Voz: Daño Patrimonial

D., L. J. s/procesamiento y embargo

Recurre la defensa el procesamiento del imputado presidente de empresa que se presentó en licitaciones públicas ante el Servicio Penitenciario Federal con documentación adulterada, indicando que su ahijado procesal no participó en la maniobra y que la misma no ocasionó perjuicio, y agraviándose además por el monto del embargo dispuesto, confirmándose la resolución de la instancia anterior en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.

Buenos Aires, 16 de mayo de 2023.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llega la presente a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Alberto Couyoupetrou, en representación de L. J. D., contra la decisión de fecha 17 de abril del corriente por medio de la cual se resolvió decretar el procesamiento sin prisión preventiva de su defendido en orden al delito previsto y reprimido por los art. 292 y 296 del Código Penal, los cuales concurren de forma ideal, y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000.-).

II- La causa se inició el 23 de diciembre del año 2021 con una denuncia realizada por los Dres. Ramiro Pérez Duhalde y Emanuel F. R. Rives, representantes del Banco S. R. SA, en la que manifestaron que el día 11 de noviembre del mismo año recibieron una nota de la Dirección Nacional de Contrataciones del Servicio Penitenciario Federal que solicitaba se informe si los cheques y notas adjuntas de dicha entidad bancaria cumplían con los requisitos para ser catalogados como cheques certificados según la ley 24.452 y comunicación A BCRA 26/06/01.

Así pues, el Servicio Penitenciario Federal explicó que los cartulares y las notas habían sido presentadas por la firma “E. D. S. P. SA” en el marco de su participación como oferentes en las licitaciones públicas Nro. XX-XXXX-XXX-XXXXXX-XXXXXXXX-XXX-XX-XXX y Nro. XX-XXXX-XXX-XXXXXX-XXXXXXXX-XXX-XX-XXX, a los efectos de cumplir con la garantía de mantenimiento de oferta exigida por la normativa vigente (art. 39 del pliego de bases y condiciones generales).

La primera nota, de fecha 3 de noviembre de 2021, acompañada con el respectivo cheque certificó que el Banco registró a nombre de E. D. S. P. SA CUIT XX-XXXXXXX-X un cheque Nro. XXXXXXX, con fecha de emisión 01 de noviembre del 2021 por la suma de $11.333.953,30 con fondos en Cta. Cte Nro. XXXXX/X, radicada en Sucursal 296 Camino Centenario, CBU XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

La segunda nota, de fecha 9 de noviembre del mismo año, certificó lo mismo respecto al cheque Nro. XXXXXXXX con fecha 8 de noviembre del 2021 por la suma de $14.225.965, en la misma cuenta y sucursal.

La entidad Bancaria compulsó las notas y el Sr. F. E. M. N., líder de sucursal, advirtió que son apócrifas, toda vez que la firma obrante no era la suya ni tampoco existían tales fondos en la cuenta corriente de la empresa “E. D. S. P. SA”.

Con la prueba recabada, el magistrado de grado concluyó que L. J. D., en su calidad de Presidente de la firma, presentó documentación apócrifa -cheques Nro. XXXXXXXX y XXXXXXXX los días 03/11/21 y 09/11/21, respectivamente, ante la Dirección General de Administración del Servicio Penitenciario Federal, junto con certificaciones bancarias, en el marco de las licitaciones Nro. XX-XXXX-XXX-XXXXXX-XXXXXXXX-XXX- XX-XXX y Nro. XX-XXXX-XXX-XXXXXX-XXXXXXXX-XXX- XX-XXX, cuyo objeto era la adquisición de desayunos, almuerzos, meriendas y cenas con destino a los complejos penitenciarios federales de Marcos Paz y Güemes Salta, conducta calificada dentro de los art. 296 y 292 del Código Penal.

III. Agravios.

Mediante la vía recursiva impetrada, la defensa técnica de D. no cuestionó la materialidad de los hechos, pero sí se agravió de la participación que se le atribuyó a su ahijado procesal en los mismos.

De esta forma, el letrado manifestó que D. no confeccionó ni entregó los documentos espurios y declaró que los encargados de armar la documentación y realizar las presentaciones correspondientes a las licitaciones eran el Sr. M. D. A. (ex empleado de la firma) junto con el Sr. M., un gestor que fue contratado a tal fin.

En esa dirección, el Dr. Couyoupetrou explicó que si bien D. habría dejado hojas y cheques firmados en blanco debido a la dinámica propia del giro comercial de la empresa, una hoja en blanco no poseía tenor alguno ni constituía expresión de pensamiento del otorgante de la firma, de modo que per se no podía identificada como reflejo de una conducta delictiva del firmante, aunque sí podría ser utilizada por un tercero que, teniendo ciertas funciones a su cargo, decida falsificar documentación utilizando dicha firma.

Por otro lado, el recurrente descartó la posibilidad de perjuicio real toda vez que la documentación presentada ante el Servicio Penitenciario Federal no representó hechos con consecuencias jurídicas, dado que ante el control ejercido por el licitante se pudo corroborar la falsedad del contenido.

Sostuvo el apelante que los Sres. M. D. A. y M. habían sido los encargados de participar tanto en la confección como en la utilización de los documentos falsificados; y que el Sr. Del Aquila tenía el control total de las claves -tanto de la empresa como personales del Sr. D.- de modo de poder realizar específicamente la presentación de la documentación requerida por parte del SPF en el marco de la licitación, desconociendo por completo el contenido de la misma su ahijado procesal.

Subsidiariamente, ante la posibilidad que no sean receptados los agravios desvinculatorios, el defensor entendió que la conducta atribuida habría sido cometida en grado de tentativa, toda vez que no se produjo la adjudicación de la licitación mediante la utilización de la documentación espuria.

Por último, se quejó del monto del embargo por considerarlo elevado y sin fundamentos.

IV. Sentado cuanto precede, corresponde revisar el pronunciamiento impugnado estrictamente en aquellos puntos cuestionados por la defensa en su recurso, y en ese camino observamos que en autos se ha logrado reunir una plataforma probatoria con bastante entidad para tener por acreditado, con el grado de provisionalidad que esta etapa del proceso requiere, el hecho ilícito y la intervención del imputado.

Contrariamente a lo alegado por la defensa, existen razones concretas para sospechar fundadamente de que el imputado tuvo un compromiso subjetivo con la maniobra investigada.

En primer lugar, es necesario destacar que el cheque Nro. XXXXXXXX fue presentado en una segunda instancia junto con una nota en la que se solicitaba la subsanación de la garantía que había sido ofrecida por la empresa al momento de ofertar, con firma de puño y letra del imputado, el día 4 de noviembre a las 16.08 hs. Dicha circunstancia se vuelve relevante ya que a esa altura de los hechos D. T. tenía conocimiento de la imposibilidad de obtener el mentado aval de la entidad bancaria, ya que horas antes había mantenido una reunión con el agente de cuentas y el líder de la sucursal, conforme surge de los chats de whatsapp aportados por la parte en el marco de su audiencia indagatoria.

La circunstancia apuntada posee suficiente entidad como para desvirtuar la versión ensayada por la defensa, al referirse a una supuesta utilización maliciosa por parte de terceros –respecto de quienes no brindó mayores datos- tanto de documentos firmados en blanco por el incuso como de su usuario y clave personal del sistema informático COMPRAR. Y amén de ello, la explicación tampoco puede ser receptada favorablemente en tanto la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (art. 288 del CCCN), y en función de ello el presidente de la sociedad anónima “E. D. S. P.” es responsable tanto del contenido de aquello que rubrica como de su utilización.

En suma, el cuadro probatorio reunido en el expediente permite prima facie concluir que el imputado, como Presidente de la empresa, a través del sistema COMPRAR, se presentó en el marco de las licitaciones Nro. XX-XXXX-XXX- XXXXXX-XXXXXXXX-XXX-XX-XXX y Nro. XX-XXXX-XXX- XXXXXX-XXXXXXXX-XXX-XX-XXX con documentación adulterada, accediendo a dicha plataforma con su respectivo usuario y contraseña.

Finalmente, cabe recordar que esta Sala tiene dicho que el delito demanda la posibilidad de perjuicio a raíz de la falsificación, y que esa potencialidad se encuentra presente cuando existe la posibilidad de que mediante el empleo del documento de que se trate se pueda lesionar la fe pública y también vulnerar algún otro bien, aunque éste carezca de contenido patrimonial, bastando con que se pueda causar un perjuicio cualquiera, derivado de la falsedad misma y del empleo del documento espurio (CNº 10924/08/3/CA1, resuelta el 114/02/19, entre otras). Por esa razón, el hecho que el Servicio Penitenciario Federal haya podido detectar la falsedad de los documentos a través de la implementación de una medida previa de control constituye una circunstancia que no puede ser significada como demostrativa de la inidoineidad del medio empleado y de la inocuidad de la maniobra, tal como lo presenta la defensa.

A partir de lo expuesto, y a diferencia de lo planteado por la recurrente, consideramos que se corroboran tanto los elementos objetivos como la faz subjetiva del delito que se le imputa al incuso, más allá de la calificación que en definitiva le corresponda.

V. Respecto al agravio relacionado con la medida cautelar, recordemos que este tribunal tiene dicho que la naturaleza cautelar del auto que ordena el embargo tiene como fin garantizar en medida suficiente la eventual pena pecuniaria, la efectividad de las responsabilidades civiles emergentes y las costas del proceso (de esta Sala, c. nº 30.629, rta. el 25/01/2000, reg. nº 62, entre muchas otras), por lo que la determinación del monto a imponer tiene que guardar el mayor correlato posible con esos rubros, aunque debe aclararse que sólo debe tratarse de un estimativo en atención a la imposibilidad de fijarlo, de momento, en una suma definitiva, lo que recién podrá hacerse al momento de la sentencia final del proceso.

Por lo tanto, dadas las características de la maniobra investigada y la etapa procesal que se transita, discrepamos con los argumentos vertidos por la defensa en cuanto a la irrazonabilidad del monto de la medida cautelar trabada sobre los bienes del imputado. En este sentido, no debe perderse de vista que la maniobra por la que ha sido procesado habría sido realizada con el ánimo de lucro previsto por el artículo 22 bis del Código Penal, por lo cual, de momento, no es posible descartar la posible aplicación de la accesoria citada.

Así pues, las características particulares del caso nos llevan a considerar razonable la suma impuesta por el magistrado de primera instancia, por lo que el punto II del auto puesto en crisis será homologado.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución en examen en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia mediante sistema informático, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Prosec.: Darío Anibal Pozzi).

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

R., J. M. y otros c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “R., J. M. y otros c/ Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022, recurrieron los actores el 27/09/22, por los agravios del 27/12/22, contestados el 01/02/23; y la demandada el 23/09/22, por los fundamentos del 01/02/23, contestados el 24/02/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por J. M. R., M. G. B. y M. F. R. contra Aguas y Saneamientos Argentinos S.A (AySA), con costas.

Los actores relataron que el día 17 de febrero del 2010, en el inmueble sito en la calle Manuel Bermúdez 4101/4104 (P.B, U.F 4), de la localidad de Santos Lugares, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires –en la cual cohabitaban y resultaba ser de propiedad de J. M. R. y M. G. B.– comenzó a inundarse el subsuelo con agua –de color claro y sin olor–, proveniente de las cloacas, que inundaron 10 cm el dormitorio de M. F. –hija de los demandantes–.

Dijeron que el coactor J. M. R. se comunicó telefónicamente con la accionada, y le informaron que tratándose de agua de napas generadas por las intensas lluvias, estaba a cargo del actor solucionar ese problema. Por ello se puso en contacto con un representante de la empresa SIKA (Sika Argentina SAIC) –especialistas en impermeabilización, tratamiento de juntas, fisuras y reparación general– que en el mes de abril del 2010 concurrieron al domicilio y levantaron todo el piso cerámico del subsuelo para realizar el tratamiento de impermeabilización, carpeta de cemento y colocación de piso vinílico.

Sostuvieron que pese a ello el 15 de julio del 2010 se inundó nuevamente el mismo lugar, con aproximadamente 10 a 15 cm de agua y en forma más grave, por tratarse ahora de agua amarronada y con olor putrefacto. Dijo que el agua brotaba del piso del subsuelo y de las paredes, con fuerza y presión, “como si fuera una especie de canilla”. Expresaron que durante el día y la noche estuvieron sacando el agua con la ayuda de baldes. Aclararon que en los días previos a la inundación no había llovido, y que a los pocos días de ocurrido el hecho, comenzó a llover y empezó a aparecer agua más limpia, lo cual demostraría que el agua amarronada provenía de las cloacas y no de las napas.

Indicaron que la Sra. M. F. R. llamó a la empresa demandada –reclamo nº 229415– informándosele que en 48 hs. concurrirían al domicilio, lo cual no sucedió. Dijo que luego de reiterados intentos, personal de AySA se apersonó en la casa el 19/07/10 y procedieron a destapar varias cloacas del barrio, cambiaron un caño que se encontraba en la vereda de los actores y quitaron el agua de la habitación ubicada en el subsuelo.

Señalaron que por comentarios del personal de la accionada, había vicios en el mantenimiento de las redes cloacales y cañerías que provenían de la calle, a la vez que existían inconvenientes en una cámara central ubicada a 20 cuadras de la casa.

Dijo que a los fines de “achicar el agua” debieron utilizar baldes, trapos rejilla, mojándose y realizando esfuerzos físicos a los fines de trasladarlos llenos de agua desde el subsuelo hasta la planta baja. Afirmaron que el hecho de autos ocasionó perjuicios, daños en su salud, en la propiedad, y en elementos de la casa, los cuales detallaron y por los cuales aquí reclaman.

La Jueza en su sentencia sostuvo que se encuentra a cargo de la empresa demandada el mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red cloacal, en función de lo normado por el art. 10 de la ley 26.221. Además, entendió que existe prueba suficiente para atribuir a la accionada –sea por acción u omisión de sus dependientes– la responsabilidad en la inundación producida en el subsuelo del inmueble, dado que no acreditó eximente alguno en los términos del art. 1113 del Código Civil por el cual no debía indemnizar.

Los coactores cuestionaron los montos fijados por daño material, moral; y daño psicológico del Sr. J. M. R.. Además, se agraviaron y requirieron la admisión del rubro para adquisición de mobiliario; gastos de vestimenta de la Sra. M. F. R.; y el tratamiento psicológico futuro de J. M. R.

La empresa demandada apeló la responsabilidad que se le atribuye. Sostuvo que no existe en autos prueba suficiente que demuestre los hechos como fueron relatados en la demanda; que resulta extraño que el experto afirmara que habría sido la rotura de un caño de AySA la generadora de la inundación cuando no ha podido verificar las características del líquido que habría ingresado al inmueble; y que las declaraciones testimoniales prestadas no resultan ser determinantes. Asimismo, solicitó el rechazo de los daños materiales, el daño psicológico del co-actor J. M. R.; y el daño moral.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Sentado ello, es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión. La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). A ello, cabe agregar lo normado por el actual art. 1735 del CCyCN que impone el principio de carga dinámica de la prueba, por el cual debe probar, quien esté en mejores condiciones de acreditar una circunstancia o un hecho.

En lo que respecta a la empresa demandada AySA S.A. y las cañerías de agua que están bajo su custodia, es dable destacar que los daños producidos por el vicio de la cosa hacen que nazca su consecuente responsabilidad (conf. art. 1113 del Código Civil). Rige también el art 42 CN, la ley 26.221, y la ley de Derechos del Consumidor 24.240 y sus modificaciones.

Asimismo, es sabido que la víctima que ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio sufrido (conf. CSJN, Fallos 314:1505; ver Mayo, Jorge, “La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes”, ED 107-997; Alterini- López Cabana, “Presunciones de causalidad y responsabilidad”, La Ley 1986-E985 y sus citas). Para eximirse de esa responsabilidad, debe el dueño o guardián –en el caso, de la empresa– acreditar el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

V. Ahora bien, veamos los elementos probatorios que a mi juicio resultan ser relevantes.

Contamos con las declaraciones testimoniales de las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110 –respectivamente–.

La Sra. Z., al ser preguntadas por las generales de ley refirió conocer a los actores; y sobre lo ocurrido en su casa el 17/02/10 sostuvo que “se le llena el sótano de agua incolora y le comentan que son las napas, se filtró por la pared y entraba agua de afuera hacia adentro del sótano, el cual es el dormitorio de … M. F. Le consta porque la testigo se hizo presente en el lugar…”. Respecto a lo ocurrido el 15/07/10 relató que ese día se produjo la inundación del sótano; que le consta porque “lo vio, la actora le avisó y la testigo concurrió al lugar …. que el agua salía como canillitas… solo se observaba agua y había alcanzado unos 20 cm del piso aproximadamente … que solo veía más bien turbia y con mucho olor a cloaca… que estaba todo lleno de agua, se tapaban los pies, era constantemente sacar agua con baldes, trapos, etc…”. Agregó que los actores llamaron a Aysa, donde concurrieron, dijeron que el problema era ahí, rompieron la vereda, un pedazo de la calle y estuvo un tiempo abierto “AySA concurrió a desinfectar, pero el olor persistió …”.

Acto seguido, la Sra. E. expresó conocer a los actores por una relación de amistad. Sobre el evento del 17/02/10 manifestó que “comenzó a entrar agua en la habitación, M. F. tiene la habitación abajo, en una planta baja, el agua entraba por las paredes… le consta porque fue al lugar del hecho, porque la fue a ver porque es su amiga y se ven todos los días…Es ese momento los actores estaban con baldes y trapos tratando de sacar el agua, la cual era media sucia…”. En relación al hecho del 15/07/10 expresó que se volvió a inundar la habitación “pero esta vez ya era con olor a cloaca, más oscura, más sucia que la primera y más cantidad. Le consta porque lo vio porque estuvo sacando agua…”. Consultada si la empresa demandada llevó a cabo algunos arreglos dijo que “vino, cree que fue lunes porque dijeron que iban a ir el fin de semana pero no aparecieron, rompieron la vereda y la calle y quedó un montón de tiempo. Ello le consta porque para ir a trabajar pasa por el lugar y la vereda estaba toda rota…. De la calle salía agua inclusive por esa calle pasa el colectivo 105 y se hizo un pozo tremendo e inundado porque salía agua constantemente… la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses, cuando fueron los de AySA tuvieron que desinfectar porque era agua de cloaca…”.

La eficacia probatoria de los testigos será ponderada a la luz de la razón de sus palabras y la impresión de veracidad que trasmitan. Por ello, la amistad entre el testigo y el demandante no lo descalifica como tal, ni le resta fuerza probatoria a su declaración, máxime si no existe elemento alguno que desvirtúe sus dichos. Es que lo relevante es la concordancia entre su declaración testifical y el resto de las pruebas reunidas (conf. CNCiv., Sala B, “P, A c/ N d C s/ daños y perjuicios”, 17/10/12).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; esa fuerza probatoria está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. Así, de las declaraciones testimoniales brindadas no observo sustanciales y relevantes contradicciones en las testigos; sus dichos resultan concordantes y detallados sobres las circunstancias principales del hecho y que pudieron percibir mediante sus sentidos; el hecho que posean una relación de amistad –como claramente puede ocurrir en un caso como el de autos en donde la afectación se produce en el interior de una vivienda familiar– no invalida “per se” su declaración. Resalto que han contestado con espontaneidad, coherencia y suficiente detalle a las preguntas realizadas.

Pero sobre este tema resulta relevante el informe presentado por el perito en ingeniería civil a fs. 201/203.

Dijo el experto que, habiéndose constituido en el domicilio de la actora pudo constatar que medió ingreso de aguas servidas en la habitación del subsuelo; que las filtraciones se generaron en el sector lindante a la línea Municipal donde está ubicada la descarga cloacal domiciliaria a la cañería subsidiaria que colecta y transporta los desechos hacía los colectores o bocas de registro.

Indicó que resulta presumible que el estado de las instalaciones en cañerías subsidiarias y/o colectoras no fuera el mejor; que existe en autos una constancia que dio cuenta de una limpieza de 200 metros de colectores lo cual indica falta de mantenimiento de la red que puede redundar en situaciones como las acaecidas. Refirió que a consecuencia de los trabajos efectuados por la accionada en la vivienda se instaló en la vereda una boca de acceso, la cual sirve para tener un control del nivel de obstrucción que pudiere existir en la red exterior. Afirmó que AySA resulta ser responsable de la red cloacal por fuera de la línea Municipal, pero no de la red pluvial; pero sostiene que esta última no tuvo vinculación con los hechos invocados.

El perito informó que los motivos que ocasionaron la inundación se encuentran en la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo. Sostuvo que las medidas que debieron haberse adoptado a los fines de evitarlo, consistían en una periódica y adecuada inspección de las redes para detectar pérdidas y obstrucciones; habiéndose instalado en forma tardía la boca de acceso en la vereda. Por último, manifestó que no existen constancias de controles ni verificaciones por parte de la empresa con anterioridad.

La demandada impugnó el informe pericial a fs. 206/208 al sostener que carece de fundamentos y aportes técnicos, sin ningún sustento fáctico o documental.

El perito contestó fundadamente el planteo a fs. 210/212 y sostuvo que incluso consultó en AySA llamando al servicio de Auto Consulta, Servicio Técnico de Aguas y Saneamientos (número 6333-2482) donde incluyó un pedido de informes acerca del reclamo número 229415; dijo que de dicha consulta no surgió más que lo relatado “Que a raíz de una filtración de líquido cloacal en el sótano de la vivienda se referencia, se procedió a una destapación en el colector a nivel cuadra. Que el 19/07/10 se acudió a la limpieza del colector y desinfección del sótano, y el 23 por la mañana a efectuar los trabajos en la vereda”. Aclaró que resulta interesante mencionar el concepto “nivel cuadra” –no indicado en el informe– lo cual implica un trabajo más profundo, con un equipo desobstructor de potencia tal que puede despejar un caño colector, y que afecta o podría afectar a más vecinos. Ello demuestra que se trató de un problema general de la cuadra. Afirmó que no existe ninguna constancia que indique afectación por inundación o afectación de “napas” freáticas, y que no hubiera sido posible la habitabilidad del dormitorio afectado si el mismo hubiera estado expuesto a ellas. Que los efectos observados en el sótano se corresponden con el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA, y son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria.

A mi juicio con estos elementos probatorios ha quedado plenamente demostrado el origen de las filtraciones existentes en el inmueble de la calle Manuel Bermúdez …, P.B., unidad funcional 4. El auxiliar designado de oficio ha sido sumamente claro –luego de constatar el lugar en el hogar de los actores y verificar el número de siniestro 229415– que los motivos que ocasionaron la inundación han sido consecuencia directa de la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, y cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo.

A su vez, esta circunstancia resulta concordante con los dichos de los testigos al indicar que en el momento en que se encontraban en el inmueble de los actores pudieron observar cómo ingresaba agua, y con fuerte olor a cloaca.

Por su parte el ingeniero fue contundente al señalar los efectos del hecho en el sótano y en el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA; los daños son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria, y que no existe constancia alguna que indique que el origen fuera por afectación de napas freáticas, lo cual, no hubiera hecho posible la habitabilidad en el dormitorio afectado.

En ese sentido, la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectaban los líquidos cloacales de la red domiciliaria se debió a la falta de una periódica y adecuada inspección de las redes por parte de la empresa demandada, circunstancia que es de su exclusiva responsabilidad. El incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio público, es apto por sí mismo, y sin necesidad de otra concausa, para ocasionar el daño efectivamente verificado en el domicilio de los actores. Por otra parte, los accionados no pudieron demostrar que las filtraciones en domicilio tuvieran un origen distinto, ni que mediara algún eximente de responsabilidad.

Resulta innegable el carácter de servicio público que reviste el cuidado, mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red a cargo de AySA; en razón de ello, la empresa prestadora del servicio tiene la obligación de supervisar las instalaciones que utiliza para desarrollar su actividad, y debe vigilar las condiciones en que aquel se presta la misma, para evitar eventuales consecuencias dañosas. De esta forma, esa “guarda pública” implica la obligación de reparar todos los perjuicios derivados de ella. No cabe duda que en la especie nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (conf. CNCiv., Sala C, “Cons. de Prop. Wenceslao Villafañe 1420 CABA c/ Agua y Saneamientos Argentinos S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 9/10/2019).

La ley 26.221, en su ARTÍCULO 10º –COBERTURA DE SERVICIOS– claramente establece la Obligatoriedad de la Prestación del Servicio, respecto a que “La Concesionaria debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar los servicios de agua potable y desagües cloacales para uso común en las condiciones establecidas en este Marco Regulatorio, el Contrato de Concesión y planes aprobados, a todo inmueble sea residencial o no, comprendido dentro de las Áreas Servidas o de Expansión”, a su vez, el ARTÍCULO 11º – RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN– dispone que “La Concesionaria debe, como parte integrante del Plan de Acción del Servicio que se apruebe, proceder a la renovación y/o rehabilitación de las redes de distribución de agua potable y de desagües cloacales que no permitan la eficiente prestación del servicio”. Se encuentra fuera de toda discusión las obligaciones que se encuentran en cabeza de la demandada como prestadora del servicio público de agua potable respecto a la extensión, renovación, mantenimiento de las redes externas de agua potable y desagües cloacales.

Asimismo, entiendo que el contrato de servicios que unió a las partes se encuentra enmarcado en una relación netamente de consumo y, por ende, alcanzado por la regulación de la ley 24.240, resultando aplicables, en consecuencia, las disposiciones de dicha normativa y las pautas jurisprudenciales elaboradas en torno a ella.

Es así que entre AySA y los actores medió una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) que hace aplicable el estatuto del consumidor aun cuando no haya sido invocado por la demandante (art. 42 de la Constitución Nacional). Se ha dicho que la construcción contextual o relacional queda expresada claramente en nuestro Derecho positivo, el cual declara que la protección se dispensa en el ámbito de la relación de consumo, como lo demuestran las normas constitucionales e infra constitucionales dedicadas a ella, entre las cuales sobresale el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto afirma que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos; a un información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a la condición de trato equitativo y digno”. (conf. Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, “Tratado de Derecho del Consumidor”; Tomo I; Parte General, Relaciones de Consumo, Prácticas Comercial; página. 384).

Por otra parte, en materia probatoria, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss).

La normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sobre ello, entiendo que no se han agregado elemento de convicción alguno que desacredite la versión de los hechos que han narrado los actores; la accionada sólo se limitó a negar la existencia del siniestro sin aportar elementos de prueba que afirmen su postura, mientras que en función del principio de carga dinámica de la prueba consagrado en el art. 1735 del CCCN, era la demandada quien debió probar tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo.

Así, en base a los elementos descriptos, y atento a que no obra acreditado eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual la accionada no deba responder, es que considero que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto a la responsabilidad se refiere (conf. art. 1113 y conc. Cód. Civil; ley 24.240 –reformada por la ley 26.361–; y 26.221 y conc.).

VI. Resuelta la responsabilidad de la empresa accionada, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto a los ítems indemnizatorios apelados.

a) La Jueza de grado fijó, en concepto de daños materiales, la suma de veintitrés mil quinientos pesos ($ 23.500). A su vez rechazó la partida por adquisición de mobiliario al entender que no fue debidamente acreditado.

Los actores se agraviaron en cuanto a la suma fijada y solicitaron su elevación; apelaron el rechazo del ítem indicados; sostuvieron que la prueba informativa dirigida a Falabella fue desestimada por el anterior magistrado y que, sin embargo, debe considerarse que en toda casa donde vive una familia existen muebles, y que al ser invadida por el agua sufren un deterioro.

La accionada, solicitó el rechazo de la partida. Ahora bien, los actores solicitaron en su escrito de inicio, la indemnización por lo siguiente: $ 6.000 por provisión de materiales y mano de obra del trabajo de reconstrucción del piso deteriorado por las filtraciones de agua e impermeabilización de superficie; $ 1.326 por gastos en el revestimiento del piso; $ 1.200 por deterioro en la instalación eléctrica; $ 14.970 por colocación de cerámicas con mortero impermeabilizante, pintura látex, junta de poliuretano; y $ 7.917 por daños en los muebles y objetos dañados (placard de 4 puertas dallas tabaco (2) $ 3.180; cama novo wengué $1.990; cómoda 5 cajones $ 999; comoda mat $ 699; mesa de computación $ 799; y dib alfombra $ 250).

A fs. 46 se encuentra agregada copia de la Factura Nº 00002 – 00009006 expedida por SIKA el 23/04/10 por una suma de $ 6.000 –insumos y trabajos de impermeabilización de subsuelo–; a fs. 47 obra copia de la constancia de trabajo emitida el 4/09/10 por la empresa SIKA; a fs. 48 se encuentra copia de la cotización de materiales y trabajo –levantar cerámicas, limpieza, reparación de fisuras, impermeabilización con membranas, colocación de cerámicas, pintura látex– expedida por SIKA el 4/09/10 por la suma de $ 14.970; a fs. 49 fue agregado copia de ticket expedido por la firma Cencosud S.A el 23/05/10 por un monto de $ 1.329; y a fs. 50 copia de un presupuesto de compra de mobiliario en Falabella –placard, cama, cómoda, mesa de computación y alfombra–, expedido el 8/09/10 por la suma de $ 7.917. El Magistrado actuante en la audiencia preliminar, sólo admitió la prueba informativa dirigida a Cencosud S.A, que fue debidamente producida por los actores a fs. 299.

El perito de oficio en su informe indicó que “los costos mencionados en la demanda son razonables a la fecha de cotización” (ver punto pericial “o” de fs. 203). Ello no mereció, en lo particular, cuestionamiento de ninguna de las partes.

Ahora, si bien el perito ingeniero no se expidió en forma directa en relación a las reparaciones que los actores realizaron en la propiedad, la testigo Z. indicó –al ser preguntada sobre las reparaciones– que “los actores lo hicieron arreglar… aclara que el piso lo levantó todo, pero no recuerda de que material era el piso…”; y la declarante E. señaló que “la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses… las paredes quedaron marrones, se le estropearon los muebles, la cama, se le despegó el piso, el cual cree que se llama flotante…”.

En consecuencia, entiendo –a diferencia de lo expuesto por la demandada en sus agravios–, que los daños materiales sufridos en la propiedad de los actores, por el modo, forma y características de la inundación ocurrida, fueron acreditados y deben ser resarcidos, sin que deba para apartarme del monto indemnizatorio fijado por la Sra. Jueza de grado, dado que sigue lo pedido en el escrito de demanda y a las conclusiones de la pericia.

Por otra parte, entiendo que asiste razón a los actores respecto a los daños sufridos en relación a los bienes muebles de la habitación de la Sra. M. F. R., lo cual hace que los agravios sean parcialmente admitidos. Si bien la testigo E. en su declaración no pudo individualizar todos y cada uno de los bienes muebles que surgen detallados en el presupuesto de fs. 50, resultan concordantes con sus dichos en el testimonio, ya que claramente señaló que se estropearon “los muebles, la cama…”.

En consecuencia, por todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar la partida a la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000) a valores históricos.

b) La Sra. Jueza desestimó los gastos de vestimenta solicitados por la coactora M. F. R..

La coactora se agravió y solicitó la admisión del rubro. Sostuvo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1744 del CCC dado que vivía en el domicilio donde ingresó el agua, ayudó a sacar el agua con baldes y trapos por largo tiempo, lo que resultó ser un indicio de que se le estropearon las prendas. Que su habitación se encontraba más expuesta.

Concuerdo con lo expuesto por la Sra. Jueza de primera instancia. Es necesario, por ello, recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). Los demandantes no han aportado prueba alguna sobre prendas que habrían resultado dañadas como consecuencia de la inundación, y ello no se desprende de las declaraciones testimoniales ni de las fotografías aportadas.

En consecuencia, propongo al acuerdo desestimar el agravio y confirmar el rechazo de la partida dispuesto en el fallo.

c) Como indemnización por la incapacidad la sentenciante fijó sobreviniente –daño psíquico– la suma de ochenta mil pesos ($80.000) a favor del coactor J. M. R. y lo desestimó en relación a las coactoras restantes. A su vez, rechazó la partida por tratamiento psicológico del actor.

Ello fue recurrido únicamente por el coactor J. M. R. quien solicitó la elevación de la partida y la admisión del tratamiento psicoterapéutico. En cambio, la empresa accionada requirió su rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita de oficio presentó el informe pericial a fs. 161/176.

En relación al dijo coactor J. Á. R. que se presentó a la entrevista con una actitud de colaboración y predisposición, con un discurso coherente y un relato con signos de verosimilitud, descartando la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica. Agregó que el hecho de la litis le generó inconvenientes en su persona y familia, dado que no sabía cómo resolverlo: “El agua salía como de canillas por la pared”; afirmó que esta situación lo ha afectado en varios sentidos porque su familia se desestabilizó a causa de ello.

La experta señaló que el hecho de las actuaciones ha resultado una vivencia estresante para el Sr. R, generando frustración por las pérdidas ocasionadas, tanto a nivel económico como de tranquilidad familiar, aumentando sentimientos de impotencia, ansiedad, decepción e irritabilidad. Que han tenido para su subjetividad, suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

Concluyó que presenta un cuadro de Desarrollo Reactivo (2.6.5) de grado moderado, que lo hace portador de una incapacidad psíquica del 11%, conforme el Baremo para Daño neurológico y Psíquico de los Dres. Castex y Silva.

Consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 1 año, con una frecuencia semanal, y con un costo promedio en el ámbito privado de $ 350. Ello a fin de propender a la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro.

Respecto a la coactora M. F. R. sostuvo que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos de ansiedad.

Consideró que los sucesos que promueven las presentes no han tenido suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base, y que no presenta secuelas de orden psíquico.

En cuanto a la Sra. M. G. B. refirió que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos distímicos. Que los sucesos de autos no han tenido suficiente entidad como para agravar los rasgos de su personalidad de base.

El informe mereció el cuestionamiento de los coactores J. M. R. y M. G. B. a fs. 181/182, y de M. F. R. a fs. 183/184.

Asimismo, la empresa demandada impugnó el informe a fs. 189. La auxiliar contestó fundadamente a fs. 192 las observaciones practicadas por los demandantes, y ratificó en todo su labor.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la perita, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, y explicadas en detalle.

Asimismo, encuentro fundamento al agravio sostenido por el coactor R. respecto a la admisión de la indemnización para el tratamiento psíquico. Es que el daño configura un detrimento a la integridad personal de carácter permanente y el tratamiento recomendado por la auxiliar busca la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro, mejorando así la calidad de vida de la víctima.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas la secuela psíquicas del coactor J. M. R. dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 62 años, con estudios secundarios incompletos, casado, con dos hijas mayores, y de ocupación taxista (conforme surge del incidente sobre BLSG –exp nº 5.703/12– e informes periciales), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida propongo al acuerdo elevar la partida para el co-actor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos, y admitir la correspondiente al tratamiento psicoterapéutico, fijándola en la suma de pesos sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores del momento de la pericia.

d) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de ochenta mil pesos ($ 80.000) para el coactor J. M. R.; ochenta mil pesos ($ 80.000) para la co-actora M. G. B.; y la de setenta mil pesos ($ 70.000) para M. F. R..

Los demandantes se agraviaron como consecuencia del monto establecido. Las empresas accionadas solicitaron el rechazo del rubro.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionaron las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Los testimonios producidos por las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110, dieron cuenta de los contratiempos y preocupaciones generadas a los actores como consecuencia de los daños sufridos en su hogar y bienes personales. A ello se suma que el informe pericial psicológico estableció que el coactor R. es portador de daño psíquico como consecuencia al hecho de autos.

Todo ello, permite dar cuenta de las lesiones y las afecciones legítimas de los demandantes, y la alteración de su modo y calidad de vida. Es así que la procedencia de esta partida resulta incuestionable, y, como bien entendió la Sra. Jueza de grado, debe ser resarcida.

Además, en casos como el de autos, acreditados los daños sufridos en la propiedad de los demandantes por acción de una inundación en el dormitorio, y los inconvenientes y molestias sufridas hasta poder solucionar el problema en el hogar con motivo de ello, sumado a los daños psíquicos permanentes y transitorios sufridos por el Sr. R., y las codemandadas, el daño moral surge evidente, pues permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en sus personas, y en los efectos negativos generados, que merecen ser resarcido. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en las personas de los actores, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de ochenta y cinco mil ($ 85.000) para el co-actor ; y por resultar acordes a derecho, J. M. R. confirmar las correspondientes a la co-actora M. G. B. y a M. F. R.; todos a valores históricos.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente el fallo: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La Vocalía Nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

AIS S.A. c. Cordial Compañía Financiera S.A s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARÍA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por AIS S.A. y, en consecuencia, condenó a Cordial Compañía Financiera S.A. a pagar a la actora la suma de $ 7.885.800 con más intereses y las costas del juicio.

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A. (en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompañó a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

I) que la relación contractual tendría una duración de 17 meses contados a partir del 13/2/2019 y que se renovaría automáticamente por periodos de 12 meses “…a menos que una de las partes manifieste su voluntad de no renovación, con el menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª, primera parte);

II) que en el indicado lapso de 17 meses se cumplirían dos etapas, a saber, la “Etapa de Desarrollo” cuya duración se correspondía con los primeros 5 meses de vigencia de la contratación y, de seguido, la “Etapa de Servicio Mensual de Consultas” o “producción” que se extendía por los siguientes 12 meses (cláusula 3ª, segunda parte);

III) que las partes podrían rescindir el servicio “sin causa” y sin obligación de indemnizar una vez transcurridos 12 meses desde la puesta en producción del servicio, debiendo dar un preaviso de tres meses; pero si optaba por extinguirse unilateralmente el contrato “…sin cumplimiento de las condiciones de rescisión…” antes indicadas, esto es, antes de los indicados 12 meses o sin preaviso, quedaba obligada a satisfacer a AIS una indemnización de daños y perjuicios, cuya determinación cuantitativa quedaba definida por la aplicación de ciertas pautas explicitadas contractualmente que diferían según el momento que estuviera cursando la ejecución contractual (cláusula 5ª).

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “… no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contesto esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $ 11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuo posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

(c) En el marco de lo expuesto, AIS promovió la presente demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, afirmando tener derecho a ello en función de lo previsto por la cláusula 5ª del citado Anexo A de la Carta Oferta (últimos dos párrafos del cap. V de la demanda). Reclamó por daño emergente, daño moral, intereses y costas.

Cordial resistió la acción negando que su parte hubiera resuelto (rectius, rescindido) el contrato sin causa en los términos de la cláusula 5ª y sosteniendo que, en rigor, habiéndose pactado el negocio con un plazo de vigencia de 17 meses, lo que hizo fue comunicar con antelación a AIS que no lo renovaría, dando preaviso suficiente, de acuerdo a la cláusula 3ª (cap. IV “c” del responde de la demanda). Sin perjuicio de tal principal planteo defensivo, Cordial observó como improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendida por su adversaria (cap. V de la contestación de demanda).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

En efecto, renunciando a resolver un conflicto que –de acuerdo a los propios términos en que quedó trabada la litis– reclamaba la ponderación del contrato para dar una definición acerca de si había sido correcta la extinción contractual pronunciada por Cordial con base en la cláusula 3ª o, desde el punto de vista de AIS, si la extinción contractual debía entenderse aprehendida por la previsión de la cláusula 5ª, lo brevemente examinado por el juez a quo nada dijo sobre el particular.

Frente a ello, en su expresión de agravios la demandada insiste reiteradamente en la necesidad de ponderar debidamente que su parte no rescindió, sino que declaró su voluntad de no renovar la relación contractual después de vencido el plazo a la que estaba sujeta, preavisando a su contraria con suficiente antelación.

Se impone, pues, examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, como modo de superar la arbitrariedad nacida del hecho de no haberse valorado adecuadamente las cláusulas del contrato que es ley para las partes (CSJN, 1/9/2015, “Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA (TF 21162-I) c/ DGI s/ C. 906”).

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual, de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

(c) Tal “pacto de prórroga” se concibió en el caso, además, no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática”, modalidad esta última que, para evitar la continuidad de la contratación, conlleva la necesidad de un acto expreso del contratante orientado a darla por finalizada, lo que normalmente se cumple preavisando esa voluntad extintiva (conf. González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 117).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “… con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

En otras palabras, aplicado al estadio que aquí interesa, para evitar la renovación o prórroga del contrato más allá del 13/7/2020, lo pactado fue que debía preavisarse su no continuación con anterioridad al 13/4/2020.

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffre? Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(d) Como ya se expuso, el día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de no renovar el servicio de conformidad con la cláusula 3ª del Anexo A de la Carta Oferta.

Como corolario de esa voluntad extintiva, la demandada reprodujo en la referida nota la siguiente muy clara frase: “…Por lo tanto, consideraremos finalizada la vigencia de la Carta Oferta a partir del 13/07/2020…”.

(e) En las condiciones expuestas, resulta forzoso concluir que la demandada ejerció regularmente el derecho de extinguir el contrato, mediante declaración impeditiva de su automática renovación o prórroga.

Y digo que la demandada lo hizo “regularmente” porque: I) preavisó la no renovación y consiguiente extinción contractual con una anticipación de más de cinco meses, es decir, con una anticipación notablemente mayor a los tres meses pactada por las partes; y II) no puede juzgarse que el tiempo de preaviso trimestral acordado –y con mayor razón el de más de cinco respetado por Cordial– haya sido insuficiente, pues fue libremente convenido, y en consecuencia AIS debe estar a él (arts. 958 y 959, CCyC).

(f) En el caso, además, la nota del 11/2/2020 no solo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cual era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96), sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/ Nestlé Argentina S.A. s/ ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente si no hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

Por lo tanto, ningún reproche puede levantarse contra Cordial por haber actuado como lo hizo, máxime ponderando que tampoco dicha parte tenía la obligación de expresar la causa motivante de su decisión de activar la declaración extintiva autorizada por la citada cláusula 3ª.

(h) En efecto, el ejercicio de la facultad concedida a ambas partes de esterilizar la automática renovación o prórroga del contrato dando el correspondiente preaviso, no estaba sujeto a la invocación de causa alguna que justificase la declaración extintiva promovida de tal forma. En tal sentido, la lectura de la mencionada cláusula 3ª evidencia, con claridad, que la obligación de preavisar con una anticipación de tres meses no debía ir acompañada de ninguna justificación, es decir, era formalmente sin expresión de causa.

No ignoro que al contestar demanda afirmó Cordial que su decisión de no prorrogar el contrato fue adoptada porque el software “a medida” entregado por AIS no cumplía adecuadamente con los parámetros y las prestaciones prometidas (cap. IV “c”). Empero, esa aclaración representó un “obiter” innecesario pues, se insiste, el ejercicio de la declaración extintiva no estaba sujeto a la explicitación de sus razones.

En todo caso, lo aclarado por Cordial hubiera correspondido al examen de otra forma de extinción contractual, cual es la resolución por incumplimiento a la luz del pacto comisorio expreso previsto por las partes en la cláusula 6ª del Anexo A de la Carta Oferta (véase, especialmente, su párrafo final). Pero es claro que tal diferente examen es completamente extraño a la operatividad de la extinción contractual a la que podía arribarse en función de la lisa y llana aplicación de la cláusula 3ª invocada en la nota del 11/2/2020, y por ello mismo claramente ajeno a la continencia objetiva de la presente causa.

Bajo tal perspectiva, la indagación hecha por el juez a quo de lo atinente al invocado incumplimiento contractual –cual si estuviera resolviendo sobre una cláusula comisoria– fue claramente improcedente.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffre? Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Société Générale S.A. s/ ordinario”).

Esto es así, porque lo convenido en la cláusula 5ª fue la posibilidad de una rescisión sin causa “ante tempus” (habilitada a partir de los 12 meses en que habría de producirse la puesta en producción del servicio y para operar, obviamente, antes del vencimiento del plazo de duración contractual pactado), imponiéndose el deber de indemnizar ante la falta de preaviso, pero no en la hipótesis contraria, esto es, si se cumplía un preaviso.

Y una rescisión “ante tempus” no fue, bien entendido, lo que comunicó la nota del 11/2/2020 que, por el contrario, se orientó a respetar el completo agotamiento del plazo de 17 meses pactado como de duración del contrato, sin perjuicio de negar la posibilidad de una renovación o prórroga suya para el tiempo posterior. En otras palabras, la del 11/2/2020 no se trató de una declaración extintiva “ante tempus”, es decir, con pretendida eficacia a partir de una fecha anterior al término final pactado para el 13/7/2020 sino, por el contrario, con eficacia a partir de esta última fecha, esto es, respetándose todo el plazo de duración inicialmente previsto por las partes de 17 meses.

Bajo tal perspectiva, la recordada cláusula 5ª, en razón de su inaplicabilidad a la situación fáctica presentada, no pudo constituir fundamento aceptable de la posición adoptada por la actora o, lo que es lo mismo decir, del reclamo de dicha parte contenido en la demanda.

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “… plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el alea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese alea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/ De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.,”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

4º) De acuerdo al desarrollo precedente, se impone la revocación del fallo recurrido y el rechazo de la demanda pues, como se dijo, la demandada realizó una regular declaración extintiva del vínculo contractual, en ejercicio de una cláusula –que, se insiste, es ley para las partes– cuyo texto la habilitaba a ello.

Bajo ese entendimiento, se tornan de abstracto tratamiento la apelación de la actora en su integridad y la consideración de las restantes cuestiones abordadas en el memorial de agravios de la demandada.

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

(c) Diferir la regulación de los honorarios de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARIA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por AIS S.A. y, en consecuencia, condenó a Cordial Compañía Financiera S.A. a pagar a la actora la suma de $ 7.885.800 con más intereses y las costas del juicio.

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A.(en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompaño? a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

I) que la relación contractual tendría una duración de 17 meses contados a partir del 13/2/2019 y que se renovaría automáticamente por periodos de 12 meses “…a menos que una de las partes manifieste su voluntad de no renovación, con el menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª, primera parte);

II) que en el indicado lapso de 17 meses se cumplirían dos etapas, a saber, la “Etapa de Desarrollo” cuya duración se correspondía con los primeros 5 meses de vigencia de la contratación y, de seguido, la “Etapa de Servicio Mensual de Consultas” o “producción” que se extendía por los siguientes 12 meses (cláusula 3ª, segunda parte);

III) que las partes podrían rescindir el servicio “sin causa” y sin obligación de indemnizar una vez transcurridos 12 meses desde la puesta en producción del servicio, debiendo dar un preaviso de tres meses; pero si optaba por extinguirse unilateralmente el contrato “…sin cumplimiento de las condiciones de rescisión…” antes indicadas, esto es, antes de los indicados 12 meses o sin preaviso, quedaba obligada a satisfacer a AIS una indemnización de daños y perjuicios, cuya determinación cuantitativa quedaba definida por la aplicación de ciertas pautas explicitadas contractualmente que diferían según el momento que estuviera cursando la ejecución contractual (cláusula 5ª).

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “…no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contestó esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuó posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

(c) En el marco de lo expuesto, AIS promovió la presente demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, afirmando tener derecho a ello en función de lo previsto por la cláusula 5ª del citado Anexo A de la Carta Oferta (últimos dos párrafos del cap. V de la demanda). Reclamó por daño emergente, daño moral, intereses y costas.

Cordial resistió la acción negando que su parte hubiera resuelto (rectius, rescindido) el contrato sin causa en los términos de la cláusula 5ª y sosteniendo que, en rigor, habiéndose pactado el negocio con un plazo de vigencia de 17 meses, lo que hizo fue comunicar con antelación a AIS que no lo renovaría, dando preaviso suficiente, de acuerdo a la cláusula 3ª (cap. IV “c” del responde de la demanda). Sin perjuicio de tal principal planteo defensivo, Cordial observó como improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendida por su adversaria (cap. V de la contestación de demanda).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

En efecto, renunciando a resolver un conflicto que –de acuerdo a los propios términos en que quedó trabada la litis– reclamaba la ponderación del contrato para dar una definición acerca de si había sido correcta la extinción contractual pronunciada por Cordial con base en la cláusula 3ª o, desde el punto de vista de AIS, si la extinción contractual debía entenderse aprehendida por la previsión de la cláusula 5ª, lo brevemente examinado por el juez a quo nada dijo sobre el particular.

Frente a ello, en su expresión de agravios la demandada insiste reiteradamente en la necesidad de ponderar debidamente que su parte no rescindió, sino que declaró su voluntad de no renovar la relación contractual después de vencido el plazo a la que estaba sujeta, preavisando a su contraria con suficiente antelación.

Se impone, pues, examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, como modo de superar la arbitrariedad nacida del hecho de no haberse valorado adecuadamente las cláusulas del contrato que es ley para las partes (CSJN, 1/9/2015, “Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA (TF 21162-I) c/ DGI s/ C. 906”).

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual,de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

(c) Tal “pacto de prórroga” se concibió en el caso, además, no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática”, modalidad esta última que, para evitar la continuidad de la contratación, conlleva la necesidad de un acto expreso del contratante orientado a darla por finalizada, lo que normalmente se cumple preavisando esa voluntad extintiva (conf. González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 117).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “…con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

En otras palabras, aplicado al estadio que aquí interesa, para evitar la renovación o prórroga del contrato más allá del 13/7/2020, lo pactado fue que debía preavisarse su no continuación con anterioridad al 13/4/2020.

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffrè Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(d) Como ya se expuso, el día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de no renovar el servicio de conformidad con la cláusula 3ª del Anexo A de la Carta Oferta.

Como corolario de esa voluntad extintiva, la demandada reprodujo en la referida nota la siguiente muy clara frase: “…Por lo tanto, consideraremos finalizada la vigencia de la Carta Oferta a partir del 13/07/2020…”.

(e) En las condiciones expuestas, resulta forzoso concluir que la demandada ejerció regularmente el derecho de extinguir el contrato, mediante declaración impeditiva de su automática renovación o prórroga.

Y digo que la demandada lo hizo “regularmente” porque: I) preavisó la no renovación y consiguiente extinción contractual con una anticipación de más de cinco meses, es decir, con una anticipación notablemente mayor a los tres meses pactada por las partes; y II) no puede juzgarse que el tiempo de preaviso trimestral acordado –y con mayor razón el de más de cinco respetado por Cordial– haya sido insuficiente, pues fue libremente convenido, y en consecuencia AIS debe estar a él (arts. 958 y 959, CCyC).

(f) En el caso, además , la nota del 11/2/2020 no sólo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cuál era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96),sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/Nestlé Argentina S.A. s/ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente sino hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

Por lo tanto, ningún reproche puede levantarse contra Cordial por haber actuado como lo hizo, máxime ponderando que tampoco dicha parte tenía la obligación de expresar la causa motivante de su decisión de activar la declaración extintiva autorizada por la citada cláusula 3ª.

(h) En efecto, el ejercicio de la facultad concedida a ambas partes de esterilizar la automática renovación o prórroga del contrato dando el correspondiente preaviso, no estaba sujeto a la invocación de causa alguna que justificase la declaración extintiva promovida de tal forma. En tal sentido, la lectura de la mencionada cláusula 3ª evidencia, con claridad, que la obligación de preavisar con una anticipación de tres meses no debía ir acompañada de ninguna justificación, es decir, era formalmente sin expresión de causa.

No ignoro que al contestar demanda afirmó Cordial que su decisión de no prorrogar el contrato fue adoptada porque el software “a medida” entregado por AIS no cumplía adecuadamente con los parámetros y las prestaciones prometidas (cap. IV “c”). Empero, esa aclaración representó un “obiter” innecesario pues, se insiste, el ejercicio de la declaración extintiva no estaba sujeto a la explicitación de sus razones.

En todo caso, lo aclarado por Cordial hubiera correspondido al examen de otra forma de extinción contractual, cual es la resolución por incumplimiento a la luz del pacto comisorio expreso previsto por las partes en la cláusula 6ª del Anexo A de la Carta Oferta (véase, especialmente, su párrafo final). Pero es claro que tal diferente examen es completamente extraño a la operatividad de la extinción contractual a la que podía arribarse en función de la lisa y llana aplicación de la cláusula 3ª invocada en la nota del 11/2/2020, y por ello mismo claramente ajeno a la continencia objetiva de la presente causa.

Bajo tal perspectiva, la indagación hecha por el juez a quo de lo atinente al invocado incumplimiento contractual –cual si estuviera resolviendo sobre una cláusula comisoria– fue claramente improcedente.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Societé Generale S.A. s/ ordinario”).

Esto es así, porque lo convenido en la cláusula 5ª fue la posibilidad de una rescisión sin causa “ante tempus” (habilitada a partir de los 12 meses en que habría de producirse la puesta en producción del servicio y para operar, obviamente, antes del vencimiento del plazo de duración contractual pactado), imponiéndose el deber de indemnizar ante la falta de preaviso, pero no en la hipótesis contraria, esto es, si se cumplía un preaviso.

Y una rescisión “ante tempus” no fue, bien entendido, lo que comunicó la nota del 11/2/2020 que, por el contrario, se orientó a respetar el completo agotamiento del plazo de 17 meses pactado como de duración del contrato, sin perjuicio de negar la posibilidad de una renovación o prórroga suya para el tiempo posterior. En otras palabras, la del 11/2/2020 no se trató de una declaración extintiva “ante tempus”, es decir, con pretendida eficacia a partir de una fecha anterior al término final pactado para el 13/7/2020 sino, por el contrario, con eficacia a partir de esta última fecha, esto es, respetándose todo el plazo de duración inicialmente previsto por las partes de 17 meses.

Bajo tal perspectiva, la recordada cláusula 5ª, en razón de su inaplicabilidad a la situación fáctica presentada, no pudo constituir fundamento aceptable de la posición adoptada por la actora o, lo que es lo mismo decir, del reclamo de dicha parte contenido en la demanda.

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “…plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el álea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese álea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutítola Sede S.R.L. c/Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

4º) De acuerdo al desarrollo precedente, se impone la revocación del fallo recurrido y el rechazo de la demanda pues, como se dijo, la demandada realizó una regular declaración extintiva del vínculo contractual, en ejercicio de una cláusula –que, se insiste, es ley para las partes– cuyo texto la habilitaba a ello.

Bajo ese entendimiento, se tornan de abstracto tratamiento la apelación de la actora en su integridad y la consideración de las restantes cuestiones abordadas en el memorial de agravios de la demandada.

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

(c) Diferir la regulación de los honorarios de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 46.395/2006, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La señora M. A. L., en su calidad de accionista de Gonzalo First S.A., promovió la presente demanda contra tal persona jurídica a fin de obtener la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas llevada a cabo el 26/6/2006, en la que se dio aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y a la gestión del directorio. Adujo, en particular, la existencia de vicios en la convocatoria y, respecto de la aprobación dada a los citados estados contables, defectos en la redacción de la memoria del órgano de administración, así como en la confección misma de los estados (irregularidades en el activo corriente, en el activo no corriente, falta de tratamiento en la cuenta “resultados no asignados” con afectación del derecho al dividendo, y omisiones en el estado de resultados). Por otra parte, en cuanto a la aprobación dada a la gestión del directorio, invocó infracción a lo previsto por los arts. 241 y 248 de la ley 19.550.

De otro lado, en su escrito inicial la nombrada hizo ejercicio de la acción “social” de responsabilidad por mal desempeño en el cargo del director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A.; y de una acción de responsabilidad contra los accionistas I. M. R. de L. y A. G. L. por los daños y perjuicios ocasionados a Gonzalo First S.A. derivados del uso personal que hicieron de inmuebles de propiedad de la sociedad, sin pago de contraprestación alguna y, según afirmó, con desvío del interés social (fs. 60/61).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad de la asamblea impugnada por el hecho de habérsela convocado más allá del plazo establecido por el art. 234 “in fine” de la ley 19.550, pero admitió la demanda declarando su invalidez en cuanto se aprobaron los puntos del orden del día 2º (aprobación de los estados contables y demás documentación mencionada por el art. 234, inc. 1º, de la citada ley) y 3º (consideración de la gestión del directorio).

En orden a la acción “social” de responsabilidad contra el director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A., el fallo decidió su rechazo por no encontrar acreditado en autos la presencia de un daño que debiera resarcir el señor A. G. L. que fuese diferente del examinado en la causa nº 14.211/2013.

A su turno, en lo tocante a la acción de responsabilidad contra los accionistas, la decisión de la instancia anterior encuadró el reproche levantado por la actora en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y, bajo tal perspectiva, condenó al codemandado A. G. L., pero no a Ida M. R. de L. en razón de haberse acreditado su fallecimiento durante la tramitación del juicio.

Las costas fueron impuestas del siguiente modo: I) las devengadas en la acción de impugnación asamblearia quedaron a cargo de Gonzalo First S.A. y del codemandado A. G. L.; y II) las correspondientes a la rechazada acción de responsabilidad contra este último en tanto administrador societario, quedaron a cargo de la actora. Nada dijo el pronunciamiento sobre las costas de la acción de responsabilidad contra los accionistas.

3º) Contra la reseñada decisión apeló la actora, el codemandado A. G. L. y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

La señora M. A. L. expresó agravios el 8/8/2022, los que fueron resistidos por A. G. L. el 20/8/2022.

Este último fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 7/8/2022, cuyo traslado contestó la actora el 18/8/2022.

El recordado interventor judicial mantuvo su apelación expresando agravios el 12/8/2022, que la actora contestó el 19/8/2022.

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

Por razones de buen orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar los agravios del señor A. G. L., de seguido los de la actora y, finalmente, el del interventor judicial.

4º) La sentencia apelada declaró la nulidad de la aprobación dada al punto 2º del orden del día de la asamblea desarrollada el 26/6/2006 por las siguientes principales razones: I) la memoria del órgano de administración ignoró toda explicación referente a las razones por las cuales no se distribuyeron dividendos y se destinaron las utilidades del ejercicio a una cuenta de “resultados no asignados”; II) la asamblea del 9/12/2009 en la cual se volvió nuevamente a dar aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 (punto 4º), no fue convocada expresamente a tales efectos ni cumplió con los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria referente a la confirmación de los actos jurídicos afectados de nulidad, habiendo votado la actora negativamente en ella.

Los agravios del codemandado L. se orientan a la crítica de tales aspectos del fallo.

Veamos.

(a) Sostiene el recurrente –dando ello lugar a su primera queja– que el fallo se apoyó en razones meramente formales para invalidar la aprobación dada al punto segundo de la reunión del 26/6/2006 dado que, a su juicio, en la memoria del órgano de administración “…se consideraron todos los ítems que establece la ley societaria y no había resultados a repartir sin dar lugar a una posterior cesación de pagos para la empresa…”; en tal sentido afirma que “…repartir resultados cuando no hay ingresos es un acto de irresponsabilidad…” y que, en consecuencia, no se vulneró norma alguna que justifique la declaración de nulidad asamblearia.

A mi modo de ver, no asiste razón al recurrente.

Al comienzo del ejercicio que cerró el 30/6/2005 se encontraba contabilizada, como parte del patrimonio neto, la cantidad de $ 241.074 bajo el concepto de “resultados no asignados” (fs. 29), no existiendo constancia de que la no distribución como dividendos de tal suma hubiera sido oportunamente impugnada por la actora.

Ahora bien, durante el ejercicio cerrado el 30/6/2005 se produjeron pérdidas por $ 7.652 (fs. 28), las que fueron contablemente descontadas de los indicados $ 241.074, lo cual generó, consiguientemente, un saldo positivo de $ 233.422 el cual, una vez más, fue contabilizado bajo el rótulo “resultados no asignados”.

Corresponde observar que la situación precedente a la de los ejercicios antes mencionados fue la misma. En efecto, a partir del ejercicio cerrado el 30/6/1993 siempre fue contabilizada la cuenta “resultados no asignados” con diferentes cifras (véase los folios 23, 34, 45, 57, 67, 77, 90 y 98 del Copiador Inventario y Balance nº 1; y folios 7, 16 y 27 del Copiador Inventario y Balance nº 2).

En otras palabras, prolongadamente se contabilizaron sumas en el concepto de “resultados no asignados”, con desmedro del derecho al dividendo del accionista.

No es cierto, en consecuencia, lo que se dice en la expresión de agravios.

Por el contrario, existieron fondos distribuibles. Sin embargo, dándose aprobación a los estados contables, en la asamblea impugnada se volvió a reiterar una evidente política de no distribución de dividendos, recurriéndose para ello al concepto de “resultados no asignados”.

Tal política, valga señalarlo, se reiteró mientras tramitaba el presente proceso.

En efecto, con relación al ejercicio cerrado el 30/6/2006, así surge de fs. 38 de la causa conexa nº 43.519/2007 y del folio 92 del Copiador Inventario y Balance nº 2 (cabe destacar que los libros contables de Gonzalo First S.A. fueron acompañados por el interventor judicial y reservados como prueba según nota de fs. 152 de la causa conexa nº 34.490/2008).

A esta altura, corresponde recordar que de acuerdo al art. 66, inc. 3º, de la ley 19.550, los administradores deben informar en la memoria “…las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente…”. De su lado, el art. 70 de la misma ley autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, pero “…siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración…”.

Como lo ha destacado esta alzada mercantil en anteriores oportunidades, el sentido de los referidos preceptos legales es asegurar el derecho de los socios o accionistas al dividendo, que sólo puede ser dejado de lado cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo tal una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquellas. Es que el principio de razonabilidad que rige en la materia exige la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad, y no a maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (conf. CNCom. Sala D, 29/12/2010, “ANSES c/ Emdersa S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/6/2013, “Bianchi, Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.”; CNCom. Sala B, 11/6/2013, “ANSES c/ Grupo Clarín S.A.”).

Así pues, examinado el caso bajo la recordada directriz interpretativa, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efraín H. Richard y Jorge Fuschimi, Resultados no asignados en la ley de sociedades, LL 2010-B, p. 839), se arriba a la conclusión, ya anticipada, de la inadmisibilidad del primer agravio del codemandado L.

Esto es así, pues:

I) La memoria del directorio del ejercicio cerrado el 30/6/2005 no contuvo (al igual que la de los ejercicio anteriores) ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la suma de $ 233.422 antes indicada (fs. 108), lo cual es reprochable pues no es admisible una conducta pasiva u omisiva por parte del directorio en lo que respecta a la fundamentación de la política de dividendos y a la no distribución o retención de las utilidades del ejercicio (conf. Larriera, A., La obligación del directorio y de la asamblea de explicar y fundar claramente la no distribución de utilidades, LL 2011-A, p. 542).

II) Tampoco en la asamblea se explicaron las razones justificantes del mantenimiento de la política de no distribución de dividendos, pues al ser considerado el punto 2º del orden del día solamente se aludió al quebranto de $ 7.652 (fs. 40), lo que ni siquiera respondía a la realidad pues, como se ha visto, aquél resultó descontado de los resultados no asignados existentes al principio del ejercicio cerrado el 30/6/2005, para darle el mismo destino al saldo surgente en esa fecha final.

(b) La segunda queja del codemandado L. se refiere al rechazo del pretendido efecto confirmatorio que tuvo la asamblea cumplida el 9/12/2009 respecto de la aprobación dada en la del 26/6/2006 a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y demás documentación contemplada por el art. 234, inc. 1º, de la ley 19.550.

Ahora bien, es de observar que el memorial del citado codemandado no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de la fundamentación principal del fallo apelado en orden a restar eficacia confirmatoria a la mencionada asamblea del 9/12/2009 en razón de: I) no haber sido convocada ella expresamente a tales efectos; y II) no haber cumplido los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria pertinente para confirmar asambleas viciadas.

En rigor, lejos de referirse a tales principales fundamentos, el segundo agravio del codemandado A. G. L. se limita a sostener que la actora asistió a la asamblea del 9/12/2009 y que en ella guardó silencio, por lo cual debe entenderse purgado el vicio imputado a la asamblea del 26/6/2006 en lo que hace a la aprobación antes referida. Sostiene, asimismo, que el hecho de que la demandante hubiese votado negativamente “…en nada cambia las cosas, ya que igual con su voto no alcanzaba para modificar el resultado de la votación…”.

A mi modo de ver, la sola consideración de que la queja examinada no se ocupó de cuestionar los fundamentos principales del fallo, basta para confirmarlo en este aspecto. Es que el silencio observado frente a tales principales fundamentos, dada la autonomía de ellos, determina la firmeza de la decisión apelada en el aspecto por ellos implicado (conf. CNCom. Sala D, 10/5/2016, “Comisión Nacional de Valores c/ Capex S.A s/ denuncia por Ferrari, Néstor Donato s/ posible uso de información privilegiada s/ organismos externos”, considerando 7º). Y cabe así entenderlo, de modo particular, con relación a que la pretendida confirmación de la asamblea del 26/6/2006 no puede tenerse por concretada habida cuenta el no cumplimiento de las exigencias de la legislación de fondo y administrativa inherentes a ello, las cuales, valga señalarlo, el fallo detalló específicamente destacando, entre otras, la imposibilidad de una confirmación “a libro cerrado” tal cual surge del acta copiada a fs. 445.

A todo evento, en la sentencia que la Sala dicta en el día de la fecha en la causa conexa nº 7532/2010 se declara la nulidad total de la asamblea ordinaria y extraordinaria del 9/12/2009 por razón de ausencia de convocatoria no salvada por el carácter unánime de la reunión y, en particular, por la irregular manera en que, al tratarse el punto 4º del orden del día, se pretendió confirmar o ratificar los estados contables de los ejercicios cerrados en los días 30/6/2004, 30/6/2005, 30/6/2006, 30/6/2007 y 30/6/2008. Por razón de brevedad, cabe remitir a los fundamentos de esa sentencia, debiéndoselos tener como parte integrante, en este aspecto, de la presente a los fines de rechazar el agravio examinado.

Y no se diga, claro está, para entender otra cosa, que el voto negativo de la actora en nada cambiaba las cosas ya que no alcanzaba para modificar el resultado de la votación, pues tal aserto no hace más que reflejar una “contradictio in terminis”, toda vez que si se exigiera a los fines impugnatorios que el accionista, por sí o en concurrencia con otros socios, haya tenido los votos necesarios para triunfar en la moción, va de suyo que no habría tenido necesidad de cuestionar su aprobación pues no sería una minoría.

(c) El tercer y último agravio del codemandado L. pone de relieve un aspecto que, a su juicio, debe ser necesariamente tenido en cuenta para revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la impugnación de la actora a la asamblea del 26/6/2006, esto es, que esta última nunca antes había objetado y siempre había votado favorablemente el tratamiento a las utilidades del ejercicio y su incorporación a la cuenta de “resultados no asignados”, así como al modo de confección de la memoria del directorio. En tal sentido, sostiene que su actual pretensión invalidante es contraria a los anteriores actos propios.

Esta alzada ha destacado que en materia de impugnación de acuerdos sociales también rige la prohibición de una conducta contradictoria, de donde se sigue, por ejemplo, que quien con su actitud pasiva ha permitido conferir eficacia al acto precedente, mal puede impugnar el posterior que es su consecuencia (conf. CNCom. Sala D, 28/10/2013, “Gianakis, Ricardo Miguel c/ D’Mode S.A. s/ ordinario” y su cita de Diez Picazo, L., La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, ps. 318/319, nº 83; ps. 336/338, nº 103 y ps. 368/369, nº 144, con su mención y transcripción de fallos de derecho societario).

Tal es, por cierto, la regla general.

Pero, evidentemente, la aplicación de dicha regla deja de ser posible cuando a ella se contrapone la presencia de un caso de abuso del derecho (art. 10, CCyC).

En tal sentido, aunque la actora hubiera consentido antes de impugnar la asamblea del 26/6/2006 la no distribución de dividendos y correlativa formación de una cuenta de “resultados no asignados” (cuenta esta última de dudosa legitimidad, como lo ha destacado Chindemi, M., Régimen de utilidades en las sociedades anónimas, Buenos Aires, 2004, ps. 139/140), la perduración o reiteración en el tiempo de esa decisión asamblearia, ahora apoyada solo por la mayoría dominante, se transforma en una situación abusiva frente a la cual aquella puede evidentemente reaccionar sin que sus actos propios anteriores se lo impidan.

Es que hay abuso de derecho cuando se dispone el no reparto sistemático, irrazonable, arbitrario e injustificado de dividendos, con el fin de impedir que el socio minoritario concrete su expectativa de percibirlo (conf. Schneider, L., Ejercicio abusivo de los derechos societarios, Buenos Aires, 2017, p. 137; Duprat, D., Los dividendos en las sociedades cerradas, Buenos Aires, 2012, ps. 131/135; Balbin, S., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 2010, ps. 693/694); y no hay trasgresión a la regla que impide volver contra los propios actos jurídicamente relevantes cuando, como en el caso ocurre, se ejercita una facultad de la que el sujeto se halla asistido (conf. López Mesa, M., La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1997, p. 117, nº 7), como es, precisamente, la de denunciar la presencia de un caso de abuso del derecho (conf. CNCom. Sala D, 26/4/2010, “Sena, Jimena Raquel c/ Eagle Star International Life Limited y otros”), lo que en la demanda estuvo implícita pero claramente expuesto al confrontar la evolución del patrimonio neto de la sociedad con la ausencia de explicaciones siquiera mínimas en la memoria del directorio justificantes del mantenimiento y reiteración de pasar las utilidades realizadas y líquidas del ejercicio a la cuenta de “resultados no asignados” en desmedro del reparto de dividendos (fs. 72 vta./74), denotándose con ello, ciertamente, un ejercicio “anormal e intrínsecamente injusto” del derecho a la constitución de reservas contemplado por los arts. 66, inc. 3º, y 70 de la ley 19.550.

Cabe recordar, en fin, que cualquiera sea la amplitud de las facultades otrora otorgadas a la asamblea, no significa ello que los accionistas hayan renunciado a todo reparto de utilidades y que la constitución de reservas extraordinarias, aunque pequeñas, sea en todos los casos legítimas (conf. Susini, M. (h), Los dividendos de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1951, ps. 55/56) pues, en rigor, ninguna política de dividendos puede estar estructurada sobre la base de destinar la totalidad o gran parte de los beneficios sociales a incrementar fondos de reserva (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Las sociedades anónimas – Los dividendos, Buenos Aires, 1985, p. 253) y mucho menos cuando tal política es reiterativa. Contra ello, ciertamente, la doctrina del abuso del derecho reacciona en protección de la minoría agobiada por el mantenimiento, sin razón suficiente, de políticas de no distribución de utilidades, tal como lo demuestra coincidentemente el examen del derecho comparado (conf. Paillusseau, Jean, La société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1967, ps. 185/186; Schmidt, Dominique, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1970, p. 147 y ss., nº 199 y ss.; Merle, Philippe, Droit Commercial – Sociétés Commerciales, Dalloz, París, 2014, ps. 699/701, nº 624; Rossi, Guido, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Giuffrè Editore, Milano, 1957, ps. 212/213, nº 8; La Marca, Ermanno, L’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Giuffrè Editore, Milano, 2004, ps. 209/215, nº 5).

(d) Así pues, a la luz de lo expuesto en el presente considerando, la apelación del codemandado L. debe ser rechazada en su integridad.

5º) Corresponde, ahora, ingresar en el examen de los agravios de la parte actora.

I. Ante todo, cabe observar que la sentencia recurrida no dio tratamiento específico a la pretensión contenida en la demanda de invalidación de la asamblea por haberse dado aprobación a la gestión del directorio con el voto del codemandado A. G. L. en infracción a lo previsto por el art. 241 de la ley 19.550 y mediante el sufragio de la señora I. M. R. de L. en contradicción al art. 248 de esa ley.

En efecto, la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 se decretó exclusivamente por los fundamentos autónomos ya ponderados por este voto, sin que la falta de tratamiento de la pretensión fundada en los citados arts. 241 y 248 de la ley societaria haya merecido agravio ante esta alzada.

Consiguientemente, nada cabe decir sobre el particular, como tampoco respecto de las eventuales responsabilidades de los citados codemandados por eventual incumplimiento a las obligaciones de abstención impuestas por los preceptos referidos.

II. El primer agravio de la actora, contenido en el cap. III.1 de su memorial, reclama la revocación del fallo en cuanto rechazó la acción “social” de responsabilidad dirigida contra A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director (único) de Gonzalo First S.A. Al respecto, sostiene procedente su condena en razón de que el codemandado afectó a su uso personal y de su familia, así como al uso de su madre, la señora I. M. R. de L., dos bienes inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A., a título gratuito e impidiendo a la sociedad, por tanto, el cobro de alquileres.

En el día de la fecha, en la causa nº 14.211/2013, se adopta decisión sobre la responsabilidad societaria como administrador del señor A. G. L. por la disposición gratuita que hizo y/o permitió de los inmuebles referenciados en el memorial de la actora.

Al ser así, corresponde remitir a la respectiva decisión, pues la consideración de la cuestión a la que se refiere el agravio de que se trata está aprehendida en la citada causa nº 14.211/2013.

6º) Como segundo agravio (cap. III.2 del memorial) afirma la actora que es procedente la revocación de la sentencia de primera instancia a fin de establecer la responsabilidad, como accionistas, de Alberto G. Lavorano y de Ida M. Regge de Lavorano habida cuenta del uso gratuito y con daño a Gonzalo First S.A. que ambos hicieron de los bienes raíces antes referidos, desviando el interés social de dicha persona jurídica.

Cabe observar que la responsabilidad imputada a los nombrados en tanto accionistas, fue encuadrada por la actora en lo establecido por el art. 254 de la ley 19.550, aceptándolo la sentencia recurrida.

Ello es inadecuado.

El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los accionistas “…por las consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de ellas. En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado daño; o, dicho de otro modo, la demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no perjudica ni daña (conf. CNCom. Sala D, 14/8/2014, causa nº 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”, y acumulada causa nº 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”).

En el caso, empero, no han existido decisiones asamblearias que hubieran autorizado la disposición gratuita de los referidos inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A. ni, por tanto, hay declaración de nulidad alguna en tal sentido. Menos, consiguientemente, existen “consecuencias” de actos asamblearios. Bien se advierte, por otra parte, que las razones que condujeron en autos a la declaración de invalidez de la asamblea del 26/6/2006 en sus puntos 2º y 3º, no guardan ninguna vinculación con la disposición gratuita de bienes raíces integrantes del patrimonio social.

En rigor, la utilización gratuita de los referidos inmuebles fue el fruto de disposiciones no deliberadas por el órgano de gobierno, calificables como comodatos, para otorgar los cuales carecía de facultades el órgano de administración de Gonzalo First S.A., tal como se definió en la sentencia dictada por la Sala en el día de la fecha en la causa nº 14.211/2013.

Bajo tal comprensión, la declaración de responsabilidad como accionista que se persigue respecto del codemandado A. G. L., no tiene específicamente cabida a la luz de lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 pues tal norma supone un presupuesto fáctico no presente en la especie y, en consecuencia, la decisión contraria expuesta en el considerando III.II.a.5 de la sentencia apelada incurrió en evidente arbitrariedad normativa.

No obstante, en ejercicio de la facultad que tienen los jueces de declarar el derecho aplicable (iura novit curia), nada impide señalar que la hipótesis planteada puede entenderse alcanzada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550 en cuanto prevé, después de establecer la responsabilidad solidaria del socio que con dolo o culpa causa daño a la sociedad, que “…El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva…”.

En tal sentido, la citada norma aprehende, precisamente, el caso del socio que dispuso de bienes materiales o activos físicos de la sociedad para un uso personal o por cuenta de tercero, y que por ello queda obligado a indemnizar, por ejemplo, su valor locativo, al encerrar su conducta el desvío de un negocio que pudo beneficiar a la sociedad, ausente toda contraprestación a ella (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 692/693; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. V [Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades], ps. 700/701).

Sentado lo anterior, preciso es observar que tal art. 54, primera parte, de la ley societaria -que da lugar al ejercicio de una acción “social” de responsabilidad; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 113- se refiere únicamente a la responsabilidad de los socios o controlantes y no a la de los administradores por los daños causados a la sociedad, la cual se juzga por los arts. 59 y 274 de dicha ley (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales 19.550 comentada, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 687/688, nº 1; Vítolo, D., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2007, t. I, p. 610); pero nada impide, claro está, que la responsabilidad del sujeto se declare tanto por su condición de accionista como simultáneamente por su calidad de administrador societario, si desde las dos perspectivas ha contribuido a la causación del daño.

Es que se está en presencia de responsabilidades de fundamento diferente, acumulables y no excluyentes entre sí.

Así pues, teniendo en cuenta que en las sociedades anónimas de familia –tal el caso de autos– no es extraño que la figura del accionista se confunda con la del director o administrador (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 557, nº 351), la responsabilidad como director de Gonzalo First S.A. del codemandado A. G. L. confirmada en la fecha en la causa nº 14.211/2013, no es obstáculo para tenerlo como igualmente responsable, en tanto accionista, de acuerdo al citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también con relación a la utilización de bienes inmuebles de la sociedad que él hizo para sí a título gratuito y/o que permitió o toleró a favor de terceros (I. M. R. de L.), con evidente desvío del interés social y sin que pueda alegarse contra ello eficaces consentimientos (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 612).

Esto último debe ser así, según lo entiendo, tanto más teniendo presente que en las sociedades anónimas cerradas los deberes de los accionistas tienen un carácter más marcadamente fiduciario que en las sociedades anónimas abiertas, en atención a que en aquellas las minorías no gozan de igual protección que en las sociedades anónimas abiertas (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 815, nº 597; Ngo Bà Thánh, La sociedad anónima familiar, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1963, ps. 179/179).

Ahora bien, dicha acumulación de responsabilidades, que conducen con relación a idéntico daño a reparaciones de igual extensión civil (adviértase, en este sentido, que el deber indemnizatorio del accionista en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550, tiene los alcances del derecho común –conf. Manóvil, R., Grupos…, cit., p. 687– lo mismo que el deber resarcitorio que pesa sobre los administradores –conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547–), no puede dar lugar según principios comunes aplicables mutatis mutandi a una doble reparación del perjuicio (conf. Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y delictual, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 252, nº 174; Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 52, nº 57); criterio con el que está de acuerdo la propia actora (fs. 80 vta.).

Por lo tanto, no corresponde aquí avaluar separadamente la responsabilidad del señor L., sino establecer que con el pago de la indemnización a la que es condenado en la fecha como administrador en la causa nº 14.211/2013, quedará igualmente cubierta su responsabilidad como accionista por el perjuicio que causó a Gonzalo First S.A.

7º) Con el alcance precedentemente expuesto queda respondida la temática desarrollada en el capítulo III.2 del memorial de la actora respecto del codemandado A. G. L.

Resta examinar la cuestión de la responsabilidad de I. M. R. de L. en tanto accionista, materia también aprehendida en el capítulo III.2 del memorial de agravios, pero que con referencia a la citada codemandada es menester complementar con lo explicitado en el capítulo V del mismo escrito.

Veamos.

(a) A diferencia de lo que ocurrió en la causa nº 14.211/2013 en la que la señora R. de L. no fue demandada, en el sub examine sí lo fue y, por ello, contestó demanda mediante apoderado, teniéndosela por parte (fs. 110/118 y providencia de fs. 121).

(b) Al examinar la apelada sentencia lo atinente a la responsabilidad de la nombrada en tanto accionista, fue declarado que lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 no le alcanzaba toda vez que aquella “…ha fallecido durante la tramitación de este juicio…” (considerando III.II.a.5).

(c) Ya fue señalado como inaceptable el encuadre de la responsabilidad de los accionistas a la luz del citado art. 254 de la ley 19.550.

Pero, sentado ello, es claro que:

I) La responsabilidad como accionista de la señora R. de L., puede ser declarada con el mismo alcance que respecto del señor A. G. L. en tanto accionista, es decir, a la luz de lo establecido por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Esto es así, pues la recordada codemandada, hasta su deceso, también ocupó sin contraprestación alguna a favor de Gonzalo First S.A. un inmueble que es de propiedad de esta última, a saber, el de la Av. del Libertador …, piso …, de esta ciudad; bien raíz que, a la vez, es la sede social inscripta de tal persona jurídica.

Sobre el particular, vale aquí cuanto se expone en la sentencia dictada en el día de hoy en la causa nº 14.211/2013 acerca del tiempo de tal ilegítima ocupación y del quantum del resarcimiento en términos de valores locativos debidos a Gonzalo First S.A. y sus intereses.

II) No es fundamento para eximir de la indicada responsabilidad a la señora I. M. R. de L. el solo hecho de haber fallecido durante la tramitación del presente juicio pues, como es sabido, las obligaciones del causante se transmiten a los herederos, de acuerdo a lo que resultaba del art. 3940 y conc. del Código Civil, ley 340 (conf. Zannoni, E., Derecho de Sucesiones, Buenos Aires, 1974, t. I, pp. 125/126), lo mismo que la posición procesal que tenía el litigante fallecido (conf. Fassi, S., El contenido de la herencia, LL, t. 94, p. 871, nº 61; Rébora, J., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 74, nº 35).

Cabe observar, a esta altura, que la señora I. M. R. de L. falleció el 18/12/2012 y que el citado cuerpo legal de 1869 es el que rige las sucesiones por causa de muerte abiertas antes del 31/12/2015 (arg. art. 2566, CCyC), sin perjuicio de la aplicación inmediata de las normas procesales sucesorias aprobadas por el Código Unificado de 2015, ley 26.994 (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, ps. 43 y 47).

(d) Pues bien, denunciada que fue en autos la muerte de la señora R. de L., se ordenó el 13/2/2013 la citación a derecho de sus herederos (que no son otros que exclusivamente la actora y el codemandado A. G. L.) en los términos del art. 53, inc. 5º, del Código Procesal. Tiempo después también fue ordenada la citación del administrador designado en el sucesorio (fs. 480/481, 488/489 y 521).

Este último se presentó invocando su falta de legitimación pasiva tal cual ya lo había hecho con resultado favorable a su postura en la causa nº 7532/2010, según decisión de esta Sala dictada el 30/3/2017 (fs. 258/259 cit. expte. conexo). Frente a ello, el juzgado de primera instancia, mediante providencia del 10/8/2017, dejó sin efecto a la antes ordenada citación del administrador del sucesorio (fs. 525/526).

En tal estado, el sub lite continuó sin que ninguno de los herederos se presentase en tal carácter.

(e) Es evidente que la desvinculación con relación al presente caso que fue decidida respecto del administrador de la sucesión el día 10/8/2017, no incidió en la subsistencia o vigencia de la citación de los herederos dispuesta el 13/2/2013. Ello es así por cuanto el administrador de la sucesión no actúa en lugar de los herederos, salvo autorización expresa dada por ellos a ese efecto, la cual en el caso no hay constancia de que se haya conferido (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 163, nº 96).

Pero hete aquí que los herederos involucrados (recuérdese que lo son la actora y el codemandado A. G. L.), quienes indudablemente quedaron notificados “ministerio legis” de tal citación ordenada el 13/2/2013, en ningún momento ulterior se presentaron en cuanto tales, aunque, ciertamente, siguieron actuando en otras calidades, a saber, la actora como accionista promotora de pretensiones societarias y su hermano, en tanto director y accionista, como demandado frente a dos de las tres acciones sociales ejercidas por aquella.

Tal falta de comparendo pudo haber justificado, ciertamente, la declaración de rebeldía de M. A. L. y A. G. L. en cuanto herederos de I. M. R. de L. (art. 53, inc. 5º, párrafo primero, del Código Procesal; conf. Rivas, A., ob. cit., t. I, ps. 170/171, nº 104).

Sin embargo, tampoco esto último tuvo lugar en la especie, lo cual requería ineludiblemente petición de parte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1987, t. II, p. 500).

(f) En el contexto fáctico precedentemente reseñado se enmarca, precisamente, el agravio desarrollado en capítulo V del memorial de la accionista demandante.

En efecto, la señora M. A. L. (quien, valga destacarlo, no actúa persiguiendo como accionista la reparación de un daño propio, sino el sufrido por Gonzalo First S.A.) observa la improcedencia de excluir a los herederos de I. M. R. de L. de la condena que corresponde dictar contra esta última; dicho con otras palabras, observa que no corresponde excluir de tal condena a ella misma como heredera, cuanto a su hermano.

Peticiona, por tanto, la ampliación de la condena con tal especial alcance.

(g) En la especie, no se ha invocado que en la sucesión de I. M. L. de L. haya tenido lugar la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un «acuerdo de partición de bienes hereditarios». Se sigue de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio (conf. CNCom. Sala A, 14/4/2011, “Faltracco de Vázquez, Adela c/ Vázquez S.A. s/ ordinario”).

Bajo tal premisa, se recuerda que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes hereditarios garantiza el pago de las deudas del causante y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la sucesión y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago (con CNCiv., Sala G, 22/10/2008, LL Online AR/JUR/9862/2008). Además, las costas del proceso promovido por el acreedor para el cobro de tales deudas, son de interés común y están a cargo de todos los herederos (art. 3474 del Código Civil de 1869), pues revisten el carácter de hijuela de baja común a la hora de determinar el pasivo o carga de la sucesión, y la medida en que habrá de responder cada uno de los herederos no puede determinarse sino hasta después de efectuada la partición (conf. Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, t. V, p. 542 y ss, y jurisprudencia allí citada; CNCom. Sala A, 11/6/2015, “Halajczuk, Thaissa c/ Rivas, Eugenio s/ sumario”).

Con lo que va dicho, entonces, que debe darse acogida a la apelación de la actora pero con el efecto de declarar que, habiendo en vida la accionista I. M. R. de L. ocupado y/o permitido la ocupación de inmuebles sociales sin debida contraprestación a Gonzalo First S.A., el resarcimiento del daño sufrido por esta última persona jurídica en razón de tal conducta, es una deuda que integra la herencia de la nombrada, procediendo no la condena directa sus herederos a pagarla habida cuenta la subsistente indivisión, sino la condena de la entidad sucesora que es la que en tal estado responde de las obligaciones materiales y de las que surgen por la actividad procesal (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 507, nº 108).

En ese marco, corresponde habilitar al interventor judicial de Gonzalo First S.A. (persona jurídica acreedora de la reparación del daño imputable a Ida M. R. de L.) para que reclame el pago del correspondiente crédito en el respectivo juicio sucesorio, con base en lo que surge de la presente sentencia (art. 2356, CCyC).

8º) La revocación parcial del fallo que anticipa este voto en diversos aspectos, conlleva a la adecuación de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Para ello, debe tenerse en cuenta la apelación del interventor judicial de Gonzalo First S.A. ya que se refiere a tal materia, y ofrecer una respuesta jurisdiccional que diferencie las tres acciones sociales incoadas.

Todo ello a la luz, claro está, del régimen autorizado por el art. 68 del Código Procesal y normas concordantes.

I) En lo que hace a la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 corresponde admitir la apelación del citado interventor, dejar sin efecto la imposición de las costas a Gonzalo First S.A. y ordenar su distribución en el orden causado con relación a tal persona jurídica. Esto debe ser así, porque el conflicto de las partes contuvo un obrar incivil de los accionistas mayoritarios de la referida sociedad que destituye a ésta de mérito para devengar costas a su cargo (conf. CNCom. Sala D, 1/3/1996, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping” –causa nº 53.268– registrada en TR LALEY 30001305).

Sin perjuicio de ello, corresponde mantener la imposición decidida en la instancia anterior respecto del codemandado A. G. L., toda vez que no hubo agravio suyo sobre el punto.

II) Con relación a la acción social de responsabilidad dirigida contra el señor A. G. L. por mal desempeño del cargo de director de Gonzalo First S.A., toda vez la continencia de la correspondiente pretensión ha quedado aprehendida por lo resuelto en la fecha en la causa nº 14.211/2013, corresponde estar a lo allí resuelto, esto es, que las costas quedan exclusivamente a cargo del citado codemandado. Con lo que va dicho que corresponde dejar sin efecto la imposición de las expensas que en autos se hizo respecto de M. A. L.

III) Las costas de la acción social de responsabilidad incoada contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L., deben ser impuestas al primero y a la sucesión de la segunda, habida cuenta la condición de vencedora de la actora M. A. L.

9º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) el codemandado A. G. L. debe cargar con las costas de su propio recurso, en el que ha sido vencido íntegramente; II) en el recurso de la actora, las expensas del juicio deben distribuirse en el orden causado teniendo en cuenta el resultado parcialmente exitoso obtenido por dicha parte, que la acción de responsabilidad contra los accionistas demandados se resolvió con base jurídica provista por el tribunal y que el traslado del correspondiente memorial no fue respondido; y III) las costas del recurso interpuesto por el interventor judicial deben correr por su orden, habida cuenta el modo en que se revolvió la respectiva apelación y que el interventor argumentó con base en el art. 254 de la ley 19.550, norma que era completamente inaplicable al caso sub examine.

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006; II) confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.; III) revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L. (hoy su sucesión), la que queda admitida con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º; IV) modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º; V) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006.

(b) Confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.

(c) Revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. R. de L. (hoy su sucesión) y, admitiéndose tal acción, condenarlos con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º.

(d) Modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

(f) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario

Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.

En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.

En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.

En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.

Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.

El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.

A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.

La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.

Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.

Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).

Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.

Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.

Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.

En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.

4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).

En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).

Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).

Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).

A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.

La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.

En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.

Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.

(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).

Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.

(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).

Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).

Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).

Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).

Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.

(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.

I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.

En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.

Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.

En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).

Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).

De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.

II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.

Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).

(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.

La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).

(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).

Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).

En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).

Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.

A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).

Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).

(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.

5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.

La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).

En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).

Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.

6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.

Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).

Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.

En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).

Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).

7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).

A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.

Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).

8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.

En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.

La queja no puede merecer acogida.

Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.

Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.

9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.

Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.

10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.

El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.

La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.

En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.

Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.

11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;

(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;

(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.

(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.

Á., L. A. c. K., J. S. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el proceso caratulado “Á., L. A. contra K., J. S. sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 31247/2019) en el que resultó que debía votarse en el siguiente orden al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda promovida por la señora L. A. Á. contra el señor Jorge Silvio K. y, en consecuencia, lo condenó a pagar la suma de $ 727.280, más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (fs. 304).

Señaló que la señora Á. reclama al señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, interviniente en una operación de compraventa de un inmueble, la reparación de los daños y perjuicios causados por la demora en la escrituración. Precisó que la actora acusa al demandado de no haberle informado la existencia de un gravamen hipotecario, y que su cancelación implicó una dilación que tornó más onerosa la compraventa inmobiliaria como consecuencia de la variación de la relación de cambio entre el peso y el dólar estadounidense.

Además, afirmó que no existe controversia en cuanto a que la demandante quiso adquirir un inmueble que seleccionó entre los ofrecidos por el demandado por internet; la parte actora solicitó un crédito con garantía hipotecaria al Banco de la Nación Argentina; el inmueble estaba gravado con una hipoteca inscripta; el precio de la compraventa era de U$S 128.000, y la escrituración de la operación se realizó el 28.05.2018.

En ese marco, consideró el carácter de corredor inmobiliario del señor K. y juzgó que estaba obligado a recabar los antecedentes dominiales del inmueble en venta de acuerdo con el artículo 1347 del Código Civil y Comercial de la Nación y el artículo 10 de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires. Valoró como antijurídica la omisión de cumplir ese deber.

Asimismo, tuvo por acreditado que la publicidad del inmueble en cuestión señalaba que era “apto crédito” y, por ende, susceptible de ser gravado con hipoteca a favor del dador del crédito a los efectos de su adquisición. Indicó que el señor K. estaba obligado a suministrar información clara, cierta y detallada sobre las características esenciales del bien ofrecido y sus condiciones de comercialización, y que estos términos se incluyen en el contrato y obligan al oferente, de conformidad con los artículos 1, 2, 4 y 8 de la ley nro. 24.240. En adición a lo anterior, entendió acreditado que la parte demandada conocía la existencia del gravamen hipotecario no cancelado y omitió informarlo a la señora Á., en violación de su deber de buena fe previsto en el artículo 9 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sostuvo que los perjuicios reclamados guardan relación de causalidad con la conducta antijurídica del señor K. Cuantificó el daño emergente en $ 577.280 a partir de la diferencia de tipo de cambio del peso y el dólar estadounidense entre el 5.04.2018 –cuando se cumplió la condición de la parte vendedora para avanzar con la operación– y el 28.05.2018 –cuando la compraventa inmobiliaria se perfeccionó–; y el daño moral en $ 150.000. En ambos casos, determinó el cómputo de los intereses a partir del 28.05.2018.

Finalmente, rechazó la pretensión de daño punitivo y condenó a la parte demandada en costas.

II. Los recursos

La señora L. A. Á. y el señor Jorge Silvio K. apelaron la sentencia a fojas 306 y 308, respectivamente. Los agravios de la parte actora están expresados a fojas 325/327 y fueron contestados a fojas 329. A su vez, los agravios de la parte demandada están expresados a fojas 333 y fueron contestados a fojas 334/338.

La señora Fiscal General de Cámara expidió su dictamen a fojas 340/345.

1. Por un lado, la señora Á. cuestionó el rechazo de su pretensión de daño punitivo. Acusó que la parte demandada no tuvo una actitud diligente en la publicación del inmueble. Destacó su carácter de intermediario profesional en operaciones inmobiliarias.

2. Por otro, el señor K. afirmó que la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires no establece cuándo deben solicitarse los informes de situación registral y que actuó conforme los usos profesionales para los casos en que la operación inmobiliaria se realiza sin un boleto de compraventa previo.

Insistió en que remitió la documentación pertinente a la escribana designada por la parte actora para que solicite los informes correspondientes.

Agregó que la anotación hipotecaria estaba prescripta por el transcurso de 37 años desde su inscripción, por lo que no podía causar efecto contra el adquirente, y podía ser cancelada de oficio por el Registro de la Propiedad Inmueble o en el acto de escrituración de la compraventa inmobiliaria. A partir de ello, negó la existencia de obstáculo registral para escriturar y la existencia de publicidad errónea. Indicó que solicitó la instrumentación simultánea de la cancelación de la hipoteca original, la compraventa inmobiliaria y la constitución del nuevo gravamen a la escribana interviniente el 9.04.2018, cuando tomó conocimiento de la existencia de la hipoteca previa.

Sostuvo que la parte actora conocía los riesgos cambiarios del país. Señaló que la reserva del inmueble por la parte vendedora no implicó el cumplimiento de la condición prevista para la realización de la operación con la parte actora sino el comienzo de los trámites para su escrituración, los cuales normalmente se realizan dentro de los 30 días posteriores. Apuntó que el mismo plazo estaba previsto en la reserva realizada por la señora Á. en relación con su operación. A partir de esto, afirmó que, en su caso, la fecha del perjuicio no podía ser anterior a esos términos.

Finalmente, rechazó la posibilidad de que se cause un daño moral en un marco contractual cuando la fluctuación constante de la moneda nacional es un hecho público y notorio. Entendió que no hubiera habido reclamo en caso de ausencia de variación cambiaria.

III. La sentencia

1. Liminarmente, no existe controversia en cuanto a que (i) la señora Á. fue atraída por la publicidad de un inmueble realizada por “Brick Propiedades y Servicios” –marca de titularidad del señor K. con la cual opera en el mercado inmobiliario– donde se anunciaba que era “apto crédito”; (ii) el 23.01.2018 reservó ese inmueble y supeditó su compra a la obtención de un crédito hipotecario; (iii) el 19.02.2018 reiteró su reserva bajo la misma condición, y, por su parte, la vendedora sujetó la operación a la adquisición simultánea de otro inmueble; (iv) el 10.01.2018 el Banco de la Nación Argentina le notificó a la actora la adjudicación del crédito hipotecario; (v) existía una hipoteca inscripta en relación con el inmueble que pretendía adquirir la señora Á.; y (vi) la compraventa fue celebrada finalmente el 28.05.2018 por el valor de U$S 128.000.

En esta instancia, se debate principalmente si el señor K. estaba obligado a informar a la señora Á. la existencia de la anotación de un gravamen en relación con el inmueble, y si esta falta de información causó los daños y perjuicios reclamados. Asimismo, se debate la responsabilidad por daño moral y la procedencia del daño punitivo pretendido por la parte actora.

2. El Código Civil y Comercial de la Nación establece que hay contrato de corretaje cuando una persona (corredor) se obliga ante otra a mediar en la negociación y conclusión de negocios sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345). Asimismo, aclara que el contrato se entiende perfeccionado por la intervención del corredor sin protesta contemporánea de los interesados al comienzo de su actuación, si aquél está habilitado para el ejercicio profesional (art. 1346).

En lo que interesa a este caso, las obligaciones principales del corredor son asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar (art. 1347, inc. a); proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes (art. 1347, inc. b); y comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio (art. 1347, inc. c).

Ahora bien, el código aclara que sus reglas no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales (art. 1355).

Entre estas se destaca la Ley de Martilleros (ley nro. 20.266, modificada por la ley nro. 25.028), que establece su aplicación al ejercicio del corretaje (art. 31). Según sus términos, los corredores tienen que inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y “cumplir los demás requisitos que exija la reglamentación local” (art. 33, inc. e); y están facultados para recabar los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes de las oficinas públicas directamente (art. 34, inc. c).

La reglamentación local a la que remite la Ley de Martilleros para este caso es la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires –aplicable por expresa disposición del Congreso de la Nación–. Esta norma prescribe que los corredores inmobiliarios deben solicitar informes a los organismos oficiales sobre las condiciones de dominio, gravámenes e inhibiciones, respecto de la operación encomendada y las partes intervinientes, debiendo poner los mismos a disposición de estas (art. 10, inc. 2); y proponer los negocios con exactitud y claridad (art. 10, inc. 5). Requiere que la publicidad que realicen sea precisa, inequívoca, y no incluya información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12). Asimismo, establece que tienen prohibido efectuar publicidad que pueda inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6).

En estos términos, la jurisprudencia del fuero es conteste en sostener que el corredor es un profesional cuya intervención debe brindar seguridad a los contratantes sobre las condiciones fácticas y jurídicas del negocio y garantizar así el éxito de la operación (CNCom., Sala F, expte. 28409/2012, “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario”, 8.08.2017; doctrina Sala D, expte. nro. 27902/2011, “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, 17.03.2016). De esta manera, el corredor promueve la conclusión de contratos y, a tal fin, se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda. No es quien celebra el negocio jurídico a nombre de las partes sino que estas son quienes directamente lo perfeccionan con su participación. En consecuencia, la nota distintiva del corretaje está constituida por el hecho de la intervención profesional autónoma del intermediario al solo efecto de promover la negociación, facilitando el acercamiento de los interesados. La obligación nuclear del corredor constituye una prestación profesional: mediar en la negociación o conclusión de negocios (CNCom., Sala F, expte. nro. 41507/2019, “Calabria, Fabiana c/ Erglis, Juan Pablo s/ ordinario”, 14.09.2022; doctrina esta Sala, expte. nro. 9761/2010, “Proyecto del Atlántico SA c/ Ganger, Enrique Rodolfo s/ ordinario”, 7.10.2014).

Se entendió también que el corredor, en cuanto auxiliar de comercio, es un experto en la materia y tiene la función de determinar con precisión y por sí la legitimación de sus clientes para celebrar la operación que propone, para lo cual tiene el deber de hacer cumplir la obligación de presentar el título de propiedad; y no ofrecer el bien a probables interesados en su compra hasta no haber cumplido satisfactoriamente sus obligaciones (doctrina “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario” y “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, ya citados).

Además, en relación con la publicidad de bienes y servicios, la Ley de Lealtad Comercial (ley nro. 22.802) prohíbe la realización de cualquier clase de presentación o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de sus características o propiedades (art. 9).

Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, ley nro. 24.240 (en adelante, “LDC”) prevé que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

Sin embargo, corresponde realizar alguna precisión en relación con la aplicabilidad de esa ley al caso puesto que excluye expresamente a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello (art. 2, párr. 2°, LDC). Esta disposición supone que esas actividades están reguladas por un régimen específico –diseñado, en general, en ejercicio del poder de policía local– y sujetas al control de colegios profesionales reconocidos oficialmente (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tomo I, La Ley, 2009, p. 54; Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, La Ley, 2019, p. 205).

Aun así, la misma ley establece también su aplicación a la publicidad del ofrecimiento de los servicios mencionados (art. 2, LDC; CNCiv, Sala G, “Degleue, Cynthia L. c/ Tobolsky, Ángel s/ daños y perjuicios”, 13.03.2007, en LALEY AR/JUR/3369/2007; CNCAF, Sala I, expte. nro. 33.347/2017, “Toribio P. de Achaval y Cía. SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22.802 art. 22”, 19.06.2018). En este sentido, el legislador entendió que la divulgación de los servicios asemeja a los profesionales liberales a los proveedores que realizan actividad económica con fines de lucro.

En estos autos, la publicidad involucrada en los hechos causantes de estas actuaciones (fs. 134/141) no tuvo por objeto la difusión directa de los servicios de intermediación inmobiliaria prestados por el demandado bajo la marca “Brick Propiedades y Servicios”. En efecto, se trata de una publicación realizada en el portal web denominado “Zonaprop”, donde los datos del anunciante se limitan a los de contacto. La finalidad central del anuncio era dar a conocer al público los elementos centrales del inmueble ofrecido por el propietario, y de las condiciones fácticas y jurídicas de la compraventa promovida por la parte demandada, en su calidad de auxiliar de comercio.

Sin embargo, entiendo que la Ley de Defensa del Consumidor –al menos, los deberes de información previstos en su artículo 4– aplica al caso no solo porque puede entenderse que esa publicidad también atrajo clientela a “Brick Propiedades y Servicios”, sino también porque el demandado detentaba un nivel de organización empresarial significativo, que incluía la delegación de funciones. Esto último diferencia a la actividad desarrollada por el señor K. de las particularidades de la prestación profesional individual típica a la que refiere la Ley de Defensa del Consumidor (Chamatropulos, ob. cit., p. 210 y sus citas; Frustagli, Sandra, “La intermediación inmobiliaria ejercida por sociedades de corredores (Los horizontes de la defensa del consumidor)”, La Ley, AR/DOC/6254/2010).

3. A partir de lo anterior, corresponde considerar si el señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, incurrió en una conducta antijurídica.

En primer lugar, advierto que la parte demandada no afirmó ni acreditó haber solicitado los informes de situación registral ni haberlos puesto a disposición de la parte actora. Por el contrario, su defensa consiste en que no le correspondía cumplir tales prestaciones, aunque sin invocar ni probar fundamento jurídico positivo en ese sentido. Sin embargo, tal obligación resulta de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 10, inc. 2), a la cual remite la Ley de Martilleros (art. 33, inc. e) e, indirectamente, del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1355).

En segundo lugar, está acreditado que la publicidad del inmueble de la parte demandada manifestaba que era “apto crédito” (fs. 134/141). La señora Á. fue atraída a involucrarse en la posible compraventa de ese inmueble en consideración especial de este término, dado que revestía el carácter de tomadora de un crédito hipotecario. La relevancia de esta característica del bien ofertado para esa parte está reflejada en su condición de que la operación se realizase en ajuste a las condiciones del préstamo hipotecario que tenía asignado (fs. 143/147), lo cual era coherente con su obligación de contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” según los términos del crédito asignado por el Banco de la Nación Argentina (fs. 134/141).

No obstante, los hechos acreditados en el proceso revelan que la característica de “apto crédito”, de mínima, conducía a una representación inexacta sobre las características del bien inmueble ofertado. Este tenía inscripta una hipoteca de 1987 y una cláusula de inembargabilidad a favor del Banco Hipotecario Nacional en el Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 277). Si bien los efectos de la anotación de la hipoteca duran 20 años sin que se renueve (art. 2210, CCCN), su cancelación ocurre con el otorgamiento de una escritura pública o resolución judicial, más su inscripción en el registro (arts. 2204 y 2208, CCCN). En este sentido, advierto que este acto notarial de cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se realizó el 23.04.2018 con causa en el pago de la obligación garantizada, es decir, no por el transcurso del tiempo desde su constitución o anotación (fs. 114/115). A mayor abundamiento, el Banco Hipotecario Nacional (acreedor garantizado) informó que la cancelación de su crédito ocurrió el 1.03.2018 (fs. 197). Estas fechas contrastan con la de la primera reserva de la señora Álvarez, es decir, el 23.01.2018 (fs. 134/141).

Asimismo, resalto que una dependiente del señor K. (cfr. fs. 181/182) informó a la parte actora por correo electrónico del 5.04.2018 –es decir, dos meses después de la primera reserva– que (i) la propiedad estaba hipotecada, (ii) la hipoteca estaba “cancelada” pero faltaba su escrituración; y (iii) la fijación de fecha para escriturar la compraventa inmobiliaria dependía de esta escrituración (fs. 245). Sobre esta comunicación, se destaca que el perito informático manifestó haber verificado su existencia sin comprobar la existencia de anomalías que puedan indicar que haya sido manipulado (fs. 245).

De este modo, la conducta de la parte demandada implicó un incumplimiento de su obligación de proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, y de abstenerse de mencionar supuestos inexactos, tal como prescriben los citados artículos 1347, incisos b y c del Código Civil y Comercial de la Nación, y 10, inciso 5, de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires.

Dado que la parte actora fue captada a partir de la publicidad del inmueble por internet, ese anuncio conllevó una violación de la mencionada ley nro. 2340 que prescribe que la publicidad de los corredores inmobiliarios (i) debe ser precisa, inequívoca, y no incluir información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12); y (ii) no debe poder inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6). Además, configuró una violación del artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial y del artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, el señor K. incumplió sus obligaciones legales de conformidad con el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Martilleros, la Ley de Lealtad Comercial, la Ley de Defensa del Consumidor y la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires por acción y omisión no justificada, con lo cual su conducta es antijurídica (arts. 1716 y 1717, CCCN).

4. Sentada la antijuridicidad de las conductas de la parte demandada, corresponde considerar la existencia de una relación de causalidad entre aquella y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora.

Inicialmente, señalo que la señora Á. reservó el inmueble por primera vez el 23.01.2018, y una segunda vez el 19.02.2018 (fs. 134/141). Esta referencia temporal es determinante porque ella tenía un interés esencial, manifestado y conocido por el señor K. en aplicar su crédito hipotecario a la compraventa que realizase. En este sentido, este crédito hipotecario adjudicado el 5.01.2018 y notificado el 10.01.2018 por el Banco de la Nación Argentina implicaba su obligación de (i) presentar documentación en un plazo de 60 días, y (ii) contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” (fs. 134/141).

No obstante, la señora Á. (y la escribana designada por el banco adjudicante del crédito) fueron informadas recién el 5.04.2018 de (i) que la parte vendedora reservó un inmueble cuya venta el mismo corredor promovía; (ii) la existencia de la hipoteca inscripta en relación con el inmueble pretendido por la parte actora y cuya cancelación no estaba escriturada; (iii) el condicionamiento que esto implicaba para la fijación de fecha de la compraventa con la parte actora; y (iv) que no se entregó el título y poder originales a la escribana “porque seguramente se necesitarán para el trámite de cancelación de hipoteca” (fs. 245 ).

Por consiguiente, entre la primera reserva intentada por la señora Á. (23.01.2018) y el correo electrónico mencionado de la dependiente del señor K. (5.04.2018) transcurrieron más de dos meses. Este lapso de tiempo condicionó a la parte actora a no poder desistir de la operación y, en su caso, buscar otro inmueble sin arriesgarse a que se frustrase su adjudicación del crédito hipotecario. Recuerdo aquí que este establecía un plazo de disponibilidad limitado. En estos términos, la falta de información completa y oportuna coartó las posibilidades de decisión de la parte actora, que quedó sujeta a continuar con la negociación que había iniciado.

A ello cabe agregar que los daños y perjuicios reclamados resultaron de su concurrencia con (i) la dilación por la necesidad de tiempo para la instrumentación y registración de la cancelación de los gravámenes, y (ii) la variación de la relación de cambio entre la moneda nacional y el dólar estadounidense en el transcurso de ese tiempo. Si bien estas concausas excedieron al control del señor K., a este le son imputables las consecuencias mediatas previsibles de sus propias conductas antijurídicas (arts. 1726 y 1727, CCCN) cuando él conocía (i) la condición esencial para la parte actora de que el inmueble en cuestión fuera “apto crédito”, y (ii) el hecho público y notorio de que la moneda nacional tiene fluctuaciones significativas, contingencia cubierta en los contratos de corretaje y compraventa con su pacto en moneda extranjera (art. 1728, CCCN).

Por su parte, el señor K. afirma que debe considerarse un plazo de 30 días desde que informó la reserva de otro inmueble por la parte vendedora (5.04.2018). Su argumento consiste en que la compraventa con la señora Á. estaba condicionada a que la parte vendedora comprase “simultáneamente” otro inmueble. Sin embargo, se advierte que esta fecha contradice su manifestación de que esa comunicación se realizó el 27.03.2019 (fs. 109/112) aunque sin aportar elemento probatorio que lo sostenga.

En cualquier caso, ese argumento es inconducente porque no está acreditada la fecha en que se realizó esa reserva, ni en qué condiciones. Incluso, el hecho de que ambas operaciones se tuvieran que realizar “simultáneamente” implicaba que el obstáculo que retrasase a una operación también incidiese sobre la otra. Así, la adquisición del inmueble por la parte vendedora no podía realizarse el 5.04.2018 ni días después porque (i) la cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se instrumentó el 23.04.2018 y se inscribió el 2.05.2018, y (ii) esto impedía que pudiera realizarse la compraventa del inmueble en condiciones de “apto crédito” por la señora Á. A ello se agrega que los instrumentos originales fueron entregados a la escribana por la parte demandada el 4.05.2018 –testimonio del título de propiedad del inmueble a transferirse y del poder a ejercerse– (fs. 120) y 21.05.2018 –copia de la escritura de cancelación de los gravámenes– (fs. 127). Estos recibos de documentación fueron aportados al proceso por la parte demandada.

Por lo tanto, entiendo suficientemente acreditada la relación de causalidad entre las conductas antijurídicas imputables al señor K. y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora (art. 1726, CCCN). Asimismo, estos argumentos son suficientes para rechazar el cuestionamiento de la cuantificación del daño emergente del señor K., por lo cual propongo al Acuerdo rechazar dicho agravio.

5. En cuanto a la calificación de la conducta, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724). Asimismo, prescribe la pauta de valoración de la conducta de que, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725).

En el caso, la culpa del demandado surge de su omisión de recabar y comunicar en forma oportuna la situación registral del inmueble en cuestión, más aún cuando publicitó al bien como “apto crédito” (fs. 134/141) y tomó conocimiento de la importancia de ese dato para la parte actora, quien desde su primer reserva condicionó la operación a la obtención de un crédito hipotecario (fs. 143/147). Por lo tanto, entiendo acreditada la culpa del señor K. en relación con las conductas en cuestión.

6. Respecto del agravio sobre el concepto de daño moral, se recuerda que el artículo 265 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación impone la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado a la parte apelante. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

En este caso, el señor K. no expuso argumentos de hecho y de derecho a fin de criticar de manera concreta y razonada las motivaciones y conclusiones de la sentencia apelada en relación con el agravio en cuestión, más allá de manifestar su disconformidad y negar extremos afirmados en aquélla. No obstante, a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizan sus quejas (“Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, ya citado).

Conforme el Código Civil y Comercial de la Nación, el daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la valoración del daño moral debe considerar el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 323:3614, “Martínez, Diego Daniel”; Fallos: 318:385, “Rebesco”).

En relación con este tipo de resarcimiento en el marco contractual, se sostuvo que su apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no tiene por objeto resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que corresponden por la naturaleza del hecho causante y las circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN), lo cual se justifica especialmente porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, quien invoca el daño moral debe acreditar las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (CNCom, Sala A, expte. nro. 27919/2017, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel Beatriz c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010 y sus citas).

Sin embargo, lo señalado en el párrafo anterior no obsta a que la prueba directa del daño moral sea objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que incide (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). Así, la restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

En estos términos, entiendo que está acreditado el daño moral causado por resultar implícito en la naturaleza de los hechos en cuestión (CNCom., expte. nro. 23724/2016, “García Dietze, Alejandro Pablo c/ Iaorana SRL y otro s/ ordinario”, 13.04.2022). La señora Á. tomó conocimiento de la existencia de un gravamen anotado que procuró especial y expresamente evitar a los efectos de cumplir las condiciones del crédito hipotecario que se le había adjudicado más de dos meses después de haber empezado las gestiones para la compra del inmueble. También, la solución de esta contingencia desconocida conllevó que tuviera que experimentar una variación significativa del valor de la operación en moneda nacional cuando la operación estaba encaminada a su conclusión. Esto debe haber afectado desfavorablemente su estabilidad emocional, anímica y desenvolvimiento, es decir, implicó un daño moral que justifica su reparación en tanto produjo profundas preocupaciones o estados de irritación (CNCom., esta Sala, expte. nro. 10297/2016, “Nieves, Javier Alberto c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ sumarísimo”, 5.08.2020; expte. nro. 7425/2019, “David, Jimena Alejandra c/ Industrial and Commercial Bank of China SA y otro s/ ordinario”, 19.05.2021).

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daño moral, pondero el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 311:1018, “Bonadero Alberdi de Inaudi”; Fallos: 321:1117, “Martínez, Diego Daniel”). Asimismo, que no corresponde aplicar pautas matemáticas para su cuantificación (Fallos: 312:2412, “Harris”; Fallos: 318:1598, “Pérez, Fredy Fernando”) sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse según la sana crítica (arts. 163 y 386, CPCCN).

Por lo anterior, acreditado el daño moral pero no su monto, y toda vez que puede aplicarse el artículo 165, parte 3, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante dicha situación, entiendo razonable el monto determinado en la sentencia apelada y, en consecuencia, propondré su confirmación. Igualmente, en relación con el mecanismo resuelto en relación con los intereses, de conformidad con lo establecido por el artículo del 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de la Cámara en pleno en “SA La Razón SA s/ inc. de pago de honorarios a los profesionales”, 27.10.1994).

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el agravio en cuestión de la parte demandada y confirmar lo resuelto en la parte correspondiente de la sentencia apelada.

7. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom., esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doct. Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom., esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En estos términos, si bien existió un objetivo incumplimiento de la obligación del señor K., titular “Brick Propiedades y Servicios”, conforme el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, la prueba ofrecida y producida obsta a que se pueda considerar que se debió a un deliberado y desaprensivo proceder que pueda justificar la imposición de la multa, o que su conducta haya sido con dolo o culpa grave. Tal como destacó el señor Juez de Primera Instancia, los dependientes de la inmobiliaria mostraron preocupación por la situación de la actora, contestaron sus reclamos y procuraron solucionar el conflicto generado.

Para más, el incumplimiento tampoco revistió una gravedad inusitada desde que el defecto en la información no impidió la operación de compraventa sino que demoró su concreción, lo que justificó la reparación de los daños materiales e inmateriales causados.

Por lo demás, tampoco se demostró el carácter generalizado de la falta –esto es, que la publicidad engañosa constituya un modo de operar del demandado– ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. Así, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, ni que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria.

En estos términos, entiendo que no se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia del rubro reclamado. En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la sentencia apelada en lo pertinente.

8. Finalmente, se recuerda que el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes. El principio general en esta materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que ambos recursos de apelación son rechazados y que no se advierten circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, se imponen las costas de esta instancia por su orden.

IV. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

A. C., F. E. s/infracción Ley nº 22.415

Se suspende la acción penal comprometiéndose el imputado a abonar una suma en concepto de reparación integral del daño, además de efectuar una donación de dinero a dos entidades, bajo apercibimiento de reanudarse el trámite del proceso en caso de incumplimiento, explicando la representante del Ministerio Público Fiscal las razones de su conformidad para la aplicación del instituto en el caso seguido adelante por el delito de encubrimiento de contrabando –17.400 pares de medias– de origen extranjero que adquirió o receptó sin documentación respaldatoria, Art. 874 primera parte incido “d” del Código Aduanero.

Buenos Aires, 22 de mayo de 2023

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa CPE 515/2020/TO1 (nro. interno 3046) caratulada “A. C., F. E. S/INF. 22.415” del registro de este Tribunal, seguida a F. E. A. C., titular del Documento Nacional de Identidad Nº …, de nacionalidad peruana, nacido el 26 de mayo de 1994 en la provincia de Celendín, República de Perú, con domicilio real en la Av. Rivadavia … de esta ciudad de Buenos Aires, con la asistencia letrada del Dr. Ezequiel A. Aizenberg (Tº 118 Fº 141 CPACF). Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. Silvana Iannicelli, Sra. Auxiliar Fiscal de la Fiscalía General Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico.

RESULTANDO:

I.- Corresponde recordar que en las presentes actuaciones se le atribuye a F. E. A. C. el hecho consistente en haber participado en la adquisición y/o recepción de mercadería de origen extranjero –17.400 pares de medias– carente de documentación respaldatoria y con un valor en plaza de $ 679.479,57, la cual resultaría proveniente del delito de contrabando.

La conducta reprochada fue calificada como constitutiva del delito de encubrimiento de contrabando, previsto y reprimido en el art. 874 primera parte, inc. “d” del Código Aduanero y atribuida al nombrado A. C. en calidad de autor.

II.- Que, con fecha 26/04/2023 la defensa de A. C. solicito? se fije una audiencia en los términos de la aplicación del instituto previsto en el art. 59, inc. 6 del CP.

III.- A su turno, la AFIP-DGA, como parte presuntamente damnificada formuló su oposición a la procedencia del presente instituto –reparación integral del daño– mediante presentación de fecha 15/5/23.

IV.- Así las cosas, se llevó a cabo una audiencia a los fines de tratar lo previsto en el artículo 59 inc. 6 del C.P., en dicha oportunidad la defensa A. C. solicitó nuevamente la aplicación al presente caso del instituto de reparación integral del daño e indicó que su asistido ofrecía una donación a dos instituciones benéficas –Akamasoa Argentina y Modulo Sanitario– de un monto total de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480), y además como reparación integral ofrecía la suma de ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) a pagar en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25) monto que si la AFIP DGA no aceptaba podría ser donado a la Fundación Garraham, Asimismo, presto consentimiento para el abandono de la mercadería (medias) y su posterior donación de ser posible a Caritas.

V.- Seguidamente, la Sra. Auxiliar Fiscal sostuvo que, en base al presente expediente y en virtud de las instrucciones de la PGN y numerosos precedentes, en este tipo de delitos de menor cuantía como lo es el encubrimiento de contrabando, la forma de solución alternativa prevista por el art. 59 inc. 6 del Código Penal se encuentra totalmente operativa, introduciendo un derecho al imputado de no ser perseguido penalmente en caso de reparar íntegramente el perjuicio. Al respecto, sostuvo que el instituto se encuentra plenamente operativo, porque si bien no existe una ley procesal específica para este tipo de delitos, se debe contemplar que cuando no existan otras reglamentaciones que impidan la prosecución del instituto de carácter general del Código Penal, resulta aplicable al caso.

En ese sentido, entendió que la naturaleza restrictiva que tienen otros mecanismos como la suspensión de juicio a prueba, en virtud de la prohibición que establece el art. 19 de la ley 26.735 para los delitos aduaneros y tributarios, impide que se apliquen mecanismos como el mencionado en este tipo de casos de menor cuantía.

Por otro lado, indicó que, con relación a la oposición efectuada por la AFIP-DGA, ésta no resulta ser parte querellante limitando su intervención como un organismo auxiliar, no obstante lo cual, se la anoticia y se la escucha como organismo estatal y como víctima en el presente proceso. Sin perjuicio de ello, manifestó que es criterio de la Fiscalía General Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, que no solo la Aduana puede ser víctima de este tipo de delitos como así también la sociedad, y en consecuencia el Ministerio Publico Fiscal en representación de esta. Por lo tanto, determino que la opinión de la AFIP-DGA, no es vinculante y que puede llevarse adelante este proceso cuando hay oposición de organismos estatales.

En virtud de ello, teniendo en consideración las especiales características del caso en particular habiendo sido informados por la AFIP – DGA el monto de los tributos que hubieran correspondido a la importación de la mercadería involucrada en autos, más los intereses resarcitorios devengados desde el momento del hecho hasta la actualidad, analizadas las pruebas de la causa y tomando en consideración al imputado, la carencia de antecedentes penales y lo oído en la audiencia, entendió que mediante el abandono total de la mercadería secuestrada, pudiendo ser donada a la organización Cáritas, y si efectúan dentro de este mes las donaciones ofrecidas a Módulo Sanitario y a Akamasoa Argentina por la suma de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480) y luego entre junio 2023 y julio 2023 se acreditaba el pago de la suma de ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25), prestaba la debida conformidad para la aplicación de este instituto al presente caso.

VI.- Que, fijadas las posiciones de las partes, las cuales expresaran su postura a tenor del mecanismo de extinción de la acción que deviene del art. 59 inc. 6 del C.P. –según ley 27.147–, resultando que conforme la argumentación introducida por el Ministerio Público Fiscal en su condición de titular de la acción (art. 120 del C.P.) quien motivadamente aportó su conformidad para su aplicación bajo la condición de que las partes integralmente satisfagan el perjuicio antes aludido (cfr. acta de audiencia de fecha 18/5/23 y demás constancias incorporadas).

En ese sentido cabe destacar que el imputado A. C. se ha comprometido a abonar, en su totalidad, el monto de reparación a su cargo, tal como se desprende de las constancias de la causa.

VII.- En consecuencia, no existiendo controversia entre la titular de la acción pública y la parte acusada, corresponde hacer lugar a la solicitud efectuada por la defensa del imputado en los términos del art. 59 inc. 6 del CP –según ley 27.147– y suspender la acción penal seguida contra F. E. A. C. por el término de dos (2) MESES a partir de la notificación de la presente, término en el cual deberá efectuar la donación de la suma referida a las dos organizaciones sin fines de lucro llamadas Akamasoa Argentina y Modulo Sanitario y el pago del monto previamente mencionado en razón de lo que hubiere correspondido a la importación de la mercadería involucrada en autos, más los intereses resarcitorios devengados desde el momento del hecho hasta la actualidad, como fue informado por la AFIP-DGA, en concepto de reparación integral del daño, en dos cuotas iguales, a ser abonadas entre junio 2023 y julio 2023, debiendo aportar las constancias respectivas que acrediten su cumplimiento, bajo apercibimiento de reanudar el trámite del proceso y llevar adelante el juicio respectivo, en caso de incumplimiento.

Asimismo, corresponde tener por abandonada la mercadería secuestrada (medias), pudiendo ser donada a la organización Cáritas.

Por lo expuesto, el Tribunal;

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR a la solicitud efectuada por la defensa en los términos del art. 59 inc. 6 del CP –según ley 27.147– y, en consecuencia, SUSPENDER la acción penal seguida contra F. E. A. C., de las demás condiciones personales obrantes en autos, en la causa CPE 515/2020/TO1, por el término de dos (2) MESES (art. 59 inc. 6 del CP).

II.- IMPONER a F. E. A. C. las siguientes pautas a cumplir durante el término mencionado en el punto precedente, a saber:

a) DONAR en un plazo de cinco (5) días hábiles de haber adquirido firmeza la presente la suma total de ciento setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta ($ 179.480) a Modulo Sanitario (Banco Santander Cuenta Corriente Rio CBU: 0720420720000000125954 contacto: info@modulosanitario.org) y a Akamasoa Argentina (Banco Santander, Cuenta Corriente en pesos argentinos, N`6054/9, CBU: 0720519420000000605490, CUIT: 30717122107 contacto: donaciones@akamasoaargentina.org, teléfono: 5493416700172).

b) ABONAR en concepto de reparación integral del daño, la suma total de pesos ochocientos seis mil ciento sesenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 806.166,51) a pagar en dos cuotas iguales de cuatrocientos tres mil ochenta y tres con veinticinco centavos ($ 403.083,25), a depositar en favor de la AFIP – DGA, dentro de los próximos meses de junio y julio 2023, respectivamente.

Debiendo en ambos casos aportar las constancias respectivas que acrediten el cumplimiento a la Secretaría de este Tribunal, bajo apercibimiento de reanudar el trámite del proceso y llevar adelante el juicio respectivo, en caso de incumplimiento.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el punto b) líbrese un oficio/correo electronico a la AFIP – DGA solicitando que aporte una cuenta corriente o CBU donde pueda ser depositada la reparación ofrecida y asimismo concédase un plazo de tres (3) días hábiles una vez notificada, dentro del cual, para el caso de no aceptarse el monto ofrecido, atento a la conformidad, se destinara en forma de donación a favor de la Fundación Garrahan (www.fundacióngarrahan.org, tel. 41121525255, Combate de los Pozos 1881 piso 2do CABA) .

III.- TENER POR ABANDONADA la mercadería que fuera secuestrada en autos, pudiendo ser donada a la organización Cáritas.

IV.- SIN COSTAS (art. 530 del CPPN).

Regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas al MPF y a la defensa, asi como tambien mediante correo electrónico a la damnificada AFIP-DGA. Firme, comuníquese. – Luis Alberto Imas (Sec.: Fernanda Fort).

W., N. C. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 21 días del mes de abril del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “W. N. C. C/YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación impetrados por la parte actora (26 de octubre de 2021), como así también por las demandadas “Google LLC” (26 de octubre de 2021) y “Yahoo de Argentina S.R.L.” (28 de octubre de 2021), contra la sentencia de primera instancia (26 de octubre de 2021). La accionante lo fundó (14 de noviembre de 2022) y recibió réplica de “Google LLC.” (1 de diciembre de 2022). Por su parte, expresaron agravios las emplazadas “Google LLC.” (15 de noviembre de 2022) y “Yahoo de Argentina S.R.L” (25 de noviembre de 2022). Corridos los traslados, la reclamante los contestó (12 de diciembre de 2022).

Luego, se llamó autos para sentencia (19 de diciembre de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. C. W. demandó por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia del uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios de búsqueda que proveen “Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Google L.L.C.”. Asimismo, basó su reclamo en la afectación de sus derechos personalísimos al honor, el nombre, la imagen, la dignidad y la intimidad al haberla vinculado con páginas de Internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, a través de la arbitraria inclusión de su nombre y apellido en sus resultados de exploración de sus buscadores web.

También, requirió se condene en forma definitiva a las demandadas a eliminar las vinculaciones de su nombre con dichos sitios y a abstenerse de incluir su imagen en sus buscadores de imágenes, conforme fuera ordenado en el expediente sobre medidas cautelares que previamente instó.

Relató que comenzó su actividad como modelo profesional hace pocos años y que realizó gran cantidad de desfiles, publicidades, comerciales y participó en numerosos programas televisivos. Dijo que eso la llevó a tener un amplio reconocimiento en el campo de la moda y la publicidad.

Alegó que el acto antijurídico de las legitimadas pasivas le ocasionó un grave perjuicio y afectó sus derechos personalísimos al haberla vinculado con sitios web dedicados a promocionar, difundir y comercializar actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta.

Ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (7 de marzo de 2012). Finalmente, cuantificó los rubros indemnizatorios reclamados (21 de octubre de 2014).

Con posterioridad, se presentó “Yahoo de Argentina S.R.L.” –por apoderado– y respondió el emplazamiento.

Adujo que su única actividad es brindar información acerca de la existencia de páginas de Internet, pero que no tiene control alguno con relación a su contenido y que no se la puede sancionar por hechos consumados por terceros respecto de los cuales no tiene ningún control.

Explicó que opera una serie de productos y servicios de internet, entre ellos un buscador, que se utiliza como herramienta para que el usuario halle páginas dentro de la web que son maniobradas e intervenidas por personas ajenas. Reiteró que no puede editar, modificar o censurar contenidos exhibidos en dichas U.R.L.

Aclaró que su actividad no involucra difundir páginas de internet, sino sólo comunicar acerca de su existencia y de que contienen al menos una de las palabras del patrón de búsqueda.

Manifestó que no existe obligación legal alguna de que los buscadores implementen filtros en ese sentido. Sostuvo que la inexistencia de tal deber responde a que sería improbable suponer que un software, de forma automática, precisa y absoluta, hiciera las veces de un filtro semántico e identificara cuáles U.R.L. de terceros cumplen con la doble condición de tener un texto ofensivo o falso y a la vez aludiera a personas que puedan ser damnificadas por dicha infracción, ofensa o falsedad.

Arguyó que, por las lógicas restricciones de la automatización, no es posible que el sistema encuentre todas las U.R.L. de terceros que existen en el mundo, las registre y examine su contenido semántico o de imágenes. Indicó que tampoco es factible que un software reconozca la veracidad o falsedad del contenido de las páginas web.

Respecto al buscador de imágenes, especificó que éste determina cuáles de las imágenes publicadas en la web tiene un texto asociado que coincida o responda a alguna de las palabras claves ingresadas por los internautas y que, en ningún caso, se estarían viendo imágenes creadas o publicadas por “Yahoo Argentina S.R.L.”.

Concluyó que hacer lugar a la pretensión de la accionante constituiría una contradicción con los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

Posteriormente, efectuó una negativa detallada de algunas de las aseveraciones efectuadas en el emplazamiento e impugnó los rubros indemnizatorios.

Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió que se rechace la demanda, con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Luego, se presentó por apoderado “Google Inc.”. Opuso excepción de incompetencia y posteriormente realizó una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el escrito de inicio.

Dijo que el buscador de Internet o motor de búsqueda de Google es una herramienta informática gratuita que facilita la exploración de los sitios web existentes en Internet.

En cuanto a su forma de operar explicó que cuando el usuario ingresa una o más palabras, el buscador responde proporcionando un listado de enlaces (“links”) de las páginas web que contienen las palabras ingresadas, junto con una brevísima transcripción de texto (“snippet”) tomado de las mismas páginas, a fin de permitir al usuario valorar cada enlace.

Indicó que las páginas web que se informan como resultado de una búsqueda son creadas y modificadas por terceros y están alojadas en servidores ajenos a Google.

Apuntó que el titular de cada página web es, en definitiva, quien tiene exclusivo control sobre el contenido que publica y quien opta por permitir que dicha página se incluya o no en los índices de los buscadores.

Expuso que el buscador por imágenes es una herramienta adicional de búsqueda de Google que permite encontrar las páginas web que contengan determinada imagen.

Destacó que la función del buscador, tanto en su versión de texto como en la de imágenes, consiste en localizar, recopilar y exhibir un listado de las páginas o sitios publicados en Internet que estén vinculados con el objeto de la búsqueda requerida por el usuario, permitiendo al público en general el fácil acceso a la información contenida en los miles de millones de sitios que se encuentran disponibles.

Aseveró que Google no es el autor, ni el editor, ni provee alojamiento al contenido de los sitios de Internet y que no puede quitar ni modificar ese contenido.

Entendió, por lo tanto, que no se lo puede responsabilizar por una eventual infracción a la ley o lesión de derechos derivada de contenidos alojados en páginas web ajenas. Ello, con fundamento en que no le resulta posible, ni le es exigible, la capacidad de determinar la legalidad, veracidad, intención, estilo o valor del contenido publicado en cualquier sitio web.

Negó utilizar en forma comercial u obtener rédito económico de la imagen de la actora.

Por otro lado, remitió a los autos sobre medidas cautelares previamente iniciados por la esta última en donde, según explicó, su accionar fue siempre diligente.

Por último, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó el rechazo de la acción con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Posteriormente, “Google Inc.” denunció el cambio de su denominación por “Google L.L.C.” (16 de octubre de 2019).

Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (26 de octubre de 2021).

III. La sentencia

El señor juez de primera instancia admitió la demanda promovida por la señora N. C. W. y condenó a “Yahoo de Argentina S.R.L.” y a “Google L.L.C.” a abonarle la suma de $650.000, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, a liquidarse desde la mora o perjurio y hasta el efectivo pago.

Además, en cuanto a la petición de eliminar en forma definitiva de los buscadores de la web toda vinculación, referencia y enlace entre el nombre de la actora y los sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico, señaló que las codemandadas cumplieron con ello, por lo que juzgó que la cuestión devino abstracta.

Impuso las costas a las vencidas. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (26 de octubre de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo (14 de noviembre de 2022).

Argumenta que las demandadas incumplieron en forma sistemática la medida cautelar dictada en los autos 42419/2010 y que ello le ocasionó una grave perturbación a su tranquilidad, privacidad, honra, honor y estabilidad. Por consiguiente, solicita se eleve la suma reconocida en este punto.

Además, incorpora en el texto de sus agravios capturas de pantalla de los resultados de búsqueda con el patrón “n. w. porno”, efectuadas el 13 de noviembre de 2022. Sin embargo, en tanto no lo ha denunciado como hecho nuevo, aun cuando ninguna de las partes lo objetara, no será considerado.

Por otro lado, la codemandada “Google L.L.C.” se agravia de la atribución de responsabilidad (15 de noviembre de 2022).

Cuestiona que el magistrado admitió la demanda con fundamento en el cumplimiento tardío de la cautelar oportunamente dictada en el expediente nº 42419/2010. Argumenta que ésta le resultaba genérica y de imposible cumplimiento, tal como lo hizo saber en repetidas oportunidades.

Reitera que el reproche no puede provenir de no haber cumplido una medida cautelar difusa como la dictada, en tanto implica imponerle un estándar de diligencia que resulta desproporcionado, como así también contrario a la libertad de expresión y al acceso a la información, derechos constitucionalmente protegidos.

Destaca que, una vez identificados los U.R.L. específicos por los que la actora se sintió agravada, procedió a bloquearlos en forma inmediata, por lo que la decisión deviene infundada y arbitraria.

Además, postula que la sentencia omitió considerar la mala fe de la actora, quien añadió vocablos como “porno” a sus búsquedas como modo de direccionar, en forma maliciosa, los resultados hacia sitios con esas temáticas.

Por lo expuesto, solicita que se revoque el pronunciamiento, con costas.

Seguidamente, cuestiona el monto indemnizatorio fijado en concepto de daño moral. Considera que la reclamante no probó el perjuicio y que el juez se basó en presunciones para fijar esta partida, la que es arbitraria y muy superior a la peticionada en la demanda. Ello, entiende, importa una afectación al principio de congruencia, por ser un fallo que transgrede el ultra petita derecho de defensa en juicio que le asiste.

Por último, debate la imposición de costas toda vez que, en casos análogos, las mismas se impusieron en el orden causado.

Por su parte, la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.” también critica la decisión (25 de noviembre de 2022).

Refiere que la sentencia recurrida contradice los presupuestos básicos de la responsabilidad civil y la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Rodríguez”, “Da Cunha” y “Lorenzo”, entro otros.

Luego, describe la forma en que operan los buscadores de sitios web y de páginas con imágenes, en los mismos términos que expuso al contestar la demanda. A su vez, reitera que no se le puede endilgar responsabilidad alguna por los contenidos de los U.R.L. de terceros. Sostiene que su función se limita a informar su ubicación, por lo que no existe nexo causal alguno entre su accionar y el supuesto daño invocado por la pretensora.

Argumenta que, atento el estado actual de la ciencia informática, no le resulta posible eliminar contenido de sitios que no son de su propiedad, como así tampoco identificar automáticamente los U.R.L. de terceros que poseen contenido que pueda considerarse injuriante para las personas o discernir a quienes corresponden las imágenes mostradas.

Destaca que puede, únicamente, dejar de informar la existencia de determinadas U.R.L. señaladas de antemano o bien omitir dar información frente a patrones de búsqueda que se le hayan indicado previamente. Arguye que los buscadores sólo incurren en culpa cuando incumplen una intimación a esos efectos, formulada por el propio damnificado o por la autoridad competente, según corresponda.

Refiere que, en el caso, se dictó una medida cautelar innovativa en el marco de los autos nº 42419/2010, en donde se les ordenó que realicen los actos necesarios para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante.

Cuestiona que el juez soslayara el carácter genérico de la medida y opina que su actuar fue siempre diligente, dentro de sus capacidades técnicas, a fin de cumplir con la manda judicial.

Explica que una vez aclarada en esos autos la medida cautelar en cuestión, procedió a acreditar su total acatamiento.

Por lo expuesto, requiere que se revoque la sentencia recurrida, con costas a la actora.

Seguidamente, se agravia de la cuantía otorgada por daño moral por elevada. Opina que debería aplicársele un monto menor de condena por ser un buscador menos utilizado que Google.

Finalmente, hace reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la legitimada activa, al contestar los agravios de las demandadas, en cuanto a la solicitud de deserción de los mismos por insuficiencia del embate (réplica del 12 de diciembre de 2022, punto IV, apartados “a” y “b”).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que devienen admisibles su tratamiento (art. 265, cit.).

VI. Ley aplicable

La presente acción se juzgará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al tiempo en que se originaron los hechos que dieron lugar a la cuestión debatida (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VII. La responsabilidad

1. En primer lugar, corresponde determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata.

La ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica para el caso de autos, conlleva a que el razonamiento judicial deba partir de la ponderación de los valores constitucionales, lo que constituye una guía fundamental para solucionar los conflictos originados entre las fuentes de las normas o en el entendimiento de la ley. Se evidencia que no hay derechos constitucionales absolutos, por lo que deben interpretarse armónicamente, de modo que uno no excluya a otro (conf. CSJN, 264:94; 272:231; 290:83; entre otros).

No es más que evaluar a la universalidad jurídica con criterio de proporcionalidad. El conflicto entre derechos fundamentales –como sería en este caso la libertad de expresión y el derecho al honor– conlleva a crear una nueva regla que refleja cómo deben sopesarse. Empero, no concluiría nunca en restringir su alcance sino a apreciar cómo operan a nivel infraconstitucional para que ambos puedan respetarse (Barak, Aharon, “Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones”, Editorial Palestra, Perú, 2017, pág. 64; CSJN, “Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa c/ Lanata, Jorge y otros s/Daños y perjuicios”, sent. del 30/9/2014, publicado en Fallos: 337:1052; “Locles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros s/Dan?os y perjuicios”, sent. del 10/8/2010, Fallos: 333:1331; esta Sala, in re: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Pensado Para Televisión S.A. Y Otro S/ Medidas Precautorias”, sent. del 28 de marzo de 2023).

En esta clase de litigios están en juego los derechos personalísimos al honor, imagen e intimidad. Cabe recordar que el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos –con rango constitucional en virtud de lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional– establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, no pudiendo ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona, según esta norma, tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Por otro lado, la actividad de las demandadas está genéricamente protegida por el derecho a la libertad de expresión, más allá de que también es relevante el derecho colectivo al acceso a la información (arts. 14 y 32, Constitución Nacional; 19, Declaración Universal de Derechos Humanos; IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 13, Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también entre otros).

Asimismo, la ley 26.032, dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1, ley cit.).

El alcance global que tiene la aludida red permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez, aumente de manera significativa la capacidad de explorar y acceder a esos datos. Para ello, quienes prestan el servicio de facilitar esa búsqueda y/o difusión en la red cumplen un rol esencial en el ejercicio de la libertad de expresión, pues potencian su dimensión social y global.

Tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la libertad de expresión se vería cercenada de admitirse una responsabilidad objetiva, la que, por definición, prescinde de toda idea de culpa y, en consecuencia, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad. Por lo tanto, en estos casos, para que el buscador responda por un contenido que le es ajeno, es necesario que haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y que, luego de ello, no siguiera un actuar diligente. Así las cosas, la responsabilidad de los motores de búsqueda queda comprendida en el régimen del deber de resarcir estipulado en el art. 1109 del Código Civil, esto es, la responsabilidad subjetiva por el accionar del autor (CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, 28/10/2014, LL Online AR/JUR/50173/2014).

Como se ha dicho, los “buscadores” no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado, por ello es que deben ser advertidos del perjuicio que se provoca para que su responsabilidad surja (CSJN, “Rodríguez”, Fallos: 337:1174; “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina y otro s/Daños y Perjuicios”, sent. del 24-VI-2021, Fallos: 344:1481). Por lo dicho, el buscador es responsable si, luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por el interesado, no actuó con diligencia para suprimirlo.

Asimismo, a efectos de determinar cuándo puede considerarse que media ese conocimiento efectivo, cabe hacer las siguientes consideraciones. Cuando la naturaleza ilícita –civil o penal– de los contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada, basta una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso, que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigírsele que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos, corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada (CSJN, “Rodríguez”, considerando 18 del voto de la mayoría).

Además, el desempeño de las accionadas –en tanto proveedoras de los motores de búsqueda– constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Es justamente por ser un principio fundamental del ordenamiento constitucional que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien pretende una eventual restricción.

Además, dado el grado de especialización que en la materia poseen las accionadas, les será también aplicable el standard agravado que surge del art. 902 del Código Civil.

2. En estas actuaciones, el juez de primera instancia entendió que “Google L.L.C.” y “Yahoo de Argentina S.R.L.” accedieron al conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido indicado por la actora los días 15 y 16 de julio del 2010, respectivamente, al quedar notificadas de la cautelar innovativa dictada en los autos nº 42419/2010.

Juzgó que el cumplimiento tardío, de entre tres a seis años, de la medida ordenada, importó una conducta culpable de las legitimadas pasivas, por lo que admitió la demanda de daños y perjuicios entablada por la señora N. C. W.

Ambas coaccionadas objetan al pronunciamiento dictado, pues arguyen, en lo pertinente, que la medida cautelar dispuesta resultaba genérica y de imposible ejecución y que siempre actuaron en forma diligente en el cumplimiento de la manda judicial.

Por lo tanto, en atención a los términos de los agravios esgrimidos, cabe analizar la responsabilidad atribuida en la sentencia recurrida. A tales fines, se evaluará en forma separada la conducta de cada una de las accionadas a partir de los elementos arrimados a la presente causa y los expedientes conexos, en tanto, se trata de un litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCC).

3.A. Responsabilidad de “Yahoo de Argentina S.R.L.”

a. En primer término, se abordará lo relativo al reclamo contra “Yahoo de Argentina S.R.L.”. En el marco de los autos caratulados “W., N. C. c/Google Inc. s/medidas precautorias” (expte. nº 42419/2010) que tengo a la vista, se aprecia que el 11 de junio de 2010, de dictó una medida cautelar innovativa a través de la cual se ordenó a los buscadores demandados a que dentro de las 48 horas realizaran los actos necesarios “para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante “N. C. W.”, bajo apercibimiento de ley” (la mayúscula corresponde al original; fs. 82/84, esp. fs. 83 vta., anteúltimo párrafo, causa nº 42419/2010).

La coaccionada se notificó el 16 de julio de 2010 (fs. 137, causa nº 42419/2010). El 5 de agosto de 2010, lo apeló y solicitó que se aclare si la cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora o si, por el contrario, comprendía búsquedas hechas con cualquier palabra (fs. 90/127, esp. fs. 127, causa nº 42419/2010).

El recurso de apelación se concedió en relación y con efecto devolutivo, el 20 de agosto de 2010 (fs. 138, causa nº 42419/2010). Luego, se lo declaró desierto por no haber sido fundado (fs. 196, causa nº 42419/2010).

Posteriormente, la actora denunció el incumplimiento de la medida (fs. 205/207, causa nº 42419/2010), lo que motivó la intimación cursada, a ambas coaccionadas, en el proveído del 30 de noviembre de 2010 (fs. 208, causa nº 42419/2010).

En fecha 1 de febrero de 2012, el magistrado aclaró que la medida cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora N. C. W. (fs. 296, causa nº 42419/2010). Este auto se notificó a la coaccionada el 23 de febrero de 2012 (fs. 298, causa nº 42419/2010).

El 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a fin de que, dentro de las 48 horas, los buscadores demandados procedieran a eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Criminal (fs. 311, causa nº 42419/2010).

Finalmente, en fecha 28 de octubre de 2013, “Yahoo de Argentina S.R.L.” acreditó el cumplimiento de la cautelar dispuesta e hizo saber que al ingresar en el buscador las palabras “n. c. w.” o “w. n. c.” no se informaba ningún U.R.L. y salía una leyenda que expresaba: “Debido a una solicitud de la Autoridad judicial presentada por terceros, nos hemos visto obligados a eliminar en forma temporal todos o algunos de los resultado de búsqueda relacionados con esta búsqueda específica” (fs. 318, causa nº 42419/2010). Acompañó capturas de las impresiones de pantalla del 24 de octubre de 2013, que daban cuenta de los extremos invocados (fs. 316 y 317, causa nº 42419/2010).

b. En la valoración de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador o la juzgadora en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de la experiencia.

En definitiva, la valoración racional de la evidencia consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, a fin de determinar la probabilidad de que una sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

c. Como se adelantó, para establecer la responsabilidad es relevante el tiempo en el cual la demandada conoció de su obligación de eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante. Del expediente nº 42419/2010 sobre medidas precautorias, se advierte que la decisión que así lo ordenó se comunicó a la empresa el 16 de julio del 2010 –fecha que tomó la sentencia de primera instancia– y que no se cuestiona (fs. 298, causa nº 42419/2010).

Por lo tanto, desde esa notificación, la codemandada estaba compelida a cumplir. Sin embargo, desde esa oportunidad hasta que acreditó su acatamiento –el 28 de octubre de 2013– (fs. 316/318, causa nº 42419/2010), se encontró en una situación en la cual supo del daño que provocaba la información que ayudaba a encontrar, sin impedir su difusión.

Si bien la demandada pretende explicar esa demora argumentando que la medida resultaba de imposible cumplimiento, ello se contradice con su propio accionar y con las constancias de la causa, pues finalmente la acató.

Es que, durante ese período que transcurrió desde que se le notificó de la medida el 16 de julio de 2010 –aunque luego se precisara su alcance el 23 de febrero de 2012– y el 28 de octubre de 2013, ninguna circunstancia se acreditó en el expediente para justificar la tardanza en efectuar el bloqueo general –alcance de la medida no cuestionado por la actora–, el cual, finalmente, se realizó poco más de tres años y tres meses después (art. 377, CPCC).

Por lo tanto, la colegitimada pasiva no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la actora. Por consiguiente, a partir de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la asignación de responsabilidad a “Yahoo de Argentina S.R.L.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

3.B. Responsabilidad de “Google L.L.C.”

a. Seguidamente, cabe analizar la conducta de “Google L.L.C.” en el expediente de medidas precautorias referido.

Esta parte se notificó de la cautelar el día 15 de julio de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, la apeló, el recurso se concedió en relación y con efecto devolutivo (fs. 133/134, 136 y 138 vta., rectificado a fs. 139, causa nº 42419/2010). Luego, se declaró desierto (fs. 196, último párrafo, causa nº 42419/2010).

Ante esta última decisión, interpuso revocatoria con apelación en subsidio (fs. 197/198, causa nº 42419/2010). La reposición se rechazó y la apelación se concedió en relación (fs. 201/202, causa nº 42419/2010).

También impugnó la intimación cursada el 30 de noviembre de 2010 (fs. 210, causa nº 42419/2010), recurso que se concedió en relación (fs. 230, segundo párrafo, causa nº 42419/2010).

Esta Sala admitió la apelación contra el proveído que declaró desierto el recurso de fs. 136 (conf. pronunciamiento de fs. 279, del 5 de abril de 2011, causa nº 42419/2010). Luego, en el incidente de apelación “W., N. C. c/Google Inc. s/ Art. 250 C.P.C.” (causa nº 61021/2011), confirmó tanto la medida cautelar dictada, como la intimación cuestionada (conf. pronunciamiento de fs. 311/314 del 29 de agosto de 2013, causa nº 61021/2011).

Posteriormente, el 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a las accionadas a fin de que cumplan con la cautelar (fs. 311, causa nº 42419/2010), de la cual “Google L.L.C.” se notificó el 23 de octubre de 2013 (fs. 315, causa nº 42419/2010).

Asimismo, en fecha 11 de noviembre de 2016, la actora solicitó una ampliación de la pretensión cautelar que incluya los resultados de la búsqueda a partir del patrón “n. w. porno” e indicó los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía (fs. 349/351, causa nº 42419/2010).

Finalmente, el 30 de noviembre de 2016, Google informó el bloqueo de los U.R.L. denunciados (fs. 353/356, causa nº 42419/2010).

b. En cuanto a la valoración de la prueba tendré en cuenta las mismas consideraciones expresadas anteriormente.

“Google L.L.C.” procura justificar el cumplimiento tardío de la medida con fundamento en que incumbía a la actora identificar en forma precisa los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía. Por ello, explica que una vez detalladas en la solicitud de ampliación de la medida de la actora, procedió a realizar el bloqueo ordenado.

Al respecto, cabe señalar que, como expresó esta Sala al tratar la apelación contra la medida cautelar, es la codemandada la que debe arbitrar los medios técnicos a su alcance para viabilizar lo ordenado (fs. 311/314, causa nº 42419/2010).

Con relación a ello, resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el perito ingeniero en sistemas, Ing. Alejandro Helvio Chas, al preguntársele sobre si el procedimiento tendiente a evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras en un tipo de búsqueda podría ser configurado por los buscadores. Indicó: “Si. Ambos buscadores poseen mecanismos para ser configurados y evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras palabras en determinados tipos de vínculos” (fs. 355/417, esp. fs. 365, respuesta “18”). De ello se infiere que podría haber implementado algún mecanismo que permita evitar la prosecución del perjuicio reclamado por la actora, incluso el efectuado por “Yahoo de Argentina S.R.L.”, en tanto ese alcance general que no fue cuestionado por la señora W.

Se destaca que la mayor parte de la gente no es tan experta en estas cuestiones tan precisas y técnicas, por lo que, en lo que respecta al conocimiento efectivo, basta con indicar con precisión el hecho que supuestamente causa el perjuicio (conf. CNCiv., Sala H, expte. nº 50478/2011, resol. del 22-III-2021) para que, en este caso, el buscador efectúe el pertinente bloqueo. Por ello, los agravios esgrimidos no resultan atendibles.

En síntesis, desde la notificación de la medida –el día 16 de julio de 2010– hasta que acreditó su cumplimiento –el día 30 de noviembre de 2016– (fs. 353/356, causa nº 42419/2010), transcurrieron aproximadamente seis años y cuatro meses.

Al igual que la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.”, “Google L.L.C.” no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la señora W. Es su inacción deliberada lo que revela su obrar culposo y, por ende, susceptible de generar la obligación de reparar.

En base a lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la atribución de responsabilidad a “Google L.L.C.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

VIII. La indemnización. Daño moral

El señor Juez de la anterior instancia concedió la cantidad de $650.000 por este detrimento.

La actora lo considera exiguo con relación a los perjuicios sufridos.

Las coaccionadas solicitan se rechace o, en su defecto, se disminuya la cuantía.

Además, “Yahoo de Argentina S.R.L.” opina que, en su caso, correspondería imponerle un monto menor que a “Google L.L.C.”, por ser un buscador de menos uso que el otro colegitimado pasivo.

Por su parte, esta última refiere que el juez falló ultra petita al otorgar un monto mayor al reclamado por la actora ($200.000; $100.000 respecto de cada coaccionada). En cuanto a este agravio, debe destacarse que la reclamante, al promover la demanda y requerir el daño moral, especificó que solicitaba como suma indemnizatoria el máximo que estime el Tribunal (fs. 7/34, esp. fs. 29 vta., último párrafo). De ello se infiere que lo dejó supeditado a lo que en más o menos surja de la prueba en las presentes actuaciones. De manera que no se infringe el principio de congruencia cuando se fija una indemnización superior a la indicada en el recurso (art.163, inc. 6, CPCCN).

En otro orden, como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción de la damnificada, a través de una prestación de índole patrimonial, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones hominis derivan de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

El menoscabo, en este caso, encuentra su causa en el actuar antijurídico de las demandadas, al no cumplir con la medida cautelar en forma rápida y eficaz.

Por ello, el resarcimiento por este rubro debe admitirse, pues resulta indudable el menoscabo que provocaron a la actora las circunstancias aludidas, al haber visto afectado su honor, entendido como bien jurídico que compromete el sentimiento de la dignidad moral y la apreciación y estima que hacen los demás de nuestras cualidades y de nuestro valor social (Conf. CNCiv., sala H, expte. nro. 50478/2011, resol. del 22-III-2021).

Empero, como menciona “Yahoo de Argentina S.R.L.”, se ha acreditado que ese es un buscador con menor uso que Google. Así lo expresa el dictamen experto el cual precisa que el nivel de uso del buscador Google es del 81,72% y Yahoo es del 3,94% (ver fs. 355/417, de fecha 20 de octubre de 2018; arts. 386, 477, CPCC). Por ende, entiendo que el menor uso acreditado, al igual que el tiempo que cada buscador empleó en cumplir con la medida debe incidir en la indemnización a fijar.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el suceso en la vida de la actora, al alcance de ambos recursos, a su edad de la solicitante al momento de solicitar la cautelar –25 años–, propongo al Acuerdo elevar la suma fijada por este rubro, estableciendo que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000 (pesos trescientos cincuenta mil y seiscientos mil, respectivamente), en atención a la mayor demora en que incurrió ésta última en acreditar el cumplimiento de la medida, lo que, como se señaló, implica un mayor tiempo en extenderse el daño (arts. 3, 1109, CC; 7, CCCN; 165, 330, 356 inc. 1, 386, 477, CPCCN).

IX. Costas

La demandada “Google L.L.C.” cuestiona la imposición de las costas. Pretende que las mismas se soporten en el orden causado.

Sobre el particular, cabe destacar que la decisión recurrida fue adoptada siguiendo el principio objetivo de la derrota y de conformidad con los lineamientos impuestos por el art. 68 del CPCCN.

Corresponde recordar que, la noción de vencido, a los efectos de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. Se sigue así el pensamiento Chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiendo al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, “La condena en costas”, Madrid, 1928, p. 232).

Asimismo, se destaca que, como dijo la Corte de la Nación, “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20-X-2015, entre otras).

En el caso no se encuentra configurado un supuesto de excepción que justifique el apartamiento del principio objetivo de la derrota, por lo que corresponde rechazar la presente queja.

X. Por las consideraciones expuestas, si mi voto es compartido por mi distinguida colega de Sala, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio, 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec. interino: José M. Abram Luján).