Voz: Daño Patrimonial

K., G. A. c. B., M. G. s/fijación de compensación económica – arts. 441 y 442 CCCN.

Comentado por Flavia Medina: Matrimonio internacional y divorcio: La ley aplicable a su validez y efectos.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. G. A. C/B. M. G. S/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA – ARTS. respecto 441 Y 442 CCCN” de la sentencia dictada con fecha 26 de agosto de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine:

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó al accionado M. G. B., al pago de la suma única de $4.000.000 por compensación económica en favor de la actora G. A. K., con costas.

Contra lo así decidido se alzan las partes, quienes expresaron sus agravios con fecha 23 y 27 de noviembre de 2022, los que fueron contestados con fecha 27 de noviembre y 16 de diciembre de igual año, respectivamente.

El Sr. Fiscal de Cámara dictaminó con fecha 8 de marzo de este año.

II. Mientras que las quejas de la actora se dirigen a cuestionar el alcance de la condena, el accionado argumenta que los títulos alegados (matrimonio y divorcio), carecen de aptitud para otorgar legitimación a la actora. En ese sentido sostiene que la cuestión de fondo, relativa al matrimonio celebrado en el extranjero, se dio por válida sin efectuar análisis alguno y pasando por alto el procedimiento que exige la ley 26.413 y el art. 2621 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación; que tampoco se cumplió con lo dispuesto en la sentencia de divorcio, acerca de la previa inscripción de tal decreto en la jurisdicción extranjera, manda que no resultaba opcional, sino obligatoria para la actora por imperio de aquel fallo. De esta manera, refiere que lo aquí decidido asume la condición de arbitrario por avasallamiento a sus derechos constitucionales, al imponerle el pago de una suma importantísima de dinero, sin fundamento legal alguno. En definitiva, argumenta que en tanto no existe matrimonio válido para el estado argentino y, entonces, el divorcio no resulta legal, la actora carece de acción con fundamento en los términos de los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, indica que, si por el principio iura novit curia, se interpretara que por no haber matrimonio correspondería aplicar lo establecido por el art. 523 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación, siempre de acuerdo a los términos de la accionante, la acción se encontraría caduca.

De manera subsidiaria, el demandado B critica el actuar del Sr. Juez de grado por haber omitido o sesgado en su sentencia todo tipo de análisis y fundamento respecto de la procedencia de la compensación así pretendida. Solicita que la sentencia sea revocada o, en caso de ser confirmada, se modifique lo decidido en materia de costas.

III. Antes de entrar al análisis de los agravios formulados por las partes contra la sentencia que admitió la demanda y estableció una compensación económica en favor de la actora, no puedo dejar de destacar que en la medida en que los términos y adjetivaciones de “disparate”, “abnegado”, “retorcida”, “siniestramente”, “juez cortipego”, “…que poco le importa el apego a la normativa”, “juez: ‘siga, siga’”, “seguramente el a quo tampoco conoce lo establecido por el art. 356 CPCCN”, “olfato jurídico”, “ingenuidad judicial por ser benevolente con el a quo”, “magnánimo”, entre otros, no fueron empleados en el marco del recurso contra la condena que le fue impuesta a B., sino como una descalificación hacia el magistrado de grado, absolutamente gratuita, desajustada al estado procesal que transitan las actuaciones e importó una transgresión al adecuado estilo que debe ser observado ante el poder jurisdiccional. Así, la conducta en que incurrió el letrado firmante de la presentación, Dr. C B, es susceptible de ser encuadrada en la falta que contempla el art. 22, inc. a), del Código de Ética sancionado por el Colegio Público de Abogados. Por lo tanto, entiendo pertinente remitir, mediante oficio de estilo, fotocopias certificadas de todas las actuaciones que constituyen antecedentes de la cuestión traída a su conocimiento y de esta sentencia, al tribunal de disciplina del Colegio Público de Abogados, a sus efectos (conf. art. 44, inc. g) y concs. ley 23.187).

IV. En el caso, las partes contrajeron matrimonio en la ciudad de Las Vegas, Estado de Nevada de los Estados Unidos de Norteamérica, el 2 de enero de 2015 y se divorciaron por sentencia, del 24 de septiembre de 2018, en los términos de los arts. 437, 438, 439 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación. Se declaró disuelta la comunidad de bienes de conformidad con lo dispuesto por el art. 480 del mismo cuerpo legal (v. fs. 1/8 y 28 del expediente sobre divorcio nº 11708/2019). La sentencia de divorcio se encuentra firme pero no fue inscripta. Sobre el punto, el fallo dispuso librar exhorto diplomático y oficio de estilo al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; y, cumplido, a los fines de la inscripción del matrimonio y del divorcio en esta jurisdicción, se ordenó agregar el acta de matrimonio extranjero con la debida registración del divorcio en su país de origen, en original y legalizada.

En estas actuaciones a estudio, el Sr. Juez de grado reconoció el derecho de la actora a ser compensada económicamente, luego del divorcio.

El demandado sostiene que el derecho así pretendido dependía de la validación en el territorio nacional de aquel matrimonio celebrado entre las partes en los Estados Unidos de Norteamérica, lo que, a su turno, también dependía de las inscripciones que la manda de divorcio ordenó asentar. De ahí que insista al sostener que la actora carece de legitimación activa para demandar por compensación económica en los términos de los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación.

V. Couture (Vocabulario Jurídico-391/392) enseña que la legitimatio ad processum, que de esta trata el inc. 3º del art. 347 del CPCC, es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, vinculándose así con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar. Cuando quien demanda o aquel contra quien se demanda, “no revisten la condición de personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio” (Morello y otros Código-IV-B pág. 219), y tal ausencia de idoneidad aparece manifiesta, nos encontramos frente a la excepción de falta de legitimación, que debe ser considerada como de previo y especial pronunciamiento. Si no es “manifiesta” deja de ser excepción para convertirse en una defensa más dentro del proceso aunque de tratamiento previo en la sentencia (conf. Falcón, E. –Código-III– pág.44).

Esto último es lo que ha ocurrido en autos, pues, esta Sala, con fecha 6 de agosto de 2021 (fs. 213 digital), difirió el tratamiento de la defensa para el momento de dictar sentencia. Razón por la cual, procederé a tratar la referida excepción.

VI. Comenzaré por precisar que el fenómeno de la internacionalización de las relaciones jurídicas privadas plantea constantemente desafíos a los operadores jurídicos debido a la interacción de normas provenientes no sólo de diversos Estados sino también pertenecientes a diferentes ramas cuyo funcionamiento combinado y armónico resulta necesario para cumplir con uno de los fines tradicionales del derecho internacional privado (en adelante DIPr.) como es el de efectividad. Además, en las áreas vinculadas a las relaciones de familia, la circulación internacional de actos y decisiones y su extraterritorialización suelen aparecer como un recaudo necesario para garantizar la vigencia de derechos humanos. Sin embargo, a menudo, deben enfrentar obstáculos fundadas en razones de orden público (interno) que requieren un reexamen a la luz de la doctrina de los derechos fundamentales. Aunque esta situación no resulta privativa de las prácticas registrales, estos inconvenientes suelen ser detectados con frecuencia en ese ámbito.

En efecto, el reconocimiento y/o efectividad de situaciones jurídicas con aristas de internacionalidad también involucran aspectos registrales y a fin de guardar la coherencia sistemática y no frustrar las finalidades esenciales de las normas previstas en el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial, en los tratados internacionales vigentes, y en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22 CN), resulta necesario detenerse en algunos aspectos y prácticas para evitar que, a través de estas, se produzcan indebidas restricciones a derechos humanos. En ese sentido, si bien la registración de estas situaciones tienen en miras la protección y seguridad jurídica, dar publicidad a determinados actos, garantizar la identidad legal de las personas y que puedan acceder al goce de sus derechos, entre otros, no es menos cierto que al momento de proceder a la inscripción de situaciones que toman contacto con más de un ordenamiento jurídico no debería perderse de vista la protección integral de los derechos humanos en juego y, por lo tanto, no erigir a la inscripción en un fin en sí mismo.

En este sentido se ha sostenido que no existe una necesaria correspondencia entre el reconocimiento de la situación y su constatación registral. Es que se advierte que el problema, o al menos uno de ellos, es que los registros civiles y las disposiciones que establecen sus reglas y procedimientos han sido concebidos sobre la base de sociedades menos internacionalizadas que las actuales, muy apegadas a la concepción doméstica del estado civil y poco abiertas a concepciones de otros sistemas.

En lo que respecta al matrimonio, este puede presentar diversos elementos de internacionalidad tanto en cuestiones vinculadas a su celebración como a los efectos patrimoniales y a su disolución que involucran aspectos registrales En el DIPr. argentino, tanto en la fuente internacional como en la fuente interna o autónoma, se establece cuál es la ley que rige la validez de los matrimonios cuando toman contacto con otro ordenamiento jurídico, así como la posibilidad de que matrimonios celebrados en el extranjero surtan efectos en el foro. Estas cuestiones tienen su correlato en lo que la doctrina ha denominado validez de primer grado y de segundo grado. Lo cierto es que en ninguna de las fuentes vigentes para la República Argentina (arts. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 13 del de 1940, y art. 2622 del CCyCN) se exige que para que el matrimonio celebrado en el extranjero pueda desplegar efectos en nuestro país, sea necesaria su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, por lo que, en principio, resulta voluntaria.

En esta línea, cabe tener presente que el art. 77 de ley 26.413 dispone: “Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”.

Así, la jurisprudencia ha destacado que “si el matrimonio celebrado en el extranjero resulta válido conforme la ley aplicable a tal fin, dicha unión es por tanto eficaz en el territorio nacional, con independencia de que se encuentre o no inscripto en la República Argentina, lo cual torna improcedente el requisito de su previa inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para reputarlo existente y válido, pues la norma del art. 107 (de la ley 14.078 del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la PBA que reproduce la solución prevista por la ley nacional) resulta facultativa y no obligatoria para las partes” (CCiv. y Com. La Plata. Sala II, “F.D.A. c. A.B.M. s/divorcio por presentación unilateral”, 31/8/2021).

En igual sentido se ha destacado que “…conforme la propia letra del artículo en ciernes, resulta ser facultativa para las partes y de ningún modo obligatoria; y que en caso de requerirse tramitará por simple información sumaria o acción meramente declarativa” por lo cual la falta de inscripción “no puede de ningún modo impedir el reconocimiento en el territorio nacional de la existencia y validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, cuando este resulta válido conforme el derecho llamado a regir dichos extremos por la norma de colisión…”. En esa línea, se ha puesto de resalto que las leyes que reglamentan el ejercicio de una actividad administrativa, como pueden ser las inscripciones en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, no pueden dejar sin efecto ni ignorar situaciones previstas por las normas de derecho internacional privado que resultan aplicables (art. 31 de la CN; art. 2594 y concs. del Cód. Civ. y Com.; CNCiv., Sala L, “S. S. T. J. c. I. D. E. s/ divorcio art. 214 inc. 2 del CCiv.”, 11/09/2014); por lo que, siendo la ley del país en el que se celebró el matrimonio la que determinará su existencia, su validez y los elementos a partir de los cuales el vínculo ha de probarse, exigir mayores formalismos por previsiones administrativas resultaría contradictorio y obstruccionista (Kaller de Orchansky, Berta, ‘Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial’, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 18). De modo que, “si el matrimonio del que se trate resulta válido conforme la ley aplicable a tal fin, dicho vínculo es por tanto eficaz en el territorio nacional, con independencia de que se encuentre o no inscripto en la (CCiv. y Com. Azul, República “Sala I, “H.Y.M. s/divorcio por presentación unilateral”, 31/8/2021; “La internacionalidad de las relaciones de familia: aspectos registrales”, Iud, Carolina D. – Rubaja, Nieve, cita LALEY online AR/DOC/104/2023).

En cuanto a la diferencia de trato alegada por la parte demandada entre el certificado de matrimonio y la sentencia de nulidad extranjera (introducida como hecho nuevo que se ha tenido por desistido), lo cierto es que en la queja, el propio apelante señala no haber activado el procedimiento del art. 517 del CPCCN para que la sentencia tuviera virtualidad en su aplicación en esta jurisdicción porque “no existe ese interés”.

De manera que no caben dudas en cuanto a la validez del matrimonio alegado por la actora, acreditado mediante el acta debidamente apostillada y traducida, cuyo original tengo a la vista (fs. 1/8 de los autos conexos sobre divorcio nº11708/2019).

Abordaré el otro tema que ha concitado también la defensa del demandado, cual es la falta de inscripción de la manda dispuesta por el Sr. Juez de grado al sentenciar el divorcio respecto de aquel matrimonio celebrado en el extranjero.

En el caso bajo estudio, no hay discusión en relación a que el último domicilio conyugal y/o el domicilio o residencia de M. G. B. es el de la calle Mendoza …, piso 17ª “A” de esta ciudad, extremo que, conforme lo dispone el art. 2621 del Código Civil y Comercial de la Nación, atribuyó jurisdicción al juez argentino para entender en la disolución de aquel matrimonio contraído en los Estados Unidos de Norteamérica.

En línea con lo que se viene diciendo, la sentencia de divorcio produce efectos en nuestro país sin necesidad de que esa decisión quede sometida a ningún condicionamiento ni mecanismo de control puesto que, de esa forma, se concreta el derecho de acceso a la justicia de modo integral.

Es que una incorrecta interpretación de ciertas disposiciones de la ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ha conducido a imponer una carga a las partes para conseguir la plena efectividad de estas sentencias impidiendo la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero y su disolución dispuesta por un tribunal argentino sin que previamente se haya tomado razón en el registro extranjero. En efecto, la norma prevé, en su art. 1º, que todos los actos o hechos que den origen alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por otro lado, el art. 74 dispone que las inscripciones de documentos de extraña jurisdicción, se asentarán en libros especiales que a tal efecto habilite la dirección general, consignando todos los datos que ellos contengan, exigiendo su debida legalización.

Luego, en el art. 75 se establece que las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen. Finalmente, en el art. 78 dispone: “Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción para su registro…”.

A partir de estas disposiciones, en varios casos jurisprudenciales –entre ellos, la sentencia de disolución del matrimonio K.-B.– y a raíz de la postura sostenida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, se ha interpretado que resulta requisito para la inscripción de la disolución del matrimonio decretada por la autoridad judicial local que, previamente, dicha decisión sea inscripta en el registro del lugar de celebración del matrimonio, lo cual obliga con frecuencia a requerir el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el extranjero.

Esta rígida interpretación de la ley 26.413 no resulta apropiada puesto que condiciona el propio imperio de la autoridad judicial local, habida cuenta que la sentencia que se dicte no será efectiva en la medida que la autoridad judicial extranjera la reconozca, admita el divorcio tal como ha sido declarado y, finalmente, proceda a su anotación o registro en aquel país.

Como se dijo, en el contexto de globalización que caracteriza a estos tiempos, en el que la circulación de las personas a través de las fronteras estatales es cada vez más frecuente, este tipo de exigencia implica condicionar la plena efectividad de la sentencia nacional en el propio territorio al cumplimiento de un recaudo que carece de una justificación apropiada, más aún en aquellos casos –como el de autos– en que el matrimonio ha perdido todo vínculo o contacto con ese lugar. Es decir, en los supuestos en que el matrimonio de que se trate no se vincule con ese ordenamiento jurídico, más allá de haber sido el lugar de su celebración, no resulta apropiado supeditar la efectividad de la sentencia a un recaudo impuesto por nuestro propio ordenamiento jurídico que, en lugar de beneficiar a los ex cónyuges o proteger a terceros, condiciona la plena vigencia de sus derechos fundamentales.

De ahí que la comunidad jurídica con especialidad en la disciplina, luego de analizar el tema, concluyera que “la exigencia prevista en el art. 75 de la ley 26.413 que establece que ‘las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen’ no resulta aplicable respecto de las sentencias de divorcio dictadas en la República Argentina respecto de matrimonios celebrados en el extranjero”(Conclusiones Congreso Anual de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI) en la ciudad de Mendoza entre los días 7 a 9 de 2017; Iud, Carolina D. – Rubaja, Nieve, ob. cit.).

Con todo, además, en el caso que aquí se presenta, lo cierto es que la inscripción de la sentencia de divorcio tampoco hubiera sido posible en tanto en el Estado de Nevada de los Estados Unidos de Norteamérica, no se toma nota de este tipo de resoluciones, puesto que no se llevan registro de los divorcios.

De manera que, por los argumentos brevemente desarrollados, propondré rechazar la defensa opuesta y determinar que la actora G. A. K. se encuentra legitimada activamente para accionar en los términos invocados, en tanto se trató de un matrimonio válido en territorio nacional, disuelto por sentencia dictada por juez competente –que se encuentra firme respecto de las partes– y además esta demanda por compensación económica se dirige en contra de quien fuera su cónyuge, M. G. B., por lo que la litis se encuentra debidamente integrada y se inició dentro del plazo de caducidad previsto legalmente.

VII. Zanjada esta cuestión, en primer término trataré las impugnaciones a las declaraciones de los testigos G., R. y C., formuladas por el demandado. Se relacionan a que las nombradas resultan ser amigas íntimas de la actora, con un interés evidente en el resultado del juicio, quienes además, sostiene, se han declarado manifiestamente en su contra; solicita que por encontrarse dentro de los supuestos que comprenden las generales de la ley, sus declaraciones sean evaluadas con la mayor estrictez. Por otra parte, critica que las declaraciones se hayan prestado en condiciones irregulares, sin control del juzgado ni de la contraparte.

Sobre este último punto, más allá de destacar que la situación sanitaria que atravesó el país, hizo que debiera recurrirse a soluciones extraordinarias para asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias imperantes, lo cierto es que lo así postulado debió haber sido objeto de un planteo puntual en la etapa probatoria, la que ha quedado clausurada sin que se hubiera recibido cuestionamiento de invalidez. No corresponde ahora, entonces, retrotraer el estado del trámite para ingresar en el examen de cuestiones que, como se ve, debieron ser deducidas en un periodo anterior del proceso y que, debido a la ausencia de un reclamo tempestivo, quedaron alcanzados por los efectos de la preclusión y, de esta manera, son irrevisables en sede recursiva.

Por lo demás, lo cierto es que el art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación claramente habilita a los “parientes y para allegados a las partes” ser testigos del proceso, lo que es coherente con los principios de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria, ya que la vinculación con los directamente involucrados es una pauta de valoración más para el juez a la hora de ameritar sus dichos.

Por estas consideraciones, estimo que deben rechazarse las impugnaciones así formuladas.

VIII. Dicho esto, entre los fundamentos que brindó la accionante en su demanda para su pedido de compensación económica, basada en el desequilibrio económico que le produjo el divorcio, cabe señalar: a) que desde el comienzo de la relación y a pedido de su esposo, relegó su trabajo, dejó de actualizarse y desarrollarse profesionalmente; b) que durante el matrimonio se sometió a diversos tratamientos de fertilización asistida con el intento de concretar su sueño de ser padres; c) que durante los años de convivencia y matrimonio, el demandado puso casi todos los bienes que iba comprando a nombre de su hijo y de la sociedad anónima que tiene con su ex mujer; d) que a partir de la ruptura matrimonial, se ha visto privada del nivel de vida acomodado y privilegiado del que gozaba; e) que toda esta situación desventajosa ha redundado en su salud; f) que en la actualidad se encuentra despojada de lo que era su vida confortable y familiar.

El Sr. Juez de grado, valoró los distintos elementos mencionados por la parte actora. Tuvo por acreditado que a lo largo de la convivencia y del matrimonio (período que dijo se extendió desde el 27 de noviembre de 2011 –conf. certificado de convivencia de fs. 11– y hasta el 1 de agosto de 2018), la actora K dedicó su tiempo, casi con exclusividad, a la realización de diferentes tratamientos de fertilización, con el objeto de poder quedar embarazada; que dejó su consultorio en la localidad de Quilmes y se trasladó al barrio de Belgrano, viendo mermado su cúmulo de pacientes; y que sufrió el desalojo del departamento que compartía con su marido, conforme lo declararon los testigos aportados. Para decidir de la manera que lo hizo, tuvo en consideración también la conducta asumida por el demandado a lo largo del proceso, por no haber colaborado en brindar una versión de los hechos, y más bien eludir todo aquello que lo relacionaba con la accionante. A partir de todos estos elementos, accedió a la petición efectuada –no así en la extensión solicitada– fijando la suma única de $4.000.000 en favor de G A K.

IX. La compensación económica tras el divorcio –también denominada pensiones compensatorias, prestaciones compensatorias o prestaciones posdivorcio– está conceptualizada y regulada en los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial. Se establece en la ley vigente el derecho a una compensación a favor del cónyuge cuando “el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura”.

Como bien señala Mizrahi, es la justicia y equidad lo que fundamenta la compensación económica, sencillamente porque en los mencionados eventos el ex cónyuge ha sufrido un perjuicio injusto; ello dicho más allá de que en estos casos no se trata de la reparación integral ni de dejar indemne al afectado.

En lo relativo a la finalidad, su función es actuar como un mecanismo corrector y reequilibrador para atenuar injustas desigualdades, y así lograr una razonable recomposición patrimonial morigerando los desequilibrios verificados. Ello le permitirá al cónyuge o conviviente afectado, luego de producirse el quiebre, rearmarse para poder llevar en adelante una vida autónoma. Su objetivo es colocar al beneficiario en una potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no haber contraído matrimonio o formado una unión convivencial.

Lo que corresponde analizar entonces a efectos de la compensación económica es la disparidad o desequilibrio económico que la ruptura pudo haber ocasionado a los esposos o convivientes, para lo cual habrá que tener en cuenta la situación prematrimonial o preunión convivencial y la posterior disolución de la pareja. Y en esa línea, valorar los recursos de cada uno, sus posibilidades laborales, la situación del cónyuge que cuidó o queda a cargo de los hijos comunes, las enfermedades y la vejez, entre otros supuestos (Mizrahi, Mauricio L. “Divorcio, alimentos y compensación económica”, Astrea, 2018, pág. 137 y sgtes.).

Debe tenerse en cuenta también que con la compensación no se busca o pretende que los excónyuges tengan por siempre el mismo nivel de vida, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Dos son, por lo tanto, los presupuestos para que el juez se encuentre en condiciones de acceder a la compensación económica reclamada. Uno es que el desequilibrio económico sea “manifiesto”; el otro, que ese desequilibrio tenga “por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura” (Mizrahi, Mauricio L., ob. cit., pág. 137 y sgtes.).

En el mismo sentido, Mariel Molina de Juan en su libro “Compensación Económica, Teoría y Práctica (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Buenos Aires, 2018, págs. 87 a 154) refiere que deben presentarse una serie de presupuestos formales y sustanciales, sin lo que no es viable su fijación judicial ante la falta de acuerdo entre las partes. Los presupuestos formales son: a) preexistencia de una relación matrimonial; b) dictado de una sentencia de divorcio; c) presentación de la demanda antes de que acaezca el plazo de caducidad. Por su parte, los presupuestos sustanciales enunciados por Molina de Juan son: a) desequilibrio económico causado, para lo que se debe ponderar si existió un “sacrificio en pos de un proyecto común por uno de los miembros de la pareja que se extingue, que es causa de una situación económica actual realmente desequilibrante, cuya magnitud es tal que condiciona sus posibilidades de desarrollo futuro”. Para ello propone realizar un examen de “doble comparación”: 1) interno de la pareja, es decir evaluar la situación económica de uno de los cónyuges frente al otro, que incluye no solo los bienes de la pareja, sino también sus potencialidades a futuro, y 2) un análisis temporal, por lo que se debe revisar la evolución patrimonial de cada uno de los cónyuges al comenzar la vida en común, durante su transcurso y al momento de la finalización. b) Que el desequilibrio sea manifiesto, ya que no cualquier desigualdad habilita la fijación de la compensación; que exista al tiempo de la ruptura, por lo que pueden surgir inconvenientes si su valoración es mucho tiempo después de acaecida la disrupción de la convivencia ante por ejemplo una separación de hecho previa al divorcio; debe probarse el empeoramiento de la situación de quien lo reclama, ya que se encuentra en una situación de desventaja frente al otro cónyuge y en relación a su propio desenvolvimiento personal; no se exige que el acreedor tenga sus necesidades insatisfechas, es decir no es necesario que esté en estado de necesidad –en los términos del derecho alimentario–; valoración de la independencia económica del acreedor, que se relaciona con la calificación profesional del acreedor; que el análisis sea objetivo, es decir con independencia de las conductas desarrolladas por las partes durante la vida compartida; que el deudor haya obtenido alguna clase de beneficio, en base al principio de equidad que subyace a la figura legal de la compensación. c) Causalidad adecuada entre el proyecto de vida en común y su ruptura, ya que “en el pasado está el germen que se arrastra en el tiempo empobreciendo al otro” (Molina de Juan, ob. cit., pág. 148).

X. En el caso traído a estudio –y como ha quedado determinado con lo propuesto en el voto– todos los presupuestos formales enunciados precedentemente se verifican. Razón por la cual, corresponde analizar si se constatan también los requisitos sustanciales, los que consideraré en conjunto.

Del análisis de las postulaciones de las partes y la prueba incorporada a este y demás procesos conexos, resulta que al momento de la celebración del matrimonio, ocurrido en el año 2015, existía ya un desequilibrio patrimonial y de calificación profesional. En efecto, M. G. B., de 54 años de edad, era un empresario acaudalado, dueño de propiedades y vehículos de alta gama, mientras que G. A. K., de por entonces 42 años de edad, era odontóloga y tenía su consultorio en la localidad de Quilmes Oeste, de la provincia de Buenos Aires, donde trabajaba y vivía. En efecto, los testimonios de M. F. G., K. R. y K. V. C. dan cuenta de que, a partir de su relación con el demandado, la actora K. pasó a tener una vida llena de lujos, viajes y salidas costosas.

En lo que respecta al estado patrimonial de cada uno de los cónyuges a la finalización del matrimonio, K. denunció –tanto en estas actuaciones como en las conexas sobre divorcio– que existen bienes comunes, lo que hace suponer que cuando se promuevan las acciones tendientes a determinarlos y liquidarlos, habrá de disponer de un capital propio que le permitirá –como pretende en la queja– adquirir un inmueble adecuado a sus necesidades actuales, que repercutirá en sus gastos de mantenimiento.

De manera que no puede concluirse que exista allí un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandado, con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura.

Recordaré, como se dijo, que la finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que se venía disfrutando hasta el momento de la ruptura. Es que las cosas pueden cambiar a causa del divorcio y de la partición de los bienes comunes, y en ningún lado está dicho –ni consta como pauta en el art. 442 del CCyCN– que exista una suerte de derecho adquirido a prolongar o extender el nivel de vida del podía gozarse durante la convivencia matrimonial (Mazzinghi, Jorge A. M., “Compensación económica”, del 15/3/23, El Derecho).

Por lo demás, en cuanto al desequilibrio económico en materia de ingresos posibles y capacidad de cada uno de los involucrados de generarlos –pauta que también integra el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al momento de la ruptura– no hay discusión en relación a que al momento de la celebración del matrimonio, la actora trabajaba activamente como odontóloga y que tenía su consultorio y clientela en la zona de Quilmes. Y que mientras que el marido siguió desarrollándose empresarialmente, en su centro de vida, la actora, en razón del casamiento, se mudó al barrio de Belgrano en pos del proyecto común.

En efecto, las declarantes G., R. y C. fueron contestes al decir que la actora K., antes de conocer al demandado, trabajaba mucho, estaba llena de pacientes y tenía su consultorio odontológico privado en aquella localidad. Y que fue a partir de su relación con el demandado que redujo la atención de pacientes en su consultorio de Quilmes y, en cambio, montó un consultorio en un centro de estética en esta ciudad, emprendimiento que, según afirmaron, no funcionó. Si bien las nombradas hacen referencia a que la falta de pago del alquiler del local y el negocio en sí, le generó deudas a la actora, lo cierto es que tales extremos no tienen relevancia en estas actuaciones, ya que hace a un aspecto de la liquidación de la comunidad de bienes y no a la compensación económica a aquí peticionada.

Lo cierto también es que la actora, siendo profesional, realizó un trabajo acorde a su formación universitaria aunque, de acuerdo a los testimonios prestados en autos –y no existe prueba en contrario–, su desarrollo profesional se resintió en pos del proyecto de vida en común. Y no solo porque haya dedicado su tiempo a la realización de los diferentes tratamientos de fertilización, sino también porque, a decir de los testimonios que aquí se evalúan, acompañaba a su marido a las fiestas y cenas empresariales, aun en aquel período durante el cual se encontraba en tratamiento.

De manera que resulta claro que el matrimonio ha restado posibilidades de desarrollo económico a la actora, por el papel asumido con motivo de este, y que, además, en razón del divorcio ha sufrido el desequilibrio que requiere la disposición en análisis (Sambrizzi, Eduardo, “La compensación económica en el divorcio. Requisitos para su procedencia” publicado en RCCyC 2017 (marzo), 51, La Ley 21/11/2017,1).

El objeto de la pensión compensatoria que aquí se reconoce, entonces, apuntará a minorar, justamente, ese desequilibrio de aquella situación, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar a la cónyuge perjudicada por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no haber mediado aquella relación.

De manera que, del análisis de las circunstancias que fija el art. 442 del Código Civil y Comercial y la prueba reunida en este y los demás expedientes conexos, si bien no se advierte la existencia del tipo de desequilibrio de carácter perpetuo o perdurable –en tanto la actora se ha rearmado y retomado su actividad–, por oposición se puede observar que existió uno del tipo circunstancial que empeoró la situación de K. a causa del divorcio.

Este desequilibrio circunstancial se apoya en el hecho, principalmente, que producido el distanciamiento entre los cónyuges en el mes agosto de 2018, fue el demandado quien continuó viviendo en el inmueble que había sido sede del hogar conyugal.

La importancia en este punto reside en que quedó demostrado, por un lado, que luego de la separación atravesó dificultades económicas y, por el otro, las posibilidades del demandado de afrontar el pago de una vivienda por encontrarse en mejores condiciones que la esposa.

También resulta de las declaraciones testimoniales ofrecidas en estas actuaciones que, producida la separación de hecho, la actora debió recibir la ayuda de familiares y amigos, hasta que logró rearmarse.

Así las cosas, cabe concluir que el desequilibrio circunstancial que aquí se advierte tuvo como consecuencia un empeoramiento de la situación de la actora, máxime cuando aún no ha contado con la parte del patrimonio ganancial que le corresponde, lo que hace procedente su fijación.

De manera que propiciaré la desestimación de las quejas expuestas por la parte demandada y la confirmación de lo decidido en la sentencia en lo relativo a la procedencia de la acción.

XI. En cuanto a la forma de afrontar la compensación, el juzgador determinó una prestación única de $4.000.000, conforme prevé el art. 441 del Código Civil y Comercial.

En cuanto a su cuantía, también criticada –aunque en direcciones opuestas–, lo cierto es que la fijación y la extensión de la compensación económica, es uno de los aspectos más complejos que se derivan de la regulación de esta figura. Ello en tanto no existe disposición legal alguna que establezca reglas de cálculo. Los arts. 442 y 525 del Código Civil y Comercial no definen criterios objetivos a tales fines, como sí lo hace el art. 1746 del mismo ordenamiento para las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica. Por el contrario, las citadas normas contienen enunciados generales que indican circunstancias personales o familiares y funcionan sólo como guías o pautas para su cuantificación (conf. Pellegrini, María V., “Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC 2017 (marzo), p. 28; Juzgado Civil Nº92, “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN” del 17/12/2018, cita elDial.com AAB3B9).

Para Mizrahi el monto de la compensación económica debe fijarse acudiendo a la noción de la pérdida de chance propia del derecho de daños. En efecto, sostiene que para accederse a la demanda, tenemos que estar ante una chance seria; la que tiene lugar cuando existe una marcada posibilidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de haber logrado lo que se reclama, evitando el perjuicio invocado. Tiene que producirse, en consecuencia, una efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. Cuando lo truncado es una probabilidad suficiente, lo que corresponde compensar es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era su objeto; a cuyo fin el juez ha de contemplar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta.

Lo dicho comporta decir, pues, que la suma a pagar en ningún caso ha de tener el alcance que la identifique con el beneficio perdido, ya que –si mediara tal identificación– se estaría compensando la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance (Mizrahi, Mauricio L., “Divorcio, alimentos y compensación económica”, op. cit., págs. 176/177 y, del mismo autor, “Compensación económica. Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”, cita La Ley online AR/DOC/1489/2018).

En síntesis, en estos supuestos se trata de ponderar el desequilibrio que provocó a quien reclama la ruptura de la vida en común. Si bien la compensación económica presenta semejanzas con otras instituciones, como por ejemplo los daños y perjuicios y alimentos, no se confunde con estos.

De ahí que subyace la idea de que no corresponde la aplicación de fórmulas matemáticas rígidas frente a supuestos en que, como el caso de autos, no se advierten parámetros de los que tales cálculos pudieran partir.

Se opta por el método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que arroja el caso concreto (Juzgado Civil Nº 92, “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN” cit.; CNCiv., Sala I, ídem, del 31/5/2019, cita el dial.com elDial.com – AAB3B4).

Con todo, teniendo en cuenta los parámetros explicitados, previstos en el art. 442 del Código Civil y Comercial, apreciando las circunstancias personales y situación de cada una de las partes al inicio y a la finalización del matrimonio, derechos pendientes de la actora a la liquidación de la comunidad de bienes, estimo que la suma reconocida resulta equitativa a los fines de re equilibrar la situación económica dispar de los cónyuges resultante del matrimonio y su ruptura, razón por la cual propongo al Acuerdo su confirmación.

XII. Finalmente, la parte demandada cuestiona la imposición de las costas. En primer lugar, porque considera que la demanda debe ser rechazada y, en el caso de que se confirme lo decidido en la instancia anterior, porque se creyó con derecho para litigar como lo ha hecho.

Sin embargo, no encuentro razones que lleven a apartarse del principio que establece que deben imponerse al vencido, pues la simple creencia de contar con derecho a litigar, no basta para adoptar un criterio diferente. Así, se ha señalado que la expresión razón fundada para litigar, contenida en el art. 68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Con todo, no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable (conf. C.N.Civ., Sala E, 03/12/2003, DJ 23/06/2004, 576; citado en “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pág. 68, Editorial Hammurabi, 2004; esta Sala, “Rosende Eduardo Daniel c. Rosenberg Diana Carolina s/ cumplimiento de contrato”, expte. nº 414.148).

XIII. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas confirmar el fallo de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada al demandado en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).

Así voto.

Los Dres. Díaz Solimine y Converset [sic] adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar el fallo de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al demandado. 3) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los de grado. 4) A los fines indicados en el considerando III, remitir, mediante oficio de estilo a confeccionarse por Secretaría, fotocopias certificadas de todas las actuaciones que constituyen antecedentes de la cuestión traída a su conocimiento y de esta sentencia, al tribunal de disciplina del Colegio Público de Abogados, a sus efectos (conf. art. 44, inc. g) y concs. ley 23.187). 5) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada. 6) Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

V., D. I. c/ Cons. Prop. Paraguay… s/daños y perjuicios derivados de la prop. horizontal

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de Abril del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “V., D. I. c/ Cons. prop. Paraguay … s/daños y perjuicios derivados de la prop. Horizontal”, respecto de la sentencia dictada el 9 de agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia de fecha 9 de agosto de 2022 se alza la parte actora quien expresa agravios el 1 de febrero de 2023, los que merecieron las respuestas de fecha 15 de febrero de 2023 por parte del Consorcio demandado.

1.2.- La apelante impugna la decisión del primer magistrado por cuanto se han excluido de la reparación los daños de la cocina y los daños de una pared. Asimismo entiende que hubo una inadecuada interpretación del comportamiento del consorcio, el que reputa de doloso. Se alza contra la suma concedida por privación de uso del departamento y daño moral, la que considera exigua y solicita su elevación como así también se queja de la fecha de cálculo de los intereses y solicita que los mismos de computen desde la fecha de la carta documento de 23 de septiembre de 2014.

Sostiene que los daños de la cocina, sin perjuicio de lo que surge del acuerdo de fs. 7 y que no fueron solicitados expresamente en el escrito inicial, a fs. 211 se han denunciado nuevos daños y el agravamiento de los ya existentes, lo cual fue contestado por la contraria a fs. 221/222. Luego a fs. 313/314 se solicita medida para mejor proveer, haciéndose mención a lo oportunamente denunciado a fs. 211, a lo que el juzgado, previo traslado a la contraria, proveyó haciendo lugar en los términos del art. 163 inc. 6) del CPCCN los hechos nuevos invocados y se dispuso la ampliación de la pericia en función de los puntos nuevos señalados. (ver fs. 320 del 16 de mayo de 2018).

Respecto a la pared, entiende que ha sido errónea la decisión del magistrado “a quo” de imponer a cargo de la accionante el 30% de los gastos de las tareas de electricidad. Solicita se disponga que la totalidad de los costos de los trabajos eléctricos se encuentren a cargo del consorcio demandado.

Luego manifiesta su disconformidad por la suma concedida por daño moral y privación de uso parcial de la unidad atento la gran cantidad de tiempo transcurrido que debió convivir con los importantes deterioros de su inmueble.

Cuestiona la fecha de cómputo de los réditos y la calificación de la conducta del consorcio, la que insiste, se repute como dolosa.

Al contestar el traslado la contraria solicita la deserción del recurso.

2.1.- Por lo pronto el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también por tanto las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2.- Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.3.- Liminarmente, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la parte actora apelante en función de lo expuesto en la contestación de los agravios efectuada por el consorcio demandado.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte actora se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada; y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del artículo 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.

3.1.- El cuestionamiento del apelante se enmarca en la procedencia y/o cuantía de los ítems resarcitorios contemplados en la sentencia en crisis.

3.2.- En primer lugar, en lo que a los arreglos de la cocina, cabe mencionar que de fs. 7 emerge un acuerdo entre las partes en el que de la cláusula segunda se desprende que “… 1º) los daños existentes en el living son de responsabilidad del Consorcio requerido , toda vez que la carpeta y membrana del balcón terraza del 9º piso y los anclajes de la herrería de dicho balcón se encuentran en mal estado; 2º) los daños existentes en la cocina son de responsabilidad de la requirente quien deberá tomar a su cargo la reparación del cerramiento existente sobre la ampliación de la misma”.

El mentado Acuerdo data del mes de octubre de 2012.

Ahora bien, transcurrido ampliamente el plazo estipulado en la cláusula tercera, punto 3, más precisamente el 17 de mayo de 2017, a fs. 211, se denuncian nuevos daños y el agravamiento de los existentes, entre los cuales se detalla el desprendimiento del cielorraso de la cocina con caída de mampostería y revoque y se solicita la ampliación de la prueba pericial. De lo manifestado se dio traslado, el que fue contestado por la contraria a fs. 221/222.

Luego a fs. 313/314 se reitera la medida para mejor proveer previamente solicitada a los fines que el perito se expida acerca de los daños presentes en la unidad, “incluyendo los irreparables daños en pisos, instalaciones eléctricas, equipamiento y obviamente cielorrasos y paredes, etc”, haciéndose mención de la presentación ya detallada de fs. 206/211.

A fs. 320 (formato papel) el magistrado de grado tuvo presente los hechos nuevos invocados a fs. 313/314 y dispuso la ampliación de la pericia.

A fs. 354/362 el perito arquitecto designado de oficio, Guillermo Julio Marenco, presenta su informe en el que sobre el punto en cuestión explicó “Lo que se verificó es la existencia de una importante zona dañada por filtraciones en una de las paredes de la cocina, cielorraso y fondo de viga …”. (cfr. fs. 357).

Luego, a fs. 358 el experto refiere que “Efectivamente, la cocina original ha sido ampliada avanzando sobre el balcón, agregando una superficie cubierta de alrededor de 7.80 m2. Su cubierta ha sido realizada con techo de tejas sobre estructura de madera y sus aventanamientos materializados con cerramiento mixtos de aluminio y vidrio. De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado. De hecho, no hay afectación alguna en su superficie visible, ni la pendiente de dicho techo drena hacia zonas afectadas. En la visita realizada se observó desde arriba, desde el balcón del departamento 9º B que, sobre el techado original de tejas, en el primer tramo, desde su amure a la losa del balcón, hasta la mitad de su superficie, se agregó una membrana hidrófuga, para reforzar su aislación. La zona dañada con filtraciones y humedades importantes es la pared de la cocina original que la divide de la cocina del departamento vecino, es decir, pared que no está en contacto con el nuevo techado y, se encuentra alejado de él. Solo hay una viga, límite original de la cocina con el balcón que está afectada por humedad aunque, el origen de la misma podría no ser el mismo”.

Agrega que “especialmente las filtraciones cuyos rastros elocuentes se encuentran en el cielorraso del Living, son o fueron producidas por alguna falla de la aislación hidrófuga del balcón del departamento del 9º Piso B. Las de la cocina, están aisladas de aquella y, por su particular ubicación, podría deberse a filtraciones de agua de lluvia o a filtraciones derivadas de instalaciones sanitarias.”.

Sentado ello, entiendo que, si bien en el escrito inicial de fecha 8 de julio de 2015 (fs. 41/48) no se reclama específicamente reparación alguna de la cocina, lo cierto es que el agravamiento de los daños fueron denunciados en la presentación de fs. 206/211 y 313/314, donde se solicitó una ampliación de la pericia en consecuencia, lo que fue satisfactoriamente proveído con fecha 320.

Llevada a cabo la prueba pericial, se detalla específicamente lo acontecido en la cocina y los posibles orígenes de dichos daños. Todo ello ya ha sido debidamente analizado precedentemente. Puntualmente cabe remarcar que el experto determinó que “De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado”.

Dicha prueba pericial no ha sido observada por ninguna de las partes, por lo que atento los términos de la misma, le habré de otorgar la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre este piso de marcha, es de recordar que se debe ponderar la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de tales elemento, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas resultan débiles o imprecisas, pero que al ser complementadas entre sí llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (mis votos in re “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019; ídem, “Nasta, Luis c/ GCBA y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 1.314/2.010, del 08/6/2017; ídem, “Gioncardo, María c/ Acosta Flores, Eri s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 2.819/2.007, del 26/8/2.010; ídem, “Avellaneda, Ramón c/ La Central de Vicente López s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.078/2004, del 17/8/2010; esta Sala, “Flores Rosel c/ Colman, Mabel s/ Cobro de sumas”, Expte. Nº 27.677/2002, del 27/02/2007, entre otros; ver también –entre otros– los trabajos de Peyrano, J. W., Chiappini, J.O. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”, J.A. 1984- III-799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba”, J.A. 1985-I- 784; Falcón, Enrique, Código Procesal, T.III, pág. 190).

Nótese que en el acuerdo de fs. 7 los arreglos que tomaría a su cargo la accionante eran los consistentes en reparar el cerramiento existente sobre la ampliación de la cocina, lo que, de acuerdo a lo peritado por el arquitecto Marenco, no tendría relación con las filtraciones existentes en el sector de la cocina.

Sentado ello, atento el tiempo transcurrido y el análisis efectuado de las pruebas producidas en autos, corresponde acoger en este sentido el agravio vertido por la parte accionante y decidir que, la reparación de los daños en la cocina, producto de filtraciones ajenas a la reforma efectuada por la parte actora (techo agregado), estarán a cargo de la demandada.

Ello así ya que si se acredita que el inmueble de la actora ha experimentado deterioros que provienen de filtraciones, se configura un menoscabo patrimonial que debe ser reparado por el dueño y/o guardián de las cosas viciosas en los términos del art. 1113 2º párr. in fine del Código de Vélez (esta Sala in re “Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. de Prop. Bolívar 1867/69/75/87 s/ Ds. y Ps.”, Expte. nº 115.605/2.005, del 04/6/09; ídem, CNCiv., Sala D, “Trotta, Claudia c/ Subra, P. s/ Ds. y Ps.”, Expte. n? 46.666/02, del 13/12/05; ídem, “Archimaut. María c/ Cons. Prop. Álvarez Thomas 827 s/ Ds. y Ps.”, del 30/04/04; ídem, Sala A in re "Orloff, Hernán c/ Cons. Prop. Arenales 1167/71 s/ Ds. y Ps. del 06/5/96).

3.3.- Por el contrario, corresponde confirmar lo decidido en relación a la pared a desmantelar del living, ya que no se ha verificado que la única alternativa sea retirar la pared, por lo que siendo una elección de la actora, el costo correspondiente a la instalación eléctrica de dicha pared, será soportado en un 70% a cargo del consorcio demandado y un 30% a cargo de la propia accionante, tal como se resolviera en la instancia de grado, lo que así ha de confirmarse.

4.1.- En cuanto a la reparación otorgada por privación de uso parcial y moral, ambos subsumidos dentro del daño extrapatrimonial, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.).

Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o nu?cleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia.

La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. ", RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.2.- En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo elevar por este concepto a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) (art. 165 del CPCCN).

5.- Tasa de interés

Se agravia la parte actora por la data de cómputo de los réditos fijados por el primer sentenciante, que determinó que se calculen desde la fecha de inicio de la demanda. Solicita la quejosa que se apliquen desde la carta documento del 23 de Septiembre de 2014.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación “actual” que la juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1;).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Así las cosas, en el caso, la mora quedó configurada con la CD fechada 23 de septiembre de 2014, oportunidad en que la accionante le hizo saber al consorcio demandado de las filtraciones que aquejaban a su unidad funcional, por lo que fue en esa oportunidad en que la demandada se anotició del reclamo de la actora.

Establecido ello, deviene prudente y razonado, en el caso, acoger el agravio vertido sobre este tópico y disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

6.- Por último, en lo atinente a la conducta atribuida al consorcio, lo cierto es que para configurarse una conducta dolosa merecedora de algún tipo de reproche mediante sanciones, debe estar debidamente acreditada, lo que en el caso no acontece, ya que más allá de las particularidades de la cuestión aquí debatida, no se ha evidenciado una conducta deliberadamente maliciosa como entiende la parte actora.

Cabe recordar que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa.

El art. 45 del CPCC se refiere a conductas obstruccionistas o dilatorias del proceso, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamente inadmisibles, y conductas que dejan de ser la manifestación de una habilidad o capacidad defensiva de la parte. Como señala Colombo, la norma sanciona la inconducta procesal genérica, es decir, aquella que se manifiesta a lo largo del proceso. Tal sanción es independiente de las que, durante el transcurso del proceso, procede a aplicar a cualquiera de las partes que incurra en actitudes reñidas con el deber de lealtad, probidad o buena fe (inconducta procesal específica). La llamada inconducta procesal genérica, es aquélla conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, y lo que la ley intenta es reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmaniovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t.I, pág.81, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., ed. 2003; Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T.1, pág.323).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (ver CNCiv. Sala D, 08/11/1999, “G, C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001–II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990– B,263). (Ver esta Sala en autos “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico” (Expte. Nº 39.259/2013), del 12/10/21).

En el caso, no se verifica la malicia y/o dolo en el obrar, lo que como ya se ha dicho, para imponer sanciones es menester que estén debidamente acreditados. Por ello, se impone el rechazo del agravio vertido al respecto.

7.- Por las consideraciones desarrolladas, doy mi voto para:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Así voto.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Buenos Aires, 17 de abril de 2023.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz Alicia Verón. – Gabriela Mariel Scolarici. – Maximiliano Luis Caia (Sec.: Mariano Carlos Gigli).

G., H. H. c. Mi Primer Vivienda S.R.L. s/ordinario

Dictamen Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalía General en virtud del conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 10 y el Juzgado Civil Nº 29 (v. resolución de fecha 7/2/2023).

Para ello configurarse, se advierte que en la resolución de fecha 17/10/2022 el magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 10 resistió la competencia asignada, al considerar que el objeto de la presente acción estaría vinculado a la interpretación, sentido y/o alcance de obligaciones nacidas de un contrato de locación de obras para la adquisición de una vivienda, sobre el cual se discutiría la modificación unilateral de lo acordado, por lo que –a su entender– la materia debatida conduciría al estudio de aspectos propios del derecho civil.

Recibidas que fueren las actuaciones por ante el fuero Nacional en lo Civil, la titular del Juzgado Nº 29, en consonancia con los fundamentos esbozados por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen de fecha 17/10/2022, resistió su radicación y las devolvió al Juzgado comercial remitente (v. resolución de fecha 1/2/2023).

El titular del Juzgado Comercial Nº10 mantuvo la postura anteriormente esgrimida y dejó planteada la contienda negativa de competencia.

2. Sentados los antecedentes del caso, corresponde en este estadio de la cuestión abocarme a la vista conferida por la sala E a esta Fiscalía el 15/2/2023.

3. Ahora bien, abordando lo relativo al conflicto negativo de competencia motivo de elevación, resulta apropiado aproximar primero que no todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley, atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

Augusto M. Morello señalaba que el órgano judicial –Juez o Tribunal– es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, como bien señala Palacio, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Ahora bien, “…para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.(…) las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden undamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general” (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, se advierte en autos que el objeto del reclamo efectuado por el accionante, según surge del líbelo de inicio, mantiene directa relación con los derechos que le corresponden en su rol de consumidora de los servicios brindados por la empresa demandada, cuyo incumplimiento dio lugar a la presente acción.

Debe destacarse que lo que reclama el accionante es la restitución de las sumas abonadas, junto con una indemnización en concepto de daño psicológico, daño moral y la imposición de la multa de daño punitivo a la demandada, por el invocado incumplimiento contractual.

Planteada así la cuestión, cabe señalar que la distinción entre la competencia civil y la comercial se hace teniendo en mira las consideraciones del caso, razón por la cual lo que decide la cuestión es la materia en análisis.

Ahora bien, conforme se desprende de la narrativa de los hechos efectuada por el accionante y que darían lugar a la pretensión solicitada, los mismos emanarían de la actividad estrictamente comercial del demandado, y en la responsabilidad endilgada por el incumplimiento contractual referido a la construcción, entrega y posesión del inmueble con más los daños y perjuicios que de ellos se habrían derivado (conf. Art. 43 del Dto-Ley 1285/58).

En efecto, resulta dirimente para resolver la cuestión, el hecho de que la relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual de carácter netamente comercial, dado el rol que ocuparía la aquí demandada como profesional idóneo en la construcción y comercialización de desarrollos inmobiliarios, y que, a su vez, también se encontraría regido por el art. 42 de la Constitución Nacional y, sustancialmente, por la Ley de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la acción entablada correspondería al conocimiento de la Justicia en lo Comercial, por cuanto deriva de una actividad propia de contratos regidos por las leyes mercantiles, en los que prevalece la actividad lucrativa realizada de modo organizado en forma de empresa. (conf. analog. “Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Corbalan, Julia s/ sum”, Sala E, 16-11-89).

Por lo tanto, ante la prevalencia del fin lucrativo, hace procedente la radicación de los presentes autos en la jurisdicción mercantil (conf. art. 3, ley 19.550; Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, T. I, pág. 164; arts. 8, 5 y 6 del Código de Comercio; conf. analog. “Martínez Marquiegui-Aguirre Sociedad de Hecho c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ordinario” dictamen 117.324 del 26-11-07; “GSM Grupo Soluciones Móviles S.A. c/ Axm Argentina S.A. s/ ordinario” (F.G. 102.481); Exxicom S.A. c/ AXm Argentina S.A. s/ ordinario”, del 27-11-10 (F.G. nro. 111724; “Schneider S.A. c/ Axm Argentina S.A. (Claro) s/ ordinario”, del 5-6-11 (F.G. 113543); “Telecom Personal S.A. c/ Beiguel Oscar s/ ordinario” del 6-6-14, “Telecom Personal S.A. c/ Oliver Caning s/ ordinario” del 5-9-14 (F.G. 123985).

4. Conforme lo expuesto, debería mantenerse la competencia de las presentes actuaciones por ante el fuero comercial.

5. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

6. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, marzo 2 de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 14 de abril de 2023.

Y Vistos:

1) Se produjo conflicto negativo de competencia entre el juez a cargo del Juzgado Nº 10 y el magistrado del Juzgado Civil Nº 29 (ver resoluciones de fs. 21, 28 y 29).

2) Por los fundamentos expuestos por la señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara en el dictamen que antecede, que esta Sala comparte y a los que se remite por razones de brevedad, se declara competente para conocer en autos al Juzgado Comercial Nº 10, a donde serán remitidas las actuaciones.

En efecto, de la lectura del escrito de inicio se desprende que la actora ha fundado su pretensión en el vínculo contractual que existió entre las partes, sustentando su reclamo, principalmente, en los postulados de la ley 24.240. De modo que es la Justicia Comercial la llamada a resolver el conflicto planteado, dada la actividad incuestionablemente mercantil que desarrolla la accionada, organizada bajo forma de empresa, a quien se le endilga responsabilidad por el incumplimiento contractual referido a la construcción, entrega y posesión de un inmueble, más los daños y perjuicios que del mismo se habrían derivado.

Consecuentemente, se resuelve: dirimir la contienda de competencia a favor del magistrado a cargo del Juzgado Civil Nº 29 y disponer que continúe el trámite de las presentes actuaciones por ante el Juzgado en lo Comercial Nº 10, Secretaría Nº 19, a donde serán remitidas.

De modo previo, notifíquese lo decidido a la señora Representante del Ministerio Público por vía electrónica y háceselo saber además al magistrado titular del Juzgado en lo Civil Nº 29 por oficio.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

El Dr. Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. art. 109). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá (Prosec.: Marcela L. Macchi).

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado ­reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Resta ahora ingresar en los recursos deducidos contra la retribución profesional.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

G., P. R. c. Telecom Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “G. P. R. C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30201/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 626?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 69/80, P. R. G. inició demanda contra Telecom Argentina SA (en adelante “Telecom”), por daño moral por $ 150.000 y aplicación de daño punitivo, con más intereses y costas.

Relató que a principios del mes de agosto de 2016 se comunicó a su teléfono celular (11…) una vendedora, quien manifestó pertenecer a Telecom Personal SA (hoy Telecom Argentina SA) y le ofreció realizar la portabilidad numérica a esa empresa.

Explicó que las condiciones propuestas eran muy interesantes, atento que tenía tres líneas, la suya y las de sus dos hijas, y que consistía en un abono de $ 450 mensuales final por las tres líneas.

Refirió que solicitó a la asesora de cuentas el envío de toda la información a su mail con las condiciones ofrecidas. Señaló que recibió el correo el 05/08/2016 y lo transcribió.

Agregó que a partir del 08/08/2016 mantuvo comunicaciones mediante WhatsApp, con la línea Nº 15-57255764, y se le solicitó documentación y los números de las tres líneas para iniciar el trámite de la portabilidad numérica.

Dijo que la empresa no dio cumplimiento al deber de información, toda vez que, lisa y llanamente, la ejecutiva de cuentas mintió en forma descarada, omitiendo la veracidad de la propuesta, que era totalmente diferente a lo que en realidad entendía que contrataba.

Adujo que recibió facturas por montos muy diferentes a los que la vendedora había ofrecido, por lo que intentó efectuar el reclamo y pedir la baja del servicio por ese mismo medio –WhatsApp– sin resultado.

Agregó que pese a ello abonó las facturas subsiguientes, que no suscribió ningún contrato de servicio con la demandada y solicitó una audiencia de mediación en el COPREC. Allí –prosiguió– se concluyó sobre las tres líneas el acuerdo que transcribió y que fue incumplido por Telecom.

Dijo que existió de parte de la demandada publicidad engañosa e incumplimiento al deber de información y trato digno, sobre lo que se explayó.

Afirmó que como las tres líneas se encuentran con el servicio interrumpido debió contratar otras tres con la empresa Claro.

Continuó relatando que ante el incumplimiento del acuerdo pactado en el COPREC, promovió demanda por incumplimiento del acuerdo (exp. 1877/2017) y su planteo fue admitido, obligando a la demandada a abonar las bonificaciones pactadas oportunamente.

Finalizó diciendo que pese a ello y al no poder sustanciarse en la ejecución los reclamos relacionados con los daños establecidos en la LDC, dedujo la presente demanda.

Agregó que fue intimado en diferentes oportunidades por Telecom por los abonos facturados en incumplimiento con lo establecido en la causa referida y que fue informado como deudor en Veraz.

Tildó de llamativa la conducta de Telecom, quien tras suspender las líneas por la supuesta mora continuó emitiendo facturas por los abonos por períodos posteriores.

Reclamó reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 150.000 y la aplicación de daño punitivo en el máximo de lo estipulado en el art. 52 bis de la LCD, de acuerdo a las probanzas de autos.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

A fs. 97 amplió la demanda reclamando la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis, equivalente a veinte salarios mínimos, vitales y móviles, y ofreció prueba.

b. A fs. 115/136, Telecom Argentina SA, contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Opuso excepción de cosa juzgada y litispendencia.

Sostuvo que los reclamos del actor se originan en hechos anteriores y posteriores a la suscripción del acuerdo ante el COPREC el 26/10/2016.

Arguyó que en el reclamo por daño moral y punitivo, el actor se limitó a efectuar consideraciones generales y a transcribir parcialmente algunos fallos, pero en modo alguno ha puntualizado cuáles habrían sido los padecimientos sufridos.

Negó que existieran llamados telefónicos, intimaciones y envío de telegramas y que se encuentre fundado el reclamo por daño moral ya que actuó en todo momento conforme a derecho.

Resistió la procedencia del daño punitivo al considerar que no hubo incumplimiento y/o acto ilícito alguno de su parte ni tampoco ha existido daño alguno padecido por el actor, que pueda serle imputado.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 626.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Telecom a pagar al actor la suma de $ 4.200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir el magistrado circunscribió el conflicto al acuerdo arribado ante el COPREC y luego ejecutado en el proceso seguido por ante el Juzgado nº 4 del fuero, sobre el que se refirió.

Inicialmente estimó que el incumplimiento del acuerdo habilitó al actor a reclamar por los eventuales perjuicios padecidos. Señaló que si bien fueron propuestos en un principio en el pleito por ejecución y posteriormente rechazados, allí quedó a salvo la posibilidad de demandar separadamente debido a la naturaleza propia de ese juicio, en decisión de ambas instancias, sin que existiera pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Seguidamente, juzgó que el incumplimiento del acuerdo configura la conducta antijurídica exigida por el CCCN. 1717 y que la relación de causalidad entre el obrar imputado y el daño alegado quedó delimitada con la conducta de la demandada al incumplir el acuerdo.

Razonó corroborada la configuración del daño moral. Meritó que ningún interés mostró Telecom por cumplir con las obligaciones a las que se había comprometido en el ámbito del COPREC, de lo que debió preocuparse de manera primordial y absoluta.

En otro orden, entendió procedente la aplicación de daño punitivo, que fijo en $ 4.000.000.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde el vencimiento del plazo de diez días hábiles fijado en el acuerdo homologado en COPREC el 26/10/16, momento que fijó como de mora, hasta su pago efectivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 630 y el actor en fs. 636. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 631 y fs. 637 respectivamente.

Los fundamentos de la demandada corren a fs. 645/657 y fueron contestados a fs. 673/681. Los agravios del actor corren a fs. 659/668 y fueron contestados a fs. 670/671.

A fs. 683/688 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 692 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 693 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada y de litispendencia, ii) la aplicación de daño punitivo devino arbitraria y el monto reconocido lesiona sus derechos de propiedad, defensa y debido proceso, iii) se reconoció intereses en relación al daño punitivo, iv) se admitió el daño moral y el monto reconocido, y v) la imposición de costas fue arbitraria.

Los agravios del actor se dirigen hacia: i) el monto reconocido en concepto de daño moral, y ii) el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Excepción de cosa juzgada y litispendencia

Se agravió la accionada de que no se haya hecho lugar a las excepciones articuladas.

En oportunidad de contestar demanda en fs. 115/136, el accionado opuso al progreso de la acción excepción de cosa juzgada y litispendencia, las cuales, sustanciadas con el actor (v. fs. 148), fueron respondidas en fs. 175/185.

Mediante la resolución de fs. 202 el a quo rechazó las defensas, decisorio que se notificó a las partes el 04/02/2021 (08:12).

Adelanto que rechazaré su agravio. Ello pues es claro que con el recurso de apelación objeto aquí de estudio pretende la defendida, por vía elíptica, reeditar el tratamiento de una decisión que se encuentra firme y consentida. Ello así, al haber omitido interponer en tiempo oportuno las vías recursivas que el Código de procedimiento le autorizaba frente al rechazo de las excepciones deducidas.

Desde este escenario procesal y si la accionada no estaba de acuerdo con aquel veredicto de fs. 202; en tanto se trataba de una decisión interlocutoria (conf. arg. CPr. 161) debió interponer el recurso previsto en el CPr. 242 y 243 para que, de estimarlo la juez procedente, procediera a su concesión y elevación al superior.

Tal era la vía recursiva correcta que permitía revisar aquella decisión y no, como erróneamente hizo Telecom, introducir la queja que desarrolló en el recurso concedido libremente contra la sentencia definitiva.

Sobre estos antecedentes, y tal como lo hubiera adelantado, en tanto que intenta Telecom por vía elíptica que se revoque una decisión que se encuentra ya firme y consentida; propondré al Acuerdo rechazar su agravio.

c. Daño moral

c.1. Ambas partes formularon agravios relativos al presente rubro. Mientras Telecom cuestiona su admisión y el monto reconocido, el actor se quejó de este último tópico considerando que debe ser elevado.

Postuló la accionada que el perjuicio sufrido por el actor, de haber existido, tuvo origen en sus propias decisiones y no en actividad atribuible a su parte.

Veamos.

c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

c.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió Telecom y que tuve aquí por acreditados (art. 1744, CCyCN).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante que dieran sustento a la admisión del presente rubro.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos que –insisto– sustentaran la decisión del a quo.

Así pues, fue decidido que el actor se encontró habilitado a reclamar los daños que pretende a partir del incumplimiento de Telecom del acuerdo suscripto, configurándose a partir de ello su conducta antijurídica; lo cual no fue objeto concreto de agravio.

Súmase a ello que fueron incorporados elementos suficientes que acreditan el menoscabo moral del demandante.

En efecto. Fueron acreditados los múltiples reclamos que debió formular el actor y que derivaron en la denuncia ante COPREC, ámbito en el que se concretó el acuerdo que luego Telecom incumplió y que debió ser ejecutado en la causa 1877/2017.

Surge del Informe pericial informático de fs. 425/432 y respuesta de fs. 481/482 que el actor recibió múltiples reclamos por correo electrónico de empresas gestoras de cobros.

Por otro lado, fue informado como moroso (v. informe acompañado en la demanda), y la autenticidad del instrumento que así lo acredita fue corroborada a través de la prueba informativa producida por Equifax Argentina SA en fs. 218 y fs. 340.

c.4. No puedo obviar como elementos consecuentes: los reclamos que debió formular G. luego de incumplido el contrato, que se siguieran emitiendo facturas por los abonos mensuales cuando las líneas se encontraban suspendidas (v. Informe pericial informático de fs. 425/432) y que debiera contratar nuevas líneas con otro proveedor cuyos abonos debió afrontar para poder gozar del servicio haciendo al mismo tiempo lo propio respecto de los abonos por facturas de Telecom a fin de no generar nuevas deudas incausadas en su contra (al no registrar las notas de crédito emergentes del acuerdo; v. Informe pericial contable de fs. 456/472 y anexo de fs. 345/455).

Todos esos elementos, sumados a los meritados por el primer sentenciante –los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio– resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

c.5. En punto a la cuantificación de este daño, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias por las consecuencias extrapatrimoniales. El precio del bienestar emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Telecom, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del Cpr. y art. 1741, CCyCN).

d. Daño punitivo

Se agravió Telecom de la imposición de la multa civil. Sostuvo que su aplicación y cuantificación deviene arbitraria.

d.1. Arbitrariedad

Inicialmente, diré que la sentencia sobre este aspecto no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de ahorro previo p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por el Telecom– que la admisión del daño punitivo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

d.2. Ahora bien. Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740–).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de Telecom.

d.3. De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

d.4. Tras estas consideraciones conceptuales juzgo que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil tal como fuera decidido en la sentencia de grado, en tanto aprecio configurado el desinterés de Telecom en los daños que su conducta provocó al actor.

En efecto. A los elementos meritados antes de ahora –cuando propicié la confirmación del daño moral reconocido en el grado– debo sumarle ciertas circunstancias de trascendental gravedad que refuerzan tal conclusión.

d.5. Recuerdo que el quejoso sostuvo en sus agravios que “el único objetivo que ha tenido la parte actora es el de pergeñar una maniobra a los efectos de lucrar a costa de la empresa que represento, cuando no le es aplicable la LDC y mi mandante siempre ha dado respuesta técnica necesaria para el funcionamiento del servicio contratado y tal circunstancia no puede ni debe ser convalidada por V.E.” (v. expresión de agravios de Telecom).

Sobre ello me detendré.

En primer término debo referirme a la tardía alegación en cuanto a que no le resulta aplicable la Ley de Defensa al consumidor.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12, íd. “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mi voto en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17).

En ese marco conceptual, no existen dudas en cuanto a que el vínculo de las partes configuró una relación de consumo, resultando por ende aplicable la normativa consumeril y, en particular, el art. 52 bis.

Por otro lado, quedó acreditado que Telecom no prestó el servicio técnico necesario para que las líneas pudieran ser utilizadas por el actor. Y más aún: quedó comprobado, tal como referí supra, que las líneas se encontraban suspendidas cuando la demandada siguió emitiendo facturas por los abonos y, luego, no computó las notas de crédito acordadas. Ello generó un estado de morosidad en el actor que se vio reflejado en los informes crediticios.

d.6. Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta más que suficiente para sentenciar del modo anticipado, agregaré un dato de particular trascendencia a los fines que aquí interesan.

Me refiero a la suscripción de los contratos de servicio mediante los formularios de portabilidad numérica y el resultado de la prueba pericial caligráfica producida en la causa.

Me explico.

Como resultado de la intimación cursada en los términos del CPr. 388, la demandada acompañó los contratos de prestación de servicios de fs. 226/229, fs. 230/233 y fs. 234/237.

El accionante a fs. 345/348 desconoció las firmas y aclaraciones de dichos contratos y, en consecuencia, se produjo la prueba pericial caligráfica de fs. 524/530, anexo fotográfico de fs. 531/547 y ampliación de fs. 594/600 y anexo fotográfico de fs. 577/593.

La peritación, inimpugnada por Telecom, comprobó que las grafías imputadas al accionante en los formularios de portabilidad no le corresponden. Y ello importa un reprochable proceder por parte de la demandada que no puede pasarse por alto.

d.7. Finalmente, en relación al agravio levantado en cuanto a que la “procedencia de tal indemnización a favor de la actora… se encuentra suplida por la otorgada por privación de uso” (v. expresión de agravios de Telecom), no resiste el menor análisis. Ello así, dado que no fue pretendida por G. ni reconocida privación de uso alguna.

d.8. De allí que considero más que adecuado el daño punitivo impuesto por el primer sentenciante en los términos y con los alcances juzgados, en tanto el monto admitido se encuentra dentro del parámetro legal impuesto por la LDC 52 bis. Consecuentemente, propiciaré su confirmación.

e. Los intereses reconocidos respecto al daño punitivo

Se agravió Telecom de que se reconociera el devengamiento de intereses en relación al daño punitivo impuesto.

Tal como he juzgado en cada ocasión en que propicié la admisión de la multa civil, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este rubro, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf. esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán –ahora sí, al igual que fuera establecido en el veredicto de grado en relación al daño moral– a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Con tal alcance propiciaré la admisión de la queja en examen.

f. Reconocimiento de justicia gratuita

Se quejó el actor de que el primer sentenciante no se pronunciara en su veredicto sobre el reconocimiento de la justicia gratuita a su respecto en los términos de la LDC. 53.

Dado que, como bien señala el recurrente, pende el pronunciamiento del juez de primera instancia sobre este tópico, no corresponde a esta Alzada expedirse sobre el particular por resultar prematuro el planteo, debiendo formular la petición en cuestión ante el Juez de grado.

g. Costas

Finalmente, en relación a la queja de la accionada sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, vencida en lo principal que se decide (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e, ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e; ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y, iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 129,08 UMA (equivalente a $ 1.610.789,32) los honorarios a favor del letrado en causa propia, P. R. G.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y para no causar una reformatio in peius, se fijan en 50 UMA (equivalente a $ 623.950) los estipendios a favor del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/2023).

1. b. Respecto de la incidencia resuelta el 28.12.2020, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se fijan en 10 UMA (equivalente a $ 124.790) los estipendios a favor del profesional P. R. G. (AC. CSJN 3/23).

2. Adicionalmente, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) SA s/ordinario EXPTE. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022)

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua a la que correspondería a cada profesional meritando la incidencia de las pericias realizadas en el resultado del pleito.

Dicho ello, y en función del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica del trabajo cumplido en el presente e importancia, se fijan en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los del perito en Informática, Sebastián Nieva, en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los de la auxiliar contable Elizabet Josefina Simondi; y en 20 UMA (equivalente a $ 249.580) las del perito calígrafo Alexis Galante (Ley 27.423: 16, 19, 21 in fine, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/23).

3. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 43 UMA (equivalente a $ 536.597) los emolumentos a favor del profesional P. R. G. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 3/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de esta regulación –Ac. CSJN 3/23–. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.

La Plata, 22 de Marzo de 2023

Autos y Vistos: Considerando:

1. La decisión

La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.

Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).

2. El Recurso

El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.

Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.

3. Tratamiento de los agravios

3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.

La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).

Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.

3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].

El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.

La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).

En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.

3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).

Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.

Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).

En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.

3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Z., L. y otros c. Entidad Binacional Yacyretá y otro s/daños y perjuicios

Buenos Aires, 14 de marzo de 2023.

Vistos los autos: “Z., L. E.; A., E. y otros c/ Entidad Binacional Yacyretá y otro s/ daños y perjuicios”

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504) y concedido por el a quo a fs. 1505.

2º) Que si bien es cierto que las cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal son ajenas, como regla, a la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicho principio cuando, como en el caso, el tribunal a quo no ha dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable (Fallos: 339:1583; 340:1331; 341:427; 344:692, entre muchos otros).

3º) Que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, tal el caso de los incorporados a estos autos el 29 de diciembre de 2017 al efecto de citar terceros de intervención obligada (art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).

Desde esa perspectiva, no puede dejar de advertirse que desde ese último acto interruptivo hasta el acuse de caducidad por la parte demandada (el 26 de junio de 2018) no transcurrió el plazo semestral previsto por el art. 310 del código citado.

4º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504), fue concedido por el a quo a fs. 1505.

2º) Que los agravios planteados suscitan cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía elegida pues, aunque remiten al examen de cuestiones regidas por el derecho común, ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como sucede en el presente, la decisión resulta autocontradictoria (confr. doctrina de Fallos: 310:1069; 315:575 y 2468; 323:2900 y 338:623, entre otros) y se aparta de la solución normativa prevista para el caso con evidente menoscabo del derecho de defensa de la recurrente (Fallos: 337:567).

3º) Que en el sub examine el juez de grado resolvió, por petición del Estado Nacional al contestar la demanda, la citación como tercero de la Provincia de Misiones y del Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional, el 13 de febrero de 2014 (fs. 1257). Los actos dirigidos a encauzar dicha citación fueron practicados por la parte actora y, a su requerimiento, el juzgado fijó la audiencia del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, antes de que llegara a celebrarse, ordenó de oficio su suspensión por considerar que la citación continuaba pendiente, el 11 de octubre de 2016.

Como consecuencia de ello, los actores acompañaron los oficios de traslado al Gobernador de la Provincia de Misiones y a la Fiscalía de Estado de la provincia (fs. 1424, cuyo libramiento fue ordenado a fs. 1425) y luego al Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional (fs. 1426, cuyo libramiento fue ordenado el 24 de agosto de 2017), acto reputado por el a quo como el último que dio impulso al proceso hasta el planteo de caducidad, del 26 de junio de 2018. Ello sin perjuicio de que el oficio en cuestión (del mismo modo que los anteriores) fue observado por el juzgado.

4º) Que, en este contexto, no se advierten las razones, ni el fallo impugnado ante esta instancia las expone, por las cuales se reputó a tal disposición como última actuación útil y, al mismo tiempo, se descartaron otras posteriores de iguales características. Es que, el a quo no podía desconocer dicha cualidad a la providencia del 5 de febrero de 2018, indicando que aquella carecía de efectos interruptivos por tratarse de una mera reiteración de disposiciones anteriores, cuando sostuvo lo contrario respecto del auto del 24 de agosto de 2017. En efecto, y tal y como la propia decisión impugnada apunta, también en esa oportunidad el juez de grado se limitó a reiterar disposiciones anteriores, a saber, el deber de comunicar la citación a los terceros (del 13 de febrero de 2014) cuyo incumplimiento fue puesto de manifiesto en la oportunidad de suspender el magistrado la audiencia del art. 360 del código citado (el 11 de octubre de 2016).

5º) Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).

6º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Juan C. Maqueda.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.