad del 25%; en tanto que sus padres, S. N. D’A. y C. F. O. padecían un daño psicológico moderado en razón de la reacción vivencial anormal neurótica obsesiva con una incapacidad del 20%.

Señaló que debían efectuar un tratamiento psicológico de dos sesiones por semana, la primera durante dos años y los dos últimos por un año.

La licenciada en psicología designada de oficio en el expediente 16.978/2011 expresó a fs. 681/702, que el cuadro “deveniente de los hechos” se correspondía con trastorno por estrés postraumático con un 25% de incapacidad respecto de C. G. D.; y con el mismo trastorno, pero con 20% de incapacidad para A. P. D.; en tanto que con relación a F. P. D. no verificaba incapacidad.

Indicó para los dos primeros un tratamiento psicoterapéutico semanal de doce meses.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(17).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(18). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(19). Y eso es lo que ocurre en el caso, pues las peritaciones no son cuestionadas en esta instancia.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(20).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(21) según fuentes del INDEC(22) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

A su vez, respecto del tratamiento, señalo que esta partida apunta a los aspectos reversibles de las afecciones, y a la prevención de ulteriores deterioros(23), y que los damnificados tienen derecho de elegir, razonablemente, ser tratado por el profesional que mayor confianza les merezca a través de su obra social o bien en forma particular(24),

En función de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: en la causa 10.701/2011, C. F. O., de 58 años, casado, ingeniero mecánico, S. N. D’A., de 60 años, casada, jubilada, A. M. O., de 30 años, soltera, abogada; en el expediente 16.978/2011, C. G. D., de 36 años, casada, contadora y A. P. D., de 11 años, estudiante; todos domiciliados en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires (fs. 3, 26, 67 y 71 de la causa penal); propongo confirmar los importes, comprensivos de tratamiento e incapacidad, de $ 182.400, $ 182.400, $ 244.800, $ 209.600 y $ 169.600, a resarcir con tasa bancaria desde el hecho.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la dramática situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(25).

No es difícil imaginar el impacto que debió producir la irrupción en medio de la noche de delincuentes armados que los inmovilizaron y mediante golpes les exigían la entrega de sus bienes (ver la causa penal y el testimonio de O. K. en documentos digitales). Tampoco puede desconocerse la perduración del sufrimiento ocasionado.

En consecuencia, valorando lo reclamado, las mencionadas condiciones personales y sociales de los requirentes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el hecho delictivo, y las secuelas ya descriptas, propicio confirmar los $ 100.000 fijados para cada uno de los damnificados, sobre lo que se ha de calcular réditos con tasa bancaria desde el suceso.

c. Daños materiales

La prueba de la existencia en la vivienda de los objetos denunciados como sustraídos puede basarse sobre elementos indiciarios, tal como lo ha señalado la sentencia y los admiten el consorcio y la empresa de seguridad demandados en sus respectivos memoriales.

Recuerdo que el proceso formativo de la presunción simple se presenta de manera tal que el juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos así denominados (indicios), selecciona luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar(26).

Uno de esos indicios lo constituye la declaración efectuada al comienzo de la causa penal que investigó el hecho; otro el presunto poder adquisitivo de los requirentes y un tercero el tipo de bienes de que se trata como para verificar si son de aquellos que es dable esperar que se encuentren en el lugar.

Estos son los elementos probatorios que, en el caso, dan lugar a las presunciones previstas en el art. 163 inc. 5º del Cód. Procesal.

Los bienes indicados como objetos del robo fueron identificados en las declaraciones formuladas por las víctimas del asalto en el proceso por robo el mismo día y los inmediatos subsiguientes en que tuvo lugar (fs. 3, 29, 67/68, 71/72).

La acomodada capacidad económica de los requirentes surge de los inmuebles de los cuales eran propietarios, ubicados en el aludido conjunto habitacional con sus correspondientes expensas (fs. 807/994 de “O.”).

Los elementos sustraídos, a su vez, constituyen aquellos que pueden encontrarse en una casa de las características de la de los demandantes, como máquinas de fotos, teléfonos celulares, joyas, electrodomésticos y algo de dinero en efectivo, incluso en moneda extranjera.

No es pensar que una casa habitada se halle vacía.

En el caso, además, varios de ellos (una cámara digital Sony y otra Canon, un GPS Garmin, dos celulares Motorola y un pistolón Halcón) fueron tasados por la perita de la especialidad a fs. 114/1129 por un total de $ 14.950 en dictamen que no ha sido impugnado.

Sobre tal base y lo descripto a fs. 193 del expte. 10.701/2011 el juez determinó, a favor de S. N. D’A. $ 56.000, de A. M. O. $ 3.600 y de C. F. O. $ 356.058; y en el expte. 16.978/2011, con la aclaración que reparaba en la falta de mención de las marcas y valuaciones de los bienes denunciados a fs. 89 como sustraídos, en beneficio de C. G. D. $ 100.000 y de M. A. G. P. $ 100.000 (éstos últimos no han apelado la sentencia).

Se trata de importes que encuentro razonables en virtud de los indicios señalados precedentemente, que no estimo que corresponda elevar, ante la apelación en el expte. 10.701/2011, pues, por otro lado, no se han acompañado otros indicios como facturas de compra, ni fotografías, ni registro del arma, ni declaraciones juradas como para incrementar las sumas estimadas (art. 165 del Código Procesal), que llevan accesorios desde el evento con tasa bancaria.

VII. Seguro

a. En relación con la argumentación recursiva cabe señalar que el recurso de nulidad no es remedio autónomo; está contenido en el de apelación (art. 253 del Código Procesal); sólo procede contra deficiencias de la sentencia en sí misma y no es admisible cuando el alegado defecto puede ser reparado al considerar los agravios(27), como ocurre en el caso.

Es decir que el recurso de nulidad comprendido en el de apelación, se refiere exclusivamente a defectos formales de la sentencia, vicios de construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, cuando ha sido dictada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, o cuando presenta irregularidades que la afectan “en sí misma”(28).

Consecuentemente, dado que las quejas del apelante pueden encontrar adecuado remedio por la aludida vía, propicio desestimar el recurso de nulidad y entrar al examen de las críticas expuestas en el memorial.

b. El seguro de caución tiene como objeto principal garantizar en favor de un tercero –el beneficiario– las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual esta resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo asegurable –un hecho ajeno a la voluntad de las partes–, sino que lo que se “asegura” es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario(29).

El seguro de caución se caracteriza por la intervención de tres partes (o sujetos) y la necesaria conexión de dos contratos; tales sujetos son el asegurador, el tomador o proponente y el asegurado, siendo este último la única parte que se encuentra legitimada para acceder a la pretensión esgrimida, por ser el beneficiario de las pólizas emitidas y por su calidad de acreedor de las prestaciones asumidas en los contratos garantizados en razón de lo estipulado en las condiciones generales de la póliza(30).

En el caso el seguro de caución fue suscripto para garantizar el acatamiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad y tiene por asegurado al primero. Si bien este contrato no se halla ya vigente, no es materia de discusión que el seguro de caución comprende los incumplimientos ocurridos durante el período en que sí lo estuvo.

Además de la citación requerida por los demandantes (fs. 3 vta. de “O.” y 82 vta. de “D.”), la convocatoria al juicio como garante o como demandado (fs. 397 vta. de “O.” y 423 vta. de “D.”) fue efectuada por la empresa de seguridad, tomadora del seguro.

El consorcio del barrio El Rodal, el asegurado, sostuvo que su derecho al cobro de la póliza se habría de configurar si resultase condenado en virtud del incumplimiento del contrato por parte de Novit S.A. Por ello, pidió, de forma expresa, el rechazo de la excepción pasiva opuesta por la compañía de seguros (fs. 576 de “O.”).

Esta defensa, precisamente, fue diferida hasta el momento de la sentencia (fs. 581 de “O.” y 467 de “D.”).

Es cierto que el magistrado no trató los fundamentos expuestos por la compañía de seguros en su pronunciamiento y corresponde hacerlo en esta instancia.

Pues bien, estimo que en función de los términos del contrato de caución (fs. 498/500 de “O.” y 446/448 de “D.”) recién con la firmeza de esta sentencia se podrá tener por configurado el incumplimiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad, por parte de esta última, que habilita el cobro de la caución.

Así lo han entendido tanto la aseguradora como la firma tomadora que han cuestionado en el presente juicio la existencia de un incumplimiento del contrato garantizado por el seguro de caución.

Al no haber nacido entonces la acción, tampoco puede considerarse que haya podido comenzar a correr el plazo de prescripción(31), como aventura la aseguradora.

Aclaro, asimismo, que, contrariamente a lo que también aduce la compañía de seguros, en ninguna parte del contrato se circunscribe su obligación a las posibles multas que se apliquen a la empresa de seguridad, sino que comprende el incumplimiento de “las obligaciones derivadas del contrato” sin esa limitación.

Consecuentemente, sin perjuicio de que los demandantes por no tratarse de un seguro de responsabilidad civil no tengan acción para requerir el cumplimiento de una póliza de la que no son parte(32), lo cierto es que indudablemente el consorcio del barrio El Rodal sí la tiene.

Por otra parte, resultaría completamente contrario a la economía procesal (art. 34, inc. 5 del Código Procesal) obligar al asegurado a promover un nuevo juicio para cobrar la caución, desconociendo los efectos del presente que ha tramitado durante largos doce años.

En este tipo de contratos la buena fe cobra aún más importancia que en otros casos, exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos; ello en el campo contractual se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad negocial, y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del cocontratante(33).

Aun cuando se lo considerase un tercero, la sentencia resultaría ejecutable en su contra (art. 96 del Código Procesal).

De allí que estimo que cabe mantener la condena con el alcance que corresponde al contrato de seguro. Es decir que su acatamiento podrá ser requerida por el consorcio asegurado en la etapa de ejecución de sentencia.

No debe olvidarse que los seguros de caución tienen como nota esencial y propia, el carácter expeditivo de la ejecución de la garantía ante el solo incumplimiento del tomador(34).

VIII. Actualización

En cuanto al pedido de actualización de los montos por desvalorización monetaria e inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, que mantuvo vigente la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios y repotenciación de deudas para aquellas obligaciones de dar sumas de dinero, cabe recordar que la Corte Suprema en Fallos: 328:2567 y en G.196 XLVI “Gargano, Diego c/ Banco de la Nación Argentina s/ ejecución de honorarios”, de fecha 26/04/2011, ha ratificado la competencia del Congreso para dictar la ley 23.928 y aclarado que, a partir de tal acto legislativo, no sólo habían quedado derogadas las disposiciones legales sino que, además, debían ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación(35). Y ha añadido que la prohibición al reajuste de los valores como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, ordenada por los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación de valor la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación(36).

Y en casos similares al presente ha considerado que no se encontraba acreditada una afectación al derecho de propiedad del actor de tal magnitud que sustentase la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, más aún cuando el pronunciamiento apelado ha aplicado a las sumas adeudadas un interés equivalente al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales(37).

No puede soslayarse, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico(38); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(39).

Consecuentemente, estimo que han de desestimarse los agravios vertidos al respecto.

IX. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

La pretensión que se fije una tasa pura no puede prosperar desde que los importes establecidos no están actualizados y tampoco el cuestionamiento de que se calculen desde el hecho, con fundamento en la doctrina plenaria de esta cámara que dispone que se determinen desde la mora o el hecho(40).

Respecto de la capitalización pedida en los agravios no cabe pronunciarse porque se trata de una cuestión que no fue oportunamente sometida al juez de la causa (arts. 271, 277 y conc. del Código Procesal).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, debe de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(41).

X. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para disponer que la condena a Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

I. Modificar la sentencia apelada para disponer que la condena de Novit S.A. y Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal sea concurrente con el alcance indicado en el apartado V y que la de Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora.

II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

1) O. (Exp. Nº 10701/2.011):

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. K. M. en la suma de pesos Cuatrocientos Veinticinco Mil ($ 425.000) por las dos primeras etapas y los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. R. O. L., en la suma de pesos Ciento Veintisiete Mil Quinientos ($ 127.500 ) por las dos primeras etapas y en 24,76 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Setenta y Nueve Mil ($ 479.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante del Consorcio codemandado, Dr. P. M. Ch., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Ciento Cinco Mil ($ 105.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. G. G. T. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 1088 y 1150 respectivamente, en la suma de pesos Ocho Mil ($ 8.000) para cada uno; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. L. en 16,00 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Nueve Mil Quinientos ($ 309.500)–; los de la Dra. S., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; los del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)-; y los del Dr. G., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito psicólogo G. J. S., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000), del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000); del perito técnico en seguridad J. A. C., en la suma de pesos Doscientos Setenta Mil ($ 270.000) y de la perita tasadora P. A.M. , en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. G. M. en 31,60 UHOM que equivalen a la suma de pesos Ciento Dieciseis Mil Trescientos Dos ($ 116.302) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

2) D. (Expte. N° 16978/2011):

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocionante de la parte actora, Dra. M. G. en la suma de pesos Ciento Noventa Mil ($ 190.000) por las dos primeras etapas (hasta su renuncia de fs. 555); los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. M. S., en la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil ($ 64.000) por su intervención en la segunda etapa a partir de fs. 561 y en 15,20 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado del Consorcio codemandado, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. P. A. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. G. T., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($297.000)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. P. M. Ch. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 513 y 764 respectivamente, en la suma de pesos Seis Mil ($ 6.000) para cada uno; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas y en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($ 297.000)– por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. S., en 4,35 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ochenta y Cuatro Mil ($ 84.000)–; del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)– y del Dr. G., en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000) y psicóloga A. P. O., en la suma de pesos Ciento Veinticinco Mil ($ 125.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. M. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Tres Mil Seiscientos ($ 73.600) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. N° 16978/2011.

V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Com, “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. c A.I.P.A.A. S.A.”, expte. 2542/2013, del 11/6/20 y su cita de Weingarten, Celia, Daños Derivados del Servicio de Seguridad privada, en Tratado de los Daños resarcibles, Dir. Carlos Ghersi; Ed. La Ley, Bs. As., 2008, pág. 427 y ss.

(2) Ver C.N.Civ, sala F, “A., M. V. c. Los Lagartos Country Club”, del 16/10/20, en La Ley Online, AR/JUR/48264/2020; ídem, sala D, “V., M. V. c. Club de Campo San Diego S.A.”, del 23/4/18, en La Ley Online, AR7JUR/13511/2018.

(3) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.

(4) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.

(5) C.N.Com., sala D, Tefasa S.A. c. Prevención S.A. s/ ordinario, del 16/05/2017, en La Ley Online, AR/JUR/25751/2017.

(6) C.N.Com, sala F, “Iraola S.R.L. c. Prosegur S.A. s/ Ordinario”, del 27/12/2011, en La Ley Online, AR/JUR/ 94022/2011.

(7) Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Club de campo y seguridad privada. Responsabilidad frente a los propietarios, LA LEY, 2018-D, 201, Cita Online: AR/DOC/1418/2018.

(8) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.

(9) C.N.Civ, sala A, “R., M. M. c. Barrio Septiembre S.A.”, del 28/5/2020, en La Ley Online, AR/JUR/18214/2020.

(10) C.N.Civ., esta sala G, L. 617.467 del 24/6/2014.

(11) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017. Ver, asimismo, las obligaciones del administrador previstas en el reglamento (art. 10, inc. c).

(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 2723/20091, “G. F., M. A. C/ M., M. A.”, del 28/3/016. Ver también Ottati Paz, ¿Responden los country clubs por robos y hechos de violencia?: ¿Cómo se aplican a los conjuntos inmobiliarios?, en La Ley del 30/11/20, 9; y Weingarten, Responsabilidad de las empresas de seguridad, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 116.

(13) Fallos: 329:1881; 325:1585; 324:1535 y 2972; 323:3564; 320:536; 317:1615 y 312:2481 y C.N.Civ., esta sala en L. 621.677 del 23/6/14. Ver actuales arts. 850 a 852 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(14) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(15) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(17) Fallos: 331:2109.

(18) Fallos: 321:2118.

(19) Fallos: 329:5157.

(20) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(21) Fallos: 331:570.

(22) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(23) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 472.341, del 17/9/07.

(24) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; ídem sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(25) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(26) Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 451; C.N.Civ., esta sala, L. 259.654, del 28/6/99.

(27) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. IV, ps. 168, ss. y concordantes.

(28) C.N.Civ., esta sala, expte. 6418/2001, del 1/9/14 y sus citas.

(29) Fallos: 315:1406; 337:1408.

(30) C.N.Com., A. 17/05/2007, “Cía. Arg. de Seguros Anta SA c. Mediant SA”. CNCom., A, 14/06/1995, “Alba Cía. Arg. de Seguros SA c. Cielmec SA”.

(31) Fallos: 335:2137; 321:2144; 312:2352.

(32) C.N.A.C.A.F., sala IV, “Dirección Nac. de Vialidad c. Filca S. A.”, del 16/03/2000, en La Ley Online, AR/JUR/701/2000. Sobre la aplicación de la ley 17.418 a los seguros de caución ver Schiavo, Carlos A., Seguro de caución. La prescripción para el cobro de la prima. Aplicación de la Ley de Seguros, en RDCO 2009 -B, 180; Castro Sanmartino, Mario y Schiavo, Carlos A., El seguro de caución como especie de los contratos aleatorios. Normas aplicables, en Jurisprudencia Argentina 2006-I, p. 655.

(33) C.N.Com., sala B, “Sánchez, Gustavo Daro c. ALBA Cía. Arg. de Seguros”, del 12/08/2003, en La Ley Online, AR/JUR/3052/2003.

(34) Fallos: 315:1406; 337:1408.

(35) Fallos: 315:158, 993.

(36) Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas; ver asimismo Fallos: 333;447.

(37) Fallos: 339:1583. En el caso, dado el guarismo que proporciona la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, cabe similar conclusión.

(38) Fallos: 311:394; 328:4282, entre muchos otros.

(39) Fallos: 315:923, entre otros.

(40) “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 7/12/2009, y “Gómez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes”, del 16/12/1958.

(41) CNCiv., esta Sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

Agencia Marítima ARGENPAR SA c. EN – M. Transporte de la Nación – Resol. 625/22 1023/22 s/ Medida cautelar (autónoma)

Buenos Aires, 4 de agosto de 2023

Y Vistos, Expte. Nº 11241/2023 “AGENCIA MARÍTIMA ARGENPAR SA c/ EN – M TRANSPORTE DE LA NACIÓN- RESOL 625/22 1023/22 s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”

Considerando:

I. Que mediante la resolución del 29/5/2023, el Sr. Juez de primera instancia, desestimó la medida cautelar que la parte actora había solicitado “… a fin de ordenar la inmediata suspensión de los efectos de las resoluciones RESOL-2022- 625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR, mediante las cuales el Sr. Ministro Transporte de la Nación… determinó la fijación de un impuesto –plenamente inconstitucional, arbitrario y discriminatorio–, encubriéndolo bajo la tesitura de un supuesto aumento de la “tarifa” del “peaje” correspondiente a la Hidrovía Paraná-Paraguay, fijando su quantum en dólares estadounidenses UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 1,47) por TONELADA DE REGISTRO NETO (TRN) para el transporte internacional y en Pesos UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1,47) por TONELADA DE REGISTRO NETO (TRN) para el transporte de cabotaje” –confr. escrito de inicio pág. 2–.

Asimismo, la accionante había peticionado que se ordene al Ministerio de Transporte, a la Administración General de Puertos y/o al organismo de percepción que corresponda, que se abstenga de efectivizar el cobro del tributo dispuesto mediante las resoluciones antes enunciadas.

En sustento de la decisión adoptada, el Sr. Magistrado de grado, señaló que, el planteo efectuado se encuentra dirigido a dilucidar la validez de las resoluciones RESOL-2022-625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR. En tal sentido, la actora además de cuestionar la vigencia en la cuestión de la delegación original al Poder Ejecutivo y por ende de la subdelegación dispuesta al Ministerio de Transporte mediante decreto 949/2020 , fundamenta –entre otras cosas–, la configuración del requisito de la verosimilitud del derecho que invoca mediante la siguiente afirmación: “…el Sr. Ministro de transporte ha ocultado –mediante el dictado de las resoluciones Nº 625 y 1023– la creación de un impuesto de índole aduanera” (vide segundo párrafo del punto “b) De la supuesta implementación de un Peaje” del acápite “6.1. Verosimilitud del derecho”, del escrito de demanda).

A lo que añadió que en sentido contrario, la demandada al producir el informe controvierte la naturaleza jurídica que su contraria atribuye al “peaje” objeto del planteo de nulidad impetrado, al expresar que “…no se verifica la existencia de un impuesto sino antes bien de una tasa…” (vide párrafo diecisiete del apartado “XIII. PRODUCE INFORME SOBRE EL INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO, EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 4 DE LA LEY Nº 26.854” del informe).

En tales condiciones, se destacó en la resolución que, “[l]a cuestión no solo se vincula de modo directo con la competencia del órgano emisor –Ministerio de Transporte– por imperio del artículo 76 de la Constitución Nacional, extremo que a fin de dilucidar su validez impondría efectuar un análisis acerca de la real naturaleza jurídica del peaje que nos ocupa –cuestión que excede el limitado marco cognoscitivo de la medida que se trata–, sino que además ambas posturas encuentran su basamento en cuestiones de hecho también controvertidas”.

Sobre el punto, hizo referencia a que, la accionante sostiene que “si no hay un servicio que sea efectivamente prestado como “contraprestación”, no queda más que concluir que lo que se pretende con las resoluciones acusadas no es otra cosa que la implementación de un impuesto (vide sexto párrafo del del punto “c) Impuesto encubierto” del acápite “6.1. Verosimilitud del derecho”).

Y, señaló que, por su parte el Ministerio de Transporte refuta tal aseveración sosteniendo que “…la falta de contraprestación que la actora esgrime, carece absolutamente de sustento fáctico siendo que la cantidad de tareas que se realizan a partir del peaje instaurado, es innumerable e imprescindible a los fines del correcto mantenimiento de los tramos navegables” (párrafo veintidós del punto a) del apartado IX. IMPROCEDENCIA FORMAL DE LA MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA -X.1.. Incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 13 de la Ley Nº 28.854).

Así las cosas, concluyó el Sr. Juez de grado que, a la luz de los planteos de las partes, se advierte la complejidad de las cuestiones involucradas –entre las cuales resulta oportuno señalar que también se pone en tela de juicio la observancia de un tratado internacional– extremos que a su vez incluyen circunstancias fácticas controvertidas, todo lo que excede de las cuestiones que la vía cautelar autoriza a examinar y decidir.

En ese orden, destacó que, la pretensión de la accionante requiere un ámbito de mayor debate y prueba que el del proceso cautelar, circunstancia que, en principio, impediría determinar en forma concluyente la configuración de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el obrar del organismo aquí demandado.

Con base en lo expuesto, consideró que no se encuentra configurado en autos el recaudo legal de la verosimilitud en el derecho, a lo que añadió que, tampoco se ha acreditado el peligro en la demora alegado.

Al respecto, resaltó que, ante la ausencia de elementos concretos acerca del grado de afectación sobre el patrimonio de la actora, no es posible concluir –prima facie– que la obligación de pagar el “peaje” la coloque en una situación irreversible que ocasione un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en el supuesto de obtener el dictado de una sentencia favorable a su reclamo.

Como corolario, decidió desestimar el pedido de tutela anticipada solicitado en autos.

II. Que contra esa decisión interpuso la parte actora recurso de apelación, y lo fundó mediante el escrito incorporado el 14/06/2023.

En primer lugar, invoca la arbitrariedad de la resolución cuestionada, con base en que, desde la perspectiva de la recurrente, se ha omitido efectuar un apropiado examen de las cuestiones planteadas en el escrito de inicio, en orden a fundar las irregularidades y la ilegitimidad de los actos administrativos cuestionados; y se ha limitado el sentenciante a reproducir las postulaciones de las partes en un pronunciamiento dogmático y carente de sustento lógico y legal.

En ese orden, señala que, se ha otorgado un improcedente alcance a las manifestaciones formuladas por la demandada en el informe incorporado en autos, desvirtuando la naturaleza de la intervención que le cabe en los términos del art. 4º de la ley 26.854.

Asimismo, sostiene que, no se ha acreditado que el dictado de la medida que pretende importe la afectación del interés público, y afirma que, con ajuste a los principios que rigen a las medidas cautelares, corresponde tutelar los derechos invocados por su parte.

Por otra parte, recuerda que, la medida cautelar autónoma ha sido iniciada con el fin de suspender –provisoriamente– los efectos directos de las resoluciones Nº 625 y 1023 del Ministerio de Transporte de la Nación, en cuanto asiste al cobro del tributo ilegítimamente impuesto, hasta tanto culmine la instancia administrativa que a la fecha luce aún en curso.

Y expresa que, en cambio, la acción de fondo ya no apuntará a obtener una suspensión provisoria de los efectos, sino a cuestionar lisa y llanamente la validez de esos actos administrativos y revertir su dictado con efectos definitivos.

Es así que, dice la recurrente, “hallándose perfectamente diferenciado un objeto (cautelar) del otro (acción de fondo) es que impera requerir a V.E. que, en razón de ese principio protectorio preventivo, evite el daño que mi mandante ha evidenciado como inminente de las constancias agregadas a los actuados y, revocando por contrario imperio lo decidido por Primera Instancia, haga lugar a la medida cautelar con los efectos que se la peticionara en el escrito inicial” –memorial capítulo III, último párrafo, pág. 9–.

En lo concerniente a la configuración de los recaudos que la ley exige para que la tutela pretendida sea admitida, resalta que, “…la Administración actuó de forma arbitraria e ilegítima al determinar –con el dictado de las Resoluciones 625 y 1023– un sustancioso aumento en el costo de transitar por Tramo SANTA FE CONFLUENCIA de la Vía Navegable Troncal, SIN CONTAR CON COMPETENCIA LEGISLATIVA DELEGADA Y EL DEBIDO CONSENSO DE LOS RESTANTES PAÍSES PARTÍCIPES LOS ACUERDOS MARCO. Aumento este que implicó que el quantum de ese costo se elevara de $0 por tonelada de registro neto (trn) para el transporte de cabotaje y de U$D 0 por tonelada de registro neto (trn) para el transporte internacional, a uno con cuarenta y siete centavos (usd 1,47) por tonelada de registro neto (trn) para el transporte internacional y en pesos uno con cuarenta y siete centavos ($ 1,47) por tonelada de registro neto (trn) para el transporte de cabotaje, respectivamente”. –memorial pág. 10–.

A lo que agrega que, al dictar estas resoluciones la Administración violentó lisa y llanamente tratados y acuerdos internacionales de los cuales la Argentina es parte, a saber, los Tratados de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata; el acuerdo del MERCOSUR y el Acuerdo de Transporte Fluvial por la Hidrovía Paraguay-Paraná) y la Constitución Nacional Argentina.

Sobre el punto, resalta que, los vicios y las consecuentes nulidades no requiere de un mayor análisis que el habilitado en la vía cautelar, y afirma que, la ilegitimidad denunciada resulta una cuestión de puro derecho.

En esa línea argumental, expresa que resulta notoria la incompetencia del Poder Ejecutivo Nacional para imponer tributos, y que el cargo impuesto no tiene otra naturaleza. En efecto, dice que, para poder considerar a la imposición una TASA y/o PEAJE debiera haber surgido una necesidad de solventar la prestación de un servicio y/u obra pública y nada de ello ocurrió.

Y considera que, sustenta también esa afirmación “…la clara discriminación en razón del destino de la mercadería transportada, lo que nos lleva a concluir que no solo SE DETERMINÓ UN IMPUESTO, sino que además fue de tipo ADUANERO. Recuérdese que las resoluciones implicaban la disposición de un monto en pesos argentinos a cobrar a las embarcaciones con destino final dentro del país (cabotaje) y una tarifa, completamente distinta y en dólares americanos para aquellas embarcaciones que se dirigieran a puertos del exterior” –memorial pág. 13–.

De este modo, sostiene la apelante que, mediante las resoluciones cuestionadas, el Estado buscó restringir la libre navegación de los ríos y vulnerar el espíritu de cooperación que inspiró a los acuerdos y tratados internacionales que suscribiera, tratando de justificar su conducta en la supuesta necesidad de realizar nuevas obras de dragado; Obras las cuales originalmente le costaron 0 pesos.

Asimismo, destaca que, el Tratado de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata (Tratado aprobado en la Argentina mediante la Ley 17.185), estableció que la navegación de los ríos Paraguay, Paraná y de la Plata, dentro de la jurisdicción de ambas altas partes contratantes, es libre para los buques argentinos y paraguayos en igualdad de condiciones.

Concluye que, por todo lo expuesto, la verosimilitud del derecho se encuentra más que acreditada, correspondiendo que se otorgue la tutela preventiva requerida a fin de evitar con ella otra de las constantes vulneraciones de derechos en que incurre la Administración Pública.

Por otra parte, destaca que, también motiva la petición, el requerimiento que efectuara la Administración General de Puertos a su parte sobre la proveeduría de un listado de embarcaciones, remolcadores y barcazas, a los efectos de determinar la facturación de su paso por el tramo SANTA FE – CONFLUENCIA; resolución que notificara –y bajo apercibimiento de interdictar las embarcaciones -y con ello poner en riesgo la actividad– ante cualquier incumplimiento del pago del tributo cuestionado.

En ese contexto, la recurrente pone de relieve que, es una empresa que ejerce de forma activa la navegación y el transporte de bienes en la zona de la Hidrovía Paraná – Paraguay y que, por ello, se encuentra alcanzada por las obligaciones que impone el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Transporte y la Administración General de Puertos y es por ello que, dice, no le queda más opción que requerir a la justicia el amparo pertinente para hacer efectiva la protección de sus derechos.

En ese sentido, cuestiona la resolución apelada porque ha omitido considerar las conclusiones expuestas en el informe contable acompañado en autos, mediante el cual se evidenció el gran impacto que tienen las resoluciones criticadas sobre el patrimonio de su parte; efectos aquellos que se pretenden suspender con la medida cautelar peticionada.

Al respecto, recuerda que al peticionar la precautoria señaló que, “… en la certificación contable que se aduna a la presente petición cautelar, la proyección realizada para el año en curso, teniendo en cuenta el proyectado de tonelaje neto de registro que trasladará mi mandante y la estimación del costo sobre el nuevo impuesto creado por el Sr. Ministro, resulta un costo sustancialmente elevado según parámetros históricos, a modo ej. veremos que el costo $ 0 que tenía antes de las resoluciones atacadas, se elevó para el mes de marzo 2023 a la suma de U$D 498.612 a la suma de U$D 493.666 para el mes de abril y U$D 463.986 para el mes de mayo. Asimismo, advertirá V.S. de idéntico documento que el capital corriente de mi mandante asciende a la suma de pesos cuarenta y nueve millones quinientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos diecinueve ($ 49.559.419.-), y el costo proyectado para el año en curso para el pago del ilegitimo impuesto por transitar por la Hidrovía asciende a dólares estadounidenses cuatro millones setecientos setenta (U$D 4.000.770) es decir tomando el valor del dólar oficial venta al día 14/3/2023 – U$D 1 = $ 208,75.- la suma proyectada asciende a pesos ochocientos treinta y cinco millones ciento sesenta mil setecientos treinta y ocho ($ 835.160.738.-)”.

En conclusión, afirma que, si se viera en la obligación de abonar esa suma, quedará al borde de la quiebra, expresando: “…Si restamos al capital corriente $ 49.559.419. el monto obtenido de la conversión del quantum del impuesto proyectado en $ 835.160.738, arroja un resultado negativo de $-785.601.319…”.

En la línea expuesta, concluye que, se han demostrado en autos la configuración tanto de la verosimilitud en el derecho invocado, la que surge de la manifiesta inconstitucionalidad de las resoluciones cuestionadas y la flagrante violación a los tratados internacionales invcados; y el peligro en la demora que para el caso concreto de la empresa implica el pago del tributo ilegalmente impuesto.

Por último, mantiene la reserva del caso federal y peticiona que se admita la apelación y se conceda la tutela cautelar solicitada.

III. Que, a su turno, la demandada contesta los agravios de su contraria.

En primer lugar, expresa que, el recurso interpuesto por la parte actora no reúne los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y por ello peticiona que se lo declare desierto en los términos del art. 266 del Código de Rito.

En subsidio, se introduce en los planteos de la actora y, a título preliminar, con relación a la invocada incompetencia del Ministerio de Transporte para el dictado de las medidas cuestionadas, aporta la demandada la nota NO-2023-69347785-APN-GAJU#AGP, de la Administración General de Puertos mediante la cual se remite el Dictamen IF-2023-65426732-APN-GAJU#AGP emitido por la Gerencia de Asuntos Jurídicos en el marco del expediente en el cual se sustancia el reclamo impropio deducido por la Agencia Marítima Argenpar S.A. contra las Resoluciones 625/22 y 1023/22, ambas del Ministerio de Transporte.

Destaca que, el dictamen con sustento en el criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación y la doctrina que surge de los fallos del más Alto Tribunal, despeja toda duda sobre la competencia de la autoridad administrativa para disponer el pago del peaje en los términos de la Resolución MTR 1023/2022 (y la previa Resolución MTR 625/2022).

A lo que añade que, por Ley 13.064 se estatuye el régimen legal al que está sujeta la realización de obras públicas nacionales a las cuales define como “toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación”. Por su parte, la Ley 17.520 –norma que debe ser considerada complementaria de la anterior (cf. artículo 4º, último párrafo de la Ley 17.520)– regula todo lo vinculado con el sistema de concesión de obra pública mediante el cobro de peaje. Así, su artículo 1º prevé: “El Poder Ejecutivo Nacional podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo”. Por otra parte, la Ley de Reforma del Estado 23.696, incorpora como párrafo segundo del artículo 1º, de la Ley 17.520, antes transcrito, la aclaración de “que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción de otras obras que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el Concesionario” (v. Capítulo VIII: Concesiones).

Más adelante, y en el mismo artículo, la citada ley contempla que: “la tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de obra nueva”.

Posteriormente, el Digesto Jurídico Argentino, aprobado por la Ley 26.939 (B.O. 16-06-2014) contempla en su Anexo I (aprobado por su artículo 1º) las “Leyes nacionales de carácter general vigentes”, entre las que se encuentra, expresamente la Ley 17.520 identificada con el código ADM-0696.

En consecuencia, considera insustancial, el análisis efectuado por la actora en cuanto a que no existe facultad en el PEN, para fijar el peaje en cuestión.

En otro orden, destaca que, las Resoluciones MTR 625/2022 y 1023/2022, conforme surge del Visto de estas, se fundamentan en el Contrato de Concesión otorgado por el Decreto 427/2021 a la AGP, a fin de garantizar la continuidad de la navegabilidad de la Vía Navegable Troncal hasta que se finalice la licitación aludida en el Decreto 949/20 (Cf. Resolución 515/2022 del Ministerio de Transporte). Es por ello que las resoluciones en embate, fueron dictadas en el marco del Decreto 949/2020, en tanto éste delega “…en el MINISTERIO DE TRANSPORTE la facultad de efectuar el llamado y adjudicación de la Licitación Pública Nacional e Internacional, por el régimen de concesión de obra pública por peaje, en el marco de la Ley Nº 17.520, para la modernización, ampliación, operación y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la vía navegable troncal comprendida entre el kilómetro 1238 del Río Paraná, punto denominado Confluencia, hasta la Zona de Aguas Profundas Naturales, en el Río de la Plata exterior, hasta la altura del kilómetro 239,1 del canal Punta Indio, por la vía del Canal Ingeniero Emilio Mitre y el Río Paraná de las Palmas, Río Paraná Bravo, Río Paraná Guazú, Río Talavera, Río Paraná–Océano Atlántico, a riesgo empresario y sin aval del Estado”.

Concluye y en eso funda la ausencia de verosimilitud en el derecho alegado por su contraria que, en todas las concesiones de obra pública realizadas por el régimen de dicha ley, la facultad de aprobar las tarifas de los peajes se encuentra en cabeza del PEN, la cual se ejerce en tres momentos: al confeccionar los Pliegos de Bases y Condiciones, al adjudicar el contrato y al celebrarlo. La celebración del contrato implica la aprobación del peaje allí establecido.

Por ello y las consideraciones que se expresan en el dictamen que aporte, la demandada considera que no se ha demostrado en autos el recaudo legal del fumus bonis iuris.

Por otra parte, expresa la demandada que, conceder la medida cautelar en cuestión implicaría un proceder contrario a la ley y a la jurisprudencia vigente en la materia, en tanto adelantaría la decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, puesto que la medida consiste en peticionar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que la Administración resuelva lo peticionado en su sede, y lo haga de manera favorable a su reclamo declarando la nulidad de las Resoluciones MTR 625/2022 y 1023/2022.

Y en otro orden, afirma que, quedando despejada la verdadera naturaleza del peaje y las facultades de la Administración para proceder a su quantum, la tarifa cuestionada, mal puede ser tildada de confiscatoria, si no se demuestra su incidencia sobre la renta o ganancia que su actividad deja al usuario de la VNT, ya que de esto la actora ni siquiera insinuó y menos aún comprobó.

Añade sobre el punto que, la razón de ser del peaje, radica en la necesidad de sufragar los gastos que irroga el dragado, correcciones de traza, balizamiento, realización de mejoras útiles, construcción y mantenimiento de obras accesorias y complementarias que perfeccionen las condiciones de navegabilidad, seguridad y apoyo a la navegación, como así también, al sostenimiento de los elementos empleados a dichos propósitos.

En esa inteligencia, sostiene que, no es inconstitucional un peaje que, como sucede en el caso en examen, no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, por el contrario resulta ser la contraprestación por los servicios u otras prestaciones que se practican a favor del usuario. En síntesis, no resulta por sí rechazable que el usuario de la VNT esté obligado al pago del peaje, por el sólo hecho de utilizarla, al margen de si su uso por ella requiere o no la totalidad de las obras que aquel solventa.

Por último, resalta que los insistentes y repetitivos argumentos de la parte actora no logran derribar la presunción de legitimidad de los actos estatales que cuestionan, en los términos del artículo 12 de la Ley 19.549.

Asimismo, afirma que, revocar la sentencia de grado y conceder el remedio cautelar requerido importaría, necesariamente, una clara vulneración al interés público, traducido en la intromisión en funciones propias de la Administración.

Finalmente mantiene la reserva del caso federal y solicita que se rechace el recurso de apelación interpuesto por la actora, con expresa imposición de costas.

IV. Que se sigue de la reseña que antecede que, la resolución en crisis ha desestimado la medida cautelar que fue solicitada por la parte actora para que se disponga la suspensión de las RESOL-2022- 625-APN#MTR y RESOL-2022-1023-APN#MTR, con base en que, la cuestión planteada excede de los supuestos que pueden ser examinados en el ámbito de conocimiento que es propio de la vía elegida.

En efecto, resaltó el Sr. Juez a quo que la consideración de los extremos alegados por la actora en pos de acreditar la verosimilitud en el derecho invocado, exige necesariamente avanzar sobre los presupuestos sustanciales de la pretensión que, precisamente, constituyen el objeto de la acción, es decir, habría que adelantar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida –ver pág. 31 de la resolución en crisis–.

Al respecto, cuadra advertir que, los argumentos invocados por la apelante, para tener por acreditada en autos una manifiesta ilegitimidad de las mencionadas resoluciones, conciernen –en lo sustancial– en sostener que mediante estas se ha establecido un tributo, creado –con evidente incompetencia– por la autoridad administrativa, y en flagrante violación a los Tratados de Navegación de los ríos Paraná, Paraguay y de la Plata, el acuerdo del MERCOSUR y el Acuerdo de Transporte Fluvial por la Hidrovía Paraguay-Paraná, todo lo que resulta según sus postulaciones, manifiestamente contrario a la Constitución Nacional.

Por ser ello así, debe resaltarse que de la lectura de la Resolución del Ministerio de Transporte nº 625/2022 y de la similar nº 1023/2022, ambas impugnadas en autos, surge que, con ajuste a su texto, las normas establecieron “la tarifa de peaje” para el tramo Puerto de Santa Fe – Confluencia, en Dólares Estadounidenses UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 1.47) por TONELADA NETA DE REGISTRO (TNR) para el transporte internacional y en Pesos UNO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1,47) por TONELADA NETA DE REGISTRO (TNR) para el transporte de cabotaje (v. artículo 1º Resolución Nº 625/2022) y su entrada en vigencia y exigencia a partir del 1º de enero de 2023 (v. artículo 3º de la Resolución Nº 1023/2022).

En esa línea cabe señalar que, al disponerse la referida tarifa, se sustituyó la anterior que era igual a 0 (cero) y que regía con ajuste al Contrato de Concesión entre el ESTADO NACIONAL y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS SOCIEDAD DEL ESTADO otorgado por el Decreto Nº 427/21 para el tramo PUERTO DE SANTA FE – CONFLUENCIA, en continuidad del criterio establecido por el Acta Acuerdo ratificada por el Decreto Nº 113/10 en el marco del anterior Contrato de Concesión de Obra Pública por Peaje para la Modernización, Ampliación, Operación y Mantenimiento del Sistema de Señalización y Tareas de Redragado y Mantenimiento de la Vía Navegable Troncal aprobado por el Decreto Nº 253/95.

Se sigue de lo expuesto que, en sentido contrario al alegado por el recurrente, la determinación de la naturaleza del cargo que se establece mediante las resoluciones impugnadas, constituye un elemento relevante a los efectos de otorgar sustento a las postulaciones de la actora. En efecto, y en un examen preliminar de las actuaciones, resulta que el planteo argumental de la accionante, se basa en que, por haberse fijado mediante los actos cuestionados, un pago compulsivo que –a juicio de la actora– comporta un verdadero impuesto, se evidenciaría una incompetencia de origen que determina la nulidad de la imposición, a lo que añade que, una medida de tal naturaleza afecta los acuerdos celebrados con los otros países en orden a preservar la libre navegación en la hidrovía.

Sin embargo, las resoluciones cuya suspensión se persigue no evidencian –a primera vista– los vicios que la actora le atribuye, pues de un examen efectuado con las limitaciones propias que impone el estado inicial de la causa, no resulta ostensible que, como invoca la actora, la normativa que establece el pago de un peaje (o tasa por servicio) encubra un verdadero impuesto.

En todo caso, resulta claro que, para arribar a una conclusión de ese tenor, ciertamente, deben ser examinados aspectos fácticos y sustanciales de la situación, en un marco de conocimiento amplio que, con ajuste a las reglas y principios del debido proceso adjetivo, resulte acorde para examinar las concretas implicancias de las resoluciones impugnadas en el contexto del complejo jurídico nacional e internacional en el que se deben integrar.

Ello exigiría definir por un lado, las concretas relaciones jurídicas involucradas en autos, teniendo en cuenta el real obligado al pago de las sumas que los actos administrativos califican como “tarifa” (que se encontraría a cargo del usuario de la Vía Navegable Troncal; v.g. armador y/o dueño de cualquier artefacto naval, en los términos del artículo 2º de la Ley de Navegación Nº 20.094etc.); y por el otro, analizar y determinar el fundamento central del establecimiento del concepto caracterizado como peaje, a cuyo respecto la autoridad administrativa alega la realización de obras que otorgarían razonabilidad a la medida.

A tal fin no puede soslayarse que en ese orden, señala la demandada en sus presentaciones en la causa que, el objeto del contrato de concesión otorgado a la AGP SE, constituye la operación para el mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y el correspondiente control hidrológico de la Vía Navegable Troncal, a lo que añade, en cuanto a los antecedentes fácticos y normativos que motivaron el dictado de las resoluciones en embate se remite al apartado 2.5.2. del Capítulo II del Dictamen Nº IF-2023-29574655-APN-GAJU#AGP, con especial énfasis a los informes que detallan pormenorizadamente todas y cada una de las obras, trabajos e inversiones que la AGP SE viene realizando en la VNT.

En el mismo sentido, cabe señalar que, las resoluciones expresan como motivación el Contrato de Concesión otorgado por el Decreto 427/2021 a la AGP, a fin de garantizar la continuidad de la navegabilidad de la Vía Navegable Troncal hasta que se finalice la licitación aludida en el Decreto 949/20 (Cf. Resolución 515/2022 del Ministerio de Transporte) –ver considerandos de las Resoluciones nº 625 y 1023 ambas del Ministerio de Transporte–.

A lo que se añade, porque no puede ser soslayado que, en el Dictamen Jurídico del 7/6/2023 emitido en las actuaciones en las que tramita el reclamo impropio formulado por la AGENCIA MARÍTIMA ARGENPAR S.A. contra las Resoluciones Nros. 625 del 21 de septiembre de 2022 y 1023 del 29 de diciembre de 2022, ambas del Ministerio de Transporte –aportado en autos por la demandada al contestar los agravios–, se ha señalado que, “[d]e la compulsa de las actuaciones, en especial de la presentación en análisis y del poder general acompañado, surge que el señor A. I. resulta ser apoderado de la AGENCIA MARÍTIMA AGENPAR S.A. sin mencionar si su presentación lo es en carácter de dueño o armador de artefactos navales usuarios de la VNT, en el tramo Santa Fe – Confluencia, o bien de agente marítimo de estos. En ambos casos se requiere, que el interesado demuestre la existencia de un menoscabo económico, que justifique porque los actos impugnados le causan un perjuicio (afectación de un derecho subjetivo) ya sea a título personal o en cabeza de su representado, en el caso de ser agente marítimo de un Buque o artefacto naval de bandera extranjera, ya que sólo en este caso posee la representación judicial y extrajudicial de aquellos (cf. art. 193 cit.). Ni lo uno, ni lo otro se acreditó o siquiera se insinuó en estas actuaciones, más bien sobre la base de argumentaciones aparentes y conjeturales, pretende justificar una inexistente afectación de derechos subjetivos que no es tal, a título personal o en carácter de representante del armador/dueño del buque/artefacto naval” –conf. pág. 6 dictamen–.

Las circunstancias expuestas, examinadas con las limitaciones que el proceso cautelar impone, obstan a que se consideren acreditados en autos, aun de manera preliminar, los vicios graves en los que la recurrente pretende fundar la verosimilitud del derecho que alega para peticionar la suspensión de los efectos de las mentadas Resoluciones del Ministerio de Transporte nº 625/2022 y 1023/2022.

V. Que a esta altura conviene recordar que, cuando la medida cautelar se intenta contra una ley o un acto de la administración pública, es menester que se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento sobre la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad de la norma o del acto atacado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los dos supuestos que la tornan admisible.

Y ello es así, en mérito a la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria que caracteriza el actuar de los poderes del Estado, razón por la cual, en principio, los recursos y acciones mediante las que se discute su validez no suspenden su ejecución (confr. esta Sala, expte. nº 9528/2001 “Sauma S.R.L. -inc. med. c/ AFIP (DGI) marzo 96 s/ D.G.I.”, sentencia del 21/06/01 y, asimismo, causa nº 27.075/2012 “Repsol Butano SA c/EN -PEN- Ley nº 26741- Decretos nº 530 557 y 732/2012 s/ proceso de conocimiento”, sentencia de fecha 04/04/2012).

Desde esta perspectiva, para que proceda la tutela pretendida en casos como el presente, es menester que el peticionario acredite la arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley para hacer caer la presunción de legalidad con la que cuentan los actos del poder público, supuesto que, con base en lo expuesto en los considerandos que anteceden no puede tenerse por reunido en autos.

VI. Que, por otra parte, cabe recordar que, para que se conceda la medida cautelar debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la justifique, el que debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Fallos, 314:711; 317:978; 319:1325; 321:695 y 2278; 323:337 y 1849); ese presupuesto es aún más exigible cuando la petición cautelar coincide con la petición de fondo, en tanto su concesión implicaría desnaturalizar la finalidad asegurativa que inspira el instituto cautelar, cuando no existan circunstancias que justifiquen un adelanto de jurisdicción.

Debe tenerse en cuenta que, el periculum in mora exige la probabilidad de que la tutela jurídica que eventualmente la parte actora obtenga mediante el pronunciamiento de fondo a dictarse en el caso, no pueda en los hechos realizarse, lo que implica que a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo resulten prácticamente inoperantes, o se presente durante el proceso un daño de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (conf. CNACF, Sala III, in re “SERVIAVE SA C/EN –AFIP– DGI S/ AMPARO LEY 16.986”, del 11/8/15, con cita de “GUIMAJO SRL C/ EN –AFIP– DGI S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 26/4/12).

Y en el caso, un doble orden de consideraciones obsta a la configuración del recaudo en cuestión.

Es que, la gabela en cuestión impacta sobre el buque en tránsito, siendo este el sujeto pasivo de su imposición, mas tratándose la actora de una agencia marítima –que como es sabido representa por imperativo legal al capitán y/u/o propietario y/u/o armador y/u/o fletador del buque (art. 194 Ley de Navegación)–, es claro que no resulta ser responsable por su satisfacción a título de deudor final o definitivo de su pago (art. 199 ley cit.), lo que impide considerar a la aquí recurrente como directa y definitivamente afectada las consecuencias patrimoniales de los actos cuestionados.

Y de otro lado, la actora no ha explicitado adecuadamente cual es el concreto impacto negativo que sufre desde la vigencia de los cargos establecidos por las resoluciones impugnadas. En efecto, las proyecciones a las que hace referencia en el memorial, y que se habrían constatado en la certificación contable acompañada en las actuaciones, deberían, a esta altura, haberse complementado con los concretos resultados que se obtuvieron por el pago de los importes cuestionados a las operaciones comerciales llevadas a cabo por la apelante.

En tales condiciones, los elementos aportados no resultan suficientes para tener por acreditado el perjuicio que invoca la parte actora; debiendo destacarse que se ha omitido explicar y mucho menos acreditar, la concreta situación patrimonial y financiera de la empresa (adviértase sobre el punto que la certificación contable toma como base un estado de situación patrimonial al 31/12/2021); por manera que, las afirmaciones relacionadas con los perjuicios que se siguen de las Resoluciones impugnadas, carecen en el estado actual de las actuaciones, de sustento probatorio.

VII. Que, así las cosas, conviene recordar que, la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N. (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), por lo que, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (ver esta Sala, en otra integración in re “Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN-SCI Resol 175/07 –SCT– Resol. 9/04 s/ proceso de conocimiento”, del 18/2/08; y en su anterior composición in re “Refosco José –Inc Med (28-V-10) c/ EN-Mº Justicia RENAR- Resol 1992/09 s/ proceso de conocimiento”, del 22/2/2011; y en su actual integración, en los autos “The House Group SA c/ EN –AFIP– DGI-Resol 167/11 s/ Dirección General Impositiva”, expte. Nº 9994/2012, del 12/8/2014 entre otros).

En el sub lite, la actora no ha logrado acreditar en modo alguno la configuración del requisito atinente al peligro en la demora, y, por lo tanto, no existe mérito para el dictado de la medida cautelar solicitada.

Con ajuste a las pautas expuestas y con base en las consideraciones efectuadas en el considerando que antecede, en el caso no se advierten reunidos los recaudos legales que justifican admitir la tutela pretendida.

Consecuentemente, la apelación intentada no puede prosperar.

VIII. Que, por último, y teniendo en cuenta los argumentos que sostienen a la decisión que se adopta, las costas de esta instancia se imponen a la vencida.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Desestimar la apelación de la actora y confirmar la resolución que desestima la medida cautelar peticionada, con costas.

El Dr. Jose Luis López Castiñeira no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, notifíquese y gírense. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.

P., W. R. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. s/ordinario

En Buenos Aires a los 31 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., W. R. c/ SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOPERATIVA LTDA. s/ORDINARIO” (Registro de Cámara 17882/2018; Juzgado nº 30 Secretaría nº 59) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 16, Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. El relato de los hechos

a. W. R. P. (en adelante “P.”) inició demanda contra Provincia Seguros SA (en adelante, “Provincia”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios que estimó en la suma de $560.000, con más los intereses y costas.

Aludió a la realización de tres audiencias de mediación previa obligatoria, las cuales cerraron sin acuerdo de partes. Mencionó que la demandada fue puesta en mora con la primera citación a mediación.

Relató que el 21/6/2016 adquirió un vehículo marca VOLKSWAGEN VENTO, 2.0 T SPORTLINE DSG L/11, dominio KUP018, año 2012, y contrató el seguro con la demandada, por virtud del cual se emitió la póliza Nº 14/02/607396/000. Añadió que luego se emitió una nueva póliza por parte de la compañía accionada, que cubría los mismos daños, pero con una suma asegurada inferior a la prevista en la póliza anterior, que era la que estaba vigente el día en que ocurrió el hecho.

Dijo que le robaron la unidad y luego la recuperó, pero que por el robo sufrió daños cuyo costo de reparación superan ampliamente el 80% del valor asegurado, por lo que es procedente el reclamo a la accionada. Transcribió la cláusula relativa al “siniestro total por concurrencia de daño y/o robo o hurto” y dijo que la suma asegurada asciende a $350.000.

Manifestó que si bien el automóvil es de uso particular, constituye una herramienta de trabajo importante para su negocio, pues lo usa para realizar viajes y gestiones de contrato de trabajo como pequeño empresario de transporte.

Expuso los acontecimientos relativos al siniestro, que ocurrió el 28/10/2017 cuando circulaba con su novia y fueron interceptados por otro vehículo Volkswagen Vento con cuatro delincuentes en su interior, quienes los amenazaron con armas de fuego y luego de sustraerles sus efectos personales, los obligaron a bajar y se dieron a la fuga con el vehículo. Señaló que se produjo una persecución policial y que los delincuentes chocaron con otros automóviles hasta que finalmente se detuvieron. Mencionó que como consecuencia de ello, la unidad sufrió graves daños y que son de tal magnitud que no puede moverla de manera independiente.

Indicó que a pesar de haber denunciado oportunamente el siniestro el 30/10/2017 y de que el vehículo fuera inspeccionado por la demandada, no recibió ninguna respuesta ni notificación fehaciente.

Enunció las actuaciones policiales que se iniciaron como consecuencia del robo.

Refirió al presupuesto de reparación confeccionado por Mataderos Motor SA el 15/5/2018 que ascendió a $340.830, pero que este solo incluía los costos de los arreglos de los daños visibles en carrocería y la mecánica a revisar, pero que a fin de conocer el valor total que implicaba la reparación del rodado, era necesario desarmar y revisar el motor. Agregó también el presupuesto de cambio de neumáticos que ascendió a $29850 y señaló que la sumatoria de ambos presupuestos ya supera el daño total por accidente, pues el 80% del valor asegurado era $280.000.

Manifestó que la existencia de los daños también se desprende del informe elaborado por la policía, que da cuenta de que la unidad está destrozada y no funciona.

Hizo referencia a las previsiones de la Ley de Seguros y dijo que luego de denunciar el siniestro sin recibir respuesta, intimó a la demandada para que cumpla y la citó a mediación el 14/12/2017. Luego, expuso que celebraron una segunda mediación en marzo de 2018 en la que también participó el Banco de Galicia, en su calidad de acreedor prendario. Finalmente, aludió a la última audiencia que se celebró el 9 de abril de 2018 con la demandada y con Microlending SA, que es quien figura en el título prendario como acreedor. Concluyó que el transcurso del plazo del art. 56 Ley 17.418 sin que la aseguradora se hubiera pronunciado implicó la aceptación tácita del siniestro. Citó jurisprudencia.

Fundó la responsabilidad de la accionada y enunció los daños reclamados: a) reclamo resarcitorio: que se configuró por el monto de la póliza no abonada, $350.000; b) privación de uso: que cuantificó en $10.000. Explicó que debió seguir abonando el seguro y el crédito prendario, a pesar de no poder utilizar la unidad; c) gastos futuros, por los que reclamó $10.000 y dijo que representan los traslados por no contar con la unidad: d) lucro cesante: que cuantificó en $100.000 teniendo en consideración lo que debió ganar si hubiera tenido a disposición el rodado: e) daño moral: que justipreció en $90.000.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

b. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (en adelante “Seguros Rivadavia”) se presentó, contestó demanda y solicitó su rechazo, con costas.

Reconoció algunos de los hechos indicados en la demanda, entre los que destacó: la celebración del contrato, la denuncia del siniestro y que la póliza no cubría daño total. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los restantes hechos expuestos por su adversario así como de cada uno de los rubros reclamados.

Mencionó que se trató de un riesgo no cubierto por lo que se verifica un caso de “no seguro” y no resultó aplicable lo dispuesto por el art. 56 LS. Transcribió la cláusula relativa al caso de robo o hurto de la que se desprende que los daños totales o parciales que hubiera sufrido la unidad se indemnizarán únicamente en caso de hallarse cubiertos dichos riesgos y previa deducción del importe que se indica como franquicia en las condiciones particulares. De allí que señaló que la liquidación solo procede de acuerdo con las pautas contractuales y que en el caso, el vehículo fue encontrado y que el daño parcial que hubiera sufrido no se encuentra asegurado.

Resaltó que, sin perjuicio de que se trató de un caso de no seguro, en caso de que se admitiera el reclamo, el monto de condena no debería exceder la suma asegurada que se fijó en $350.000.

Se opuso a la indemnización de los daños e indicó la cláusula que excluye expresamente el rubro privación de uso y lucro cesante.

Respecto del daño moral, dijo que no procede en tanto no hay una acción u omisión dañosa de su parte.

Ofreció prueba y se opuso a la prueba pericial mecánica indicada por el actor, pues indicó que se desconoce el estado en que se encontraba la unidad con anterioridad al siniestro.

Fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de primera instancia receptó parcialmente la demanda y condenó a Seguros Rivadavia a pagar al accionante la suma de $410.000 con más los intereses que indicó en los considerandos 4.1, 4.2 y 4.5. Impuso las costas del juicio a la demandada vencida (Cpr. 68). Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para decidir en el sentido indicado, sintetizó las pretensiones de las partes y señaló que del análisis de los hechos invocados se desprende la conducta negligente de la demandada. En ese sentido, mencionó que resultó incuestionada la denuncia del siniestro y la falta de manifestación de la accionada sobre dicha denuncia. En consecuencia, juzgó que no declinar oportunamente la cobertura, implicó su aceptación tácita por el mero transcurso del tiempo. Añadió que dicha aceptación impidió que la demandada alegara defensas y que desconociera el derecho del asegurado a ser indemnizado.

Decidió que resultaban aplicables las previsiones del art. 56 LS, pues si bien suele sostenerse su improcedencia para casos de ausencia de cobertura –como propició la demandada–, esto solo podría admitirse cuando se tratare de riesgos manifiestamente excluidos del aseguramiento. No obstante, en el caso no se configuró un riego excluido en la cobertura, lo que implicó el deber de la demandada de pronunciarse.

Añadió que no existió una excepción al cumplimiento de la carga de expedirse, porque de lo contrario la norma carecería de función, pues el asegurador estaría liberado de pronunciarse adversamente con relación a los siniestros excluidos y no tendría sentido que se expida sobre los incluidos, pues bastaría con solo guardar silencio.

Por otro lado, ponderó que las constancias probatorias demuestran la configuración de daño total que afectó a la unidad del actor. Refirió, sobre ese punto, a lo establecido en la póliza y a lo que surge de la pericia del ingeniero mecánico y el minucioso detalle de los daños que efectuó y la cuantificación de su reparación. Aludió a la impugnación de la demandada contra la pericia, pero la consideró una mera discrepancia sin suficiente entidad técnica para rebatir la conclusión a la que arribó el experto en razón de las respuestas que brindó el perito ingeniero.

Admitida la responsabilidad, analizó los rubros indemnizatorios reclamados. Receptó la indemnización de $350.000 en concepto de capital, en tanto se correspondió con el importe indicado en la póliza para daño total.

En cuanto a la privación de uso, receptó el reclamo por la suma pretendida en la demanda, al concluir que desde la fecha del siniestro transcurrieron casi seis años en los cuales el actor se vio privado de usar la unidad.

Rechazó, por el contrario, el rubro indicado por gastos de movilidad, por no aportar prueba que acredite dichas erogaciones y el reclamo por lucro cesante, por considerar que no trajo elementos de juicio para demostrar que tuviese un emprendimiento de transporte ni las ganancias que dejó de percibir.

Receptó la indemnización por daño moral, que justipreció en $50.000.

Indicó que a los montos de los rubros admitidos deben adicionarse los intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de mora, que fijó al 15/12/2017 y hasta su efectivo pago. Aclaró que para fijar la mora tuvo en consideración el plazo de 30 días que disponía la aseguradora para expedirse sobre la procedencia del siniestro luego de la denuncia recibida el 31/10/2017 (art. 56 LS) con más los 15 días que disponía para efectivizar el pago (art. 49 LS).

Consideró improcedente la petición el actor de que se adicione a los importes de condena lo correspondiente a la desvalorización monetaria y rechazó su planteo.

III. Los recursos

1. Contra tal pronunciamiento, apeló la demandada y su recurso fue concedido libremente.

2. Contra la regulación de honorarios apeló por bajos el perito ingeniero y el perito liquidador de siniestros.

Apeló por altos la demandada, contra los honorarios de los letrados, peritos y mediador.

Todos los recursos fueron concedidos en los términos del art. 244 Cpr.

La demandada expresó agravios, que fueron contestados por el actor.

Se llamaron autos para sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Los cuestionamientos de Seguros Rivadavia pueden resumirse del siguiente modo: a) cuestionó que se tuviera por acreditada la destrucción total de la unidad; b) objetó la interpretación que hizo la anterior sentenciante sobre el alcance de la cobertura en el contrato; c) se quejó de la admisión de los rubros privación de uso y daño moral, por encontrarse excluidos expresamente en el contrato.

V. La solución

Liminarmente recuerdo que ha adquirido autoridad de cosa juzgada el carácter de consumidor del demandante, las condiciones de la cobertura, la realización de la denuncia y el modo en que se produjo el siniestro denunciado. Ello, sin perjuicio de los cuestionamientos presentados por la accionada en cuanto a la configuración del daño total y lo decidido sobre el cumplimiento de las cargas del asegurado.

1. Incumplimiento de la aseguradora

Recuerdo que la anterior sentenciante receptó la demanda al concluir el vencimiento del plazo que tenía la demandada para expedirse (art. 56 LS).

Adelanto que coincido con dicho temperamento.

Es que resulta incuestionado que P. realizó la denuncia del siniestro y no mereció ninguna respuesta de la demandada.

Conforme lo normado por el art. 56 LS la aseguradora tiene el deber de pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la denuncia del siniestro, o en su caso, la información complementaria (cfr. art. 46 párrafos 2do. y 3ro. de esa ley).

En el caso, luce evidente que Seguros Rivadavia incumplió con la carga que le impone el art. 56 de la LS y que, por lo tanto, debe soportar la consecuencia negativa que consagra la última parte de la disposición mencionada, a saber: la “aceptación del derecho del asegurado” (art. 56 de la LS).

El contenido de la denuncia debe ser suficiente para poner en conocimiento del asegurador los datos necesarios para anoticiarlo de que se ha producido un hecho que ha afectado determinados intereses cubierto por el contrato y que ello ha sucedido en determinado momento y bajo ciertas circunstancias.

Precisamente para cubrir eventuales falencias, la ley prevé el requerimiento de informaciones complementarias y las medidas probatorias necesarias para determinar la aceptación o el rechazo de tal siniestro (Conf. Rubén S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, Abeledo Perrot, Tomo II, p. 174).

El pronunciamiento sobre el derecho del asegurado importa una carga del asegurador que debe ejercitarse perentoriamente en el plazo legal (art. 49 L.S.), cuya inobservancia importa –en principio– un reconocimiento del aludido derecho (CNCom. Sala A “Poggi Lidia c/ Siglo XXI Compañía Argentina de Seguros S.A.”, 08.05.1997, íd. Sala, B, “Sánchez, Gustavo Darío c. Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario, 12/08/2003; íd., Sala D, “González, José María c. Paraná S.A. de Seguros s/ Ordinario”, 18/12/2008; íd. Sala C “Storino Amadeo y otro c. Caja de Seguros S.A. s/Ordinario”, 07/04/2015; íd., esta Sala F “San Miguel Martín y Otro c/ Caja de Seguros S.A. s / Ordinario” del 25.08.20).

Por ello, la omisión de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal constituye el reconocimiento implícito de la garantía y funciona como un impedimento para obtener en adelante la liberación de la obligación de indemnizar. Esta no es una obligación meramente formal sino sustancial que, por haber sido impuesta por la ley, posibilita la aplicación del art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación, conforme al cual cabe atribuir al silencio de la aseguradora el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación, en función de las previsiones contempladas en los arts. 46, 49 y 56 de la L.S. (cfr. CNCom, Sala F, “Generoso, Cecilia Elizabeth C/ Caja de Seguros S.A. S/ Ordinario, del 19/5/2021).

Desde dicha perspectiva conceptual y de acuerdo con lo que surge del expediente, el agravio de la demandada no puede ser admitido.

Es que la denuncia que hizo P. impuso una carga a la compañía, cuya inobservancia provoca la pérdida del derecho a invocar las defensas que esgrimió en el expediente. Ello así pues, en caso de que el asegurador considerara que el pago del siniestro no se encontraba alcanzado dentro de los límites de la cobertura, debió hacerlo saber al asegurado al acusar recibo de la denuncia, conforme las cargas que le pesan (cfr. Halperín, “Seguros” –obra actualizada por Juan C. F. Morandi–, t. II, ps. 838/839, pto. 4 bis, Ed. Astrea 1986).

La conducta displicente de la demandada bastaría para rechazar el planteo defensivo. No obstante y en tanto la apelante discurre sobre el alcance de la denuncia que realizó el actor y en miras a salvaguardar el principio de defensa en juicio (18 CN), serán abordados sus agravios.

2. Destrucción total

La demandada objetó la sentencia atacada en cuanto tuvo por configurada la destrucción total de la unidad. Destacó que el automóvil fue hallado con daños parciales y, por tanto, excluidos de la cobertura. Explicó que es por virtud de ello que no activó los procedimientos usuales previstos ante la denuncia.

En primer lugar, cabe señalar que resulta incuestionado que la póliza no cubría el daño parcial de la unidad (CG-DA 04.2, CG-RH 03.2 Franquicia del 10% y CG-RH 04.2 Robo o Hurto Total; excluyendo el CG-DA 3.2 Daño Parcial) y tampoco presentaron objeciones las partes respecto de los parámetros previstos en el contrato para determinar la existencia de daño total.

En ese instrumento establecieron que el daño se considerará como total y se estará a lo dispuesto en los apartados II y III de la presente Cláusula “cuando el costo de la reparación o reemplazo de las partes afectadas al momento del siniestro, sea igual o superior al 80% del valor de venta al público al contado en plaza de un vehículo de la misma marca y características del asegurado el robo o hurto parcial” (Condiciones Generales Robo o Hurto “CG-RH 4.2 ROBO O HURTO TOTAL).

Del informe elaborado por el perito mecánico, que fue valorado por la anterior sentenciante, se concluye la “destrucción total y antieconómica una correcta reparación para el rodado marca Volkswagen, modelo Vento 2.0 T SPORTLINE DSG L/11, año de fabricación 2012, dominio KUP 018 inspeccionado” (pto. 7).

El perito aludió a las dificultades que mencionó para informar el alcance total de los daños, pues para poder hacerlo debería ser desarmado el motor, pero mencionó con cierto grado de certidumbre que el valor de reparación sería mayor al indicado en la pericia.

Aludió a la depreciación o sobrevaluación que puede tener un rodado al sufrir el siniestro como el denunciado por el actor, pues la colisión no afecta solo lo visible, sino que provoca modificaciones diferentes a las que se producen por desgaste derivado de su uso y del tiempo, entre las que mencionó: “* Desencuadramiento de componentes mecánicos y/o de sus anclajes, y/o de piezas de la carrocería, y/o de la estructura. * Detalles y/o rastros y/o secuelas (de los trabajos efectuados) en las partes y/o piezas repuestas y/o reparadas (chapa, pintura, masilla, accesorios, mecánica). * Vibración, desalineación, desgaste excesivo de componentes, etc.” (pto. 6).

La aseguradora observó dicha pericia, tal como se indicó en la sentencia de grado. Sin embargo, los cuestionamientos al informe se vincularon con cuestiones inflacionarias que afectarían el precio de los repuestos y mano de obra considerados; estos fueron respondidos por el perito, quien reconoció que pudieron haber sufrido modificaciones los precios indicados desde octubre 2017, fecha en que se produjo el accidente, hasta Mayo 2018, fecha en que se emitió el presupuesto de reparación por Mataderos. Mas el experto señaló que no puede desconocerse que esas variaciones de precio también impactan sobre el valor del rodado, por lo que no afectan el porcentaje indicado.

Conviene recordar a estos efectos que la valoración de toda pericia, en torno a su eficacia probatoria, debe basarse en los principios científicos en los cuales se sustenta y conforme las reglas de la sana crítica (art. 477 CPCC). Y en el caso, la conclusión del perito se encuentra abonada por dichos principios y por lo que surgió de la revisión de la unidad y las constancias que le fueron entregadas para su compulsa (v.gr., presupuestos), por lo que no existen motivos para apartarse de sus conclusiones.

Por el contrario, se advierte que la accionada no acompañó ningún elemento para abonar su postura. En efecto, en sus observaciones la aseguradora refirió a datos que surgirían de “Ámbito Financiero” y del “sistema Orion de la firma Cesvi”, pero el perito aclaró que no podía analizar esos dichos porque no había sido incorporado al expediente ninguna constancia para expedirse, incumpliendo así la demandada con la carga procesal que le correspondió (Cpr. 377).

De esta omisión no se hace cargo mínimamente la apelante, quien en sus agravios insiste sobre la inexistencia de daño total pero no hace ninguna mención a lo que resulta del informe pericial mecánico y de la respuesta a sus observaciones.

Por último, otro elemento que corrobora el rechazo del planteo concerniente a los valores de la reparación al momento de ocurrir el siniestro, es que resulta imputable a la accionada el tiempo que transcurrió para cuantificar dicho valor. Así, su negligencia y falta de respuesta oportuna frente a la denuncia del siniestro por parte de P. importó el incumplimiento, entre otras cargas, de la prevista por la cláusula CG-RG 4.2, II.a referido a la comunicación del valor de la reparación por parte de la aseguradora, con el consecuente derecho del asegurado de aceptarlo o rechazarlo.

Corresponde desestimar, también, los cuestionamientos de la aseguradora vinculados con el incumplimiento de los requisitos previstos en la póliza para el caso del pago por daño total. En tanto se trata de un argumento defensivo que no ha sido planteado al momento de responder a la acción no puede ser tratado en esta instancia (art. 277 CPr).

Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando no existiera la limitación mencionada anteriormente, el agravio tampoco habría de prosperar. Es que la omisión, cuyas consecuencias disvaliosas la aseguradora procuró imputar al asegurado y que motivaría la pérdida de la cobertura, es consecuencia de la negligencia en la que ella misma incurrió.

Nótese que, tal como fue indicado por el perito liquidador de siniestros, en la póliza habían establecido que “completada la entrega de la documentación y no ofreciendo esta inconvenientes ni existiendo motivo a de rechazo del siniestro, el Asegurador procederá a su pago dentro de los quince días de presentada en regla dicha documentación”.

Así, de la lectura de la cláusula CG-CO 3.1 PRUEBA INSTRUMENTAL Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN “En caso de pérdida total del vehículo por daño y/o incendio o robo o hurto, y si procediere la indemnización, esta queda condicionada a que el Asegurado entregue al Asegurado los documentos que se enuncian en el impreso a la póliza como Anexo a esta Cláusula”.

De allí que de la mecánica de la cobertura no puede asumirse la postura esgrimida por la aseguradora, pues de la cláusula reseñada se infiere el necesario pronunciamiento de la demandada. Nótese que refiere “la procedencia o no de la indemnización”, aspecto que en el caso no le fue comunicado al actor. Por otro lado, varios de los documentos cuya falta de entrega le imputó al accionante se vinculan con el traslado de la propiedad de la unidad a nombre de la compañía aseguradora (tal como la baja registral de la unidad y la cesión) y ello depende de cuál es la resolución que esta última adopte en cuanto a la existencia de la cobertura.

En punto a los daños incluidos en la póliza, en tanto se demostró la existencia de daño total, no proceden los planteos de la demandada relacionados con la falta de cobertura.

3. Indemnización por daños privación de uso y daño moral

La demandada cuestionó que se hubiera admitido una indemnización por los rubros “privación de uso” y “daño moral” pues invocó que estos estaban expresamente excluidos de la cobertura.

Adelanto que el agravio será desestimado, en tanto la virtualidad de la convención que invocó para exonerarse de responsabilidad cede frente a la mora del asegurador (conf. CNCom. Sala B “Koblekovsky c/ Alba Cía. de Seguros S.A. s/ Sumario” del 31/10/86; íd. Sala E “Federico Francisco c/ El Comercio Cía. de Seguros s/ Ordinario” del 21/11/90, esta Sala, in re “Galanes Carlos Orlando c/ MAPFRE Argentina Seguros SA s/ ordinario” del 6/07/10).

En consecuencia, propondré el rechazo del recurso de la demandada y que se confirme el decisorio apelado en todo lo que fue materia de agravios. Con costas a la vencida (Cpr. 68).

A todo evento, cabe señalar que el accionante no está exento del cumplimiento de las condiciones previstas en la cláusula Anexo CG-CO 3.1, entre las que se incluye la de tramitar la baja definitiva de la unidad siniestrada. Ello de acuerdo con las previsiones de la ley 25.761 y su decreto reglamentario 744/04, como ya ha dicho esta Sala en numerosos antecedentes (cfr. esta Sala, en autos “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario”, del 11.08.11; “Echalecu Goyeneche Ignacio Matías c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 09.10.12, “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.02.14, “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 10.03.16; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

4. [sic] Conclusión

Por lo expresado precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia apelada. Costas a la recurrente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Tevez y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia apelada. Costas a la recurrente vencida (Cpr. 68).

II. Ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se reducen a 27,93 UMA (equivalente a $348.538,47) los emolumentos a favor del letrado patrocinante de la parte actora; doctor O. R. M.; y se confirman –atento el sentido del recurso– en 19,03 UMA (equivalente a $237.475,37) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora A. F. M. Por la incidencia resuelta de fs. 152, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se confirman en 2 UMA (equivalente a $24.958) y en 1,92 UMA (equivalente a $23.959,68) los honorarios a favor de los doctores M. y M., respectivamente.

Por la incidencia resuelta en fs. 283, se confirman en 2 UMA (equivalente a $24.958) y en 1,92 UMA (equivalente a $23.959,68) la remuneración a favor de los doctores M. y M., respectivamente.

Para el caso de los peritos intervinientes esta Sala ya sentó criterio en el sentido que el tope máximo asignado por el art. 21 de la ley 27.423 –no inferior al 5% ni superior al 10%– resulta aplicable para la [sic]

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Julia Morón).